Repositorio Institucional de Documentos

TESIS DOCTORAL Programa de do ctor ado “Dere chos Humanos y Libert ades Fundam ental es”. Departament o de Derech o penal, Filosofía de l derecho e Historia del d erec ho. Men ores víctimas y testigos de violencia familiar Laura Gómez Pardos Direcció n: Manuel Cal vo García Teresa Picontó No vales 2011 Menores víctimas y testig os de violencia familiar 2 Menores víctimas y testig os de violencia familiar 3 A m i MADRE por su fortaleza, por su lucha y p or su ap oy o incondic ional en este em peño por terminar este trabajo que, desgraciadam ente no pud o ver com pletado. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 4 Menores víctimas y testig os de violencia familiar 5 AGRADECIMIENTOS: A Antoine por su ánimo, paciencia y por creer en mí y en mi trabajo. A M anuel Calvo y a Teresa Picontó por esc ucharme y guiarme desde el comienzo de mi andadura en el mundo del Derecho. A los compañeros del Laboratorio de S ociología J urídica y , en especial a Jorge Gracia y a Andrés Samper. A todo el Dep artamento de Filosofía del Derecho. A mi más que amiga Eva Castelló n y su a yuda d esinteresada en las Universidades it alianas. Al A y untamiento de Zaragoza, en espec ial al jefe de Servi cios Sociales Comunitarios y a F ernando Sopena por su amabilidad y colaboración en todos los grupos de deb ate. A la Casa de la Mujer en especial a Mariela Lerma y todas las trabajadoras sociales, educadoras, etc. Al Instituto Aragoné s de Servi cios Sociales (IASS), a la Asociación de Desarrollo Comunitario en Áreas de Aragón ( ADCARA) y , en especial a María Jesús de Mur. Al S ervicio Especializado de Menores y a la gran ay uda de Ana Rosa Ledesma. A la Fiscalía de Menores y c on especial cariño a Carlos Sancho. A todos los miembros de la Poli cía Local, a EMUME y GRUME que han participado desinter esadamente. Al Hospital Clínico Universitario, sobre todo a Jesús Fleta y Pilar Vicó. Al Departamento de Penal de la Facultad d e Derecho. A Save the Children y , en conc reto, a Pepa Horno. Al Departamento de Derecho Internacional Privado y sobre todo a Pilar Diago. A todos lo s trabajadores de la Biblioteca de la Fac ultad de Derecho. A la Diputación General de Aragón por las Becas otorgadas. A la Caja de Ahorros de la I nmaculada por la Beca de movi lidad a las Universidades italianas. Y a todos mis amigos que me han escuchado año tras año,… “De este no pasa… la presento…”. GRACI AS A TODOS Menores víctimas y testig os de violencia familiar 6 Menores víctimas y testig os de violencia familiar 7 Índice INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................... 15 1. D E LA EXPERIENC IA HISTÓRIC A A L A CONCIENCIA SOCI AL DEL P ROBLE MA ........................................................... 16 2. N OTA TERMINOL ÓGIC A ............................................................................................................................ 28 3. E NFOQUE Y PL ANTEAMIENTO S METODO LÓGICOS .......................................................................................... 33 4. P RESENTACIÓN ...................................................................................................................................... 37 PARTE I ................................................................................................................................................ 43 MENORES VÍCT IMAS Y TE STIGOS DE VI OLENCIA F AMILIAR .................................................................. 43 CAPÍTULO I ............................................................................................................................................. 45 C IRCUNSTANCI AS DE CONT EXTO .................................................................................................................... 45 1. Causas del ma ltrato infantil .................................................................................................... 48 2. Contexto so cio -cultural y ec onómico ....................................................................................... 60 3. Dificultades e n la visibilizació n del m altrato ........................................................................... 68 3.1. La familia como santuario in violable ............................................................................................ 68 3.2 La percepción del niño ante los malos tratos ............................................................................... 76 4. El abu so en los m edios de co rrección: Análisis sociológ ico y de de recho compa rado. ............ 81 5. Rasgos carac terísticos de los a gresores y de las víctim as. .................................................... 103 CAPÍTULO II .......................................................................................................................................... 133 T IPOLOGÍAS DEL MALT RATO INFANT IL INTRAFA MILIAR . D EFINICIÓN , ASP ECTOS CAR ACTERÍSTICO S Y PROBL EMÁT ICA ... 133 1. El Maltrato Físico Infantil d entro de la familia ...................................................................... 136 2. El Maltrato Emoc ional de menores en la familia y su vinculac ión c on otras formas de maltrato ................................................................................................................................ 143 3. El Aban dono Físico y Emocional de menores en la propia familia ......................................... 149 4. El Abuso S exual intrafamiliar ................................................................................................ . 155 5. Las otras ca ras del maltrato ................................................................................................ .. 163 CAPÍTULO III ......................................................................................................................................... 173 M ENORES TE STIGOS DE VIOLENCIA FAMILI AR . U NA VISIÓN J URÍDICO SOC IAL DEL PROBLE MA .................................. 173 1. Menores testigo s de violen cia familiar: Relevancia de su estud io y problem as asociad os a este fenóm eno. ..................................................................................................................... 176 2. Definición y tipologías. .......................................................................................................... 180 2.1. Menores testigos directos e indirectos de viole ncia familiar ...................................................... 183 2.2. Menores testigos de violencia famili ar en el proceso judicial ..................................................... 192 3. Perfil del "niño -niña testigo ". ................................................................................................ 198 4. Situac ión actual y visos de c ambio ....................................................................................... 202 PARTE II ............................................................................................................................................. 215 COMO SE PROT EGE JURÍDI CAM ENTE AL MENOR VÍCTIM A Y TES TIGO DE VIOLENCI A FAMILIAR ........ 215 CAPÍTULO IV ........................................................................................................................................ 217 R ESPUEST AS CONCRET AS DE LOS TE XTOS LEGALE S Y LEYE S ESPECIALE S A LA SITUAC IÓN DE LOS MENOR ES VÍCTIM AS Y TESTIGOS DE VIOLENCIA F AMILI AR ............................................................................................................... 217 1. La no rmativa estatal e n materia de violenc ia familiar y sus implicac iones para e l menor. .. 224 1.1. La protección de los menores en la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de Protección de las víctim as de violen cia doméstica : Su eficacia a debate. ................................... 224 1.2. La Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la viol encia de g énero. .................... 238 1.2.1. Antecedentes e itinerario de la ley. ...................................................................................... 238 1.2.2. Estructura, principi os fundamentales y problemas de la ley ................................................ 245 2. Aproximación a la n ormativa autonó mica frente a la vio lencia familiar. La Ley 4/2007, d e 22 de marzo, de Prevenc ión y Protecció n Integral a las mu jeres víctimas de violenc ia en Aragón .............................................................................................................................................. 266 CAPÍTULO V ......................................................................................................................................... 277 Menores víctimas y testig os de violencia familiar 8 L AS RESPUEST AS DEL C ÓD IGO P ENA L Y DEL C ÓD IGO C IVIL ANTE PROBLE MAS CONCRETOS EN LA PROTECC IÓN DEL MENO R FRENTE A L A VIOLENC IA FAMILI AR . ................................................................ ............................................... 277 1. La respuesta del Código Penal Españ ol en lo s casos de menores víctimas y te stigos de violencia familiar. ................................................................................................................. 278 1.1. Las últimas reformas en materi a penal: Especial referencia a los artículos 153 y 173.2 y problemas conexos a los mismos en el ámbito de la protección de menores. ........................... 278 1.2. Otros tipos penales vinculad os a la protección de menores. ...................................................... 290 2. La respuesta del Código Civil ante p roblemas c oncretos de la protec ción del me nor derivados de la vio lencia fam iliar. ......................................................................................................... 303 2.1. La privación de la patri a potestad en supuestos de violencia famil iar ........................................ 303 2.2. Problemas en el eje rcicio del derecho de visita en casos de violencia familiar. ......................... 314 2.3. El impago de pensi ones .............................................................................................................. 323 CAPÍTULO VI ................................ ........................................................................................................ 329 L OS MECANIS MOS TR ADICIONAL ES DE PROT ECCIÓN AL M ENOR ................................................................ ......... 329 1. La protec ción jurídica d el menor en e l contexto d e la violencia familiar en e l plano universal y regional eu ropeo. .................................................................................................................. 333 2. El sistema d e protec ción en la Ley Orgánica de Protec ción Jurídica del Me nor. ................... 348 3. Las normativa s autonó micas en la p rotección de l menor. Ley 12/2001, de 2 de julio, d e la Infancia y la Adolesce ncia en Aragón. Avanc es y retrocesos. ............................................... 358 4. Políticas y rec ursos sociales al amp aro de las situ acione s de riesgo y desamparo e n Aragón. El Reglam ento de me didas de protección de menores en situación de riesgo o desamparo. .............................................................................................................................................. 372 PARTE III ............................................................................................................................................ 391 LA APLICACIÓN D EL DER ECHO Y LA PR ÁCTICA DIARI A ANTE LOS CAS OS D E MENORES VÍCTIMAS Y TESTIGOS DE VIO LENCIA F AMILIAR .................................................................................................... 391 CAPÍTULO VII ....................................................................................................................................... 393 A CTUACIONES E INTERV ENCIÓN EN LA C OMUNIDAD A R AGONES A . .................................................................... 393 1. Mecanismo s de actuación y niveles de intervenc ión con m enores víctimas y testigo s de violencia familiar en la Com unidad Aragone sa. ................................................................... 3 93 1.1. La intervención en el ámbito de la Administración Pública. ....................................................... 397 1.1.1. Los Servicios Sociales: Evolución, mecanis mos de actuación y probl emas a los que se enfrentan. ............................................................................................................................. 398 1.1.2. Nuevos instrumentos en la actuación del ámbi to sanitario y dificultades cotidianas. ......... 415 1.1.3. Fuerzas y Cuerpos de Segurid ad del Estado .......................................................................... 431 2. La inte rvención en el ámbito de la Administració n de Justicia .............................................. 441 2.1. La escasez de casos ante la Justi cia: Una luz o una sombra en la detección y protección de los menores. ..................................................................................................................................... 443 2.2. Algunas actuaciones de la Administración de Justicia y los problemas derivados de las mismas .................................................................................................................................................... 456 2.3. La intervención del Minis terio Fisc al. .......................................................................................... 470 CAPÍTULO VIII ...................................................................................................................................... 479 S ITUACIONES E MERGENTE S EN L A DETECC IÓN , PREV ENCIÓN Y P ROTECCIÓ N INTEGRAL DE L OS M ENORES VÍCTIM AS Y TESTIGOS DE MALTR ATO EN LA C O MUNIDAD A R AGONESA . .............................................................................. 479 1. La invisibilidad d el maltrato infantil en la socied ad aragonesa d el siglo XXI ........................ 480 2. La realidad del ma ltrato emocional c omo forma d e violencia más oc ulta ............................ 491 3. Menores testigo s de violen cia familiar: ¿De qué m anera se e nfrentan los o peradores a esta realidad? ................................ ............................................................................................... 495 4. El maltrato a me nores en la població n inmigrante ............................................................... 505 5. El uso y el abuso e n los medios de co rrección po r parte de los progenitores hac ía sus hijos e n la práctica diaria de lo s operadores jurídicos y soc iales. ...................................................... 513 6. Los pun tos débiles d e la Comunidad Autóno ma Aragonesa en el trata miento del m altrato infantil. ................................................................................................................................ .. 522 CONCLUSION ES ................................................................................................................................ .. 535 Menores víctimas y testig os de violencia familiar 9 ANEXOS ............................................................................................................................................. 559 METODOLOGÍA .................................................................................................................................. 559 I ............................................................................................................................................................ 568 ENTREVISTAS RE ALIZADAS .................................................................................................................. 568 II ........................................................................................................................................................... 572 GRUPOS DE DISCUSIÓN ....................................................................................................................... 572 III .......................................................................................................................................................... 574 FICHA MENORES VÍCTIMAS Y TESTIGO S DE VIOLENCIA FAMILIAR ..................................................... 574 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................................... 581 Menores víctimas y testig os de violencia familiar 16 surgido en de fensa de los derechos de l a mujer. 1 Fue en este contexto de cambios sociales, cuando en Espa ña se empezó a tomar co nciencia de este problem a con diversas iniciativas y actuaciones, siendo a través de est os cambios, cuando los menores han empezado a cobrar protag onismo, primero como “lastres” de las mujeres y poco a poco con una mayor autonomía. En definitiva, en sintoní a con e ste c ambio, en este trabajo se busca abo r dar la problemática de los menores testig os y víctimas de violencia fa miliar y d e g énero. Con esa finalidad se trata rán los aspectos más r elevantes para el tr atamiento de este fenómeno y la re spuesta jurídico-social a este grave p roblema. En particular, dado el enfoque socio-jurídico del mismo se atenderá sobre todo a la relevancia que tiene la protección jurídica del menor en este contexto, haciendo hincapié en los avanc es legislativos que se han producido y en la praxis de su impl ementación. 1. De la expe riencia histór ica a la concie ncia soci al del prob lem a Uno de los principales retos que plantea el estudi o del maltrato infantil es e l de su conceptualización. Abuso, violencia, maltrato, negligencia: el léxico es tan rico en términos que ha dado origen a un a multiplicidad de definiciones pero también a una confusión terminológica y a una superposición de significados ( Vid. Infra pp.34 y ss.) Además, e sta proliferación de conc eptos no e s uniforme ni unívoca y ello supone la dificultad añadida de determinar cuando estamos ante formas de crianza adecuadas y cuando ante formas peligrosas o ne gligentes. También ha y que tener en cuenta qu e lo 1 Vid. M.A. BARRE RE UNZUET A & A. CAMPOS RUBIO, (Coord s.), Igua ldad de oportun idades e iguald ad de género: Una relación a debate , IISJ, Ed. Dykinson, Madrid, 2005 donde a lo largo de las distintos cap ítulos la s difere ntes au toras ana lizan d esde d istintas p erspectivas los movimie ntos so ciales y la evolució n en la i gualdad d e d erechos; M.A. B ARRERE UNZUET A “Género, discri m inación y violencia contra la mujer es” en Gén ero, violencia y d e rec ho , Ed. T irant lo Blanch, Valencia, 20 08, pp. 27 - 47; E. BODELÓN GON ZÁLEZ, “El f eminis mo ante la violencia d e gé nero” en A. GARCÍ A IND A & E. L OMB ARDO (Coord s.), Género y Derechos Humanos , Ed. Mira, H uesca 2002, pp. 339 -347; M. BUST ELO RUESTA, “Las p olíticas públicas de igualdad de género en E spaña en los niveles central y autonómico” en A. GAR CÍA IND A & E. LOMB ARDO , Gé nero y Derechos Hu mano s , o p.cit., pp . 35-60 ; P. PÉREZ C ANT Ó, El origen de la violen cia contra las mujeres , Ed . Dile ma, Mad rid, 200 9; A. GI L AMBRON A, H istoria de la v iolen cia contra las mujeres. Misoginia y con flicto matrimonial en España, Ed. Cátedr a, Madr id, 2008, entre otros. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 17 que ho y se conceptualiza como maltrato infantil no es alg o absoluto sino que es producto del c ontexto cu ltural e histórico en el qu e se produce. 2 Ello sin olvidar que e l tema objeto de estudio hasta fechas mu y recientes pasaba inadvertido en familias y en comunidades. Es preciso llevar a cabo un estudio minucioso de los distint os actos y situaciones que se pueden denominar maltrato infantil para así, hallar un concepto lo más unívoco posible que abarque la totalidad d e sit uaciones que son generadas en nuestros días y, que dich o concepto goce de unif ormidad para su aplicación indistinta en todas las ramas teniendo en cuenta que, el maltrato infantil es un concepto impreciso y compl ejo con unos lími tes difíciles de precisar dada la heterogeneidad de situaciones que abarca . 3 Es im portante destacar que cuando se h abla de maltrato se trata de una conceptualización en la que tampoco ha exist ido acue rdo. Las primeras definiciones en torno al mismo, tales c omo el "síndrome del niño golpeado" 4 , hacen referenc ia a 2 Da do que no vo y a adentrarme en e ste estudio en los asp ectos culturale s e histór icos concreto s puede verse las ap ortacio nes d e R.S. KEMP E, y C.H. KEMP E, Niñ os ma ltratados , Ser ie Br uner, Volumen IX, Ed. Morata, Madrid , 1985 , pp. 2 1 -31; S.X. R ADBILL, " Children in a world o f viole nce: A history of child abuse" en R .E. HELFER, R.S. KEMPE, The battered child , Universit y of Chicago Press, 4ª Edición, 1 987, pp. 3 -22; L. DE MAUSE, Histo ria d e la In fancia , Ed. Al ianza, Madr id, 1 991; E. BECCHI, I b ambini nella storia , Ed. Laterza, 19 94, Roma -Bari o E. B ECCHI y D. JULIA, S toria dell´infan zia , vol. I I, Ed. Laterza, Roma-Bar i, 199 6; J . GARBARINO & J. ECKEN RODE ( Coords.) , Porqué las familias ab usan d e sus hijos , Ed. Granica, S. A., B arcelona, 19 99; J. SANMART ÍN, Violencia contra n iños , 4ª E dición, Ed. Ariel, Valencia 200 8 entre otros. 3 Acerca d e este p roblema han r ealizado estudios autores com o J.E. KORBIN, " Child abuse and neglect: The cultu ral context" en R.E. HE LFE R, R. S. KEMPE, The battered child , University o f Chicago Press, 4ª Edición, 1987 , p p. 25 - 30; A.R. FAVRET T O, “Carenze, maltrattamento, abuso a dan no dei m inori. Alcune considerac ione sociol ogiche” e n VV. AA., Il b ambino trad ito. Carenze gravi, maltrattame nto e abuso a dan no di minor i , Ed. Car occi, T o rino, 20 00, pp . 81 -96; G. P . DI NI COLA (Coo rd.) , Infanzia Maltrattata tra in singhe e inganni , Milano, 2 001, pp. 1 1-37; J.A. DÍAZ HUE RTAS, J . B LÁZQUEZ MAYORAL, J. EST EBAN GÓMEZ ( Dtores) , Maltrato infantil: situación actual y p erspectivas, Instituto Ma drileño del Menor y la Familia, Madr id, 200 8. Sin e mbargo, este pro ble m a te r min ólo gico va a ser una co nstante en la g ran m ayoría de los manuales elabo rados por los expertos en l a m a teria co m o tendré ocasión d e mostrar en l a bib liografía posterior. 4 En este sentido figuran como lo s prim eros en hablar de esta noció n C.H. KEMP E, F.N. SILVE RMAN, F.N. ST EELE, W. DROGMU LLER, H. K. SI LVER, "T he Batter ed - Child Syndro me " en Journal o f the American Med ical Associa tion , volumen 181, 1 962, pp.17 - 24. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 18 aspectos concretos y limitados del maltrato infantil, entendie ndo por éste solamente el maltrato físico. El estud io del maltrato in fantil se ha focalizado dur ante mucho tiempo, casi ex clusivamente, en el análisis de los malos tratos de ti po físico. La ampliación hacia otras formas de maltrato como la ne gligencia de tipo físico, el maltrato psíquico o la consideración de víctimas para aqu ellos que han pr esenciado actos violentos ha sido lenta y en algunos casos se puede decir que imperceptible. Se impone una evolución en la idea de maltrato más allá de la idea de m altrato físico. Si se tiene en cuenta la realidad so c ial todos somos conscientes del aumento de casos de violencia fam iliar. Estos casos acontec idos en el ámbito familiar está n saliendo a la luz de sde fecha s no muy lejanas y , aun cuando son las muj eres las mayor mente p erjudicadas, no se puede olvi dar qu e los hijos de las mismas están siendo objeto de violencia psicológica al presenciar actos violentos, sin embargo, la reconstrucción de la historia de los malos tr atos a la in fancia, se encuent ra a ún mu y atrasada con respecto a la de las muje res. Este siglo ha traído importantes reflexiones sobre el papel del niño en la historia y el rol desempeñado en la familia, pero mientras la mujer ha podido salir a replantear su papel y a luchar por el mismo, el niño es un “niño”, un menor de edad, por el cual, otros deben salir en su defensa para plantear su situación en la sociedad. 5 Como se ñalaba más arriba, la ausencia de una o unas definiciones que hayan alcanzado una aceptación genera l, hace que la ma y oría de los investigadores desarrolle n su propia definición partic ular para su s investigac iones lo que provoca un a imposibilidad evidente de comparar resultados. Los servicios sociales tienen su propia definición de maltrato, los psicólogos, los tribunales, los servicios sanitarios, etc. Todo este entramado esta interrelacionado y , en consecuencia, la uniformidad e n el concepto habría de imponerse. 5 Vid. I. B RINGIOTT I, Maltrato infa ntil. Factores de rie sgo pa ra el maltrato fís ico e n la po blación infantil , Universidad de B uenos Aires, Madrid -Buenos Aires, 1 999, p. 18. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 19 La pr imera cuestión a tener en cuenta en este contexto es que e stablece r una definición de maltrato infantil no es una cue stión accesoria ni un nuevo ejercicio teórico. Tod a definición afecta di recta o indi rectamente a un importante número de decisiones que ti enen qu e ver con la vida, la s alud y el bienestar físico y psíqu ico de numerosas familias, pa dres, madres, niños/as. Y, en función de la claridad y operac ionaliz ación de t ales definiciones, se podrán tomar las d ecisiones con ma y ores garantías para todos los agentes implicados en las cuestiones de la protección infantil. 6 Hay que tener en cuenta que durante muchos años la atención de los menores respondía a una idea de beneficencia. 7 No respondía a un ve rdadero reconocimiento de derec hos y menos aún se prolijaban en una conceptualización de los términos. Una de las primera s aportaciones en torno al concepto de maltrato infantil data de 1852 cuando el médico francés Tou lmuche describió algunas lesiones de malos tratos en lactantes y niños pequeños que eran calificadas de accidentes domésti cos. Sin embargo, su aportación no dejaba de ser un a mera descripción de los mismos. Años más tarde en 1860, Tardieu realizó la prime ra descripción científica de lo que más adelante se conocería como "síndrome del niño maltratado". En su obr a recogía los casos de 32 niños maltra tados a la vez que refería las lesion es sufrid as po r los niños y sus problemas familiares, sin embarg o, esta ob ra se ce ntraba nuevamente e n el maltrato físico. 6 Vid. M.I. AR RUABARRE NA y J . DE PAÚL, Maltrato a los n iños en la fa milia . Eva luación tratamiento , E d. P irám ide, Madr id, 2001, p.23 y p ara profundizar en el te ma M. I. ARRUABARREN A y J. DE P AÚL, Manual d e Protecc ión In fantil , Ed. Masson, B arcelona, 2 007, 2ª Edició n. 7 Como muestra de esta evo lución en la situación de los m enores p uede verse F. FERN ÁNDEZ IGLESIAS, La Ben eficencia en Esp aña , T omo II, Ed. Estableci m ientos To pográficos de M. Minuesa, Madrid, 1876, pp. 1 12 y ss; G. GONZÁLEZ REVILLA, L a p rotección de la infancia abandonada , Ed. Tipográfica Po pular, Bilbao , 1907; A. LÓPEZ NÚÑEZ, La protección a la infancia en Españ a, Ed. Ariás, Madrid , 1908; J. CHARPENT IER, Le droit de l´enfant abandonnée : son évolution sous l'influen ce de la psycho logie (1552 -17 91) , Press Uni versitaires de France, Par is, 19 67; T . PICONTÓ NOV ALES, La protecció n de la infancia (Aspectos sociales y jurídico s), Ed. Egido, Zaragoza, 1 996 , pp. 2 0 -15 3; J. GARNICA , Aspecto s actu ale s d e la p rotección jurídica del meno r. Un a aproxima ción interdiscip linar , Ed. Aranzadi, Madr id 2008; J . MARTÍN HERNÁNDEZ, Protección de menores. Una institución en crisis , Ed. Pirámide, Madrid 2009, entre o tros muchos que ser án citado s con po sterioridad a lo lar go de este estudio. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 20 Un avance importante lo constitu y e la afirmaci ón realizada por este autor en 1883, cuando postulaba la especial protección que dispensaba la Ley Penal francesa de entonces al recién nacid o, y consideraba que el médico legalista tenía la obliga ción de hacer entrar en la d emostración científica del infanticidio ciertos elementos absolutamente particulares que servirían para constituir el estado y las condiciones de la vida del recién nacido, reconocer las hu ellas de l a violencia de que éste ha ya podido ser víctima, comprobar las causas de muerte naturales o accidentales a qu e ha podido sucumbir y establecer las circunstancias en que ha transcurrido y se h a ter minado más o menos rápidame nte su corta ex istencia. Por otro lado, en su obra recogía una importante estadística donde el infanticidio se pre sentaba como un crimen frecuente y afirmaba que “la pro gresión del mismo sería aterradora, si la cifra más considerable de estos crímenes, no se hu biese de atribuir en parte , a la mayor actividad y eficacia de las pesquisas de que era n objeto”. 8 Sobre estas fechas, en 1 868, Athol Johnson del Hospital for S ick Chil dren de Londres, llamó la atención sobre l a frecuencia de las fracturas múltiples en los niños. La s atribuyó al estado d e los huesos, ya que en a quella é poca el ra quitismo era casi ge neral entre los niños londinenses. Sin embargo, se sabe actualmente que casi todos los casos descritos por él eran, en r ealidad, niños maltratados. No obstante, la teoría d el raquitismo prevaleció hasta bien entrado el si glo XX. 9 En Estados Unidos, la crea ción del Child W elfare Movement a principios del siglo X IX y del refugio para niños vagabundos y secundariamente maltratados o ab andonados en 1825, mu estra c ambios en los enfoques culturales hacia e sta problemática. 10 8 Vid. A. T ARDIEU, E stud io médico legal sobre e l Infanti cidio , traducido y anotado por P rudencio Sereñana y Par tapás, Ed. Daniel Cortezo y C.ª, Bar celona, 18 83, pp. 1 - 18. 9 Vid. R.S. KEMP E y C.H. KE MPE, Niños maltratado s …, op. cit., pp. 24 - 25 10 Vid. so bre este p unto I. CAMP OY CERVER A, “El d esarrollo de un m odelo d e p rotección d e los niñ os en el si glo XIX”, Cap. XXIX a sí co mo, T . P ICONTÓ NOVALES “Pres upuestos y avances de los mecanismos j urídicos de pro tección d e la infancia en el siglo XIX” a m b os e n His toria de lo s Derecho s Fund amentales. Tomo I II. Siglo XIX. Volu men II. La filosofía de los derech os hu manos , Cap. XXX, Ed. Dykinson, Madrid , 2009. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 21 En 1874 se fundó en Nueva York la Society for the Pre vention of Cruelty to Children (SPCC) para e vitar el maltrato intrafamiliar. La creación de esta socieda d se debió a la situación d e Mar y Ellen W ilson, primer caso do cumentado d e niño abusado en USA; su historia d e abusos y ne gligencias moviliz ó a los agentes socia les temerosos de la suer te d e la niña frente a la actitud de los padre s que reafirmaban su conduc ta basándose en ser “propi etarios” de su hija. La den uncia ante los tribunale s no surtió el efec to esperado y la intervención de la Sociedad para la Protección d e Animales (SPCA) consig uió la inst it ucionalización de la menor gracias al ar gumento utilizado en el proceso basa do en que “al menos merecía tanta protección como un perro común”. Sobre esta base se ganaría en 1874, por primera vez, un proc eso judicial, que repre sentaría el reconocimiento oficial del maltrato infantil. 11 Y pocos años después, en 1884 se crearía en Londres la National Society for the Prevention o f Cruelty to Children (NSPCC). En El capital, Marx 12 señaló las formas de maltrato inst itucional surgidas bajo el capitalismo y del maltrato intra familiar por pa rte de los padre s p ara salir de la miseria sobre todo en to rno a la ex plotación laboral a la cual eran someti dos. Otros muchos autores hicieron entrever que el maltrat o intrafamiliar convivía en todos los estamentos sociales. 13 11 Sobre este caso puede consultarse E.A. SHE LMAN, S. LAZORITZ, MD. , Out of darkness. The story of Mary Ellen Wilson , Do lphin Moo n Publis hing, Cape Cor al FL 2003 y de los mismos autores The Mary Ellen Wilson Case an d the beg inning of ch ildren´s righ ts in 19 th Centu ry A merica , Mc Farland & Company, Inc., Nor th Carolina, 2005 12 Puede verse en C. M ARX, El cap ital. Crítica d e la economía política, T omo I, Ed. Fon do de Cultura Econó mica, México, 1946 , pp. 261 y ss. 13 P uede citar se a modo de ejem plo, J .J. ROUSSEAU, Emilio o de la educación, Ed. Edaf, Madrid, 1980 a lo largo d e todo s los libros o el estudio e n pro fundidad de I. CAMPOY CE RVERA, La fund amentación de los d erechos de los niños. Modelos de reconocimien to y protección , Ed. Dykinson, Mad rid, 200 6. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 22 Ya en el siglo XX, la prosperidad material de las sociedades industrializadas, hacen que la misma socieda d se percate del fenómeno del maltrato infantil y se empiezan a valor ar los factores ambientales y famili ares como condicion antes de los hechos ac ontecidos en el seno de las familias. Un avance important e en el terreno d e la conceptualización tuvo lugar en el ámbito médic o c on la introducción de los rayos X en la práctica médica habitual permitiendo el registro del fenómeno ll amado “trauma d esconocido”. S e trataba de frac turas en diferentes etapas de recuperación observadas en niños ingresados en hospitales cuy o origen, según el relato de los padres, era confuso o carecía de sentido. 14 En 1946, Caffe y informó sobre sus prime ras observaciones relativas a la hasta entonces no ex plicada asociación entre hem atomas y alteraciones radiológicas anormales en los hu esos largos. 15 Junto con Silverman en 1951 establecerían la índol e traumática d e dichas lesi ones 16 y en 1955, W oolley y Evans publicaron un tr abajo en el cual aludían de nuevo al significado de las lesiones esqueléticas de los lactantes. 17 En 1961, He nry Kempe org anizó un simposio i nterdisciplinario en la reunión Anual de la Academia Americana de Pedi atría sobre el "síndrome del n iño golpeado" publicado al año siguiente donde se presentaron los puntos de vista pediátrico, psiquiátrico, radiológico y legal, así como las primeras cifras de incidencia 14 Vid. E. GRA CIA FU ST ER y G. MUSIT U OCHOA, El ma ltrato infantil. Un análisis ecológico de los factores de riesgo , o p. cit., p. 23 15 Vid. J. CA FFEY, “ Multiple Fractures in th e Long B ones of Child ren Sufferin g from Chro nic Subdural Hematoma”, en A merican Jo urnal o f Roen tgenology, 194 6, v olume n 56, p p.163 -188. 16 En 1 951 el radió logo Silv erman prese ntó en la America n Roentgen Ray Society los caso s d e unos lactantes con le sione s tra umáticas, lo s c uales, é l pen saba que la negligencia y la i ntenci onalidad habían sido los responsables. Puede verse en F.N. SILVER MAN, “The Roentgen Ma nifestatio ns of Unrecognized S keletal T rauma in I nfants” e n American Journa l of Roen tgeno logy, Ra dium Th erapy Nuclear Medicin e , 19 53, volumen 69, p . 413 . 17 Vid. P .V. WOOLLEY y W .A. EVANS, “Si gnificance of Skeletal Lesi ons in I nfants Rese mbling T hose of Tr aum atic Origin” e n Jo urnal o f the A merican Med ical Associations , 1 955, volumen 158 , p. 539 . Menores víctimas y testig os de violencia familiar 23 corre spondientes a los Estados Unidos. 18 En este artículo se trataban 302 ca sos de niños maltratados (33 muertos y 85 con lesiones permanentes) y por primera vez se le dio entidad clínica a esta termi nología. Partiendo de la definición de Kempe, el Síndrome de Niño Apaleado o Golpeado , se define como "el uso de la fuerza física de forma intencional, no accidental, dirigida a herir, lesionar o d estruir al niño, ejercida por parte del padr e o de otra persona responsable del cuidado del niño" . S i se tiene en cuenta que esta definición es de las prime ras en aparecer en este campo no s e puede dejar d e r econocer su mérito, si bien y aunque avanzada a su tiempo, carece d e efectividad en nu estros días y a qu e como ponía de manifiesto con anterioridad la consi derac ión d e maltrato a l menor va unida indisoluble a l maltrato físico. 19 Si bien la descripción inicial se dirigía principalmente hacia los malos tratos físicos intrafamiliares, poco a poco se amplió el co ncepto in cluyendo el papel de la sociedad, la s inst ituciones así como el maltrato psicológico. 20 Más adecuada a la re alidad existente considero la definición llevada a cabo por Fontana, Donovan y Wong 21 , los cuales, consideran S índrome de Malos Tratos Infantiles "un cuadro clínico que abarca un amplio espectro que va desde la privación de las n ecesidades del niño (cariño, comida, v estido, refugio, cuidados médicos…) pasando por la falta de estímulos para su d esarrollo psicológico normal, hasta la 18 Vid. R .S. KEMP E y C.H. KEMPE, Niños maltrata dos ..., o p cit., p.26 y en el mismo s entido C.H. KEMPE , F.N. SILVERM AN, F.N. ST E ELE, W. DROGM ULLER, H.K. SI LVER, Th e Ba ttered - Child Synd rome…, op cit . , pp.17 -24. 19 Vid. R.S. KEMPE y C .H. K EMPE , Niños maltrata dos …, op. cit., p p .26- 27. 20 Con posterior idad este mism o autor consider ó maltrato in fantil "la existencia de un niño golpe ad o, pero la conexión de ca usa y efecto no se conoce perfectame nte. Un modo de con sideración es el estudio de los sínto m as q ue p resenta el niño . Otro con siste en tener en c uenta la s accio nes de los adultos q ue lo tienen a su car go (padres, encargados y a mi gos)" Vid. R.S. KEMP E, y C.H. KEMPE , Niños maltratado s , Serie B runer, Volumen IX, Ed . Mo rata, Mad rid, 1985, pp. 21 - 31 21 Vid. V. FONT ANA, D. DO NOVAN y R.J. WONG, “The Maltreat ment S yndro m e in Children ” en T he New England Journal of Medicine , volu men 269, 1 963, pp. 138 9 -1390 Menores víctimas y testig os de violencia familiar 24 producción de traumatis mos físicos intencionados con resultado de muerte en muchos casos." Esta definición es más acorde a la realidad existente puesto que amplía el concepto y se introduce además de la intencionalidad de la agresión física , ya reseñada por Kempe, la negligencia y la omisión de cuidados como causas del maltrato. Ade más lleva a otros autores a proponer otro tipo de denominaciones, aunque, el término que más se ha mantenido hasta el momento ac tual es el dado por Fontana. 22 Algunos autores, estudiosos del concepto de violencia familiar en sentido amplio, consideran que "los malos tratos hacia los hijos abarcan cualquier manifestación, viol enta o no, hacia ellos, que ponga en riesgo su d esarrollo integra l, donde ha de incluirse cualquier forma de casti go que vulnere los derecho s que tienen los niños y l as niñas como sujetos activos de nuestra sociedad " . 23 Esta defini ción como otras muchas no está exenta de problema s. Por otro lado, los Servicios de Protección d e Menores, cuentan con sus p ropias nociones acerca d e este t érmino, nociones que se sustentan esencialmente partiendo de las llamadas situaciones de desprotección infantil, situaciones que otorgan una gran amplitud a la materia ob jeto estudio. Bajo el tér mino genérico de maltra to infantil en esta área se engloban diversos tipos de situaciones, diferentes en su detección, etilogía, tratamiento y p revención. Todas ellas, no obstante, ti enen v arias caracter ísticas comunes: C onstitu y en la manifestación y r esultado de un conjunto de problemas que afec tan al bien estar psico lógico d e los padres/tutores, y a su entorno pr esente y pasado; afec tan nega tivamente a la salud física y /o psíquica del niño/a y c omprometen su adecuado desarrollo y por último, sus e fectos negativos aumenta n en intensidad a 22 Vid. M. P. GUTIERREZ DÍEZ y M.J. MILLAN DE LAS HERAS, “Reco nocimiento del maltrato infantil en el ámbito médico. Actuación Pr ejudicial en Atención P rimaria” e n Revista Ped iatría de Atención Primaria , Volumen II, Nú m ero 8, Octubr e/d iciembre 2000, p. 82. 23 Vid. I. PERELLÓ ALMAGRO, “Vio lencia contra ado lescentes” en la Con ferencia Eu ropea en materia de violencia contra las mujeres y la in fancia (Coord. T hem is), Calvia, 28 d e abril de 2000 . Menores víctimas y testig os de violencia familiar 25 medida que la situación se cronifica o es más severa. 24 Por parte de estos servicios se considera que el maltrato infantil es "cualquier acción u omisión, no accidental, por parte d e los p adres o cuidadores qu e compromete la s atisfacción de las necesidades básicas del menor" . 25 Como he podido mostrar las definiciones del malt rato infantil fo rmuladas e n los distintos ámbitos médico, pediátrico, social, etc. se han caracterizado por la vaguedad. También las definicio nes legales, sigui endo a Giovannoni, 26 son especialmente ge néricas en lo concerniente a los límites de las conductas abarcadas, utiliz and o términos como sufrimiento mental o poner en peligro la salud del niño. I ncluso algunas leye s que no son tan genérica s (especialmente las referentes a la custodia), lo norm al es que terminen con una frase del tipo “o cualquier otro cuidado necesario para su bienestar” . El objetivo de las definiciones médicas es la realización de un dia gnóstico sobre la enfermedad y su etilogía y su gerir un cu rso de tratamiento. En la actua lidad la mayor ía de los hospitales tienen alguna ca te goría de diag nóstico que se circunscribe a las lesiones físicas a los niños, siendo la más común la de "traumas no accidentales" . Además, ha y que t ener en cuenta qu e el profesional no sólo emite un diagn óstico médico, sino también social y legal; de hecho, las consecuenc ias socia les y legales pueden disuadir a al gunos médic os de re alizar u n dia gnóstico que les implique ( Vid. Infra pp. 420 y ss.). 24 Vid. M.I. ARRUAB ARRENA, J . DE PAÚ L J. y B. TORRES, El malt rato in fantil. Detección , Notificación, Investiga ción y Evaluació n, Cuaderno I, Mini sterio de Asuntos Sociales, M adrid , 1994, p.5. 25 Vid. E. T RAID, “Plan e strat égico sobre infancia y ju ventud en la Co munidad Autó noma Aragonesa” en C ALVO GARCÍ A, M. ( Coord.) , La respuesta desde las instituciones y el d erecho frente al p roblema de la violencia doméstica en Aragón , Ed. Dykinson, Madri d, 20 04, pp. 129-13 0 y Guía para detecta r , notificar y derivar situa ciones de maltrato in fantil en Arag ón desde lo s Servicios So ciales Co munitarios, Instituto Arago nés de Servicio s Sociales, 2ª E dición , Zarago za, 20 07, pp. 21 - 32 26 Vid. J .M.GIOVANNONI & R.M. B ECERRA, Def ining child abuse , Ed. New Yo rk: Free p ress, Ne w York, 19 79, pp. 73 y ss. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 32 En esta misma línea se presentó la Proposición no de L ey en el Congreso de los Diputados para instar al Gobierno a impulsar ju nto con las CCAA, la elaboración y aplicación de un p rotocolo de intervención esp ecíficamente d estinado a la atención de los niños y las niñas que sufren e xposición a la violencia en su ámbito de conviven cia. 33 Y prueba de la necesidad del reconocimiento de esta sit uación, el Ministerio de Igualdad, en la IV Conferencia Sectorial de Igua ldad decidió con las CC .AA. consignar una partida específica de 1,5 mill ones de euros para actuaciones con menor es que viv en expuestos a entornos de violencia de gé nero. 34 La elección de este concepto me pa rece la más id ónea al objeto de este estudio, y a qu e, si bien hablar de maltrato infantil como forma de viol encia familiar o intrafamiliar donde los menores son las víctimas sería una elección correcta atendiendo a la especial vulnerabilidad de los mismos y la s sit uaciones de abuso de poder que indicaba, no se puede olvidar que el maltrato infantil contempla una vertiente en la cua l existe viol encia de gén ero cuando los ni ños p resencian situaciones en las que la violencia vienen determinada por el género e i nclusive, cuando se observa que las víctimas directas también son en su ma yoría niña s. Por ello, en este trabaj o utilizaré el concepto amplio de vio lencia familiar dond e se encuentran manifestaciones de la violencia de género inclu y endo así, los supuestos en los cuales los menores son objeto de cualquier maltrato y, aquellos supuestos en que son testi gos de una vio lencia en su ámbito familiar donde e l género adquiere su máxima ex presión. persona agredida. A estos e fectos, los servicios sociale s deb erán contar con perso nal esp ecíficamente formado para atender a lo s menores, con el fin de prev enir y e vitar de forma eficaz las situaciones que puedan co mportar d años psíquicos y físicos a los menores que viven e n entornos familia res do nde existe violencia de género » 33 Vid. B OCG. Congreso d e los Diputado s, serie D, nú m. 295 de 2 0 de noviembre de 2 009. 34 El P leno de la Conferencia S ectorial d e Igualdad, en reunión celeb rada el 26 de abril de 201 0, acordó los criter ios ob jetivos d e d istribución d el Fondo d otado en P resupuestos Generales del Est ado para el año 2010 , p or im porte de 1.5 00.000, 00 euro s, p ara el desarrollo de actuaciones en el marco d el Protocolo de Atención Esp ecializada a Menores Expuesto s a Viole ncia de Género, así co mo su distrib ución correspo ndiente entre las Com unidades Autóno mas y Ciuda des d e Ceuta y Melilla Menores víctimas y testig os de violencia familiar 33 3. Enfoque y p lanteam ientos m eto dológicos Para la realización de este trabajo de investigación he int entado ll evar a cabo una reflexión teórica y crítica sobre los instrumentos, las instituciones y la eficacia de protección de los derec hos de los menores utilizando los métodos que ofrece la perspec tiva socio jurídic a. Para ello y, como tendré ocasión de expli car en un anexo específico ( Vid. Infra p p. 564 y ss.), ha sido crucial la formación recibida en los programas de doctorado, sobre todo en lo que respecta a los métodos y t écnicas de investigac ión, adquiriendo la base para l a elab oración del qu e fue este proyecto de investigac ión así como, el contacto con la in vestigación secundaria y las fuent es documentales especificas en el campo de los Dere chos Humanos tanto nacionales como internacionale s y , ello sin olvi dar, los elementos de la investigación socia l: entrevistas, grupos de discusión, etc. Por otro lado, d estacar que la experiencia rec abada en la participaci ón de diversos proye ctos de in vestigación llevados a cabo por e l Laboratorio de Sociolog ía Jurídica 35 y di rigidos por Manuel Calvo, me perm itieron constatar de p rimera mano, gracias al estudio de sentenci as judiciales, que no solo se da el hecho de que muchos menores son maltra tados sino que, muchos menore s son maltratados en su ámbito familiar y, otros menores están presenc iando di versas formas de violencia de forma continuada. Como tendré ocasión de mostrar a lo la rgo de este trabajo, el maltrato al menor se presenta de dos formas básicas en lo que concierte al ámbito familiar. Los meno res son víctimas directas del maltrato en su entorno fami liar lo que habitualmente se conoce 35 Vid. http:// www.unizar.es/so ciolo gia_juridica/ . Algunos de los proyectos más relevan tes al objeto de este estudio fueron : El trata miento d e la violenci a do méstica en el á mbito de la A d ministració n de J usticia en Esp aña; El trata miento d e la viole ncia d o méstica e n el á mbito d e la A d ministració n de J usticia en Bizkaia; El tratamiento de la violencia doméstica en la Administración de Justicia d e Aragón en el año 2000 . P olíticas y pro gramas; L a violenc ia do méstica en Aragón : la r espuesta desde la s institucio nes y e l derecho; La viole ncia d oméstica y su trata miento en el á mbito de la A d ministración d e J usticia. Años 2000 , 2001 y 2002 ; La implementación de las refor mas le gislativas sob re la ord en d e protecció n y los juicios r ápido s en lo s pro cedim iento s de violencia do méstica en la Comunidad Autóno ma Aragone sa entre otros. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 34 como maltrato infantil y, en s egundo lugar, es tán los menores testigos de violencia familiar. Si bien la primera perspectiva es la m ás cruda, f ácilmente recono cida y puedo decir “ más común”, la segunda es la que más problemas plantea ya que, engloba diferentes supuestos con consecuencias igual de perniciosas para los menores pero que, no están siendo objeto ni del estudio ni la d e protección qu e serí a des eable ni por p arte del derecho ni de las inst ituciones encargadas de v elar por los menores. Estos supuestos, por regla gene ral, enlazan con la violencia directa a la mujer c onsecuencia de los insultos, amenazas y a ctitudes violentas del padre hacia la madre mi entras los menores están prese ntes de forma directa o indirecta. Durante muchos años se aceptó que los menores no se v eí an afectados po r esta exposición a la violencia debido, en esencia, a la actitud tolerante de determinadas conductas consideradas c omo normales o in cluso como formas ade cuadas de educación y de crianza cuando eran los menores objeto directo de la violenci a. Otro de los aspec tos qu e me ha ll evado a profundiz ar en el tema es el he cho de que la infancia no ha estado tan prote gida como en la actualidad, ya que hasta fechas muy r ecientes los menores no tenían nin gún dere cho y l a socied ad se dese ntendía de los abusos y m alos tratos a los mismos; los menores en prácticamente todas las culturas ha n sido instrumentalizados a favor de los int ereses f amiliares o sociales y nu estra sociedad no ha sido la excepción. Nos cuesta admiti r que en la familia exista violenci a, sin embargo, la so ciedad está impre gnada de ideologías o principios culturales que pueden incluso justificar explí cita o implícitamente la violencia contra los niños. Una de esas ideologías es aquella que considera que los hijos son propiedad d e los p ad res, de ahí el estudio que llevaré a cabo en este trabajo sobre el derecho de correcc ión y su problemática. Además, también ha y que tener p resentes l as consecuencias de las sit uaciones de desprotección a las que se ven sometidos los menores, su estudio es una de las vertientes que más interés ha suscitado en el campo de la investigación psicojurídica. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 35 El hecho d e ll evar a cabo una investi gación en torno a este tema supone la consecuc ión d e unos objetivos que permitan pone r de manifiesto y ava lar, tanto desde el plano jurídico como sociológico, una realidad que requiere de una ma y or concienc iación y actuación por parte de todos los circuitos implicados en la misma y de las cuales adolece. Para ello la investigación se ha focalizado en cuatro aspe ctos bási cos que considero relevantes pa ra un estudio de estas características: La dete cción de los casos, la pre vención , la protección integral y la respuesta de las políticas sociales. Para el acercamiento a la perspe ctiva de la d etección se parte de los ámbito s que pueden tener conocimiento de una situación en la cual el menor está siendo víctima de maltrato o en alta probabilidad de sufrirlo. Para ello la investi gación se h a centrado en el estudio teórico y pr áctico de la labor llevada a cabo esencialmente po r los s ervicios sanitarios en sentido amplio, los servicios sociale s, las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado así como, el ámbito de la Administ ración de Justi cia. Ig ualmente y, al estudiar el fenómeno d e l os menores que pres encian violencia familiar, se ha tenido que incidir en la detección de los casos de violencia familiar cu ya víctima dire cta e s la mujer y qu e, permiten acceder a los casos ocultos del maltrato infantil estableciendo relaciones con personas vinculadas con las mujeres víctimas de maltrato. Uno de los muros contra los que se choca en este ca mpo son las dificultades en la detec ción de los menores testig os de violencia familiar. Es evidente que los casos que sal en a la l uz son los más g rave s y los que más llaman la atención de la opinión pública, sin embargo , también son parte del problema los casos que quedan ocultos consecuencia de la tradicional inviolabilidad de la familia. Muchos de los casos que salen a la luz pertenece n a las f amilias especialmente vulnerables y de l as que hacen cuenta los se rvicios sociales. Aquí fue esencial ahondar en el modus operandi de estos y , si es posi ble hacerlo extensible para detectar otros casos. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 36 Por lo que r especta a la prevención, he partido de las teorías de Caplan 36 distinguiendo, a efectos prácticos para el estudio, tres tipos de prevención: la prevenc ión primaria, la secundaria y la terciaria. La primaria responde a una tentativa po r reducir la tasa de incidencia d e este problema luchando c ontra las causas identificadas del mismo antes que éste pueda producirse. El objetivo e s reducir la probabilidad de aparición del problema. La prevención secundaria es un int ento de redu cir la tasa de p revalencia (es decir, el número de casos existentes) de un determinado problema. P or último, la prevenc ión terciaria tiene como objetivo reducir los efectos o las secuelas de un determinado problema. Esta prevención está directamente vin culada al fu ncionamiento del sistema penal y a qu e se pone en marcha cu ando la sit uación de violencia y a ha tenido lugar y con la protección social del menor. En el ámbito de la prevención los impli cados pasarían por los servicios sanitarios (prevención de futuros maltratos, primaria, secundaria y terciaria); los servicios sociales (detección de las familias de riesg o, primaria, secundaria y terciaria), el entorno del menor (prevención de futuros maltratos), escuelas (p revención primaria), centros de p rotección y acogida d e Mujeres (primaria, se cundaria y te rciaria) y los Juzgados de menores (co mo elementos identi ficadores de maltratos ocultos) como más relevante s. Por lo que se refiere a la prevención terciaria y, como apunt aba arrib a, está directamente vincul ada al funcionamiento del sistema penal ya que , s e pone en marcha cuando la situación de violencia y a ha tenido luga r. Aquí me he centrado en el estudio de la actuación de la J usticia en el ámbito de instrucción y pen al, la actuación de los fiscales, la poli cía judicial, los trabajadore s socia les de los juzgados (de menores y de familia). 36 Vid. G. CAPLAN, Princip ios d e psiqu iatría preven tiva , trad. Edith Rodríguez Da verio, Barcelona, Ed . Paidó s, 1985 Menores víctimas y testig os de violencia familiar 37 Por último, he intentado ahondar en el ámbito de las políticas soc iales tanto en su vertiente más teóri ca de planes, estudios, reco mendaciones, etc. como en su ve rtiente práctica mediante el estudio de la puesta en práctica de las mismas. Estos cuatro aspectos serán uti lizados como punto de partida pa ra lograr acercar este problema de forma más clara. Es por ello qu e, como indicaba, en oc asiones se ha ce necesario dejar de lado el estudio más práctico para prioriz ar en la teoría que impera. Es evidente qu e pa ra un estudio de estas características dond e se cuestiona la e fi cacia de l derec ho es n ecesario estudiar, en primer lu gar, como la legislación vigente afronta los problemas sociales, en qué términos y si su puesta en prác tica resulta efectiva o no. P or otro lado, destacar que s i bien en este estudio hay un marco teóri co donde he uti lizado datos cuantitativos se ha puesto el ace nto en la investigación cualitativa. Por último, señalar que los detalles de la investiga ción empírica realiz ada y las fuentes d e información u tiliz adas se facilitan en l os anexos correspondi entes. Si aca so, señalar aquí que la investigación realizada ha sido fundamenta lmente cualitativa, aunque se ha recurrido a fuentes secundarias y a un modesto trabajo de análisis de contenido par a r ecoger datos de tipo cu antitativo. En los anexos metod ológ icos se da cuenta pormenorizadamente de las entrevistas, grupos de discusión y reco gida de datos mediante análisis de contenido de expedientes judiciales en casos sobre menor es víctimas y testigos de violencia fa milar. 4. Presentac ión En definitiva, el estudio “Menores víctimas y testigos de violencia familiar” s e estructurará e n torno a una introducción y c inco partes. En la Parte I , daré una visión genérica d e los menores víctimas y testigos de violencia familiar tr atando el contex t o del problema. Analiz aré las causas que conllevan el maltrato infantil, en espec ial, el contexto socio cultural y económico, qu e será dotado Menores víctimas y testig os de violencia familiar 38 de autonomía dada su releva ncia y puesto que, aúna la may oría de factores de riego que constituye n causa u origen del maltrato. Se pondrá el acento en las dificultades para hacer visibles los casos des de la perspec tiva de l a famili a y del propio niño. Es aq uí donde surge uno de lo s fenómenos más vinculados a la familia y , que s e ha manifes tado a lo largo d e la histor ia. Se trata del abuso en los medios de cor rección. Este punto es, a mi juicio, de g ran relevanc ia y a que, en oca siones, puede llevar a cue stionar si una sit uación es un maltrato encubierto bajo esta forma o se t rata en realidad de un dere cho. Por últim o, estudiaré y analizaré los rasg os más representativos de los agresores y d e las víctimas, basándome en la mayor ía de las veces, en los análisis de estudios y estadísticas previos. Una vez an alizado el contexto, profundizaré en las tipologías del m altr ato infantil puesto que, a pes ar de r econocer las causas, el contexto del maltrato y los ras gos caracter ísticos de agresores y víctim as, dependiendo de la modalidad de maltrato ante el que nos enfrentemos, se hallarán unas problemáticas u otras. Por est a r azón, en el Capítulo II analizaré las formas más conocidas del maltrato infantil así co mo, otras que no lo son tanto o que, por sus caracter ísticas presentan una problemática más compleja. Finalizaré esta primera parte, en el Capítulo III, t ratando de forma autónoma la visión jurídi ca y social de los menores testigos de violencia domésti ca por su relevanc ia en este trabajo, analizaré la importancia de su estudio y cuáles van a ser los problemas asociados a este fe nómen o. Aquí he considerado p reciso di sti nguir las disti ntas tipologías de m e nores testigos de violencia familiar al i gual que se ll eva a c abo con los menor es víctimas y , por considerar que se adolece de una tipología a efec tos p rácticos y jurídicos. También acotaré el perfil del niño testigo para empezar a dotar este ti po de víctimas de autonomía y de rasgos propios. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 39 La Parte II se centrará en la protección jurídica del menor y , su carácter, en ocasiones do gmático, no ha sido sino en aras de facilitar el estudio d e las normas p ara con posterioridad replantear su eficacia práctic a. La violencia f amiliar con tra los menores comparte muchas de las características de la violencia de género e inclusive, se manifiesta dentro del contexto de la misma, por lo que he considerado mu y im portante estudiar, en primer lugar, la normativa estatal en materia de violencia familiar inclu y endo la normativa específica para las mujeres víctimas de violencia y, sus implicaciones para el menor. Recientemente , he podido c omprobar un gran avance legislativo que ha ido fomentando la p rotección de los menores en tod os los campos. En el ám bito en el cu al se desarrolla este trabajo y, como estudiaré con posterioridad, la legislación está en constante evolución incluy endo cada vez más a los menores ya no sólo como vícti mas sino también como testi gos. En este sentido, es interesante la evolución normativa del Código P enal español p asando de una regulación amplia del concepto de viol encia familiar a un a de finición cada vez más con creta donde los menores empi ezan a tener una ma yor cabida. En est e sentido en el Capítulo V entraré en el estudio de la respuesta que ofrece el Código Penal a los menores víctim as y t estigos de violenci a familiar así como, la respuesta le ga l que ofrece en la protección de menores en general. Igualmente en este capítul o realizaré una aprox imación a la regulación que ofrece el Código Civil español ante determinados problemas que afectan a los menores tras una situación de violencia familiar. Me c entraré en la privación de la patria potestad, el ejercicio del derec ho de visita y e l impago de las pensiones. También estudiaré hasta donde llegan las nor mas en el plano unive rsal y regional europeo para luego ir descendiendo en la pirámide normativa de la protección del menor ana lizando la legislación nacional y autonómica. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 40 Como punto final y , para abrir c amino al estudio más práctico dedi caré un epígrafe a las políticas y r ecursos so ciales de que dispo ne el menor en riesgo o desamparo en la Comunidad Autónoma Aragonesa que es donde se va a centrar la investigac ión. Como ya he adelantado, la Parte III trat ará de ser un estudio eminentemente empírico analizando la aplicación del derecho y la práctica diaria ante los casos de menores víctimas y testigos de violenc ia familiar. Es en el Capítulo VII do nde se centrará el estudio práctico de los cu atro aspectos que considero relevantes pa ra un estudio de estas características: La dete cción de los casos, la pre vención , la protección integral y la r espuesta de las políticas sociales a los que y a me he referido en el enfoque metodológico. En este apartado trata ré l a intervención tanto en la Administración Públi ca como en la Administración de J usticia. Así pues, la Administración P ública será vista desde los tres ámbitos que, a mi jui cio, más relevanc ia t iene n en el contexto de la violencia familiar y /o de géne ro: Los Servicios Sociales, l os Servicios Sanitarios y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. En el ámbito de la Administración de Justicia y , con base en la ex periencia reca bada de la investigación, focalizaré el estudio en una cuestión qu e c onsidero que debe ser tratada en profundidad, se trata de l a escasez de c asos de menores víctimas y testigos de violencia do méstica que se presentan ante la J usticia. Actualmente no exist e un consenso en torno a las cifras por lo que s e observan por un lado, estadísticas referidas a los casos de menores que se encuentran en situación de protección y, por otro lado, las estadísticas pr opiamente judiciales, esto es, de casos substanciados ante juzgados o tribunales. Si se comparan las p rimeras con las procedentes de juz gados se observa que son muchos más los menores que se encuentran en situación de protección que los que ll egan definitivamente a los juzgados. Esta cuestión puede generar considerables dudas acerca de la sit uación real d el fenómeno dado que el hecho mismo Menores víctimas y testig os de violencia familiar 41 de que los casos no lle guen a los juzgados podría suponer o bien la insi gnificancia d e los mismos y , por tanto, no son constitutivos de infracción penal o bien q ue los he chos no han lle ga do a conocimiento del juz gado porque se han resuelto al margen de l a justicia o porque existe dejación por parte de algunos operadores. En segundo luga r, trataré algunas actuaciones llevadas a ca bo por Administración de Justicia en el ámbito de los m enores y los problemas de rivados de las mismas. También y , dad a la relevancia que le ha concedido el legislador a la figura del Ministerio Fisca l como un instrumento esencial en el sistema de protección infantil, haré un e studio particular del mismo. Para acabar trataré una serie de sit uaciones emergentes pa ra pone r el acento y punto final a este estudio. Es un hecho innegable que el fenómeno del mal trato infantil todavía se muestra in visible en nuestra sociedad. A ello puede contribuir que determinada s formas d el mismo todavía no tienen la conside ración d e malt rato como es el maltrato emocional o las formas más sutiles de maltrato que se amparan bajo la figura del derecho de corrección. Importantísimo es sin duda el maltrato qu e muchos menor es están presenciando en su vida cotidiana entre los responsables de su desar rollo o el qu e ocasionalmente rec ibe derivado de l a y a conocida violencia de género. También ha y que destacar que los cambios de la sociedad conducen a cambios sociales y , sin duda, una de los más representativos en el ámbito de este estudio es el aumento de la población inmigrante y , con ellos el surgimiento de nu eva formas de maltr ato y d e nuevas situaciones. Es fundamental la labor de los gobier nos en concreto de los gobiernos autonómicos en la or ganización y gestión de los recursos. Por ello estudiaré los puntos débiles de esta Comunidad con el fin de que los r esponsables políticos y sociales tengan concienc ia de la situación y adopten las medidas y mejores oportunas. Por últim o, estableceré las conclusiones más relevantes derivadas de todo el estudio, para poder e stablecer las recomendaciones oportunas y así lograr l a consecuc ión de mejoras en todos los ámbitos implicados en esta g rave problemática. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 48 esta realidad del maltrato infantil como forma de violencia int rafamiliar se hace necesario por tanto un b reve estudio de las cir cunstancias de contexto, esto es, cual es son los rasgos de los impli cados (a gre sores y víctimas), las posibles causas del maltrato así como, e l contex to socio-cultura l y económico de terminante de la e xistencia de violencia familiar. 1. Causas del maltrato infantil En un primer momento, las investi gaciones sobr e el maltrato inf antil estuvieron más centradas en las características de las pe rsonas que abusaban, así como en las caracter ísticas de los niños que eran objeto del abuso, más que en las causas que podrían producirlo, dad o que las c ausas, parecían menos importantes en el tra bajo directo de los dist intos servicios de protección social. Sin embarg o, en mi opinión un análisis profundo de las c ausas por las que se puede producir estas situaciones es fundamental para seg uir avanzando en la comprensión del fenómeno. Cuando se habla del entorno familiar d el menor y l as causas que originan el maltrato, se suele aludir a circ unstancias tales c omo la natura leza de la com posición familiar, su tamaño, la calidad de las relaciones y también a las características del niño que, pueden se r dete rminantes en la ap arición d el maltrato infantil. En e ste sentido, a partir de los años sesenta se han aducido divers os modelos para ex pl icar la aparición del maltrato inf antil. En torno a los mismos, la ma y oría d e las revisiones del tema coinciden en dist inguir el modelo psiquiátrico, el sociológico, el socio -interaccional y el ecológico. 42 42 Esta d iferenciació n de modelos en la explicació n del maltrato ha sido suste ntada entre o tros por J.J. SPINETT A y D. RIG LER, “ The child abusing p arents: A p sychological review”, Psycho log ical bulletin , Vol. 7 7, n.º 4 , 1972, pp . 296 -304 ; R. J . GELLES, " Child abuse as Psycopatholo gy. A soci al cr itique and refor m ation", en American J ou rnal of Orthop sychiatry , U .S.A., 1973, pp. 61 1 -621; J. SANM ARTÍN (Ed.), “Maltrato físico, maltrato emocional y negli gencia. Concepto, tipos e incidencia” en Vio lencia contra n iños , Centro Rei na S ofía para el estudio d e la viol encia, Ed. Ar iel, Barcelo na, 2 005, p. 27 -29 o M.I. ARRUAB ARRENA y J . DE P AÚL, Maltrato a los niños en la familia …o p. cit., pp. 47 - 50. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 49 La s primeras explicaciones que nos encontramos pertenece n al llamado modelo psicológico o psiquiátrico . Este modelo pone el énfasis en las características psicológica s d e los pa dres, normalmente de carácter patológico, como forma de explicación del maltrato infantil. Estos rasg os patológicos de la pers onali dad de los padres son los que prov ocarían la inadecuada atención de los menores. Se suele aludir a p roblemas relacionados con visió n distorsionada de la realidad, impulsos agresivos, ras gos inmaduros, baja au toestima, tendencia a la depre sión, historias pasadas de abusos y maltr atos, etc. L os niños y niñas desde esta perspectiva son vistos como la causa de los problemas de los padres hacia quienes dirigen toda su agresividad. Sin emba rgo, a este mod elo respond e un escaso núm ero de los casos reales de maltrato infantil. Esta teoría es, sin ninguna duda, la teoría a la qu e más recurren la publicidad y la opinión públi ca para explicar los hechos más dramáticos. Por otra pa rte, con esta teoría lo que se intentaba era justificar qu e los padres que maltra taban a sus hij os padecían alguna pa tología. 43 La s críticas a este modelo dieron lugar al modelo sociológico que, como contraste, pone el énfasis en el contexto social co mo forma de explicación del maltrato. Desde esta pe rspectiva ex isten una serie de fac tores ex ternos que pueden provocar la violencia en la famili a. Así, se seña lan como factores desencadenantes principalmente el estrés en la f amilia, el cual, pued e derivar de diversas ci rcunstancias como la falta de recur sos económicos, el desempleo, la falta de vivi enda, el ha cinamiento y el aislamiento social entre otros. 44 43 Gelles hace una i m portante cr ítica de este m odelo aduciend o, entre otras razo nes, q ue la mayoría de las discusiones ac erca de las ca usas del abuso del niño son clara m ente co ntrarias y co ntradicto rias. En segundo lugar, alude a la imposibilidad de establecer claramente los r asgos de la per sonalidad que caracterizan la p atología, en tercer lugar, que poco s estudios procuran p rob ar cualq uier hipótesis referente al fenómeno y, cr itica finalmente, la técnica de mu estreo usad a para recopilar los datos. Vid. R.J. GELLES, " Child ab use as psychopatholog y: A sociological critique and refor mulation"…o p. cit., pp. 613 - 614 44 Vid. J. SANMART ÍN, “M altrato físico, m altrato e mocional y neglige ncia. Co ncepto, tipos e incidencia” en V iolencia contra niño s , o p.cit., p. 28 Menores víctimas y testig os de violencia familiar 50 Sin embarg o, este modelo presenta unas evidentes carencias al ex cluir factores que, obviamente, van a contribuir a la aparición del maltrato ya sea po r si solos o en interacc ión con otros como es la contribución del indi viduo en la familia q ue se integra. Fue enton ces en los años setenta cuando Gelle s pondría de manifiesto q ue no era la biología del individuo o los acontecimientos d e su infancia donde se de berían buscar los factores qu e conllev an la violencia contra los niños sino en el contexto social en el que el individuo se integra, en concre to en su fami lia. 45 Por otro lado, se viene considerando, a certadamente a mi entender, qu e u no y otro modelo solo reparan en el maltratador y olvi dan factores que están presentes en la víctima y, que podrían contribuir al maltrato y que no son tenidos en cuenta. Ho y en día se sabe que ha y f actores en el niño que en intera cción con los factores familiares pueden propi ciar l a ap arición del maltrato, po r e jemplo que el niño s ea hiperactivo. Para dar cuenta de estas relaciones p adres e hijos s e impulsaría t ambién en l a dé cada de los setenta el denominado modelo socio-interacci onal. 46 En este campo se encuentra n las teorías que analizan la interacc ión entre los miembros de la fami lia. Así, las tensiones o conflictos de la pare ja pueden desembocar en situaciones de maltrato. Por lo que respecta a l a calidad d e las relaciones, y a se a entre espos os o compañeros sentimentales, encargados del cuidado y vi gilancia d e los men ores, aunque muchos investigadores han informado de las relaciones entre familias con alto índice de disputas y maltrato, resu lta tarea ardua y difícil e studiarlas porque los adultos adoptan actitudes de fensivas qu e dificultan la identifi cación, prevención y tr atamiento de la conducta a busiva. 47 45 Puede cons ultarse en R.J G ELLES, “Child abuse as p sychopatholog y: A sociological critique and refor m ulation”… o p.cit. p p. 613 - 616. 46 Vid. J . SANMARTÍN (Ed .), “ Maltrato físico, maltrato emocional y negligencia”…op .cit., p.29 47 Vid. GALLARDO CRUZ, M.V. T RIANES T ORRES y M. J IMÉNEZ HERNÁNDE Z, El ma ltrato físico h acia la infan cia. Su s consecu encias socioa fectivas, Estudios y En sayos, Uni versidad d e Málaga, 1998, p. 27. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 51 Es un hecho innegable que el maltrato infantil está íntim amente relacionado con los problemas exist entes en la pa reja, es decir, allí donde aparecen confli ctos entre la pareja es más probable que s e desencadene el maltrato hac ia los hijos. En estos supuestos, se pueden encontrar diferencias entre el maltrato ocasionado. Sin embarg o, el maltrato también puede darse aunque no exist a conflictividad apare nte en la pare ja. También y , d entro de e ste modelo, se sitúan ya los estudios que se centran en las caracter ísticas del niño como forma de fomentar la aparición de situaciones maltratantes, es decir, en las determinadas c aracterísticas de los niños y niñas físicas o conductuales que potencien el riesgo al maltrato. Actualmente las diferencias entre estos modelos, que he descrito breveme nte, no son tan cl aras y a que las formulaciones teóricas q ue aparecen int egran elementos de las distintas teorías dando lug ar al llamado modelo ecológico. El modelo ecológico lo que haría s ería integrar las características de los p adres, las características d e los niños y niñas, las disfunciones en los patrones familiares, el estrés y la influenci a de las condiciones sociales así como, los valores culturales que fomentan el uso de la violencia. Autores como Garbarino, Belsky o Bronfenbrenner van a ser los promotor es de este modelo que trata de ex plicar el maltrato infantil a partir de los "encajamientos" de distintos ámbitos: el individual (denominado "nivel ontogenéti co"), el familiar ("microsiste ma"), el social amplio ("exosistema") y el cultural ("macrosistema") . 48 El nivel individual hace referenc ia a las características y los roles parentales de forma que inclu y en: la personalidad de los padres, sus propias ex peri encias d e 48 Sobre este modelo puede consultarse J. GARBARINO, “The human ec ology of child maltrea tment: A conceptual m odel for resear ch, Journa l of Marriag e and F amily , 39, 1977 , pp. 721-736; J. BE LSKI, “Child maltreatment: An ec olo gical integratio n, America n Psycho logist , 35 , 1980, pp. 320 -335; U. BRONFENBRENNE R, “Toward an exp erimental eco logy of human develop ment”, American Psycholog ist , Vol. 32, July 1977, pp. 513 -531 entre otr os. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 52 socialización, la salud de la madre y que los padres posean conocimientos sobre las necesidades del niño así como habilidades p arentales. El d esarrollo ontogénetico viene a re presentar la he rencia que los pa dres qu e maltratan a sus hijos traen co nsigo a la situación familiar y al rol pare ntal. L a propi a historia de cria nza d e los padr es, el tipo y calidad de atención recibida en la infancia, estarían condicionando y ex plicando la capacidad para c uidar, atender y educar adecuadamente a los propios hijos. 49 En el nivel familiar "microsistema" se inclu yen todas aquellas sit uaciones que implican comportamientos concretos de los miembros de la familia nuclear, así como el efec to de las propias c aracterísticas de la composición familiar. Se inclu y en las caracter ísticas psicológicas y comportamentales de cada uno de los padres y de los hijos e importa la interacción entre los diferentes miembros del sistema familiar. Determinados atributos de los pad res (como su capacidad empática, tol erancia al estrés, s íntomas depresivos…) y de su relación (desajuste marital, violen cia de la pareja) en interacc ión con variables comportamentales y temperamentales de los hijos, se entienden como los desenca denantes del maltrato infantil. 50 El nivel social analiza la influencia d el contexto social: el trabajo, los vecinos, la red social, los factores so cioeconómicos y el aislami ento social. 51 Sin embarg o, rodea y afec ta el c ontexto inmediato en el que se encuent ra la persona y , por lo ta nto, influ y e, delimita o incluso determina lo que ocurre a llí. 52 49 Sob re el nivel i ndividual " on togenético" puede verse M. I. BRINGIOTT I , Maltrato infantil. Factores de riesgo para el maltrato físico en la pobla ción in fantil , Uni versidad de Buenos Aires, Miño y Dá vila Editores, Buenos Air es, 19 9 9, p . 5 3; J. SANMARTÍN, " Maltrato físico, maltrato emocional y negligencia"…o p.cit., p p. 29 -33 entre o tros. 50 Vid. M.I. BRINGIOTT I , Maltrato infantil. Factores d e rie sgo p ara el maltrato físico en la pob lación infantil …o p.cit., p.53 . 51 So bre el nivel social o exo siste ma puede ver se U. B RONFRENB RENNER, “To ward an Experimental Ecolog y of Human Develop ment”…op . cit., p. 515; J. SANMARTÍ N, " Maltra to físico, maltrato emocional y ne gligencia" …op.cit., pp . 34 - 35. 52 Vid. M.I. BRINGIOTT I , Maltrato infantil. Factores de rie sgo para el maltrato físico en la po blación infantil …o p.cit., p.53 . Menores víctimas y testig os de violencia familiar 53 Finalmente, el nivel cult ural considera las creencias y v alores que pueda fomentar la conducta a busiva o ne gligente: aceptación del castigo corporal como método educativo, actitudes que fomentan la v iolencia como la legitimación d e las discusiones, la vivencia de la pater nidad como posesión, etc. Como he indicado, el modelo ecológico se pr esenta como el más acertado hasta el momento por la comprensión integradora que ofrece del complejo f enómeno del maltrato. En este modelo se establece n un a serie de factores de riesgo que pueden predisponer a l desarrollo de conductas parentales maltratatantes. Estos factores y, al i gual que o curre con otros muchos aspectos del ma ltrato infantil, no se pueden genera lizar, sin embargo, es im portante realizar un estudio de los mismos para lo grar acercarme más a las c ausas d el maltrato infantil. En mi opinión, la suma de uno o varios de estos fac tores d e riesgo p uede ser la c ausa del maltrato infantil por lo que habrá qu e prestarles especial aten ción de cara a la prevención. Así, destacaría como tales l os padres qu e conll evan consig o una historia pasada de experiencias de maltrato; Las c aracterísticas p sicológicas, enf ermedades mentales, alcoholismo y toxicomanías de los padres; L as características concretas del meno r objeto del maltrato; La s relaciones de pareja; Las familias monop arentales y, por último, los problemas socio-cultura les y económicos. En primer lu gar, los padres que conllevan co nsigo una historia pasada de experiencias de maltrato con su familia de origen, profesores, conocidos, etc. han sido considerados como un a de l as variables a la que se ha asignado u n ma y or p eso explicativo en la aparición de maltrato. Esta teoría también conocida como "teoría d e la transmisión intergeneracional" 53 ha sido objeto de múltiples investigaciones existiendo 53 La teoría d e la transmisión intergeneraciona l fu e presentada como evide ncia desde los primeros trab ajo s de Helfer y Ke mpe en 196 8. Vid. R.E HELFER, " T he develo pmental bas is o f c hild ab use and ne glect: An epidemiological app roach" en R.E HEL FER,R.S. KEMP E, The battered child , Univ ersit y of Chicago Press, 4ª Edició n, 1987, pp. 66. En igual se ntido los datos más actuale s po nen de manifiesto que u n tercio de los maltratados se co nvier te en u n futuro agresor. Vid . J. SANM ARTÍN, I. IB ORRA, Y. GARCÍ A, & P. MA RTÍNE Z ( Eds.), III Informe Internaciona l. Vio lencia con tra la mujer en las relacion es de pareja (Estadísticas y Leg islación) , ser ie Documentos vol. 16 , Centro Reina Sofía, 2010 Menores víctimas y testig os de violencia familiar 54 una considerable dispari dad de resultados. D esde la ll amada "teoría del apeg o" también se ha estudiado este factor de riesgo. 54 La s experi encias de maltrato constituirían una predisposición a que la relación con los propios hijos se establezca sobre la base de la relación con la image n de sí mismo como niño. Se afirma que uno de los rasgos más frecue nte en las historias de familias que maltratan a los hijos es l a repetición, de una generación a otra, de una p auta de actos violentos, negligenc ia y pérdida o privación d e pro genitore s. 55 Spinetta y Rigler afirmaba n qu e "uno de los factores básicos en la etiología del niño abusado es unánime: los padres que abusan d e sus hij os fueron ellos abusados o descuidados físicamente cuando eran niños" . 56 Según esta teoría l as p ersonas que tienen vín culos pasados bas ados en la insegur idad se muestran menos flexibles, con mayor ansiedad y mayor a gresividad. Expresan menos expectativas de tener r elaciones afectuosas con los demás y sólo son capaces d e mantener una relación a fectiva en un corto pe riodo de tiempo. Es evidente que una historia p arental carac terizada por la inseguridad, inestabilidad y l as relaciones patológicas con sus propios padres pu ede predisponer a los padr es a m altratar a sus propios hijos, quienes a su vez, llevarán en su propia vida y en sus futuras relaciones con los demás esta herencia socioemoc ional familiar. El haber sido víctima d e abuso infantil durante un ti empo prolongado se pi ensa que guarda r elación con la posibilidad de que el individuo llegue a convert irse en un padre abusivo. Por su parte, Gelles identificó entre las conclusiones más consistentes de los estudios empíricos y revisiones de la literatura, la aparición d e un “ciclo de la violencia” como uno d e los principales factores relacionados con la o currencia del maltrato infantil y de la violencia con y ugal. De acuerdo con este ciclo, los niños y niñas 54 Vid. J. BOW LBY, La pérd ida afectiva . Tristeza y d epresión , traducido por Alfredo Báez, Ed . P aidós, 2. ª Rei mpresión, Barcelona, 19 97, pp. 59 - 62. 55 So bre este factor d e riesgo p uede verse B. EGE LAND, " A histor y of ab use is a maj or risk factor for abusing t he next ge neration" en R.J .GELLES, D.R. LOSEKE ( Edtores.) , Current co ntroversies on Family Violen ce , Ed. Sage Publications, Ne wbury Park, C A, 19 93, pp. 197- 208. 56 Vid. J .J. SPINETTA, D. RIGLER, " The child -abusing parent: A psycholog ical review" … op. cit . p. 298 Menores víctimas y testig os de violencia familiar 55 maltratados, en su madurez, llegarían a ser padre s que maltratan a sus hijos, produciéndose así una transmisión del maltrato de g eneración en generació n. 57 Sin embargo y, pese a que hoy en día esta afirmación ha sido estudiada y corroborada por no pocos autore s, durante muc ho tiempo la evidencia empírica que proporcionaban los estudios a este r especto resultaba menos convince nte. 58 En mi opinión, esta repeti ción de conductas no es el único factor determinante de la aparic ión o no d e maltrato. 59 Sin embargo, la existencia de este junto a otros factores sí que deter minará un ámbito susceptible de violencia. 60 57 Acerca de este ciclo d e violen cia puede consultarse R.J . GELLES, “Violence in the family: A revie w o f research in the seventies”, Jo urn al of Marriage and the Family , vol. 42, N.4, 1980 , p. 878 Sin embargo, este autor olvida en sus in vestigaciones la dimensión d el géner o en el contexto de la violencia familiar , prod uciéndose con ello , un desenfoque en sus teorías alej ado de la prem isas d e este trab ajo. 58 E n e ste sentido Kaufman y Zigler con sideraro n que la teoría de la trans misión inter generacio nal es taba sobreesti m ada. Analizaron las investigacio nes dispo nibles so bre niños maltratados y enco ntraron q ue el principal dato empírico que se d isp onía sugería que tan sólo un 3 0% de los niños m altratad os sería adulto abusador. Vid. J. KAUFMA N, E. ZIGLER, "T he interg ener ational trans mission of abu se is o verstated " en J . GELL ES, D. LO SEKE, Current controversies on fa mily vio lence, Ed . Sage Publications, USA, 1993 , pp. 209- 221 59 Straus et al. e n un i mportante estudio acerca d e este fe nómeno con sideraron que haber cr ecido en un ambiente violento era efectiv amente un factor de riesgo para m altratar a u n niño, sin em bargo, sería un error pensar que toda v iolenc ia derivaría únicame nte de es a cir cunstancia. E l a m biente familiar vivido puede ser determ inante p ara la generació n de la viole ncia pero en una sociedad como la nuestra este papel debe compartirse con otros. Vid . M.A. STRAUS, R.J. GE LLES, S.K. ST EINM ETZ, Beh ind clo sed doors. Violence in the American Family , Anchor Pr ess/Doubleda y, Garden City, 198 0, p p.121 -122. Igualmente De Paúl co nsider a q ue el maltrato físico sufrido por lo s padres no sería un factor de riesgo importante y no te ndría relevancia ca u sal en la explicación del m altrato. Simplemente se tratar ía d e un indicador , en el sentido de que aparece y se detecta en los casos en que se da maltrato infantil p orq ue se encontraría asociado a la exis tencia d e o tros factores r eales de riesgo y que sería n lo s qu e ejer cerían su influencia ca u sal. Vid. J. DE P AÚL O CHOTOREN A, "Explicac iones etio lógicas d e las di ferentes situaciones de m altrato y aba nd ono infantil" en J. DE P AÚL OCHOTOREN A, M. I. ARR UABARRENA MADARIAGA (Ed s), Ma nua l de pro tección in fantil , 2ª Edición, Ed. Masson, B arcelona, 20 01, p. 35. 60 En e ste sentido el Info rme Mundia l sob re violen cia y s alud ha considerad o que s i bien los datos empíricos señalan que ha y en verdad una relación, quizá se hay a exagerado la importancia de este factor de riesgo. Otros factores que han es tado vinculado s co n el maltrato de menores, tales como la j uventud de los p adres, el estrés, el aisla miento, el hacinamiento en el hogar, el abuso de sustancias y la pobr eza quizá sea n más pred ictivos. Vid. E.G. KRUG, L .L. DAH LBERG, J.A. ME RCY, A.B. ZWI, R. LOZANO (Eds.), “Maltrato y descuido de los menores por los padres u otras p ersonas a cargo ” Informe Mundia l sobre l a Vio lencia y la Salud , Organización P anam ericana de la Sal ud, Was hington, 2003 , p.74. También Gallard o et al . e xponen diversa s i nvestigacione s d onde este factor de r iesgo es cues tionado en J.M. GALLARDO CRU Z, M.V. TRIANES TORRES y M. JIMÉ NEZ HERNÁND EZ, El ma ltrato físico hacia la infancia . Sus consecuencia s socioafectiva s.. . op. cit., pp. 25 -26. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 56 En segundo lugar, las características psicológi cas, enfermedades m entales, alcoholismo y toxicomanías de los padres t ambién van a supon er un imp ortante factor de riesgo. Los padres qu e maltratan físic amente a sus hijos presentan un b ajo nivel de autocontrol y autoestima y c arecen de s entimientos de val ía personal. Asim ismo, ti enen unas perspectivas inapropiadas respecto de sus hijos y, en al gunos contex tos creen que el comportamiento de sus hijos es más n egativo de lo que realmente es, l es atribu y en intenciones malévolas y sienten menos empatía hacia el los. La ma y oría de los estudios indican que pr esentan más estrés y un a ma y or angustia personal, un mayor afecto negativo (como ansiedad, depre sión, ira y hostilidad), se sienten más aislados y solos , y tienen una capac idad menor para usar los recursos indi viduales y sociales. 61 Acerca de estos factores de riesgo ha y que tener e n cuenta que desde el inicio de las investigac iones sobre el maltrato, y a indicaba con anterioridad, se ha considera do que los padres que maltratan a sus hijos d eben suf rir algún tr astorno de tip o psiquiátrico que explique este tipo de comportamientos. Sin embargo, más que una evidencia empírica parece que nos encontramos ante u na hipótesis que trata de expli car razonablemente unos comportamientos difíciles de comprender desd e la nor malidad. Un cierto nivel de malestar psicológico generalizado es frecuente en problemas de maltrato físico a sus hijos lo que no implica afirmar que todas las personas con problemas psicológ icos v ay an a ser maltratadores. 62 Por otra parte, e l consumo de drogas y otro tipo de adicciones se vienen asociando con el maltrato físico severo, sin embar go, estos rasgos todavía han de ser objeto de estudios profundos para que se puedan relac ionar direct amente con el maltrato infantil. 61 Vid. J . S MI LNER, " Características familiares y del per petrado r en los ca sos de maltrato físico y abu so sexual infantil", Infancia y Socied ad, 2 , 1990, pp. 8 - 9. 62 Vid. en este sentido los tra bajos de J .J. SPINETTA, D. RIGLER, “The child abusi ng parents : A psychological revie w”, Psych olog ical bulletin , vol. 7 7, N.º 4, 1972, pp. 296 - 304. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 57 En mi opinión, las caract erísticas psicológicas y /o las enfermedades mentales de los responsables del cuidado de los menores, dependiendo del grado de las mi smas, no cabe duda que en un momento dado pueden constituir un factor de riesgo para el maltrato y a sea por acción u omisión. Sin embargo, pienso que no se trata de un factor único vinculado a la aparición del maltrato, ya que, será preciso que va ya unido a otros elementos para que el maltrato se produzca. P or otro lado, respecto al al coholismo y otras toxicomanías, los estudios empiezan a ser más proclives a vincular la ex istencia de estas circunstancias con la aparición d el maltrato. En mi opinión, ambas sit uaciones son importantes factores de riesgo del maltrato infantil. Esto no quiere decir que se deban vincular ú nicamente con las formas d e mal trato físico más severas sino que los responsables del cuidado de los menores que presentan estas adicciones tienen ma yor probabilidad de p roducir diversas formas d e m altrato e inclusive prov ocar futuras adicciones e n los menores. 63 En tercer lu gar, las características concretas del menor objeto del maltrato son vistas como elementos que van a influir en la calidad de los cuidados recibidos. Algunos investi gadores han analizado la posibilidad de que las carac terísticas y conducta d el niño contribuyan a su p ropio maltrato, posibilidad que ha sido descrita como el modelo de efectos principales de las carac terísticas del niño o modelo centrado en la vulnera bilidad del niño. Este modelo descansa pr incipalmente sobre la ev idencia obtenida por est udios que han analizado las relaciones entre ciertas características del niño, tales como nacimiento prem aturo, bajo peso al n acer, handicaps físicos o psíquicos o hiperreactividad, y el maltrato infantil. C oncretame nte, sugieren que cier tas 63 A lo largo de los años se han llevado a ca bo estudios sobre este factor de riesgo afirmando q ue el consumo de alcohol u otras ad icciones a fecta a las po sibilidades de que el ni ño sea maltratad o, así puede verse L. M. B ERGER, "Inco me, family characteris tics, an d phisical viole nce to ward chi ldren" en Child Abuse & Neglect , vol. 29, issue 2, Febrero 20 05, pp. 1 07 -133; R . B. FL OWERS, Domestic Crime s, Family Violence a nd C hild Abuse. A study of co ntempora ry America n Society , Ed . Mc Farland, Jefferson, N. C., 2 000, pp. 151 - 16 ; J.B.BRYER, B .S. NELSON, J.B MILLER, P .A KRO LL, “Child hood Sexual and Physical Abuse a s Fac tors in Adult P sychiatric Illnes s”, American Journa l of Psyc hiatry , vol. 144 , 1987, pp. 1426 – 1430; VVAA., Malt rato in fantil y a lcohol , Organizació n Mundial d e la Salud, 20 06 Menores víctimas y testig os de violencia familiar 64 Estas consideraciones apo y an el argumento de que un importante factor que puede a y udar a ex plicar el maltrato infantil es el estrés y el conflicto que c on frecuencia caracter iza la vida f amiliar. 74 Sin embargo, también ha y que tener en cuenta que no significa que el estré s sea una causa directa del maltrato. L a viol encia sería una de las posibles respuestas al estrés como podrían ser también la pasividad, la resignación, desordene s psicológicos, etc. Además, en otras o casiones el estrés puede ser generado por otros mot ivos no única mente las situaciones familiare s límites como serían, por ejemplo, el desempleo o la falta de recursos, lo qu e nos podrí a en una dis yuntiva acerca del cual ha sido el factor desencadenante del maltrato. Esto, sin embargo, no es obstáculo para considerar el e strés, provenga d e donde provenga, c omo un elemento que puede generar e l maltrato infantil en situaciones límites. Por lo que respecta al d esempleo, y a he señal ado que la ex istencia del mismo puede generar estrés y , por lo tanto, ser un factor que puede llevar al maltrato. Dentro de este factor exist en múltiples teorías avaladas por diversos autores donde se considera que los procesos por los que el desempleo pued e llevar a desencadenar el maltrato son distintos. Así, se habla de que el m ero h echo de la pérdida d el trab ajo est á asociado con circunstanc ias frustrantes tales como la esc asez de recursos económicos; del sentimiento de impotencia que resulta de ser destronado como p roveedor de los recur sos de la familia; de la probabilidad de que aumente el maltrato a consecuenc ia del mayor contacto con los h ijos, etc. Ahora bien, también es cierto que h a y fa milias donde es precisamente el empleo el que ge nera que los t rabajadores se encuentren estresados y alterados con el trabajo, debido al conflicto, la sobrecarga, el aburrimiento y el exceso de rutina e n las habilid ades. L legan pr eocupados, fatigados e irritables al hogar e intentan crear un “espacio personal” entre ellos y otros miembros de la famili a, si los niños no mantienen este espacio el padre pu ede responder de forma irritable y colérica . 75 74 Vid. E. GRACI A FUST ER y G. MUSITU OCHOA, El maltrato infan til. Un an álisis ecológico de los factores …op. cit., p. 107. 75 Acerca del dese mpleo co mo factor conte xtual de estrés y relacio nado co n el m altrato infantil p uede consultarse entre otros J . BELSKI, “Child maltreatment: An ecolo gical integration” en Ame rican Psycholog ist , 35 , 1980, p. 327. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 65 Hasta ahora he analizado someramente los factores socioeconómicos, las situaciones fa miliares límites oc asionadas por el estrés y el des empleo pero, unido a estos factores, también s e viene considerando co mo factor social de ries go el hecho de ser familia monoparental así como el aislamiento soc ial. Distintos estudios han observado una ma y or frecuenc ia de ca sos de ma ltrato infantil en familias monopare ntales. La significación de la elevada frecuencia de padres únicos entre los p adres que maltratan a sus hijos, puede interpretarse de diferentes formas. Ha y autores que consideran que ser padre único es una fuente importante d e estrés donde la respons abilidad de la crianza recae sobre una sola persona 76 , otros autores relacionan que el ser padre/madre único supone falta de recursos económicos y por ende genera un estrés que puede desencadenar maltrato. Sin duda, esté ligada a u na u otra va riante, esta situación familiar va a suponer un riesgo más elevado de maltrato y a se a por activa cons ecuencia del estrés o de la ma yor responsabilidad o, por pasiva ge nerando situaciones de abandono emocional o negligencia como most raba con anterioridad. Por último, se afirma frecuentemente que los pad res que maltratan físicam ente a sus hijos posee n una li mi tada r ed de apoyo social. 77 Desde un punto de vista teórico, se afirma que los episodios de maltr ato físico s e producen por la in c apacidad del padre/madre pa ra m anejar las situaciones estres antes. Esta incapacidad tendr ía una posible explicación en un excesivo nivel de estrés experimentado y una reducida calidad de la red de soporte social informal del sujeto. La ex periencia de los profesionales y la investigación han demostrado que en las familias maltratantes se da una ma y or pobreza en la red de apoyo de los amigos y de los parientes y, de manera 76 En este sentido se man ifiesta J . GARBARINO, “A pr eliminar y stud y o f some ecolo gical corr elatives of child abuse: T he i mpact o f socioec onomic stress o n mot hers” e n Child Develo pment , 48, 1976, pp . 183 - 184 77 Acerca del ap o yo social y maltrato i nfantil pue de co nsultarse E. G RACIA FUST ER y G. M USIT U OCHOA, El maltrato infantil. Análisis ecológ ico d e los factores de riesgo …op. cit., p p.112 - 128. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 66 especial, que las madres maltratantes se encuentran mucho más aisladas que las no maltratantes. 78 El aislamiento social de las familias ha sido repetidamente confirmado co mo u n importante factor de ri esgo. Prácticamente toda investigación que ha examinado e l aislamiento social como una variable etiológica h a obtenido una asociación entre esta variable y el maltr ato infantil. En este sentido, autores como Garbarino llegan a sugerir que el aislamiento social de las familias de fuentes potenciales de apoyo social es una condición necesaria para que tenga lugar el maltrato infantil. 79 Por último, señalar que d entro de estos factores so cio -culturales es evidente que el derecho ha ju gado un papel relevante en la s ubordinación de los me nores. En un principio la autoridad del padre era plena, correspondiendo únicamente a él la vigilancia de la familia inclusi ve el Estado le a yudaba en su c apacidad de corrección y castig o d e los miembros rebeldes. 80 S in embargo, poco a poco se van int roduciendo modificaciones al ejercicio del derecho de cor rección del padre. Antes de la reforma de 1981 e l a nterior Código Civil e mplea ba la e xpresión “la facultad de corregirlos y castigarlos moderadamen te” e inclusi ve se permitía reclamar la interv ención de un J uez municipal para que s e impusiera a los hijos una d etención de hasta un mes de duración en un establecimiento corre ccional especial, bastando la orden del padre o la madre para que la detención tuviera lugar. Actualmente la posibilidad de corregir a los hijos "razonable y moderadamente" todavía está presente en al gunos ámbitos de nuestra legislación. Se trata de un reducto de legitimidad jurídico social de violencia hacia los menores que va 78 Vid. M. I. ARRUABARRENA y J. DE P AÚL, Ma ltrato a los niñ os en la familia …op. cit., p. 52. 79 Vid. J. GARB ARINO, “T he huma n ecolog y o f child maltrea tment: A concept ual mod el for research” en Journa l of Marriage and Family , 39, 1977, p. 726 80 En este punto es interesa nte l a apo rtación d e Do nzelot, J . DONZE LOT, La p olicía d e la s familias , Ed. Pre- T extos, 2 ª E dición, Vale ncia, 199 8. En cua nto al marco j urídico social en el c ual se ve n e nvueltos los m enores hasta la regulació n actual puede con detalle en T . PICONT Ó NOVA LES , La protecció n de la Infa ncia (Aspectos sociales y ju rídicos ), E d. Egido, Huesca, 19 96, pp. 19 - 102. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 67 a estar directamente vinc ulado con el maltrato inf antil. La cuestión sería determinar si la aceptación del castigo físico como una práctica de disciplina es un fac tor relacionado con los niveles de maltrato infantil en la sociedad además de otras cuestiones más complejas que e studiaré más adelante ( Vid. Infra pp. 83 y ss.). En conclusión decir que dentro de los factores de ries go que pueden desenca denar una c onducta violenta h acia los menores, el c ontexto sociocultural y económico va a ser el más representativo porque engloba la casi totalidad de circunstanc ias que pued en propiciar el maltrat o. He mostrado a lo l argo de este apartado como el apo yo de principios culturales, costumbres sociales y normas relig iosas han s ervido para garantizar la sumisión de los menor es a sus progenitores; las mujeres maltratadas por sus parejas, f recuentemente pasan a asumir un rol pasivo, tienen miedo a que sus hijos queden desatendidos o tienen mi edo a p erderlos lo que les lleva a soportar situaciones de viol encia que v an a pe rjudicar a sus hijos. Existen también otros elementos socioculturales que pueden desencadenar los comporta mientos violentos, en ocasiones individuales del propio ag resor u en otras o casiones factores socializadores como el desempleo, la falta de recursos económicos, la falta de vivienda o hallarse en situaciones familiares límites, sepa ración, divorcio… Unido a estos factores también mostraba como factor so cial de ries go el hecho d e s er f amilia monoparental así como el aislamiento social. P or último, señalar que dentro de estos factores socio-culturales es evidente que el derecho ha jugado un p apel relevante en la subordinación de los menores. En nuestra cultura, y d esde hace muchos si g los, a los padres se les ha se les ha a djudicado una a utoridad incuestionab le sobre su descende ncia que en cuentra cobijo legal en el llamado “derecho d e co rrección”. C on el estudio de este contexto se podrá centrar el interés en las medid as preventivas y constructivas necesa rias para modificar dichas conductas violentas. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 68 3. Dificultades en la visibilización del maltrato 3.1. La familia como sa ntuario inviolable La familia es la unidad grupal natural básic a de l a sociedad como lo procla ma el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y los artículos 10 y 23 de los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos respectivamente. La Convención de los Derechos del Niño contiene en su preámbulo la id ea de que l a familia es el entorno natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros – en particular los niños-, co n lo cual, reconoce qu e es la familia la que m a yor cap acidad tiene para proteger a los niños y , proveer lo ne cesario para su seg uri dad física y emocional. Sin embargo, en las últimas décadas se ha reconocido y documentado que la violencia contra los niños y niñas, ejercida por los padres y otros mi embros cercanos de la familia -física , sexual y psicológica, así como la de satención delibe rada - es un fenómeno cor riente. Desde la infancia temprana hasta los 18 años de edad, los niños y niñas son vulnerables a variadas formas de vio lencia en sus hogares l as cuales en numerosas oca siones pasan inadvertidas o se ocultan bajo e l velo de la intimidad familiar. Como indica el informe de las Naciones Unidas, del experto independiente para el estudio de la violencia contra los niños, Paulo Sérgio Pinheiro , gran parte de la violencia ejercida contra los niños pe rmanece o culta por much as r azones. Una de ellas es el mi edo: muchos niños tienen mi edo de denunciar los episodios de violenc ia que sufren. En numerosos casos los padres, que d eberían proteger a sus hij os, perma necen en silencio si la violen cia la ejerce su cón yuge u otro miembro de la familia. El mi edo está estrechamente relacionado al estigma que a menudo va unido a las denuncias de Menores víctimas y testig os de violencia familiar 69 violencia, sobre todo en los lugares en que el “ho nor” de la familia se sit úa por encima de la seguridad y el bienestar de los niños. 81 Durante muchos años l a familia ha sido considerada como un "santuario inviolable" . 82 Los acontecimientos que en ella tenían lugar quedaban de ntro de los muros de la misma o como se solía decir "los trapos sucios se lavan dentro de casa". Esta privatización ha su puesto el cuestionamiento de la validez de las no rmas sociales que antaño sujetaban la vida privada d e los indi viduos a un estrecho control social, a favor de una ma y or disponibilidad individual sobre el curso de los comportamientos en múltiples ámbitos de la vida cotidiana produciéndose así un campo social de tolerancia hacía dist intas formas de organización de l a vida cotidiana y privada de los individuos. 83 Desde un punto de vista histórico, como apunta Corsi, la dificultad para la comprensión y el r econocimiento de la violencia en las relaciones famil iare s ha sido estructurada a partir d e dos procesos básicos: el de invisibili zación y el d e naturalización. Con respecto al primero, se puede considerar que la visibilidad de un fe nómeno depende d e una se rie de factores que determinan la percepción social. E n este punto, uno de los ma y or es obstáculos epistemológicos q ue se encontraron y se encuentran en este camino de desandar la invisibi lización histórica del problema es l a noción d e "familia" como concepto abstracto y s acralizado. Desde la visión m oderna de la familia, se la definió como un espacio idealizado, como un contexto nutricio, proveedor 81 Vid. P. S . PINHEI RO, World report on violence against children , United Natio ns P ublis hing Ser vices , Octubre 20 06. 82 Vid. al r especto la aportación sobre este punto de J . DONZELOT en La po licía de las familias , o p.cit. 83 Vid. J . IGLESI AS DE USSE L y G. MEI L LANDWERLI N, La política familiar en Esp añ a , Ed. Ariel Sociología, B arcelona, 2 001, p.1 65. Esto s autores sostienen q ue "El q ué dirá n", que no es sino manifestación d e la interiorizac ión p or par te de los individuos de ese co ntrol so cial, es crec ientemente sustituido po r un " y a ello s que les i m porta" . P ara profundizar en el tema véase b ibliografía nota al pie número 32. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 70 de seguridad, afecto, co ntención, límites y estímulos. Concepto este que retrasó en mucho la posibilidad hacer visible la otra c ara de la familia como un entorno en el que también se pueden violar los derechos humanos, se puede experimentar miedo e insegur idad y en el que se aprenden todas las varia ciones de resolución violenta de conflictos interpersonales. Por otro lado, así com o esta invisibilidad puede relacionar se con una gama de obstáculos, el proceso com plementario de natur alización de la violencia se apoya bási camente en algunas construcciones culturales de signific ados que atraviesa n y estructuran nuestro modo de percibir la realidad como, las concepciones ac erca de la infancia y d el poder adulto, los ester eotipos de género, la homofobia cultural, etc. Esta naturalización de la violencia, suele traducirse en expresiones populare s que recogen la pauta cultural leg itimadora 84 , de ese modo, l a s víctimas suelen qu edar atrapadas en medio de un "consenso" soci al que les impide se r conscientes de sus derec hos y de l modo como están siendo vulnerados. 85 El uso de la viol encia en el espacio doméstic o no es un fenómeno nuevo derivado de un individuali smo creciente en las s ociedades altamente desarrolladas y de una supuesta descomposición de la familia, sino que multitud de indicadores evidenc ian que ha existido a lo largo de los tiempos. Así, p or ejemplo señ ala M eil, el infanticidio particularme nte el practicado c on niñas, niños c on discapacidades o con los hij os no matrimoniales, ha sido un fenómeno ampliamente extendido en el pasado. Por otro lado, la aplicación de la violencia física sobre los niños y niñas en el proceso educativo ha sido hast a no hac e m ucho tiempo el mod elo educativo por ex celencia. De hecho el patriarcado como form a de or ganización de las relaciones familiares suponía la licencia para pe gar como fórmula par a mantener el o rden o simplemente p ara descargar tensiones y frustr aciones acumuladas fue ra del esp acio familiar. Esta forma de entende r 84 Expr esiones tales co mo "la l etra con san gre e ntra" , " una b uena p aliza a tie mpo e vita pro blemas", " a las mujeres ha y que atarlas cor tas", " aquí hace falta mano dura" … 85 Vid. J. CORSI, "La viole ncia en el conte xto familiar co mo problema so cial" en J. CORSI (Comp.), Maltrato y abuso en el á mbito do méstico. F unda mentos teóricos pa ra el estudio de la violen cia en la s relaciones fa miliares …op.cit. , pp . 21 - 24. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 71 a la familia h a oc asionado que mu chos de los abusos que eran p erpetrados en la misma quedara n impunes y no salieran a la luz pública. 86 La violencia contra los niños y niñas en la famili a puede producirse en el contexto de la disciplina, bajo la forma d e castigos físicos, crueles o humill antes . L a violencia física viene a menudo acomp añada de viol encia psicoló gica. I njurias, insultos, aislamiento, rechazo, amena zas, indiferencia emo cional y m enosprecio, todas ellas son formas de violencia que pueden perjudicar el d esarrollo psicológico del niño y su bienestar, espec ialmente cuando estos tratos provienen de una persona adulta respetada, por e jemplo del padre o de la madre. 87 Lo novedoso de la violencia familiar no deriva así, de su existencia, sino de la toma en conciencia de su e xistencia; así como sobre todo, de la creciente pérdida de comprensión de la que ha gozado hasta recientemente en casi todas las inst ancias de las sociedades desarrolladas y del rechazo soc ial activo que de forma creciente concita. 88 No cabe duda de que la v isibilidad social de la vio lencia familiar en sus dis tintas manifestaciones se h a ido incrementando progresivamente en las últimas décadas, quizás porque la tolerancia social hacia esos prob lemas se ha ido reduciendo de forma paralela . Sin embargo, todavía queda mucho camino por re corre r y es que, todos los tipos de violencia en la familia comparten una característica común que no es sino la invisibilidad. 89 86 Vid. al respecto P. ROMITO, Un silenzio as sordan te. La violen za occultata su d onne e minori , 2 ª Edición, Ed. Franco Angeli, Milano, 2 008 donde la autor a hace un i mportante estudio acerca d e las razones po r las cuales estas fo r m as de viole ncia tardan tanto en salir a la luz. 87 Vid. Alianza Internacional Save the Children, En ding Physical a nd Hu miliating Pu nishment o f Children – Ma king it Ha ppen , Part I. Contribució n par a el E studio del Secretar io Gen eral d e las Nacio nes Unidas sobr e la Violencia contra los Ni ños (Estocol mo, Save the Children Sweden, 20 05). Pued e consultarse en el sitio web Re gional Con sultations www.viol encestu dy.org/eu rope- ca/ 88 Vid. G. MEIL LANDW ERLI N, "Maltra to conyug al hacía la mujer y ca mbio familiar" en M. CALVO GARCÍA ( Coo rd.), La respu esta desd e las institucion es y el derech o frente al p roblema de la vio lencia doméstica en Aragón …op .cit., pp. 231 -232 89 Vid. E. GRACI A FUS T ER, " Visibilidad y tolerancia social d e la violencia fa miliar" en Intervenció n Psicosocial , n.º 11, 200 2, pp. 5- 15. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 72 El hecho d e que los indi viduo s, las sociedades y los sistemas de organización social de los países más desarrollados h a y an asumido el deber cole ctivo de proteger a los ciudadanos más vulnerables y débiles es uno de los logros más valiosos que se han producido en la evolución de la hum anidad. P ero toda protección social, y de manera especial en la infancia, i mplica una intervención (o intromisión) de la soci edad, a través de las instituciones y medios de los que se ha dotado, en la vida de cada individuo. En el caso de la prot ección infantil, en la ma y oría de las ocasio nes la intervención protectora impl ica una entrada más o menos intrusiva en la vida de una familia y en la forma en que se educa a los hijos, se resuelven los c onflictos, se satisface n las necesidades, se les cuida y atien de, etc. Esto no supone, de ninguna manera, que se deba anteponer dich a priv acidad a los derechos de los niño s y niñas y a la garantía de su bienest ar. P or el contrario, la s ociedad ha asumido la obligación d e anteponer el bien estar de la infancia al hip otético derecho de los padres a ejer cer la propiedad de los hijos. Sin embargo, esta intromisión en la vida privada que, si bien es consecuencia de la nu eva conciencia social, plante a nume rosos problemas dado qu e de manera implícita o explícita se enfren tan dos valores contrapuestos: La privacidad de las familias y el derecho de los niños y niñas a l a prot ección social. Esta contraposición de valores vendría a avalar l a invi sibilidad de algunas situaciones de despr otección infantil e incluso auténticos casos de maltra to. En cuanto al tema objeto de este estudio, el maltr ato hacia el menor dentro de la familia, se caracteriza por presentar unas estadísticas que suponen lo s ca sos m ás severos, crónicos y , con frecuencia, los más ll amativos en cu anto a que ge neran el recha zo social como son los abusos se xuales, las agresiones sexuales, los bebes maltratados o casos que, por la magnitud de los mismos o el resultado de muerte, no es posible ocultarlos. S in embarg o, también e xisten una serie de casos qu e perman ecen ocultos y que también consti tuyen pa rte del problema. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 73 En primer lugar y, com o he apuntado más arrib a, es frecuente que en e stratos sociales de menores recursos el maltrato se exteriorice en ma y or medida por diversos factores: condicione s habitacionales, necesidad de acudir a los servicios asistenciales públicos, may or control por parte de los operadores sociales, etc. 90 En cambio, en otro s entornos sociales más altos tales acciones se hallan encubiertas en más amplia medida, no sólo porque el tipo d e vivencia favorece el ocultamiento, sino también porque el auxilio se canaliza por la vía p rivada y los profesionales difícilmente comunican tales hechos. 91 En segundo lu gar, esta impenetrabilidad es consecuencia del silencio d e los implicados. Hablaríamos aquí de una incomunicación social o de una incomunicación institucional. Por lo que respec ta a la incomunicación institucional, como estudiaré en apartados posteriores 92 , los distintos implicados que toman conocimiento de los hechos: servicios sanitarios, op eradores sociales, escuelas, etc., encuentran límites al ejercicio de su int ervención por este rasgo de invi olabilidad de los asuntos familiares, por el temor a equivocarse ant e una sospecha de maltrato o sencillamente por la defic iente coordinación entre e llos. Por otro lado, uno de los rasgos que derivan de ser asuntos familiares es que como señalan Grosman y Meste rman “el menor maltra tado y su famil ia no debe n constituirse en objeto de la int ervención instit ucional, sino en sujetos participantes de l as medidas que se adopten”. 93 Es por ello, que se buscan alternativas a esa i ntromisión 90 Sobre este aspec to pueden verse entre otro s R.J . GELLES, " Family viole nce" en R. L. HAMPT ON (ED.), Family vio lence: Preventio n and treatm ent , Ed. Sage Publicatio ns, London, 199 9, pp. 1 - 32. 91 Vid. C.P. G ROSMAN, S. MEST ERM AN, Maltrato al menor. El lad o o culto de la escena familiar …op. cit., p. 419. 92 Vid. p . 430 y ss. 93 Vid. C.P. G ROSMAN, S. MEST ERM AN, Maltrato al menor. El lad o o culto de la escena familiar …op. cit., p. 420. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 80 como forma de or ganización de las relaciones familiares suponía la licencia pa ra pegar como fórmula para mantener el orden o simplemente para des cargar tensiones y frustrac iones acumuladas fuera d el espacio famili ar. Si n emb argo y, aunqu e el maltrato hacia el meno r dentro d e la familia, se caracteriza por presentar unas estadísticas que suponen los casos más se veros, crónicos, y con fr ecuencia, los m ás ll amativos en cuanto a que generan el rechazo social, también existen una serie de casos que permanecen oc ultos y que también c onstituyen parte del problema. La impenetrabilidad en este tipo de sucesos también es consecuencia del silencio de los impl icados. Éstos encuentran lími tes al ejercicio de su intervención por el carácter de inviolabili dad de los asuntos f amiliares, por el t emor a equivocarse ante una sospech a de maltrato o sencillamente por l a deficiente coordinación entre ellos. También un factor que conduce a esta invisibilidad de los hechos es el desconocimiento de qué debe entenderse por formas de crianza y educación adecuadas. Normas profundamente arraigadas inducen a pensar que es e comportamiento encaja en lo moral y soci almente a ceptado aunque no sea así. Me r efiero a los supuestos de l ejercicio del "derec ho de corrección" ejercido por los padres. Otros elementos que dificultan la visibiliz ación del maltrato s on las perce pciones del niño ante el maltrato. Por un lado, los niños y niñas d e muy corta edad no se dan cu enta de que son objeto de maltrato sea d el tipo que sea, por otro y, a diferencia de otras sit uaciones, en los casos de malt rato infantil generalmente la víctima no denuncia el h echo, como tampoco pide a yuda el a gresor qu e para dóji camente es la persona encar gada de su cuidado. También difi cultan la visibiliz ación los supuestos en los cuales los meno res son testigos pr esenciales de violencia entre sus progenitores, constituye ndo éste un maltrato en toda r egla que, en muchas ocasi ones pa sa desapercibido. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 81 En igual sentido, hay o casiones en que la percepc ión del maltrato por el niño es vista como una forma de castigo ante un co mportamiento incorrecto por ello se consideran merecedores del maltrato. Este supuesto por la complejida d que entr aña tanto de ca ra al menor como a los propios cuidadores requiere de un estudio más profundo que a bordaré a continuación. 4. El abuso en los medios de corrección: An álisis sociológico y de derecho comparado. Como señalaba con ant erioridad el “santuario inviolable” que representa la familia se ha venido man ifestando a lo la rgo de la historia con la posi bilidad que tienen los padres de ejercer, lo que hasta fechas recientes, se r econocía com o derecho de corrección a través del castigo corporal. Este der echo invisibi lizaba auténticos casos de maltrato y constit uía la única forma d e violencia interpersonal cons entida por la le y y que, pese a que ha sido recientemente dero gada en territorio español, tod avía qued an importantes resquicios que superar. Dentro de nuestras fronteras pocos son los estudios rea lizados acerca del castigo corpora l infringido a los niños y niñas. El castigo corporal, sin embargo, es un método muy común uti lizado para corregir a los niños y niñas. Este ti po de conductas se muestran invisibles y ello en parte, porqu e la sociedad no s e detie ne a considerar la graveda d del mismo y a que se ve como algo "normal". Hay qu e tener en c uenta que el castigo corporal tiene muchas cons ec uencias y que muchas de éstas, son opuestas a la finalidad que pretenden los padres con el castigo . 100 100 Según la Orga nización Save Th e Children e n una de sus ca mpañas dir igidas a la se nsibilización co ntra el castigo físico en la familia, los padres recurren al castigo físico porque lo consider an oportuno para la educación de sus hijos, por descargar s us nervios, porque carecen de recursos suficie ntes para afrontar una situació n o de estra tegias p ara conseguir lo que quieren, porq ue no d efinen bien las situacione s sociales en la s q ue las e miten o po rque no se controlan emoc ionalmente. Aunque se cr ee que la finalidad del castigo lo j ustifica en cier ta manera hay que te ner e n cuenta que e l castigo físico e nseña en el miedo y desde la sumisió n mer mando la cap acidad de lo s ni ños y niñas de crecer co mo per sonas au tóno m as y responsables. Los efectos d el castigo físico son muy amplios. Por un lado , en los niños y e n las niñas daña su a utoestima, genera sensación de minusvalía y p ro mueve e xpectati vas negativas respecto a sí mismo, les ense ña a ser v ícti mas, inter fiere en su p roceso d e ap rendizaj e y el d esarr ollo de su Menores víctimas y testig os de violencia familiar 82 Muchos padres utiliz an el castigo corporal pa ra corregir el mal comport amiento de sus hijos y ha cerlos más ed ucados, sin embarg o, el inm ediato efect o del castigo corporal puede ser cor regir el mal comportamiento pero el efe cto a largo plazo es aumentar esos comportamientos y , añadir otros problemas más graves como un aprendizaje inadecua do, de lincuencia y más adelante depresión, niños maltra tados, mujeres maltratadas y otros delitos. 101 Ello sin olvidar que, como apuntan al gunos autores, el castig o corporal puede convertirse en un factor de riesgo para el maltrato físico. 102 inteligencia, sus se ntidos y su emotividad, se ap rende a no razo nar, dific ulta la capacidad par a establece r relaciones ca usales e ntre s u c omporta miento y las co nsec uencias q ue de él se deriva n, l es hace sentir soledad, tristeza y abando no, i ncorpo ran a su for ma d e ver l a vida una visión negativa d e los de más y de la so ciedad co mo u n lugar am enazante, enge ndra más viole ncia, puede n s ufrir daños físic os accidentale s, etc. Por otro lado, en los pad res, el castigo físico pue de pro ducir ansiedad y culpa, incl uso cuando se considera co rrecta la ap licación del ca stigo, la v iolencia se expande. El e m pleo del castigo físico au menta la probab ilidad de que los padres muestren co m porta mientos violentos en el futuro en otro s contextos , impide su co municació n con l os hijo s y al usar el castigo po r carecer de r ecursos alternati vos aparec e una necesidad de j ustificació n a nte sí mismo y a nte la soc ied ad. P or último, las co nsecuencia s de la aplicación del castigo físico van a tener ta mbién r epercusio nes en la prop ia so ciedad, así, el castigo físico aumenta y legíti ma ante las n uevas generaciones le u so de la viole ncia e n la sociedad , genera una do ble m oral, e s decir, ex isten dos c ategorías de ci udadanos: lo s niño s y los ad ultos. A los ad ulto s no se les puede agred ir, a los niños si. El castigo físico también pr omueve modelos familiar es qu ebrad os, d ificulta la pro tección de la infancia y se educan ciudadanos su misos que han apr endido en sus p rimeros a ños de vida que ser víct ima es una co ndició n natural de los individ uos que con formamos la sociedad . Vid . Guía Educa , no pegues, Save the children en http:// www.savethec hildren.es/ 101 En es te se ntido algunos a utor es consideran q ue e n ciertas situac iones cua ndo el niño se comporta de manera inadec uada un azote es el impedimento más e ficaz para corr egir al niño. Vid . J . ROSEMON D, "Proper s ocialization requires po w erful lo ve a nd equally p owerful discipli ne" en D.R. L OSEKE, R.J. GELLES, M.M. CAV ANAUGH (Eds.) Current controversies on family violence , Ed. Sage Publicatio ns, Thousand Oaks, CA, 20 05, pp. 133. Po r el contrario, otros consideran que el azote tiene unos graves efectos secundarios q ue los pad res no tie nen ning una manera de controlar . Además e l castigo corp oral contradice el idea l de no viol encia. Vid M. A. ST RAUS, " Children shou ld never, e ver, be spanked no matter what the circu mstance s" en D.R. LOSEKE, R.J. GELLES, M.M. CAV ANAUGH (E ds.) Current controversies on fa mily vio lence , Ed. Sage Publications, Thousand Oak s, CA, 200 5, pp . 137 . En la misma línea y ac erca de l a s co nsecuencias del ca sti go co rpo ral pueden verse M. A ST RAUS & G.K. KANT OR, “Co rporal punishment o f ad olescents b y p are nts: A r isk factor in the ep id emiology of depression, suicide, alco hol a buse, child abu se a nd w ife b eatin g” e n Ado lescence , 2 9, 1994, p p. 543 -560; H.A. T URNE R & P .A. MU LLER, “Long -ter ms effects of c hild corpo ral punish o n d epressive s ymptoms in y oun g adults” e n Journal of F amily Issues , 25, 2004, pp. 7 61 -782 o M . K. MULVANEY & C. J. MEBERT . “ Stress Appraisal and Attit udes T owards Corp oral Punishme nt as Interve ning Pro cesses Bet w een Corp oral Punishment and Subsequent Mental Health ” en Journa l of Family Violence , J anuary 2010, pp.401- 412. 102 Vid. M. A. STR AUS, " Corporal p unishment and pri mar y p revention o f ph ysical ab use" , Child Abuse and Neglect, Is sue 9, Septie mbre 2000, pp. 1109 - 1114. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 83 Establecer una definición de ca stigo corporal es una tarea difí cil ya que, este concepto se encuentra m uy li gado al maltr ato físico por un lado y, por otro, al ll amado derec ho de corrección. Straus considera que el castigo corporal es el uso de la fuerza física con la intención de causar al niño un dolor, pero no una lesión, con el propósito de corregir o controlar su compo rtamiento. 103 Con esta definición se intenta diferenciar el castig o corpora l d el maltrato fís ico al establecer "causar un dolor pero no una lesión". Sin embargo, a mi juicio, desde que existe una i ntención de caus ar dolor ex iste riesgo de producir un maltrato físico. Por otro lado, al indicar el propósito de corregir no hace sino justificar y amparar estos comportamientos hac ía los niños y niñas. Es decir ampara el derecho de co rrección de los padre s. Así, uno de los p rincipales problemas que se encuentran a lo largo de l a historia del maltrato infantil ha sido su posible justificación como d erecho de c orrección. No se puede olvidar qu e todavía exist e un reducto de legitimidad social de la viol encia en las relaciones familiares, en concre to en las relaciones padres-hijos. Leg itimidad que se disfraza con nombres co mo disciplina, práctica edu cativa, medida correctora o demostr ación de autoridad, pero que no deja de ser violencia utiliz ada "legítimamente" pa ra conseguir unos fines determinados: el castig o corporal. 104 Para hablar de este “dere cho” es preciso r eferirse en un primer lugar a la p atria potestad. Ésta supone el conjunto de deberes-d erechos que la ley confiere a los padre s sobre los hijos. La ti tularidad de la mi sma suele cor responder al padre y a la madre, los cuales, han de proteger a los menores desde su na cimiento hasta su plena c apacidad de obrar y “han d e velar por sus hij os, tenerlos en su compañía, alimentarlos , educarlos y procurarles una f ormación integral”. 103 Vid. M.A. ST RAUS, Bea ting th e devil o ut of them. Corporal Pu nish ment in America n Families , Ed. Lexington Bo oks, Nueva Yor k, 1994 , p.4. 104 Vid. E. GRACIA FUSTER, L as víctimas invisib les de la vio lencia familiar …, op .cit., pp. 90 - 91. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 84 Sin embargo, hasta lle gar a la re gulación actual, el sistema político y jurí dico español se caracterizó durante mucho tiempo por ser un sistema tot alitario rígido donde la sa lvag uarda de l menor era atisbada desde l a óptica de la defensa de la fa milia tradicional que, se traducía en una potenciación del interés familiar en detrimento del interés del niño. El refuerzo de la autoridad paterna se manifestaba en la concesión de algunas facultades de carácter punitivo o correctivo e inclus o se capacitaba al padre para solicitar el auxilio de la autoridad judicial para internar al menor en un establecimiento de corre cción. En este caso era suficiente la orden del padr e con el beneplác ito del juez para que la d etención tuvi era lu gar. Teniendo también el padre capacidad de levantar la detenc ión cu ando lo esti mase oportuno. 105 Hubo que esperarse a la reforma del Código Civil en el año 1981 para que estos derechos fueran modificados quedando l os padres legitimados a ejercer, única y ex clusivamente, el derec ho de co rregir razonable y moderadamente a sus hijos eliminando la posibil idad de cualquier forma de c astigo. Hoy en día aunque la sit uación es mu y distint a, ya que los menores cuentan con una protección mu y elev ada, todavía ha y se ctores que so stienen esta posición y es en ellos donde se plantean l os problema s. 106 L os menores son seres dotados de autonom ía, pese a su especial debilidad tanto física como jurídica y, por ello, la s conductas causada s sobre su p ersona ya se a física o psíquicamente d eberían ser en todos casos califica das como si de u n adulto se tratase. No q uiero de cir con esto que los padres no puedan corregir a sus hijos pero esta corrección no debe en nin gún caso confundirse con el derecho a dar bo fetadas, azotes, ti rones de oreja... y un lar go etcétera que se vienen considerando c omo conductas normal es de c rianza de los hijos en algunos sectores. 105 Acerca d e e sta e volución p uede verse T . P ICONT Ó NOVALES , La prot ecció n de la infancia …op. cit., p. 59 - 66 106 Vid. acerca de las ac titudes hacia el ca sti go corp oral el estu dio de A. BEN -ARIEH & M. M. H AJ- YAHIA, “ Corpo ral Punishment of Children: A Multi -Ge nerational Per spective ”, Journal of Family Violence , Julio 2008 , pp. 687 - 695 Menores víctimas y testig os de violencia familiar 85 Es por ello qu e el 30 de diciembre d e 2007 entró en vi gor la Ley 54/2007, de 28 de diciembre de 2007, de Adopción Internacion al 107 , la cual, en su disposición fina l primera modi ficaba determinados artículos del Có digo Civil, entre ellos el artículo 154 y el artículo 268 qu e, recogían respectivamente el derecho de corrección de los menores por parte de los padre s y tut ores. 108 Con la elimi naci ón de la potestad de corrección, los padres deberán a partir de ahora, reprender a sus h ijos con respeto a su integridad física y psicoló gica. 109 Sin emba rgo y , pes e a este im portante lo gro, Aragón t ambién había legislado en este sentido. En la Ley 13/2006, de 27 de diciembre de Derecho de la Persona , se recoge, dentro del artículo 62, que “la crianza y educación de los hijos comprende para quienes ejercen l a autoridad familiar los si guientes deberes y derec hos” e inclu y e, entre otros, “c orregirles de forma proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad y sin imponerles nunca sanciones humillantes, ni que atenten contra sus derechos”. Es decir, que abre la mano a un cachete siempre que este sea proporcionado. Es un hecho inne gable, que cuando los p adres corrigen a sus hij os r ecurren a los castig os. Sin embargo, n i el precepto eliminado d el Código Civil ni el actual recogido en Ar agón, en absoluto pe rmiten a los padres ejercer viol encia física so bre los hijos. Muchos de estos castigos tales como un bofetón, azotes, zarandeos... podrían ser conductas tí picas recogidas en el Código Penal y de hecho los son. L o qu e sucede con las mi smas, es que la doctrina y no solo ella sino también los actuantes en la justicia, 107 B OE núm. 312, de 29 - 12 -2007 p p. 53676 -53686 108 Los mencionad os artículos qued an ahora red actado s de la sigu iente manera: Artículo 154 del Código Civil: “Los hijos no emancipados están baj o la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de ac uerdo con su per sonalidad, y con respeto a su integridad física y psicológ ica. Esta potestad comprende los siguientes deber es y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en s u co m pañía , ali m entarlos, ed ucarlos y pro curarles for mación integral. 2 º Rep resentarlo s y ad ministrar sus b ienes. Si lo s hij os tuvieran suficiente juic io d eberán ser o ídos siem p re antes de ado ptar decisiones que les afecten. Los padres podrán, en el ej ercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autorida d. Artículo 2 68 del Código Civi l: “Los t utores ej erce rán s u c argo de acuerdo con la personalidad d e s us pupilos, respetando su i ntegridad física y psicológ ica. Cuand o sea necesario p ara le ejercicio de la tutela podr án recabar el auxilio de la autor idad”. 109 Vid. L. SAÉ NZ DE P IPAÓN Y DEL RO SAL, “Derecho d e correc ción de los p adres y De recho P enal” Revista de Derech o P ena l , nº 28, 2009 , pp.71 - 78 Menores víctimas y testig os de violencia familiar 86 han amparado durante mucho tiempo tales conductas bajo causas de just ificación (artículo 20.7 Código Penal), entendiendo que era derecho de los padres castigar moderadamente a sus hi jos menores de edad co n un fin educativo en el ámbito de la relación familiar puesto que el art ículo 154 del Código Civil reconocía a l os padres el derec ho de corregir razonable y moderadamente a los hijos. La doct rina se pronunciaba de una manera unánime con respecto a las conductas constitutivas de delito. Se consideraban que e stas conductas tale s como lesiones que requiriesen para su cura ción más de una asistencia facultativa o tratamiento médico o quirúrg ico, no estaban justificadas por el derecho de corrección, ya que una agresión violenta hacia un menor no puede estar just ificada por el fin ed ucativo. Sin embargo, los problemas se vení an planteando cuando se trataba de inf racciones penales constitutivas de faltas (injurias, vejaciones leves…) y el determinar si estaban o no amparadas en la e ximente del artículo 20.7 de l Código Penal. Aquí l a do ctrina s e encontraba totalmente enfrentada, para un sector ninguna infracc ión penal por leve que fuera podría estar c ubierta por la eximente 110 dada la indefe nsión de la ví ctima y su escasa utilidad pedagógica. Otro sector, por el contrario, consideraba que las infracciones penales constitutivas de falta podr ían ca lificarse, por reg la ge neral de correcciones modera das. 111 También, ha y qu e tener en cuenta que para pode r apreciar el ejercicio le gítimo de este derecho y eximir de responsabilidad criminal se debía n cumplir una serie de requisitos que han sido señalados por la jurisprudencia: L a preex istencia indudable de ese d erecho; Que la conducta se a la necesaria p ara cumplir ese derecho. Para ca lificar la infracción penal de necesaria, como en toda causa de jus ti ficación, deben exist ir dos debere s o intereses contrapuestos de diferente valor de manera qu e el de menor valor 110 En este sentid o V. CERV ELLÓ DONDERI S, " El delito de m alos trato s; su delimit ación con e l derecho d e correcci ón", Po der Judicial , 2ª Época , n.º 33, 1994, p. 59 111 Así s e manifestaría n J. M. RODRÍGUEZ DEVESA y A. SERR ANO GÓMEZ , De recho Penal Españo l. Parte Gen eral, Ed. Dykinson, Ma drid, 1995, p. 513 o E.B. MARÍN DE ESP INOSA CEVALLOS, " La intervenció n del d erecho penal en los cast igos a los hij os…" , op.cit., p. 5. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 87 debe ser sa crificado por el de mayor valor. 112 En definitiva, será necesario ll evar a c ab o una ac ción típica cuando no exista otro medi o menos lesivo para cumplir el fin educativo; Que no exist an abusos o extra limitaciones en el ejercicio de este derecho, es decir, qu e se ejercite de una manera razonable, y es indispensable que concurra una adecuada propo rcionalidad entre la acción de los padres o el tutor para conseguir el fin educativo y el resultado lesivo orig inado al menor, esto es, que la acción s ea moderada. 113 En este senti do, un menor mer ece la mi sma protección contra el castigo físico o la violencia que los adultos, para quienes esta prote cción nos parece totalmente natural. Una J uez de I nstrucción de Barcelona a preguntas acerca del derecho de corrección y sobre una s entencia, que condenó a un padre a sólo tres arrestos de fin de semana por a gre dir a su hija con un palo de esc oba hac ie ndo uso de su “ derecho de corrección”, consideró que: Hay q ue e star al caso concre to. Unas bofetadas pueden ser incluso m ás adecuadas q ue u nas represalias verbales que podrían afectar psicoló gicamente al m enor. Sin e mbargo, n o es lo mismo una bo fetada o un cachete q ue una paliza, es cue stión d e grados. El caso de la sentencia es muy exagerad o per o en otros casos es preciso atend er al hecho concreto y a las pruebas . (E. 3) En el mismo sentido se manifestaba una Juez de lo Penal de Barcelona, la cual, co nsideraba que: Es p reciso atender a la circunstancia concreta, a la fecha y a la conciencia social. Un cache te no es pedagó gicamente lo más adec uado, lo ideal es hablar c on ese me nor per o en los casos de niños de 2 y 3 años es imposib le por eso es necesario ese ca chete. (E.1) 112 Vid. E. FERN ÁNDE Z IBÁÑEZ, “El derecho de correcció n” en M. A. BOLDO VA PAS AMAR &M. A RUEDA MART ÍN ( Coor ds.), La reforma penal en to rno a la violencia doméstica y de g énero , Ed. Atelier, Bar celona, 20 06, pp. 205 - 226. 113 Al respec to sente ncias del T ribunal Supre mo de 3 de o ctu bre de 19 96 (R.A. 70 46) y de 15 de j unio 1992 (R.A 5492) Menores víctimas y testig os de violencia familiar 88 También ponía de manifiesto que "si la sit uación no lo requier e ese cachete ha y que evitarlo". En una sent encia p rocedente de un J ugado d e Instrucción de Santa Cr uz de Tenerife se pusieron d e manifiesto estos principios. M.R .C. propinó un tortazo en la cara a la menor d e 10 años B. produciéndole una erosión en el labio inferior de la qu e tardó en curar cua tro días. El Juzgado condenó a M.R.C. a la pena de un mes multa a razón de 1000 p esetas p or día e indemniz ación de 20000 p esetas. 114 Esta se ntencia fue recurrida a nte la Audiencia Provincial, la cual, en los fundamentos jurídicos dictaminó: La lesionada ratificó ante el plenario, que el menoscabo se lo había causado la denunci ada, es decir, su abuela y, que con secuencia de la s agresione s constató la ex istencia de u na lesión de la que tar dó en c urar c uatro días. Este hecho re sulta d esprop orcionado y e xcesivo co n el de recho de cor rección. (…) En este ca so la Audiencia falló confirmando la sentencia de instancia. Parece deducirse que bastará una lesión corporal que objetivamente exija para su sanidad una primera asistencia facultativa par a que el ordenamiento punitivo deba intervenir ant e un comportamiento que h a superado la barrera d el maltrato ocasional. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de diciembre de 1995 (Ar. 1386) estimó que: Como reco noció el acusado e n el acto del juicio or al y co mo represalia a la relació n sentimental de R. con E.J. le propinó golpes incl uso co n una co rrea de l a que co nstan vesti gios en el cuerp o de la víctima aprec iadas p or el m edico forense en su d ictamen (...), q ue excede de las f acu ltades de co rrección de todo padre con respec to d e su hija, y al no co nstar acred itado más que una sola ocasión, y con ella no pro bada la habitualidad, tal conducta no es incardinable en el delito sino en la falta. En el mismo sentido, es mu y representativa de la sit uación actual a la que se enfre nta la sociedad española con la reforma de l Códig o Civil, la se ntencia de la Audiencia Provincial d e J aén en la que en los fundamentos de d erecho pone de 114 J.F. 297 /1998 Menores víctimas y testig os de violencia familiar 89 manifiesto que los actos de agresión de la madre para con su hijo y a no se reconducen a si se puede aplicar la eximente del artículo 20.7 del Código Penal “pues debe convenirse que la faculta d que contenía el artículo 154 in fine del Código Civil hasta la reforma oper ada en virtud de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional que la suprime, se limitaba a la de corregir razonable y moderadamente a los hijos, manteniéndose a ctualmente únicamente la d e recabar el auxil io judicial, sin que pueda admitirse que alcanzara al c astigo físico ni al uso de viol encia, pues corregir no equivale a agre dir, ma ltratar o golpear” . 115 Sin embarg o, en otros casos ante sit uaciones sim ilares alguna resolución ha estimado que el ejercicio ocasional de un simple maltrato carece d e r elevancia punitiva y debe entenderse justificado por el ejercicio legítimo del derecho de correc ción. Así la sentencia de la Audie ncia P rovincial de B arcelona de 17 de noviembre d e 1995 (Ar. 1214) entendió que: Las do s b ofetadas que el ac usado p ropinó a la m ayor d e sus hijas en lo s d ías preced entes no cabe darles relevancia penal, pues fuero n reactivas a comporta m ientos d espreciativos d e la niñ a, de abierto enfrentamiento al pad re, y no causaron en ella la menor lesión, lo que permite circunscribirlas al marco del ej ercicio no extralimitado del derec ho de cor rección. En igual sentido, rec ientemente la Audiencia Provincial de Zarag oza revocó la sentencia de un J uzgado y absolvió a un padre condenado a tres meses d e cárcel por dar un cachete a su hija y un golpe en los glúteos considerando que el castigo fue una corrección disciplinar ia sin causar daño, no un maltrato. 116 Hoy en día todavía subsisten una serie de mitos que en realida d lo que hacen es perpetuar el uso del castigo parental: el castigo corporal funciona mejor; el castig o físico es necesario como último recurso; el castigo corporal es inofensivo; una o dos veces no caus arán ningún daño; si no se utiliz a el c astigo físico los n iños y niñas 115 Sentencia de la Audie ncia Pro vincial de Jaé n, Sec. 2. ª, 10/2009, 22 /01/2009. Recurso 91/2008 PONENT E: E lena Arias Salgado Robsy. 116 Vid. a l respecto la noticia recogida en el diar io el Her aldo de Aragó n de 1 1 de marzo de 2009. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 96 los colegios, y afirmó que "la ex presión corregir a un niño ex presa una visión anacrónica en la crianza, tanto desde el punto de vista cultural como desde el punto de vista histórico." Este término debería volver a definirse, aboliendo cualquier connotación de jerarquía o autoritarismo e introduciendo las idea s d e compromiso social y responsabilidad, que deberían caracterizar un a relación mucho más estre cha entre el educa dor y el aprendiz". 129 Esta sentencia ha sido o bjeto de no pocas crítica s. Una parte de la doctrina se pregunta cuál es el espacio re sidual que le queda a la aplicabilidad de esta norma y si la supervivencia de la misma en el actual sistema penal posee todavía al guna l eg itimidad y a que no se ha eliminado del contexto normativo el artículo 571 130 del C ódigo Pen a l ni se ha reformado su á mbito de operatividad dándole una interpre tación que privilegie los derechos d e los menores y de l as personas en general y restringiendo de tal modo su hija de este, Danila, había sid o golpead a r epetidamente por sacar malas notas e n la escu ela. En 1 996 el caso llegó al Trib unal Su premo y los letr ados de Ca mbria argumentaron que no debía h aber sido condenado y a que las paliza s fueron ad ministradas sin ninguna inte nción del maltrato. Ca mbria había meramente ej ercitando su d er echo y d eber para corregir el co mportamiento de su h ija. La Corte rechazó esta defensa y consider ó que Ca mbria ha violado la prov isión e stat utaria q ue hace el maltrato de los niños u n cri men. El caso de Cambria e nvuelve el uso si stemático de viole ncia contra un niño. Sin embargo, la resol ución de la Corte era d e ni ngún modo r estringida a esos hec hos. U n juez llamado Francesco Ipp olito e mitiría un voto p articular q ue ha sido objeto de distintas o piniones. Seg ún Ippo lito, la Cor te co nsideró el caso como una op ortunidad para establece r el precep to legal que lo s p adres en I talia están absoluta mente prohibido s de usar cualquiera violenci a o castigo co rporal para corregir la co nducta de sus niñ os, así declar ó sin el empleo de eq uívocos que "el uso de violencia p ara p ropó sitos educacionales no puede ser co nsiderado legal." 129 Vid. Ca m bria, Cass, sez. VI, 1 8 Marzo 1996 [Supre me Court of Ca ssation, 6 th Penal Se ction, March 18 1 996], Foro It II 1996, 407 (Italy ). 130 En concreto el artíc ulo 571 del Código Pen al italiano r egula el delito de ab uso en l a medida de correcció n (Abuso d ei mezzi di cor rezione o di discipli na) en los si guientes tér minos: "Quien ab use en la medida de correcció n o disciplina de una persona q ue esté baj o su autoridad, o a su cuidad o por raz o nes de ed ucación, instrucció n, a s u cargo, v igilancia, c ustod ia o en el ej ercicio de una pr ofesi ón o ar te, se le impondrá la pena de hasta sei s meses de privació n d e libert ad. Si se d eriva lesión perso nal se aplicará la pena prevista e n los artículos 582 y 5 83 reducida e n u n terci o, y si se deriva la muerte se ap licará la pena de r eclusión de tres a ocho añ os" . A travé s de este prec epto se rec onoce la existencia de un uso lícito del ius corrigend i por ello, solo intervendrá el Der echo penal cuando ha ya un exceso en el ejercicio d e este derecho. Este artículo recon oce la licitud de la correc ción pater na con fin educativo, sin e mbargo, no concreta lo s límites al ius c orrigen di , po r ello y al igual q ue en nuestro E stado, la do ctrina y la Jurisprudencia i taliana ha n i nterpretado el alcance de este precep to En definitiva, e l sistema ita liano consideraba lícita la medida de correc ción siempre que se co rrigiese al menor con un fin ed ucativo y de manera m oderad a. En esto vemos pues, que p oco difería de la pr áctica española, en el sentido de que se consideraba lícito el castigo sie mpre que fuese m oderad o y con f ines educativos. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 97 ámbito de aplicac ión. Por su parte en Dinamarca, en ma yo d e 1997, el Parlamento danés inclu yó una enmienda al Ac ta de la Custodia y Cuidado Parental donde se establecía que: El niño tiene el derec ho al cuidad o y a la se guridad. El o ella deberán ser tratad os con respeto como i ndividuos y no deber án ser sometidos al castigo co rpor al ni a o tras formas de trata miento degradante. En la enmienda se enfatiz ó el propósito de un cambio en la educación. Al igual que habían enfatizado legislaciones ve cinas como he indicado con S uecia. Por otro lado, la reforma siguió a una serie de audiencias y consult as y a una campaña li derada por el Consejo Nacional d el Ni ño con el fin de avanzar en la eliminación de tod as formas de castig o corporal. En Croacia , tras el ex amen del Comité de Derechos del Niño a su I n forme inicial, los representantes del Gobierno ase guraron que prohibirían de manera ex plícita el castigo corporal. Esta plasmación tuvo lugar en una nuev a Ley Familiar de 1998 efec tiva d esde enero d e 1 999, la cual inclu ye , como la ley su eca, una disposición donde se prohíbe el castig o corporal y la humillación. Por lo que respecta a Alemania desde julio del 2000, exist e una nueva disposición en el Código Civil alemán donde se establece que: Los niños tienen el d erecho a una educación no violen ta. El cast igo co rpo ral, los daños psicológicos y otras medidas h umillantes están pr ohibidas. En el sistema alemán, a diferencia del español, n o se regula en el Código Penal la casa de just ificación d e actuar en el ejercicio legítimo de un d erecho. Sin embarg o, también se justifican algunos castig os paternos amparados en el derec ho de corrección. Pese a la regulación del Código Civil que prohíbe el castigo corporal , el límite al derec ho de corrección en Aleman ia se encuentra e n la prohibición del uso de cualquier medida correctiva que p ueda ser degradante o h umillante para el meno r. Así pues se Menores víctimas y testig os de violencia familiar 98 justifican los ca stigos moderados que persigan un fin educativo volviendo con esto a una situación que no dif iere mucho del caso de España hasta fechas recientes o de la Comunidad Autónoma aragonesa. 131 En Israel, en en ero de 2000, la Corte Suprema hizo efectiva la prohibición del castig o corporal a través de un fallo en el que se establecía: El Castigo Cor poral hacia los niños, la humillación y la degrad ación de su dignidad como un método d e ed ucación po r par te de sus pad res, es i mper misible co nstituyendo u n retazo de una visión socio -educacional q ue ha p erdido su validez. El niño no es una prop iedad par ental y no puede ser usado co mo un saco de boxeo al cual los padres pued an golpear a su gust o, aún cuándo ello s crean q ue están cu mpliendo co n su labor y derecho de educar a sus niños. L os niños d ependen d e sus padres, m erecen el a mor p arental, la pro tección y toque gent il de sus padres. El Castig o Corporal que ca usa d olor y hu millación, no contribuye a la personalidad o la educación del niño, si no que en su l ugar, daña sus Derechos H umano s. El Castigo Corp oral lesiona sus cuerpos, sus senti mientos, dig nidad y adecuado de sarrollo. Nos d istancia de nuestra meta de ser una sociedad libre de violencia. Por c onsiguiente, infor m emos que en n uestra sociedad , se les prohíbe a lo s p adres, emplear el Casti go C orpo ral o métodos q ue minimicen y humillen al ni ño co m o un siste ma educati vo. 132 El Consejo Nacional Israelí por el Niño d eclaró q ue este fallo "a l fin reconoce el derec ho que tienen los niños a no ser expuestos a ningún tipo de violenc ia, aún por personas que justifican el empleo de la violencia, diciendo que es "educativa" y "punitiva'" . En Bélgica , en el año 2000 se incluyó en su Constitución una cláusu la que confirma que las personas menores de edad tienen derecho absoluto a la int egrida d moral, física, psicoló gica y sexual. Esta modificación constitucional, se estableció por recomendación de la Co misión contra la Explotación Sexual Inf antil de ese país, que también recomendó la ut iliz ación de medidas no viol entas, por parte de lo s adultos, en la crianza de los niños, niñas y adolescentes. Entre sus conc lusiones, la Comi sión indicó que la abstención del uso de la violencia contra las personas menores de edad, no puede auto limitarse a cuestiones de índole o estilo personal en lo que respecta a la crianza de los niños y niñas. En Bélgica consideraron que el respeto por los niños y la 131 Vid. A.B. M ARÍN DE ESP INOSA CEB ALLOS, La v iolencia do méstica. An álisis socio lógico, dogmá tico y de derecho comparado , Ed. Com ares, 200 1, pp. 2 86 -289. 132 Israel Supre me Court, Crimin al Appeal 45 96/98 P lonit v A.G. 54( 1)P.D. p. 145 Menores víctimas y testig os de violencia familiar 99 violencia contra ellos nunca podían estar juntos. En noviembre del 2000, el Parlamento de ese país p romulgó un a L ey Penal d e Protección a los Niños y Niñas , en la cual, s e aumentaron las penas por abuso o perjuicio contra ellos y ellas causado por sus padres, en cargados o cualquier otra autoridad. En Islandia, en marzo de 2003, el Gobierno estable ció un a nueva regulación donde se c ompletaba el proce so para la total a bolición del ca stigo corporal hacia los niños declara ndo su ilegali dad en el hogar. E l artículo 28 declaraba que: Es obligación d e los padres proteger a sus niños co ntra la violencia física y mental y d e otras formas de conductas h umillantes o degrad antes. Este artículo ha sido interpre tado como una prohibi ción explícita del castig o corpora l por p arte d e los padre s siendo respaldada por las disposiciones introducidas ya en el año 2002 en el Act a de Protección al Niño , donde ya se establecía que los padres estaban obligados a " trat ar a sus niños con cuidado y consideración " y "velar por su bienestar e n todo momento". En Ucrania, un nuevo Código de la familia entró en vigor en enero d e 2004 prohibiendo todo castig o corporal. El artículo 150 del mi smo detalla la responsabilidad de los padres en relación con sus hijos y prohíbe el castigo corporal y cualquier otro castig o o tra to humi llante. Sin embargo, y a en el Acta del 2001 de Prev ención de la Violencia se consideraba ilegal cualquier tipo de violencia dentro de la familia. Para el caso de Hun gría, el castigo corporal fue prohibido por una enmiend a al Acta sobre la Protección de la Niñez (1997), acordada por el Parlamento en Diciembre de 2004. El artículo 6 de la misma establece que: La niñez tie ne derecho a ser respetada en su d ignidad hu mana, a ser protegida co ntra el abuso - violencia fí sica, se xual y mental, falta de provisió n de cuidados y heridas causad as po r cu alquier información. La niñez no deb e ser sujeto de tortura, castigo corp oral ni ningún tipo de castig o o trato cruel, inhu mano o degra dante. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 100 En Rumania, la ley que prohíbe el casti go corporal entró vigor en el 200 5. La Ley de Protección y Promoción de los De rechos del Niño en su artículo 28 indica: El niño tiene derec ho a recibir un tr ato respetuoso por su personalidad e individualidad y no puede ser sujeto de ca stigo corpor al u ot ras formas de h umillación o tratos degrad antes. Medidas d isciplinarias q ue tienen q ue ver con el niño sólo p ueden ser to madas de acuerd o con la dignidad del niño y de ninguna manera se pueden p er mitir los castigos co rpo rales o castigos que se r elacionen c on su desarro llo físico o mental o que pue dan tener incidencia sob re el estado emocional del niño. En igual sentido e l artículo 90 s eñala que : Queda pro hibido utilizar el castigo cor poral d e cualquier tipo par a privar al niño d e sus derechos, q ue pueda n a m enazar su vida, su inte gridad física, metal, espiritual, moral y s ocial, tanto d entro de la familia como en la i nstitución q ue asegura s u protecc ión, cuida do y educación del ni ño. Si se atiende a las regulaciones mencionadas se observa que la nota dominante a la hora de matizar el derecho de corrección se halla en las fórmulas utilizadas referidas a la prohibición de aplicar castigos corporales o cualquier otro tipo de humillaciones. Otro aspecto a destacar es que uno de los objetivos de estas legislac iones es el de la educación, es decir, se p retende cambiar las actitudes hacia la educación y l as prácticas de cria nza, así como hac er que la violencia infantil se a inaceptable como la adul ta. Por otro lado, y p ese a que al gunas regulaciones se pued en calificar de imprecisas en su términos como so n el caso de la noruega o la letona, existen reg ulaciones ejemplares como serían el caso de Austria o C hipre. Esta última se adelanta en su regulación a la consideración de que los menore s testigos de violenc ia son objeto de maltrato psicológico y por tanto susceptibles de ser castigados. Por último llama la atención aquell os países donde la prohibi ción del castigo corporal se ha ce presente mediante una sentencia como son los casos de Israel e I talia sin que é sta última tenga un reconocimiento explí cito en su no rmativa interna . Menores víctimas y testig os de violencia familiar 101 En conc lusión, la pre existencia del derecho de corrección tal y c omo aparece reflejado en el Código Civi l tras su nueva redacción no hace sino genera r dud as respec to a la existencia de las conductas a las que he aludido. 133 Mientras est a normativa esté vi gente s e plantearán infinidad de cuestiones acerca de la r azonabilidad y mod eración del castigo, la n ecesidad de intervención o no 134 , así como la posibi lida d de aplicar o no eximentes, c uestiones estas que a mi juicio no encajan con el problema real. Ni el artículo 154 ni el artículo 268 del Código C ivil en sus actuales redacciones reconocen expresamente el derecho de corrección de los padres o tutores r especto a los hijos menores no emanc ipados o pupilos, reduci endo la actuación de los padres y los tutores frente a la a ctitud rebelde de sus hijos o pupilos a « recabar el auxilio de la autoridad» , expresión e sta genérica, debiendo reconocer que dicho aux ilio en el contexto del día a día de una familia y de los a vatares en la educación de los hijos o pupilos es una soluci ón ausente de rea lismo. Por lo tanto, hay qu e concluir que , expresamente en el referido texto , no existe un reconoc imiento del derecho de corrección, d ebiendo pla ntearse ahora si, no obstante lo cual, puede se guir hablándose del derecho de c orrección de los padres o tutores hacia los hijos o pupilos. 135 133 He de señalar que este derecho se e ncuentra ampliame nte cues tionado dentro y fuera de n uestro Ordena m iento y son muchas las voces que ap untan a una refor ma del mismo. Así, en j ulio de 2 005 en una Con ferencia Inter nacional convocad a p or la ONU y el Consejo de Europa en Ljublj ana (Eslovenia) se instó a los países a “aprob ar, enmendar o revocar todas las le yes nacionales que sean necesarias par a prohibir todas las for mas de violencia co ntra lo s ni ños, in cluidos el castigo corporal y el tratamiento humillante, y tomar todas las m edidas necesarias para prevenir y sa ncionar esas ofe nsas contra los niños”. 134 En el ejercicio d e este d erech o, la fa m ilia es tá ej erciendo su der echo a ed ucar a sus hij os lib remente aunque en o casiones no sea d e la form a más adec uada. De una férrea actitud so cial de protección de los derechos de lo s pad res a ed ucar de la m anera que consideren oportuna a sus hijos se ha pasado a anteponer con clarid ad los der echos d e lo s hijo s. Si n e mbar go, esta necesidad d e in tervenció n p ara determinar qué formas de corrección son adec uadas ta m bién puede tener efectos tan ne gativos co mo la postura co ntraria. Vid. J . DE PAÚL OCHOTOREN A, "Dif erentes situacione s de desp rotección infantil" en J. DE P AÚL OCHOT ORENA M.I. ARRUAB ARENA MADARI AGA (Ed s.), Ma nual de protecció n infantil , 2º Edición, Ed. Masson, Barce lona, 2001, p. 8 . 135 Vid. J .J. HURTADO YE LO , “E ntre el derecho de co rrección y el d elito de malos t rato s. Hac ia la búsqueda de una solución inter media”, Actua lidad Jurídica Aranzadi , Nº. 788, diciembre 20 09. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 102 Mi postura en esta materia sigue siendo l a de rechazar de plano los comportamientos agresivos como medio idóneo p ara la educación de los menores, pues el ejerc icio de violencia sobre los mismos más que contribuir a l desarrollo de su personalidad c oad yuva a la deformación de la misma. 136 El ejercicio del d erecho de corrección ampara la tradicional concepción d e que los hijos son propiedad de los padres y la posibi lidad de c astigarlos, sea como fuere, otorga a la familia unos privilegios que fu era de la misma no tendrían cabida alguna. No cabe duda de que existiendo o no este derecho cualquier padre va a corregir a sus hijos, sin embargo, el reconocimiento explícito a esta actuación conllevará auténticas formas de maltrato que quedan difuminada s al am pararse bajo este derecho. En mi opinión, la soluci ón pasaría por una modif icación de la conci encia social actual mediante la edu cación en valores dist intos a los asentados para así, evitar perpetuar la creencia de que los padres al educar deben perpetrar castigos físicos. En segundo lugar, sería conveniente analizar, reflexionar y armonizar la legislación vigente en torno a esta materia en aras a clarificar cu ales son los deberes y cuales los derechos de padre e hijos. Como he indicado, el derecho de correc ción es un derecho mu y polémi co y sujeto a mu y diversas interpretaciones. La determinación de qué actuaciones comprenden el de recho de corrección y sus lím ites es una materia íntimame nte relacionada con el Derecho P enal por lo que habría que dotar a las decisiones de una uniformidad que hasta el momento no p arece mu y cercana. Si bien e stá clara la existencia del derecho d e los padres a educar a sus hijos en ningún caso se puede considerar amparado por el derec ho de corrección, y como actos propios de este derec ho, la causación de lesiones de ningún tipo. 136 Así, Vid. M. OLMEDO CARDENET E, El delito de violen cia habitual e n el ámbito d oméstico: análisis teó rico y jurisprudencial, , ED. A telier, Uni versidad de Granada, 2001 , pp. 12 7 o V. CERVELLÓ DON DERIS, "El d elito de m alos tr atos. Su d elimitación con el der echo de correcció n"…op.cit., p. 60. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 103 Para finaliz ar, a continuación y en a ras a cons eguir una ma yor pr ec isión en el tema objeto de estudio, pasaré a realizar un estudio de los ca racteres que tienden a estar presentes en los agresores y en las víctimas de maltrato infantil para intentar llegar a conclusiones acerca de las circunstancias de contexto de este fenómeno. 5. Rasgos característicos de los agresores y de las víctimas. Por lo que respecta a las características de las personas agresoras que obviamente y , por el objeto de este estudio van a ser las personas a cargo del menor dentro de la familia, la investigación ha vinculado ciertas características del cuidador, así como las carac terísticas del ambiente familiar con el maltrato de me nor es. Mientras que al gunos ra sgos están relacionados con los f actores de ries go que y a he señal ado, otros se vinculan con rasgos concretos de la person a como edad, sex o, nacionalidad, con las características psíqu icas y de comportamiento de la persona a cargo del meno r o, con aspectos del ambiente familiar que pueden comprometer la crianza y conduc ir al maltrato de los niño s. Por lo que re specta al sexo ma y oritario del agresor, los estudios efectuados tienden a incluir en las estadísticas a la muj er, no porque sea ella la autora del maltrato sino porque cultural y so cialmente son vistas como las responsables del cuidado de los hijos. Incluso, las madres son citadas como maltratadoras en las estadísticas oficiales de abusos sex uales, aun cuando el agresor sea el hombre, porque los trabajadores sociales a menudo asumen que las madres tienen la responsabilidad de cuidar a su s hijo s frente a este tipo de abusos. 137 Sin embargo, los datos me llevan a poner en cuestión es te tópico frec uente en este contex to. Según Calvo García su rgen dudas, cu ando no s referimos a las a gre siones directas a menores descendientes. Los datos extraídos por este autor sob re sentencias 137 Vid. R .J. GE LLES, "T hrough a Sociolo gical Lens. Social Struct ure and Family Violen ce" en R.J. GELLES, D.R. LO SEKE (Ed tres.), Cu rrent controve rsies on Family Vio lence …op.cit , p p. 32 - 33. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 104 del año 1999 nos muest ran que los ag resores en los supuestos de violencia directa a menores descendientes son mayoritariamente ho mbres re presentando un 75% de los casos mientras que las mujeres ocuparían tan sólo un 25% de los mismos . 138 GRÁFICO I . SE XO DE LA PERSONA INCULPAD A EN CASOS DE VIO LENCIA A M ENORE S DESCENDIEN TES, 19 99 Fuente: Elabor ación prop ia a partir d e los datos de M. CALVO G ARCÍA, 200 3 139 Igualmente el estudio efectuado en la Comunidad Autónoma Aragonesa en el año 2000 muestra como los hombres son agresores en un 68% de los casos estudiados. 140 138 Vid . M. CALVO G ARCÍA (Coo rd.), El tratamien to de la vio lencia do méstica en la Administración de Justicia , Consejo General d el P oder Judicial, Centro d e Docu m entación Judicial, Mad rid , 20 03, p. 107 así como E. G. KRUG, L.L. DAHLBE RG, J.A. ME RCY, A.B. ZWI Y R. LOZANO (E ds.), “Maltrato y descuido d e los menores po r los padres u otras p ersonas a c argo ” In forme Mu ndial sobre la Violen cia y la S alud , Organización P anamer icana de la Salud, Washington, 2003, do nde se evidencia que el maltrato es ejer cido la mayoría de las o casiones por varo nes. 139 Vid . M. CALVO GARCÍ A (Coor d.), E l trata miento d e la vio lencia doméstica en la Administración de Justicia... op.cit., p. 108 140 Como señala el a utor d e estos datos lo más destacable a rese ñar, q uizá, es el incre mento de l por centaje de mujeres inculpadas en ca sos de agresiones a menores descendiente s, si bien aú n en e stos supues tos el porcentaj e de hom bres agreso res sigue siendo mucho ma yor. Vid. M. CALVO GARCÍ A (Coo rd.), La 25% 75% SEXO PERSONA INCULPA DA MUJER HOMBRE Menores víctimas y testig os de violencia familiar 105 Esta tendencia se confirmaría en estudios posteriores referidos a los años 2000, 2001, 2002 donde el hombre vue lve a representar la cifra más elevada. GRÁFICO II . S EXO DE LA PERSONA INCULP ADA EN CASO S DE VIOLENC IA A M ENORES DESCENDIE NTE S. AÑOS 20 00 -2001-2 002 Fuente: Elabor ación prop ia a partir d e los datos de M. CALVO G ARCÍA, 200 3 141 En igual sentido, el Informe Provisional sobre Violencia Doméstica en el Ámbito de Menores en el año 2003 142 indica como los datos obtenidos en el prime r trimestre del año 2003 tambi én muestran al hombre como el agresor en la ma y or parte de los supuestos estudiados. respuesta d esde la s institucion es y el derecho fren te al problema de la vio lencia doméstica en Arag ón , Ed. Dykinson, Madrid , 200 4, p. 64. 141 Puede consultarse en M. CALVO G ARCÍA (Coord . ), E l tratamiento de la violencia familiar de género en la Admin istración d e Justicia . Años 200 1-2002, Observatorio contra la violencia Doméstica y de Género, CGPJ, 2007. 142 Vid . VV. AA., Informe Prov isiona l sob re Violen cia Domés tica en el ámb ito d e men ores en el añ o 2003, Servicio de Ins pección del Co nsejo General d el P od er J udicial, Grupo de Tr abajo d e violencia Do m éstica, p. 14 . 76% 24% SEXO PERSONA INCULPA D A Hombre Mujer Menores víctimas y testig os de violencia familiar 112 En cuanto a l a nacionali dad de los agresores, dato tenido en cuenta e n las investigac iones realizadas en el ámbito a utonómico y nac ional, se h a const atado que las personas inculpadas son mayoritariamente de nacionalidad española. Como indicaré en apart ados posteriores, uno de los problemas em ergentes que surge en el campo del maltrato infantil es el maltrato que acon tece en la población inmigrante donde, además de los problemas que exist en en cualquiera de las modalidades de maltrato, se plantean nuevas dificultades. Actualmente ya no se considera extraño que cada dí a entren en nuestras fronteras más ni ños y niñas inmigrantes con sus padres o en ocasiones solos. Esta situación se ha convertido en un problema g rave y compl ejo, difícil de abordar por todo lo que implica. Como muestran las estadísticas, las cifras ante las cuales se mue ve este fenóm eno todaví a no son de entidad suficiente pa ra e ntrar a emitir juicios de valor, sin embargo, el porc entaje resultante debe ser tenid o en cuenta puesto que y , como most raré más a delante, en el caso de maltr ato en la po blación inmigrante exist en una serie d e dificultades añadidas a toda la problemática que conlleva el maltrato en sí ( Vid. Infra pp. 510 y ss.) Según el GRÁFI CO VI, los datos obtenidos del estudio referido a sentencias durante el año 1999 arrojan una na cionalidad may oritaria esp añola con un 69,30% de los casos, mientras que los ex tranjeros supondrían un escaso 7,8%. Sin e mbarg o, ha y que pre cisar que de estos datos un 40% se desconoce la nacionalidad, lo que podría hacer variar las cifras y , por otro lado, ha y que tener en cu enta que son da tos referidos a casos senten ciados y , como indica ré más ad elante exist en dificultades para que los casos d e menores descendientes lle guen a los juz gados quedándose muc hos casos en los sistemas de protecc ión. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 113 GRÁFICO VI . NACION ALIDA D DE LAS PERSON AS A GRESORAS EN LOS CASOS DE VIOLENCIA CONTRA M ENORES DESCEND IENTES Fuente: Elabor ación prop ia partir de los datos d e M. CALVO GARCÍ A, 2003 153 Por otro lado y, siguiendo los datos obtenidos en l a CCAA Aragonesa durante el año 2000, las cifras arr ojan datos mu y similares a la muestra obtenida en el ámbito nacional siendo la nacionalidad de la persona agresora extranjera un 12%. Aunque de nuevo vuelvo a reiterar aquí que estas cifras podrían variar en los supuestos registrados en los Servicios de Protección al Menor. 153 Ibídem , p. 122 69% 8% 23% Español es Ex tranjeros No Consta Menores víctimas y testig os de violencia familiar 114 GRÁFICO VII . NA CIONA LIDAD DE LAS PERSONA S AGR ESORAS EN LOS C ASOS DE VIOLENCIA CONTRA M ENORES DESCEND IENTES, ARAGÓN, 20 00 Fuente: Fuente: Elab oració n propia partir de los d atos de M. CALVO GARCÍ A, 2004 154 Por último, conviene re flexionar acerca de las circunstancias pers onales concurrentes e n la persona del agresor (Vid. Supra…). 155 En este punto un d ato que quiero pon er d e man ifiesto e s el hecho de que las mujeres, los niños y niñas y los anci anos maltrat ados concurren en todos los grupos. La violencia puede encontrarse cualquier ámbito social y económico. La investigación a la cual aludía recoge información acerca de estos datos. En muchos casos s e ha trat ado de bus car explicación a este tipo de c omporta mientos en determinada s circunstanc ias personales o concurrentes en l a persona del agresor. A la vista de los datos es evide nte que al guna s de es tas circunstanc ias que podría llamar “espec iales” tales com o consumo de alcohol, consumo de otro tipo de drogas , trastornos mentales, necesidades ec onómicas o de sempleo están presentes en muchos supuestos de violencia familiar pero es pre ciso evidenciar que las cifras obtenidas no 154 Vid . M. CALVO GARCÍ A (Coord.), La respuesta desde la s institucio nes y el derecho fren te a l problema de la violen cia doméstica en Ara gón …op.cit., p.71 155 Co m o ya he se ñalado más ar rib a algunas d e esta s circ unstancias coincide n con los facto res de riesgo estudiados. 72% 12% 16% Españ oles Ex tranj eros No Consta Menores víctimas y testig os de violencia familiar 115 permiten establecer nin guna vinculación directa con el fenómeno de la violencia por l o menos en el ca so de España. Así, se observa como el consumo de alcohol e n los supuestos de violencia contra meno res d escendientes es causa d e la mi sma en un 14,2 % de los casos estudiados, el consumo de otro tipo de droga s supondría un 5,6%, los trastor nos mentales y/o problemas psicológicos un 4,7 %, las necesidades económicas un 2,6 % y , por último, el desempleo un 1,6 %. 156 A estas cifras habría que añadir los su puestos e n los que los menores no son las víctimas direct as sino que a consecuencia de tales circunstanc ias presencian actos de índole violenta. Tabla 4 . ALGUN AS C IRCUNSTA NCIAS PERSONA LES CO NCURREN TES EN LA P ERSON A INCULPADA E N LOS CA SOS DE VIO LENCIA CO NT RA M ENORES DE SCENDIENT ES, 1999 Circunstancias personales Nº % Consumo de alcohol 28 14,20% Consumo de otro tipo de drogas 11 5,60% Trastorno mental /Problemas psicológicos 9 4,70% Necesidades económicas 5 2,60% Desempleo 3 1,60% Fuente: Elabor ación prop ia a partir d e los datos de M. CALVO G ARCÍA, 200 3 157 156 Sobre estas circu nstancias Gelles se manife stó en contra de considerar que el a lcohol y otras drogas pueden vincularse con el maltrato, así lo m anifie sta en R.J. GELL ES, "Alco hol a nd other Drugs are associated with violence-The y ar e not its ca use en R.J. G ELLES, D.R. LOSEKE (Edtores.), Current Controversies on Fa mily V iolence …op. cit., pp . 182 -196. P or lo q ue resp ec ta al co nsum o de alcohol y drogas co m o rasgo d e los agreso res puede verse J. A. GALLARDO CRU Z, M.V. T RIANES T ORRES y M. JIMÉNE Z HERNÁNDEZ, El maltrato físico hacía la infancia. Sus co nsecuen cias socioafectiva s …op.cit., p. 19 - 21. 157 Vid . M. C ALVO GARCÍ A (Coo rd.) , El tratamiento d e la violencia d oméstica en la Administración de Justicia … op. cit., p. 125 Menores víctimas y testig os de violencia familiar 116 Aunque muchos de estos ras gos se vien en asocian do con el riesgo d e maltr atar a los hijos, tanto en los ca sos consta tados en las age ncias de servicios sociales como en los sonde os g enerales ll evados a cabo en distintas investi gaciones, la mayoría d e los padres que los padecen no maltratan a sus hijos. E n realidad estos factores son factores que covarían con otros que re almente están vinculados al maltrato infantil. Sería preciso quizá hacer un estudio más detallado de los r asgos de los agresores tanto desde un plano psi cológico como social. H echo este que se h a venido efectuando por distinto psicólogos, sociólogos, médicos… sin llegar en ningún caso a unos resultados concluye ntes. En este sentido, se vien e considerado por dist intas disciplinas que existen una serie de factores que pueden lleva r a un individuo a maltratar a un n iño. Así, se considera que es más probable que los padres que infligen maltrato físico sean jóvenes, solteros, pobres y desempleados, y tengan menos educación que sus homólogos qu e no maltratan. También vari as característica s de la personalidad y del comportamiento, ya he mostrado como han estado vinculadas en muchos estudios con el maltrato. L o s padres con más probabilidades de maltratar físic amente a sus hijos suel en tener una baja autoestima, poco control de sus impulsos y problemas de salud mental, además de mostrar comportamie ntos antisociales. También las investigaciones ha n encontrado qu e estos padres responde con mayor irritac ión y fastidio ante los estados de ánimo y el comportamiento de sus hijos, que los apoya n menos, son poco cariñosos, no juegan con ellos, desatienden sus demandas y son más domi nantes y hostiles. El estrés y el aisl amient o social del progenitor se vienen vinculando también con el maltrato y descuido de menores. Al respec to, se cree que el estrés causado por los cambios de trabajo, la pérdida de ingre sos, los problemas de salud u otros asp ectos del ambiente fa miliar p uede n intensificar los conflic tos en el ho gar y la capacidad de los miembros de la familia de Menores víctimas y testig os de violencia familiar 117 hacerles frente o de enc ontrar apo y o. 158 Sin embargo, y como se deduce de los datos aportados, son mu y pocos los estudios efectuados, hasta el momento, donde se t e n ga en cuenta la figura del a gresor en los casos de men ores víctimas y testigos de violencia. No así tanto, cuando s e estudi a el a gresor en los supuestos en que son otras las víctimas (mujeres, ancianos, etc.). 159 En el estudio de las personas im plicadas co mo víctimas, incluso desde un punto de vist a general, se puede afir mar que la violenci a a menores sigue siendo una cuestión determinada po r el s exo. En la ma y orí a de los países, las niñas corren m ayor peligro que los varones de ser ví ctimas de infanticidio, abuso sex ual, descuido de la educación y la nutrición y prostitución forzosa. 160 Por lo demás, la viol encia familiar como violencia de género no es sólo característica d e la violencia en la pareja, permitiendo comprobar q ue, también en los supuestos d e violencia c ontra menores descendientes puede hablarse en términos de violencia de género , como se observa en el gráfico que sigue. 158 Vid. E. G. KRUG, L.L. DAHLBE RG, J .A. MERCY, A.B. ZWI Y R. L OZANO (Ed s.), “Maltrato y descuido d e los menores po r los padres u otras p ersonas a c argo ” In form e Mu ndial sobre la Violen cia y la Salu d , Or ganización Pan americana de la Sal ud, Washington, 20 03, p . 73 -75; J .S. MILNER, "Carac terísticas sociales y p sicoló gicas de los maltratadores f ísicos del n iño" en II Congreso Estatal sobre Infancia Maltratada, Servicio Central de Publicac iones del Gobierno Vasco, Vitor ia -Gas teiz, 1993 , p.75 -83 así co m o J .S. MILNER, "Facto res de riesgo" en J. SANM ARTÍN (Ed), Violencia contra niños , …op. cit. pp. 39 -58 entre otros. 159 Vid. las Estadísticas del Consejo General d el Poder Judicial, Minis terio del I nterior, etc. d onde se vienen priorizando en su m ayo ría las centradas e n el género o la violencia do m éstica. 160 Vid. E. G. KRUG, L.L. DAHLBE RG, J .A. MERCY, A.B. ZWI Y R. L OZANO (Ed s.), “Maltrato y descuido de los menores por lo s padres u otras p ersonas a cargo ”… o p.cit . , p. 73. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 118 GRÁFICO VIII . SUPUESTOS DE VIOLENCIA INTRAFAM ILIA R DE GÉNERO ANTE LA ADM INISTRACIÓN D E JUSTICIA S EGÚN TIPO DE VIOL ENCIA (TOTA LES 20 00 -2002) Fu ente: Estadí sticas obtenida s d el e studio de M. Calvo García, 20 07 161 Si dentro de la categoría, “violencia en la p areja”, en las investigaciones ll evadas a cabo, se muestra la víctima con un porcentaje femenino de 88%, las víctimas también son may oritariamente ni ñas o mujer es jóvenes en el supuesto de la viol encia co ntra “menores descendientes” con un 65 % de los casos, suponiendo los niños unas cifras entorno al 35%. Igual t endencia muestr an los dat os de la investigación ll evada a cabo en la Comunidad Autónoma Aragonesa con un 70% de casos donde la víctima mayor itaria es un a muj er. 162 Por otro lado y, en el estudio del sexo de la victima segú n tipo de violencia, se comprueba que nuevamente, como muestra la tabl a si guiente, que 161 Vid . M. C ALVO G RACÍA ( Coo rd.), El tratamiento de la violencia fa miliar d e género en la Administración de Justicia . Años 2 001 -2002 , Obser vatorio contra la viole ncia Do méstica y de Gé nero, CGPJ, 2007, p.12 162 Vid. M. CALVO G ARCÍA, E l tra tamiento de la viole ncia doméstica en la Ad ministración de Justicia …op .cit. p. 8 4 y M. C ALVO G ARCÍA ( Coord. ), La respuesta desde las inst itucion es y el derech o frente al p roblema d e la violencia do méstica en Aragó n …op.ci t., p.75 Violencia en la pareja 77% Menores descendientes 8% Ascendientes u otros 15% Menores víctimas y testig os de violencia familiar 119 la mujer es en mucho may or medida víctima que los hombres – siempre por encima del 60% en todos los casos estudiados. 163 Tabla 5 . SEXO DE LA VÍC TIMA SEGÚN ÓRGANO Y TIPO DE VIO LENCIA ( TOTALES 2 000 - 2002) Fuente: Estadí sticas obtenida s d el Estudio de M. Calvo García, 2 007 164 Por su parte, el I n forme La infancia en cifras en España confirma la tendenc ia de que las niñas no sólo sig uen siendo las principales víctimas de los maltra tos, sino que la dist ancia respecto a los niños y niñas sig ue au mentando. En el año 2001 el 55% de la víctimas de maltr ato fue ron niñas y el 44% niños. En el año 2005, 4.07 7 víctim as de malos tratos fueron niñas (63’3%), frente a 2.361 niños (36’7%). 165 En el mism o sentido, el estudio estadístico realizado por el C entro R eina S ofía, s obre Menores 163 En este se ntido la estadí stica j udicial más rec iente del Ob servatorio contra la Viole ncia Do méstica y de Género ha centrad o sus estud ios en la Violencia contra la mujer pudie ndo encon trar el r eflej o de que la mayoría de las víctimas son mujeres en los distintos in formes e mitidos anu alme nte. Vid. como m ás recientes In forme sobre vícti mas mortales de la violencia d e género y de la vio lencia doméstica en el ámbito de la p areja o ex p areja en 2009. La vio lencia sobre la mujer en la estadística jud ic ia l: a ño 2005, 2006, 2007, 200 8, 2 009. 164 Vid . M. C ALVO G RACÍA ( Coo rd.), El tratamiento de la violencia fa miliar d e género en la Administración de Ju sticia . Añ os 200 1- 20 02…op.cit. p . 15 165 Vid. VVAA, La infa ncia en cifras en E spa ña , Observatorio d e la Infancia , Mi nisterio de Trabajo y Asuntos Sociale s, octubre 2 006. N % PAREJA Hom bre 1229 13,3% Mujer 8006 86,7% Totales 9235 100% MENORES Hom bre 337 37,3% Mujer 567 62,7% Totales 904 100% ASCEND IENTES Hom bre 642 36,0% Mujer 1143 64,0% Totales 1785 100% TOTALES 11924 100% Menores víctimas y testig os de violencia familiar 120 maltratados en el ámbito familiar centrado en el sexo, muestra como son las niñas más que los niños maltratados y , entre ellas, el incremento del maltrato también ha sido superior. 166 Con relación a esto, los estudios rea lizados hasta ahora indi caban que había más víctimas del sex o masculino que del femenino, pues parece ser que los niños al ser “más duros de carác ter” despiert an ma yor agresividad y cu ando se tr ataba d e una agresión sexual predominaba el sexo femenino. S in embargo, como he indicado, los datos más rec ientes apuntan a tendencias opuestas. En este punto t ambién ex isten diferencias ac erca d el maltrato infringido, así, los varones p arecen correr riesgo de suf rir castigos físicos severos en m uchos países mientras que las niñas están expuestas a un riesgo más alto de infanticidio, no estando claro el porqué de estas di ferenciaciones. Se con sidera que puede ser que los castigos físicos son vistos como una preparación para las funciones y responsabilidades de la vida adulta o que se considere qu e los varones necesitan más discipl ina física. Evidentemente, las ampl ias brechas cultura les qu e exist en en las diferentes sociedades en lo que se refiere a la función de l as mujeres y l os valores asi gna dos a lo s varones y a las mujeres podrían explicar muc has de estas diferencias. 167 Por otro lado, en el Informe Provisional sobre Vio lencia Doméstica en el á mbito de menores en el 2003 puso de manifiesto que durante los tres primeros meses de año de los 86 casos estudiados en 48 el menor agredido es muj er (55,8%) y en 38 hombre (44,2%). Nuevamente se denota la vulnerabilidad de las niñas en estos casos. 166 Vid. A partado Estadísticas Men ores Víctimas d e Violen cia en el á mbito fa miliar en Centro Rei na Sofía , www.centroreinasofia.es 167 Vid . E . G. KRUG, L. L. D AHLBERG, J . A. MERCY, A.B. ZWI Y R. LOZANO (E ds.), “Maltrato y descuido de lo s menores po r los pad res u o tras personas a cargo ,… op .cit. , p. 73 así como el i nfor me Global Estimates of Health Consecuen tes due to Violence against Children , Do cumento de antecedentes prepar ado para el Estudio de las Nacione s Unidas sobre la Violencia contra los Ni ños, Ginebra, OMS, 2006 Menores víctimas y testig os de violencia familiar 121 GRÁFICO IX . SEXO DE L A VÍCTIM A EN LOS CASOS DE VIOLENCIA CONT RA M ENORES DESCENDIEN TES, 20 03 Fuente: Infor me Provisional so bre Vio lencia Doméstica e n el Ámbito de Menores e n el año 2 003. Por lo que respecta a la edad de las víctim as ob viamente en esta categor ía se trata de una franja de edad por debajo de los 18 años. Hay que precisar que la vulnerabilidad de los menores al maltr ato - y a s ea físico, sexual o por descuido - depe nde en gran pa rte de su edad. A ni vel general se considera que los casos mortales de maltrato físico se presentan en gran medida entre los lactantes pequeños, si bien los niños pequeños tambié n corren el ries go de sufrir maltrato físico n o mortal, sin embargo, las e dades en que es ma y or ese riesgo varían de un país a otro. 168 En el Informe Pro visional sobre menores los datos muestran que la c ifra más elevada se en cuentra entre los 11 y los 18 años con un 49% de los casos, le sigue la franja d e eda d comprendida entre los 6 y los 10 años con un 21%. Muy c erca se encuentran los menores de entre 1 y 5 años con un 22% de los c asos y, por último, con un 8% los menores de menos de 1 año de eda d. 168 Vid. “Vid. E. G. KRUG, L.L. DAHLBERG, J. A. MERCY, A.B. ZWI Y R. LOZANO (Eds.), “Maltrato y descuido de los menores por los padre s u otras personas a cargo ” ,… o p.cit.,p . 73. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 128 El estudio llevado a cabo, al cual he hecho alusión con a nterioridad, referido a sentencias del año 1999, muestra como dato más revelador que tan sólo un 4% de los casos que llegaron a los Juzgados en ese año era correspondiente a viol encia contra menores des cendientes, l o que en cif ras vendría a suponer 204 cas os. Las a gresiones en la pareja comportan, sin lugar a dudas, el componente principal de los mal os tratos y la violencia intrafamiliar en las sentencias judici ales, mientras que este ex iguo 4% corre sponde a los malos tratos contra menores descendiente s. Prob ablemente, señala Calvo García, es un indicador de que l a impunida d en est e ámbito puede s er ma yor aún que en las otr as categorías de violencia familiar. Además de que, en este estudio no se ha tenido en cuenta la categorizac ión de menores testigos, y a s ean pr esenciales de violencia, víctimas indirectas o testigos procesales, que a mi juicio constituy en un tipo de maltrato en toda regla y que, variarían sin lugar a dudas los resultados estadísticos. En conclusión, resp ecto a las características más comunes de las personas agresoras se h a comprobado que algunos rasgos están relacionados con los factores de riesg o ya señalados, otro s sin embargo, se vinculan con rasgos concretos como serían que el sex o, la edad, la relac ión entre el a gresor y l a víctima, la nacionalidad, etc. Así, por lo que respecta al se xo ma y o ritario de los agresores, s e ha comprobado que es el masculino tanto en los supuestos en los que los menores son las víctimas d irectas como en aquellos en que son testigos de la viol encia. En cuanto a l a ed ad d e las personas inculpadas los estudios tienden a considerar que en la ma y oría de l os casos nos situamos en la franja de los 30-50 años. Se trata de un perfil relativamente joven del agresor tipo en los casos de violencia contra menores y en aque llos casos que s e escapa n de los 40 años podría interpretarse com o algo característico de la paternidad tardía. P or otro lado muchos de los casos detectados son consecuencia de la presentación de denuncias por los propios menores lo que obviamente reperc ut irá en la edad de los agresores. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 129 En cuanto a la relación ex istente entre el agresor y la víctima los datos confirman que en la mayoría de los casos los agresores son los padres seguidos por la s madres. S in embargo, cabe destacar que en un elevado número esta violencia es ejercida por el compañero de la madre o el padre. Situación que, aunqu e n o represente ninguna novedad, requier e de un análisis más profundo y c uando men os debe ser percibida y valorada. Por lo que r especta a los ab uelos el maltrat o s e presenta de forma muy excepc ional. En cuanto a la nacionalidad, se ha constatado que las personas inculpadas son en su mayoría d e nacionalidad española. Sin embargo, cabe destacar que las cifras con las que se trabaja no son de entidad suficiente p ar a emitir jui cios de valor, lo cual no impide que el porcentaje deba ser tenido en cuenta puesto que la ma y o ría de los dato s que se dispon en provienen de los casos sentenciados por lo que podrían variar las cifras. Por otro lado, si ya de por si existen di ficultade s para que los casos l leguen a los juzgados más aun si cabe en los casos d e maltra to en la población inm igrante donde existen una serie de dificultades aña didas. Por último, en r elación a l as circunstancias personales concu rrentes en la persona del agresor tal es como consumo de alcohol, drogas, trastornos mentales, necesidades económicas, etc., están presentes en muchos supuestos de viol encia contra menores, sin embargo, las cifras del estudio no permiten establecer ninguna vinculación directa c on el fenómeno de la violencia por lo menos en el caso de España. Por lo que respecta a la s víctimas se puede afirmar que la violencia a menores sigue si endo una cuestió n determinada por el sex o. En el supu esto de violencia contra menores más de la mi ta d de las víctim as son niñas ex istiendo importantes diferencias acerca del maltrato infringido. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 130 Por lo que respecta a la edad de las mismas obvia mente en esta categoría se trata de una franja de ed ad por debajo de los 18 a ños. En primer lugar, muchos de los estudios efectuados consideran que la ma yor ía de l os casos se re gistran en la franja que va de los 11 a los 18 años, sin embarg o, estos datos deben ser objeto de reflexión en el sentido de que no cabe p ensar qu e el m altrato contra menores se ce ntre ma s en jóvenes y adolescentes sino que responde al hecho de que simplemente se denuncian mas este tipo de agresiones. En segundo lugar, ex iste también una importante cifra de menores maltratados por debajo de esa cifra, sin embargo, su abordaje en muchas oca siones queda al margen del Derecho Penal interviniendo las administraciones con finalidade s protectora s o en ocasiones no es objeto de detección por pa rte de las autorida des competentes. En cuanto a la nacionali dad de las ví ctimas los datos demuestran que son en su mayor ía de nac ionalidad española. S obre esta circunstancia, las cifras no son de una entidad suficiente para emitir juicios de valor además, si ya de por si ex isten dificultades pa ra qu e los casos lle guen a los juz gados más aun si cabe en los ca sos de maltrato en la población inmigrante. Por otro l ado, tener en cuenta qu e los usos y costumbres de l a poblaci ón inmigrante difier en m ucho de los nu estros por lo que lo que a nuestros ojos puede co nsiderarse como u na forma de maltrato en su caso pueden ser formas de crianza c orrectas y adecuadas. Por últ imo y, respecto a las carac terísticas especiales de los menores maltratados, diversos est udios consideran que los malos tratos s e c ausan al primer hij o de la pareja, que frecuentemente suele ser un hijo no deseado; es habitual que se trate de niños disminuidos física o psíquicamente, con trastornos cara cterológicos o con terrore s nocturnos, ll oros continuos, vómitos persistentes o anoréxicos, circ unstancias todas ellas que dificultan la cria nza y la educ ación del menor. Se ha comprobado que los lactantes prematuros, los gemelos y los niños con discapacidades est án expuestos a mayor riesgo de m altrato y descuido al i gual se cree que el bajo p eso al nacer, la prematuridad, la enfermedad o l as minusvalías fí s icas o m entales en el lactante o en el Menores víctimas y testig os de violencia familiar 131 niño dificultan la creación de vínculos afectivos y pueden hacer al niño más vulnerable al maltrato. En definitiva, a lo l argo de este capítulo he intent ado analizar los asp ectos más relevantes d el contexto del mal trato infantil. He analiz ado las causas del mi smo donde se incluirían los fac tores de ri esgo más relevantes conclu ye ndo que, el contex to socio - cultural y económico es aquel que aúna la ma y oría de factore s que pueden conducir a un maltrato. Por otro lado, he tratado uno de los problemas que emergen desde hace tiempo en la problemática del maltrato infantil y , que no es sino las dificultades en la visibilización del mismo y las h e estudiado desde un doble plano: el de la familia como santuario inviolable y el del niño y su percepción ante los malos tratos. Dentro de esta situación he estudiado de forma independiente y por la relevancia que presenta uno de las circunsta ncias que más dudas generan ent re los profe sionales de los distinto s ámbitos y es la referid a al derecho d e corrección y su difícil desvinculac ión del maltrato. Estudio éste que, se ha centrado principalmente en aquellos países que recoge n en sus le gislaciones prohibiciones expresas al casti go corporal c omo derec ho de corrección así como e n el ca so de España. Por último, he analizado los rasgos más caracter ísticos de los agresores y las víctimas para acercarnos y profundizar aún más si cabe en el estudio de e ste complejo fenómeno. Una vez analizadas las circunstancias de contexto conviene hacer un estudio de las diversas tipologías del maltrato puesto que, a pesar de reconocer la s causas, el contexto del maltrato y los rasgos característicos de los agresores y las víctimas, dependiendo de la modalidad del maltrato ante el que nos encontremos se h allarán unas problemáticas u otras. Es por ello que en el capítulo siguiente analizaré las formas más conocidas del maltr ato as í como otras que no lo son tanto. Así trataré el maltrato físico, el maltrato emocional y s u vinculación con otras f ormas de malt ra to, el ab andono físico y emocional, el abuso sex ual así como otras for mas de maltrato menos reconoc idas o estudiadas pero que requieren de atención como son el maltrato prenatal, el síndrome de Münchausen por poderes o la explotación laboral. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 132 Menores víctimas y testig os de violencia familiar 133 CAPÍTULO II Tipologías del maltrato infantil intrafamiliar. Definición, aspectos característicos y problemática Al ig ual que indicaba en la conceptualización del maltrato infantil, la tipolog ía del mismo es mu y amplia y v ariada. 182 En mi opinión se puede hacer se gún conceptos muy diferentes c omo tipo de lesión, sa tisfacción de las necesidades físicas o emocionales del menor, etc. S in embargo, una de las divisiones más globales es aquella que distingue e l maltrato según se dé en el ámbito familiar o e xtrafamiliar. El maltrato familiar (o intrafamiliar), objeto de este estudio, es el qu e se produce dentro del hábitat habitual del niño, es decir, su familia. En este caso, los ag resores directos pueden ser cualquiera de las person as que conviven con el niño y que ti en en a su cargo su educación, formac ión y cuidado. S in personalizar ni indicar modalidad alguna, puede decirse que son aquellos que se van instaurando cotidianamente en la vida del niño desde los primeros momentos, si bien no siempre con la misma intensidad o caracter ísticas. 183 Por otro lado, el maltrato extrafamiliar será aquel que se produzca fuera del ámbito familiar: puede ser dirigido hac ia el niño como individuo o ha cia la infa ncia como grupo. En él se suele incluir e l maltrato institucional, el consumismo, etc. 184 182 Vid. A. MU ELA APARICIO, “Hacia un siste ma de clasificació n nosoló gico del maltrato infantil” e n Anales d e Psicolog ía , vol. 2 4, nº.1 (Junio), 20 08, pp.77 - 87 183 Vid. A. MART ÍNEZ ROIG y J . DE P AÚL OCHOT ORENA, Maltrato y a band ono en la infancia …, op. cit., pp. 24- 25. 184 Dado q ue el tema obj eto de estudio es la viole ncia fa miliar ejercida sobre menores, en esta investigación única mente me centraré en el maltrato intrafamiliar dej ando para una futur a investi gación el estudio de la violencia extr afamiliar sobr e menores. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 134 Si dirijo la atención a los menores, como sujetos pasivos de la violencia familiar, se puede a firmar que la sociedad ha comenzado a rendirse al he cho de qu e, las relaciones entre un adulto y un niño no están siempre basadas en el afecto y el r espeto. La esp ecial aten ción que requiere la infancia es a veces sustituida por violencia de todo tipo, la vulnerabilidad de los niños y niñas no impide las ex plosione s de odio y agresividad d el adulto s obre aquel que le molesta y es incluso visto como un rival en los afectos. El concepto de ayuda al crecimiento es sust ituido por un oscuro sentimiento de propiedad que s e manifiesta en la convic ción de poder hacer con el h ijo lo que se quiera e incluso, la func ión educadora vien e a menudo sustituida por una función de adiestramiento. 185 Siempre que se habla de maltrato infantil se pone más énfa sis en los casos que repre sentan un maltrato físi co. Sin embargo, no se puede olvi dar que pes e a las lesiones físicas que se producen en los menores, las repercusiones e n ellos son mucho ma y ores por el hecho de que estas lesiones se produzcan en un ambiente de continua hostilidad y recha zo. Este ti po de maltrato es mu y numer oso quizá porque es e l maltrato más fácilmente detectable por las consecuencias que produce en el m enor. La s dist intas manifestaciones que puede presentar h acen qu e el conocimiento del mis mo sea más rápido que en otros tipo s de maltrato. Sin embargo, un problema en su detec ción se encuentra en su vinculación con una finalidad educadora o correctora lo q ue va ha cer difícil precisar si ha y intencionalidad o no en el maltrato físico. El maltrato emocional o psíqu ico es mucho más difícil de detectar y las repercusiones en el desarrollo de los niños y niñas son mucho mayores que las lesiones de carác ter físico. Este maltrato es consecuencia de cualquier acto q ue rebaja la autoestima del niño o bloquea sus iniciativas de interacción por parte de un adulto miembro del grupo familiar, noción esta que preci saré en este tr abajo. Este maltrato se produce también cuando el menor es objeto de c ualquier otro tipo de m altrato aunque, ge neralmente se tipificará por la modalidad activa, esto es maltratos físicos, 185 Vid. A. CAR LO MORO, “Alle radici della viole nza sui b am bini. Co me interve nire” e n M. MUSU y L. QUARANT A (Coords.) , Il b ambin o violato , Ed. La Nuova I talia, Firenze, 19 88, p. 20. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 135 sexuales…También en globa los supuestos en lo s cuales los menores son testigos de violencia ejercida en su ámbito familiar sobre otros miembros de la familia, supuestos estos, que p ese a su el evado número hoy día puedo afirmar que no es c omún su tipificación como maltrato infa ntil ni tan siquiera como maltrato psíquic o pese a que encajan perfectamente en ambos supuestos. Ig ualmente problem áticos en esta modalidad son los supuestos de viol encia ind irecta al menor o la victimiz ación secundaria que sufre e l menor víctima de violencia envuelto en un proceso judicial. Por lo que respec ta a los supuestos de aba ndono fís ico y emocional además de los problemas vinculados a su conceptualización me centraré en su difícil desvinculación con el maltrato psicológ ico y con la negligencia. En cuanto al a buso sexual, hoy e n día representa un grave pr oblema cu y a prevalencia se va incrementando e n nue stra sociedad. Este maltra to e s uno de los aspectos de la violenci a que constitu ye n, sin duda, una grave trasgresión de los derec hos de los menores, debido a l impac to de consecuencias imprevisibles en su desarrollo personal. Ah ondar en estos problemas presenta gran difi cultad porque todavía están muy silenciados. El establecimiento de una definición del mismo es una operac ión compleja y delicada lo qu e dificulta la promoción de políticas sociales y recur sos necesarios, por otro lado si a la gravedad de estas condu ctas se le añade el hecho de que se perpetren en el ámbito familiar, las consecuenc ias ne gativas para los menores serán mucho may ores. Para finalizar estudiaré otras modalidades de maltrato que no encajan en ninguno de los supuestos mencionados. Se trata de formas de maltrato que presentan unas c aracterísticas esp eciales y que, a demás e n oc asiones p asan ina dvertidas a la sociedad como son el maltrato prenatal, al maltrato infligido a los hijos de drogadictos, el síndrome de Münchausen por poderes, la ex plotación laboral o los supuestos de maltrato por omisión. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 136 Es importante poner d e manifiesto que l a ma y oría de las investiga ciones realizadas r eflejan que lo s tipos de maltrato poc as veces s e observan d e fo rma aislada, siendo normal que los supuestos de m altrato activo va ya n acompañados de algún ti po de maltrato pasivo. Con este trabajo me centraré en las tipologías desarrolladas únicamente en el ámbito familiar dado que al desarrollarse en un entorno que por su naturaleza no debería ampar ar la violencia, se hace nece sario profundizar en su estudio y problemática. 1. El Maltrato Físico Infantil dentro de la familia El maltrato físico infantil es la forma de maltrato más conocida y más estu diada. Podría dec ir que es la tipología qu e menos precisa de d efinición dado que desde un punto de vist a histórico, se ha constatado q ue las prime ras invest igaciones y publicaciones sobre los malos tratos a la infa ncia ha cían referencia a este tipo de maltrato. Ya mostraba en capítulos anteriores como el estudio del maltrato infantil se ha focalizado durante mucho tiempo, casi exclusivamente, en el análisis de los malos tratos de tipo físico. La ampl iación hacia otras for mas de maltrato como la negligencia de tipo físico, el maltrato psíqu ico o la consideración de víctimas para aquellos que han presenc iado actos viole ntos ha sido lenta y en algunos c asos podem os decir que imperceptible. Sin embargo, y como mostraré, esta tipología todavía adolece de precisión en sus términos. El maltrato físico infantil suele recibir la d enominación de “síndrome del niño apalea do” 186 y , ha y autore s que lo definen como “cualquier acto intencional producido por los responsable s del cuidado del niño que implique o pudiera llevar consigo lesiones físicas (producidas co n o sin instrumentos), enfermedades o into xicaciones”. También c onsideran que se trata de “cualquier acción no a ccidental por parte de los 186 La deno minación de “Síndrome de niño ap aleado o golpeado” tiene su or igen en lo s trabajos llevados a cabo p or Kempe et al. para caracterizar las manifestaciones clí nicas del m altrato físico grave en lo s niños p equeños. Vid. “ The battered child s yndrome, Jo urna l o f the America n Medical Associatio n , vol. 181, 1962, pp. 17 - 24. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 137 padres o cuidadores que provoque daño físico o enfermedad en el niño o l e coloque en grave ries go de p adecerlo” o “la ex istencia de actos físicamente nocivos c ontra el niño definidos, habitualmente, por cualquier lesión infligida_ hematomas, quemaduras, lesiones en la cabeza, fr acturas, daños abdomina les o envenenamiento_ q ue requieran atención médica , y a la reciba o no el niño” . 187 También se viene considerando que hay un mal trato o abuso físico cuando se produce “ cualquier acc ión no accidental llevada a cabo po r un adulto e ncargado de cuidar al niño que le produce daño físico o que le sit úa en alto riesgo de sufrirlo”. 188 En todas estas definiciones la nota común es qu e este tipo de acciones van a ser realizadas por un adult o: los padres, los responsables del cuidado del niño o sus cuidadores en últ imo término. En este trabajo me centraré en los supuestos en que el maltrato tiene lugar dentro de la familia, y a sea ejercido este por los propios padre s o por otras p ersonas encar ga das del menor como s erían abuelos, pad rastros, compañeros sentimentales del padre o la madre, etc. pero siempre en un entorno doméstico, es decir, dentro de la propia fam ilia dejando fuera los supuestos de maltrato físico sobre el menor que pudieran ejercerse en otros entornos (instituciones, colegios, calle…). Cada ti pología del maltrato infantil está asociada a un elevado número de definiciones procedentes de distintas ramas y l as cuales van a presentar una serie de notas comunes o de discordancias. Es por ello que antes de adentrarme en el estudio de este maltrato es preciso hacer una serie de pu ntualizaciones en torno a la definición del mismo. 187 Confr. J . M. MORENO MANSÓ, Maltrato infan til , Ed. EOS, Colección Psicolo gía, Mad rid, 2002, p. 37; A. MART ÍNEZ ROIG y J. DE P AÚL OCHOT ORENA, Malt rato y aband ono a la in fancia …, op. cit., p. 26; M.I. A RRUAB ARRENA y J. DE P AÚL, Malt rato a los niños en la fa milia …, op. cit., p. 27 ; R.S. KEMPE y C.H. KEMPE , Niños maltratad os…, op . cit., p. 27. 188 Vid . M. J. DÍ AZ- AGUADO, “El maltrato infantil” en Revista Ed ucació n y Familia , Ministerio de Educación, Cult ura y Deporte, mayo -agosto 2001 , p.143. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 144 La definición del maltrato emocional también es objeto de controversia. Los diferentes auto res tildan de maltrato emocional diferentes sit uaciones que en definitiva van a llevar a la misma p roblemática a la cua l aludía con l a conceptualización genérica del maltrato infantil, a lo que ha y añadir el solap amiento con la noción de abandono emocional. Por otro lado, las amplias definiciones, como mostraré, pon en más el acento en las consecuenc ias para el niño que en los comportamientos parentales inadecuados. La Conferencia Internacional sobre abuso psicológico de niños y adolescentes celebrada en 1983 definió este maltrato como “cualquier acción u omisión que pueda ser considerada psicológicamente pe rjudicial para el niño”. Definición ésta muy amplia y que adolece de precisión. Martínez Roig y De P aúl por su parte, lo definieron como “cualquier acto que rebaje la auto estima del niño o bloquee las iniciativas infantiles de int eracción por parte de los miembros adultos del grupo f amiliar”. Incluyen dentro de esta categoría, po r ejemplo e l rechazo verbal, la falta de comunicación, el insul to, la d esvaloriz ación repetida, la edu cación e n la intim idad, la discriminación o las exigencias superiores a las propias de la e dad o a sus capacidades. 197 Más adelante, De Paúl y Arruabarrena afinarán el concepto conside rando que el maltrato emocional consiste en “la hostilidad verbal crónica en forma de insulto, burla, desprec io o amenaza de abandono y constante bloqueo d e las iniciativas de interacc iones familiare s (desde las evitación has ta el encierro o confinami ento) por parte de cualquier adulto del grupo familiar”. 198 En esta modalidad y o incluiría los supuestos de menores que presencian cualquier tipo de actitud violenta en su ento rno familiar o el haber sido objeto de cualquier maltrato activo. 197 Vid. A. MARTÍ NEZ ROIG y J . DE P AÚL OCHOT ORENA, Maltrato y abandono en la infan cia… , op. cit. p.27. 198 Vid. M.I . ARRUABARRENA y J . DE P AÚL , Malt rato a los niños en la familia …, . op. cit. p.3 1 Menores víctimas y testig os de violencia familiar 145 El hecho de presenciar situaciones viol entas constit uye un maltrato emocional en toda regla. Pese a la escasez de estudios que avalen esta teoría se ha demostrado que variables específicamente relacionadas con el hecho de ser testigo de violencia familiar no solamente constitu y e n elementos mediado res en el im pacto psicológico del menor sino que sugieren que todo tipo de violencia familiar puede tener un impacto severo y a larg o plazo en niños que han sido testigos de la misma. 199 Atestiguar violencia interparental est á asociado a daños duraderos reflejados en una autoestima dism inuida, ansiedad, dep resión, suicidio, delincuencia juvenil, propensión creciente al abuso futuro y p roblemas relacionados con la cólera y el comportamiento agresivo. 200 En este contex to de maltrato psíquico, además de los menores que presencian actos de violencia familiar, se encuentran los supuestos de víctimas indirectas, es decir, aquellos casos en los qu e sin ser los menores las víctimas directas del m altrato físico sufren al gún tipo d e agr esión física por nimia q ue se a consecuencia de la situación desenca denada en el ambiente violento, son los supuestos del “cache te ac cidental”, los supuestos en los que el menor interviene para impedir una a gre sión a la madre, los supuestos de empujones, zarandeos o similares q ue sin llegar a se r el maltrato físico que he referido v an a suponer un importante d año psicoló gico en el menor. Y por último, quiero hacer r eferencia a un supuesto de maltrato emocional activo que no g oza de la consideración lega l de tal. Es el supuesto referido a cuando el menor es objeto directo de cualquier tipo de maltrato y su propio testimonio es crucial en la investigac ión lo que va a suponer un riesgo de victimización secundaria importa nte. 201 199 Al re specto pueden consult arse diversos estudio s como K.L. KILP ATRICK y M. WILL IAMS, "Potential Me diators o f Post -T raumatic Stress Diso rder in Child Witnesses to Do mestic Vio lence" en Child A buse & Neglect , Vol. 22, I ssue 4, A pril, 199 8, pp. 31 9 -330; M.A. KERNI C, M. E. WOLF, V.L. HOLT, B. McKNI GHT , C.H . HUE BNER y F.P. RIV ARA, " Behavioral pr oblems a m ong children w hose m others are abused b y a n i ntimate part ner" en Child Abu se & Neglect , Vo l. 27 , Iss ue 11 , No vember 2003 , pp. 1231 -1246 entre otros. 200 Vid . E. SOMER y A. BRAUNST EI N, " Are children exposed to interparental vio lence b eing psychologicall y maltreated? en Ag ression a nd Violent B ehaviour , Vol. 4 ,n.º 4, 1999, p. 453. 201 Este tip o de victimización tiene lugar cuando el m enor ya sea vícti ma o tes tig o de cualquier tipo de maltrato se ve o bligado a rememorar el hecho ante los d iversos i mplicados: po licía, forenses, j ueces, etc. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 146 Por otro lado, Cantón y Cortés con objeto de definir de un modo más específico el concepto de maltrato psicológico y basándose en la revisión que realiz aron de los estudios sobre los subtipos de maltr ato psicológico, distinguen cinco subtipos diferentes de malos tratos psicológicos que compr enderían el recha zo/degradación, aterrorizar, el aislamiento, la corrupción y la explotación. 202 Se observa que en estos subt ipos no figura la categoría d e la viol encia f amiliar. Si por un lado esta su bdivisión es más amplia al incorpo rar la corrupció n y l a explotación 203 , mu y adecuada a l a situación actual e n la que se encuentra la sociedad y más aun, si se tiene en cuenta la precisión de la cual se dotan estas categorías, carece de la mención a la violencia familiar, a mi jui cio, im prescindible en una categorización d e este tipo. Quiero precisar que si bien en el caso del maltrato físico y otros a los qu e haré alusión con posterioridad, la sit uación del menor no sería tan preocupante dado que existen diversas figuras en las que se en globan estos actos tanto jurídicas (penales, civiles…) como provenientes de los servicios sociales (situaciones de riesg o, desamparo…), cuando s e habla del maltr ato em ocional uno d e los prob lemas a los Acerca de la victimización secundaria q ue puede sufrir un menor a co nsecuencia de to do el pro ceso puede verse GIMENO JUB ERO , M. A., “Menores maltratad os: De rechos de la vícti ma y garantí as del proceso” en JORI T OLOSA, J. L (Ed.), Protección de Menores en el Código Penal , Cuadern os de Derecho Judicial, Consej o General del Pod er Judicial, Madrid , 1 999, pp.1 80 - 188; I.J. SUBIJAN A Z UNZUNEGUI, “La victimización i nfantil: menor es víctimas d e a gresión sexual y siste ma judicial” , Actualida d Penal nº 14, 2000, p. 33 1; V. MAGRO SERVET , “L a victimizació n secundaria de los menores e n el proceso penal”, en La Ley. Revista jurídica españ ola d e doctrina, jur isprudencia y bibliog rafía , nº 3 , 2005, pp. 1942 -1952 entre otros. Vid. Al respecto Capítulo III , apar tado 2.2. 202 Vid. J. CANT ÓN DUARTE y M.R. CORTÉS ARBO LEDA, Malo s trato s y ab uso sexual infa ntil …, op. cit. pp. 7 - 9. 203 Estos autores par ten de la c onsideración de q ue la co rrup ción supone modelar actos antisociales o estimular está ndares o creencias desviadas en el niño como, por ejemplo, enseñar/ exp oner al niño a conductas delictivas o est imularle p ara que particip e en la p roducción de pornografía y la explotació n supondría conducta s co m o la s de asignar al niño la rea lización de tr abajos, d omésticos o no, que deber ían ser hechos po r adulto s y que i nterfieren de ma nera clar a en acti vidades y necesid ades sociales y/ o escolares del niño. Ta mbién consideran q ue se explota al niño cuando se le ma ntiene en el ho gar haciendo el pap el de criad o o r ealizando las fun ciones de los padr es en vez d e asistir a la escuela, se le obliga a que prac tique la men dicidad o a realizar tarea s agrícolas o se le ut iliza e n trabaj os de eco nomía sumergida. Ib ídem , p .9 Menores víctimas y testig os de violencia familiar 147 cuales se enfrenta es el de su detección y, consecuencia de ello, la dif icultad añadida para la solución del problema. La ma yor ía d e las subcategorías a las que aluden los autores en este tipo de maltrato cuentan con ampl ia protección legal como son por ejemplo, los delitos de prostitución de menores, corrupción, utiliz ación de menores para el ejercicio de la mendicidad, etc., supue stos estos, que se encue ntran no po cas veces en J uzgados y Tribunales. Si bien estas modalidades de maltrato emocional se reconducen por estos tipos penales o como sit uaciones de ries go o des amparo, otras modalidades del mismo no gozan de estos privilegios y aquí aludiría a los supuestos de violencia familiar extrema y /o crónica . Además y , como señalaba con anterioridad, la ma y or parte d e los malos tratos sobre menores se suelen tipificar po r el activo. S olamente en casos raros están los procesos judiciales iniciados sobre la base del maltrato psicológico. Entenderé pu es por malt rato emocional aquellos actos tanto activos como derivados de la omisión que rebajen la autoestim a del niño o bloqueen sus ini ciativas infantiles de interacción, así como los supuestos de corrupción o explotación llevados a cabo por cualquier miembro adulto del grupo familiar inclu yendo los supuestos de violencia f amiliar ex trema y /o crónica produci dos cuando el menor pres encia de manera pe rmanente sit uaciones de violencia física, verbal, psicológica, sexual o económica sobre figuras de referenc ia y que de tal violencia el niño puede tener conocimiento directo o indirec to teniendo por referenc ia la edad de los sujetos pasiv os, y a que considero que en esta modalidad de maltrato, la conducta de los padres y la edad del niño son variables independientes y la adaptación del niño es la variable dependiente. 204 204 En este sentido, Garbarino considera que nece sitaríamos defin iciones específicas en fun ción de la edad o etap as, en la misma medida que se hace p ara val orar la co mpetencia social u otros fe nómenos relativos al desarr ollo. La vu lnerabilidad de los niños ca mbia seg ún el desarrollo de las capacidad es cognitivas, lingüística s y a fectivas. Así, por ej em plo, u n niño p eque ño respo nde funda mentalmente al tono de voz, mientras que un ado le scente puede comprender la terrib le paradoj a del doble vínculo. La necesidad pr epro gram ada del niño para exper imentar ap ego convierte a lo s padr es distant es en una seria amenaza, mientras que el imp ulso del adolescen te a la conformidad hace q ue las a menaza s d e una humillación p ública r esulten par ticularmente maltratantes en J. GARBARINO, “¿Qué es el m a ltrato psicológico? ” en II Con greso Estatal sobre Infancia Maltr atada , Servicio Ce ntral de Publicac iones del Gobierno Vasco , Vitoria -Gasteiz, 1993, p. 200 Menores víctimas y testig os de violencia familiar 148 Por último, encajarían aquí los supuestos de victimiz ación secundaria a qué se ve expuesto el menor cuando su testimonio es imprescindible en la investig ación de estos delitos y /o faltas ( Vid. Infra pp.195 y ss.). Los servicios de p rotección social d eberán aprender a identificar a l as víct imas accidentales de la viole ncia familiar: los niños que atestiguan y los pa dres deberán saber que el niño que observa ese tipo de cond uctas también está siend o maltratado. Sobre este punto, la legislación española ha dado un paso importante al establecer un agrava miento de l a pena en los c asos de menores que presencian violencia familiar pero todavía no ha av anzado en el reconocimiento legal explí cito del maltrato psicológico sobre menore s. También se debería disu adir a los pad res de incurrir en cada uno d e los patrones de conducta señalados. Estos dan lugar a una privación emocional dominante y a la destrucción d el ego y l a autoestima, lo cual origina una variedad de deficiencias emocionales, entre ellas una empatía in adecuada, precursora de p roblemas en las relaciones interpersonales en general y en la parentalidad en pa rticular. 205 La respuesta jurídica y s ocial a este tipo de maltr ato todavía está en cami no. La dificultad para su detecc ión, la tipificación gener alizada por las conduct as ac tivas en lugar de por las pasivas, la reticencia a considerar un doble maltrato, físico y psíquico, la no consideración de lo s supuestos de menores que presencian actos de vi olencia y un larg o etcétera vin culado a este fenómeno, conduce a una situación de oscuridad en la que muchos menores y muchas familias se ven envueltas. Otro dato a tene r en cuenta es que el hecho de que el maltrato infantil siempre ha y a estado vinculado al físico hace a este más débil de cara a los operadores. 205 Vid. J. GARB ARINO, J . E CKENRODE y K. BOLGER, "El maltrato psicoló gico: u n de lito d ifícil d e definir" en J. GARBARINO/ J. ECKENRODE (Coords.), Porqu é las familias abusan de sus hijos , Ed . Granica, S. A., Barcelona, 1 997, p. 156. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 149 También recordar que muchas veces detrás de este tipo de maltrato pueden existir o tros que no salen a luz y , mientras n o se den los medios y mecanismos necesarios para su detección muchos menor es se encontraran ante situaciones verdaderamente dramáti cas. Por último, precisar que esta ti pología se solapa en sus términos con el abandono emocional con todo lo que ello conlleva como i ndicaré en el apartado siguiente . 3. El Abandono Físico y Emocional de menores en la propia familia La escasez de estudios en materia de abandono físico o negligencia y abandono emocional determinan un desconocimiento bastante im portante de la tipología de maltrato infantil, considerada de gran inciden cia, tanto a través de los estudios nacionales como internacionales. 206 El abandono físico supo ne que las necesidade s físicas del niño (alimentación , vestido, higiene, p rotección y vi gilanc ia en si tuaciones poten cialmente peli grosas, cuidados médicos, área educativa…) y cognitivas básica s del menor, no son atendida s, temporal o p ermanentemente, por ningún mie mbro del grupo que convive con el niño. 207 M ientras que el abandono emocional supone la falta “persistente” d e respuesta a las señ ales (llanto, sonrisa), expresiones emocionales y conductas procuradoras de proximidad e int eracción iniciadas po r el niño y falta de iniciativa d e interac ción y contacto por parte de la figura adulta. 208 206 Vid. J. M. MORENO MANS Ó, “Es t udio sob re las variabl es que intervie nen e n el ab ando no físico o negligencia infantil” en Anales de psicolog ía , Volumen 1 3, Ser vicio de Publicaciones de l a Universidad de Murcia, j unio 200 2, p.135. 207 Vid . M. I. ARRUAB ARENA y J. DE P AÚL O CHOT ORENA, Maltra to a los niños en la familia …, op. cit. , p. 29. 208 Esta definic ión es sos tenida e ntre otro s por M. I. AR RUABAREN A y J. DE PAÚL OCHOT ORENA, Maltrato a los niños en la familia ..., op. cit., p. 2 9, J. CA NTÓN DUARTE y M.R. CORTÉS ARBOLED A, Malos tratos y abu so sexual…, op. cit., p . 9 y J.M. MORENO M ANSÓ, Maltrato infantil …, op. cit., p. 39 entre otros. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 150 Uno de los problemas que se observa n al hablar de abandono físico es su difícil desvinculación de la n eglige ncia. Al re specto, Mar tínez Roig y De Paúl hacen una clara diferenciación entre a mbas modalidades. Estos autores consideran que el maltrato por neg ligencia es consecuencia de actuac iones inconvenientes por part e de lo s progenitores/cuida dores, ante las necesidades físicas, psíquicas, sociales e intelectuales del menor a su ca rgo. A su vez, lo consideran propio de aq uellas familias donde existen unas necesidades adicionales prioritarias, pudiendo tener dicha sit uación de malos tratos un carácter consciente o inconsciente (ignorancia, incultura, pobreza, etc.) . Asimismo, entienden p or abandono físico, aquella situación de ne gligenc ia infantil, en la cual el grado es extremo y cu ya s consecue ncias físicas en el niño son mu y elevadas. Por tanto, una dificultad inherente al concepto de maltrato por abandono físico o negligencia infantil se enc uentra a la hora de establecer claramente cual es el límite para co nsiderar un a situación como maltrato por negligencia o como maltrato por ab andono físi co. Y, como consecuencia de ello poder juz garla , dentro del marco legislativo de protección de menores, como situación de riesgo o des amparo, con lo qu e ello conlle va de cara a pon er en marcha unos mecanismos u otros por parte de la Administración responsable. La s de finiciones se centran de mane ra mu y evidente en las necesidades del niño que no son cubiertas y no tanto en los comporta mientos de los padres. E n este s entido señalan como indicadores de este tipo de maltrato algunos como son falta de alimentación, el vestuario inadecuado, la esca sa higiene, las necesidades médicas, la escasa supervisión por parte de los adultos e incluso s e alude a l a inasistencia injustificada y repetida a la escuela. 209 Se considera que para c atalogar un caso de abandono físico debe p resentarse alguno de los indicadores a los que he aludido de manera reiterada y continua para diferenciarlo de un a m era n egli gencia. S in embargo, también se alude a que el problema del abandono f ísico no se encuentra en el tipo de necesidades n o satisfechas 209 Vid M.I ARRUABARREN A y J. DE PAUL, Maltrato a los n iños en la familia …, op. cit., p. 2 9 Menores víctimas y testig os de violencia familiar 151 sino que lo que provoca la no satisfacc ión de las mismas es siempre una omisión de ciertos comportamie ntos por parte de los responsables de su bienestar. El problema vendría del hecho de que muchos casos de niños y niñas cuy as necesidades básicas no son satisfechas pasarían o no a ser considerados c omo casos de neg ligencia en función d e la pre cisión con la que se establezc a l a respo nsabilidad de cuidado de los niños y niñas, y a que, si la negligencia tiene lu gar únicamente cuando los padre s no satisfacen t ales necesidades, la ma yoría de los niños y niñas que viven en ambientes mar ginales, pobres, etc., y c u y os padre s no pu e den satisfacer tales necesidades ni las de sus hijos, no serían considerados como niños y niñas maltratados. 210 Por mi parte considero que la ne gligencia, y d ependiendo del grado de ésta, el abandono, ocurrirá sie mpre que las n ecesidades del niño no sean s ati sfechas con independenc ia de la causa. S iguiendo a Dubowit z c onsidero que se e vita así basar la definición en quién o quiénes son responsables d el niño y sus ne cesidades, ya que se supone que el efec to en el ni ño es el mismo y no hace falta tener en c ue nta la causa. 211 Moreno Mansó considera que exist e un desconocimiento elevado de esta situación de desprotección infantil, considerada ho y po r ho y como la de mayor incidencia y con el pronóstico más desfavorable. 212 Por tanto, establecer en qué medida determinada s variables individuales, familiares, sociales y relacionales intervienen en el abandono físico o neg ligencia infantil constitu y e un reto, ya que supone por una parte, aportar un may or conoc imiento de esta situación de malos tratos, y por otra, im pli ca u n cierto avance en cu anto a la etilo gía del mismo. Asimismo, ten er un ma y o r conocimiento im plica poder delimitar con mayor claridad cuáles son los factores que 210 Ibídem , p. 30- 31. 211 Vid . H. DUB OWIT Z, M. BLACK, R.H. ST AR R y S. ZURAVIN, “A concept ual d efinition o f chi ld neglect” en Criminal Justice a nd Behaviou r, 20, 1993, p. 12. 212 Vid. J.M. MORENO MA NS Ó, “Estudio sobre las variab les que interviene n en el abando no físico o negligencia in fantil”…, op. cit., p.136 . Menores víctimas y testig os de violencia familiar 152 intervienen en el mismo. La determinación y concreción de estos factores/variables es imprescindible de ca ra a poner en marc ha pro yectos o p rogramas de p revención e intervención específicos atendiendo a cada tipología de maltrato infantil. 213 El abandono físico encuentra su máximo ex ponente en juzgados y tribunales en el área educativa. Muchos de estos supuestos corre sponden a la etnia gitana por sus cree ncias a este respecto pero no son de extraña r los supuestos de familias que sin ningún motivo aparente descuidan la educación de sus hijos, siendo precisa la intervención de las comisiones encargadas del absentismo escolar y, por s upuesto de la Fiscalía de Menores. Por lo que respecta al abandono emocional, desde mi punto de vista, va a ser esta modalidad de abandono la que may o res dificultades plantee, esto si se tiene en cuenta la esc asez de estudios al respecto, medidas para el mismo o inclusive la mínima existencia o en ocasiones inexistencia de estos supuestos en Juzgados y Tribunales. Arruabarrena y De Paúl considera n que el abandono emocional comprende esencialmente las conductas de i gnorar, en el senti do de p adres que ignoran los intentos y necesidades del niño de int erac tuar (ausencia de cualquier ex presión de afecto, cuidado y amor h acia el niño) y no reflejan ninguna emoción en las interacciones con él; las conductas de rechazo de at ención psicológica, esto es, rechazo de los padres a iniciar un tratamiento de algún problema emocional o conductual severo del niño que ha sido señalado como nece sario por profesionales competentes y , por último, retraso en la atención psicológica, los padres no proporcionan o buscan a yuda psi cológica para resolver una alteración e mocional o conductual del niño ante una cir cunstancia extrema 213 Los datos a los que ha go alusión co rresponden a una i nvestigación llevada a cab o p or el citado autor J.M MORENO MANSÓ, el cual, realizó un estudio en la provincia de Bad ajoz referido a 5 7 familias y 68 menores d e edad inferior a 1 8 años y en clar a situac ión de abandono físico o negligencia infantil recogido en el “Estudio sobre las variables que i ntervie nen en el abando no físico o negligencia i nfantil” en Ana les de psico logía , Volum en 13, Servicio d e P ublic aciones de la U niversidad d e Murcia, j unio 2002, p. 135-150. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 153 en la que es evidente l a necesidad de a yuda profesional (por ejemplo, d epresión severa o intento de suicidio). 214 Cualquiera de estas conductas sólo determinará la ex istencia de este ti po de maltrato si concurre n simultáneamente dos circunsta ncias: que la presencia se a claramente perceptible y que, tales conduct as de daño emocional se sitúen en el extremo de ma yor gravedad, esto es, las condu ctas sean constantes y su int ensidad elevada , provoqu en o puedan provocar un daño severo en l a situación emocional del niño, su de sarrollo se e ncuentre seriamente comprometido, y el niño requiera tratamiento espec ializado inmediato . 215 Esta definición es seguida en muchos ámbitos, así los S ervicios Sociales suelen partir de esta noción sostenida pero dif erenciando varios niveles de gravedad: l eve, para aquellas conductas de negli genc ia psíquica no frecuentes o de intensidad leve, d onde la situación emocional del niño no presenta secuelas; moderada, donde las conductas de neg ligencia son frecuentes y generalizadas unidas a una f alta importante de atención al niño en momentos determinados y /o ante problemas concretos de éste pero, no obstante, ha y aspec tos positivos en el trato y cuidado emocional de los padres hac ia los hijos y , por último, severa , dond e las conductas de negligencia son constantes y su intensidad elevada, el niño no tiene acceso emocional o de interacción a los padres , la situación del niño presenta un daño severo como consecuencia de esta s ituación y su desarrollo se encue ntra seriamente comprometido. 216 Este tipo de maltrato aparece en numerosas ocasiones relacionado c on el maltrato emocional, y no es de extrañar si se tiene en cuenta la cantidad de notas que comparten y que podrían oca sionar fácilmente confusión a la hora de deter minar cuando se trata de una modalidad u otra de maltrato. Ambos tipos constituye n una 214 Vid. M.I . ARRUABARREN A y J. DE PAÚL, Maltrato a l os niños en la familia…, op . cit., p . 33. 215 Ibídem , p. 33. 216 A m odo de ej emplo puede citarse la Guía para Detecta r, Notificar y Deriva r situacio nes d e maltrato Infan til en Aragón …, op. cit. p.27 - 28 Menores víctimas y testig os de violencia familiar 256 En cuanto a la sust itución de penas, si el reo hubiera sido condenado p or un delito relacionado con la violencia de gé nero, la pena de prisión únicamente podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad, supuestos estos en los cu ales el J uez o tribunal impondrá adicion almente además de la sujeción a pro gramas específicos de reeducación y tratamiento psicol ógico 368 , la prohibición de acudir a determinados lugares y prohibición de aproxima rse a la víctima, o a aq uellos de sus familiares u otra s personas que determine el Juez o Tribunal o de comunicarse c on ellos. Para finalizar d entro de este título referido a l a Tutela Penal se modi fica el artículo 468 del Código Penal en cuanto a los sup uestos de quebrantamiento de condena estableciendo la especia lidad para el caso de q ue el ofendido fuese al guna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 y s e prevé en el artículo 42 que la Administración Penitenciar ia rea lizará pro gramas específicos para aquellos internos condenados po r delitos de violencia de géne ro así como se valorará el aprovecha miento de los mismos en los supuestos de progresión de grados, permisos y concesión d e libertad provisional. En Arag ón esta posibilidad se viene contemplando mediante un servicio gestionado por el Instituto Aragonés de la Mujer d enominado Servicio ESPAC I O, que lleva funcionando desde 1999 y , cuya finalidad última es que mediante la voluntariedad de los agresores se realicen programas par a el control de la agresión, sin embargo, la cuestión que se plantea es la de si un programa como este que se basa en esencia en un tratamiento prolonga do de carácter psicológico puede absorber todo el flujo de condena dos a los que se les suspende o sustitu y e la pena. Por otro lado este servicio, en principio, estaría pensado par a aquellos supuestos en los que se pretende una continuidad o una reanudación en la convivencia lo cual en el momento legislativo act ual es bastante improbable por no decir incierto. P ero es bien cierto que este tratamiento puede coad y uv ar a un cambio en las con cepciones machistas y sex istas de los sujetos que se sometan al mismo de ca ra a la r eanudación hipotética de 368 Vid . al respecto M. A. RUEDA M ARTÍN, Los prog ramas y/o tratamiento s d e los agresores en los supuestos de violen cia de géne ro: ¿una alterna tiva eficaz a la p ena d e prisión? , Ed. Dykinson, Mad rid, 2007. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 257 la convivencia tras la ex tinción de la pena, o en relac iones posteriores; lo cual, a nadie se le escapa, no e s un logro escaso. Por otro lado, tanto la esencia misma de la ley c omo la del propio servicio coinciden en el tratamiento de la agresividad principalmente en los supuestos de violencia en pareja. En este punto conviene tener en cuenta que en no pocas ocasiones muchos menores son a gredidos por los compañeros senti mentales o las parejas d e hecho de sus madre, las cu ales una ve z celebrado el juicio y , s i no han sido ellas las víctim as propiamente dichas es muy pro bable que si nadie lo impide retomen la convivencia con el a gresor de sus hijos, me refie ro en este punto de ambientes marg inales o con escaso apoyo soci al. Es aquí donde se observa que el sometimi ento a estos tratamientos puede ser de gran utilidad con los menores. El Títul o V por su parte, recoge la Tut ela Judicial 369 estableciendo los J uzgados de Violencia sobre la M ujer e n su capítulo primero siendo su creación un log ro mu y importante si se t ienen en cuenta las alarmantes cifr as relativas a agresio nes y muertes de mujeres y las repercusiones que ello conllev a en el núcleo familiar. 370 Era necesario, por tanto, reforzar no sólo la respuesta p enal respecto de los criminales sino la consideración de la especial situación de las vícti mas. Consecuencia de esta necesidad y , pa ra lograr un a adecuada coordinación respe cto de las decisiones judiciales, el legislador optó por la creación de estos juz gados especializados. La competencia de los juzgados especializados aparece r ecogida en el articulo 44 y recoge im portantes mejoras para los menores de edad, así en el orden p enal se ex tenderá a la instru cción de los procesos para exigir responsabilidad penal de los delitos recogidos en los Títulos del Código Penal relativos a homi cidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, torturas y otr os delitos co ntra la in tegridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, 369 Acerca de la Tutela Judicial reco nocida en la Ley es i nteresante la aportació n realizada po r M.C. BALLESTE ROS MORENO, “Tutela J udicial” en E. ARAND A (Dtor.), Estudio s sobre la Ley I ntegral contra la Violencia de Género , E d. Dykinson, Madrid, 2005 , pp . 13 3 -149 así como J. MUE RZ A ESPARZA, “Aspecto s Procesales de la LO 1/2004, de 28 de diciembre” en J. MUERZA ESP ARZA (Coord .), Comentario a la Ley Orgá nica de Protección Integral co ntra la Violencia de Género . Aspectos Jurídico P enales, P rocesales y Laborales , Ed . Thomson-Aranzadi, Navarra, 2 005, pp . 48 - 66 370 Vid. A. VELÁZQUE Z M ART ÍN, (Coord.), Manual de funcionalid ad ante los Juzgados d e Violencia contra la Mujer , Ed . Signum Gestión, Madrid, 2005 Menores víctimas y testig os de violencia familiar 258 siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o muj er que esté o ha y a estado li gada al autor por análo ga relación de afectividad, aún sin convivencia y, se añade l a competencia para cono cer d e los d elitos cometidos sobre los descendiente s, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o qu e se h allen sujetos a la p otestad, tutela, cu ratela, acogimiento o guarda d e hecho de la esposa o conviviente, cuando también se ha y a producido un acto de violencia de género. También en el o rden p enal ser án competentes para la instru cción d e los pr ocesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares cuando la víctima sea alguna de las y a s eñaladas; para la adopción de las corre spondientes órdenes de protección a las víctimas, sin perjuic io de las competenc ias atribuidas al Juez de Guardia y, por último, conocerá n del conocimiento y fallo de las faltas contenidas en los Títulos I y II del libro III del Código P enal, cuando las víctimas mujeres que sean o ha yan sido esposas o que estén o haya n estado li ga das al autor por análoga relación de afect ividad aún sin convivencia o los meno res o incapaces qu e con él convivan o que se h allen sujetos a la pot estad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente. En cuanto al orden civil podrán conocer de los as untos de filiación, maternidad y paternidad; de nulidad del matrimonio, separación y divorcio; sobre relaciones pater no filiales; sobre la adopció n o modificación de medidas de trascendencia f amiliar; sobre asuntos que versen exclusivamente en la g uardia y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor c ontra el otro en nombre de los hij os e hijas menores; sobre la n ecesidad de asentimiento en la adopción y , por último, los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menore s. 371 371 Para que estos Juzgados tengan competencia en el orden civil de for ma e xclusiva y e xclu yente deberá tratarse de un pr oceso civil referid o a las materias citad as; que alguna de las p artes del proceso civil sea la víctima de los acto s de violencia de género, que alguna de l a par tes sea im putado co mo a utor, inductor o coop erador necesario en la r ealización de los ac tos de v iolencia de g énero y , p or últi mo, que se haya iniciado ante el J uez d e Viole ncia sobr e la Muj er un p roces o penal p or delito o falta a co nsec uencia de un Menores víctimas y testig os de violencia familiar 259 En el Pro yecto anterior se incluía también competencia sobre capacidad de las personas y declaración de prodigalidad así de reconoc imiento de eficacia civil de las resoluciones o d ecisiones eclesiásticas en m ateria matrimonial aspectos e stos que han quedado excluidos. Esta mejora en la tutela judicial supondrá una menor dil ación en los procedimientos que antes debía conocer el Juz gado de Fa milia, además un solo Juez conocerá d e todo el asu nto con lo que , sin luga r a dudas, el h echo d e que exist a una única jurisdicción que acuerde en ini cio las medi das penales y civiles, im plica que aun cuando sea opcional por parte del Juez la adopció n de estas medidas, las mismas serán acorda das con ca rácter ca utelar con ma y or facilidad que ha sta la fecha; pues muchas veces los ju eces penal es han sido reacios a adopt ar medidas po r entender q ue no eran de su competencia, inclus o una vez aprobada la normativa que re gula la orden de protección, en muchos casos consideran que es el Juez del proce so civil el que debe pronunciarse sobre este tipo de medidas, alargando con ello la adopción de medidas tales como las de suspensión y perjudicando, a nuestro juicio, los derechos de los menores. Los jueces que inte rvienen en los procesos de fa milia son reacios a v alorar las situaciones de violencia, a pesar de que en el proce so civil, a priori, deberían tene r un criterio de menor exigencia de los hechos probad os en relación con la violencia que en el procedimiento pe nal, en el que rige el principio de la pre sunción de inocencia. Por otro lado, también es de destacar el que s e otorgue la comp etencia a los Juzgados de Violencia de Género sobre la instrucción de las causas s eguidas por impago de pensiones de alimentos o compensatorias establecidas por resolución ju dicial, lo que dará lugar a una ma y or agilidad a la inco ación de estos procedimientos que hasta l a fecha s e tramitan con gran lentitud, por considerar que esta conducta no es grave y no valorar la situación en la que se encuentra la víctima para acelerar el procedimiento. acto de violencia sob re la mujer, o se ha y a adop tado una orden de pro tección a una víctima de violencia de género. (ar tículo 44.3 ) Menores víctimas y testig os de violencia familiar 260 En los capítulos II y III de este mi smo título se recoge n l as normas procesales penales y civiles, así co mo, las medidas judiciales de p rotección y de seguridad de las víctimas en su capítulo IV. Por lo qu e se refiere a estas medidas van a ser compatible s con cualesquiera de las medidas cautelares y d e aseguramiento que se pueden adoptar en los procesos civile s y penales. Por lo que a est e estudio concierne d estaca el artículo 65 en el cual se establec e la posi bilidad de que el J uez pueda suspend er p ara el inculpado por viol encia de género el ejercicio de la patria potestad o de la guardia y custodia respecto de los menores a que se refiera o igu almente c omo recoge el a rtículo 66 el J uez podrá ordenar l a suspensión de las visitas del in culpado por violencia de g énero a sus descendientes. Respecto a estas medidas y si guiendo la opinión de Coma s D´Argemir, el tex to debería haber recogido que en su adopción debe siempr e atenderse d e forma preferente al inte rés de l menor. 372 La posibilidad de adopción de la susp ensión de la patria potestad, la custodia de los menores y el régimen de visitas, debería ser obligatoria, puesto que es i ndudable que los menores son víctimas, al menos indirectas de la sit uación de v iolencia y l a separación del progenitor violento, es necesaria para su recuperación y para que no asuman estas conductas como un patrón normalizado de la r elación familiar. Por otro lado, la obligatoriedad hubiera sido más acorde con el bien jurídico proteg ido (la relación fami liar y en última instancia la di gnidad hum ana d e las personas que la integran). Por igual motivo, la imposición de estas penas debería poderse prolongar en el ti empo atendiendo a la gravedad d e los hechos hasta el cumplimiento de la ma y oría de edad d el menor. Estas medid as se recogen en la Ley Inte gral como una posibilidad sin que en ningún caso se establezca la obli ga toriedad de las mismas aunque no se puede dejar de reconocer el avance en este campo. 372 M. COMAS D´ARGEMI R CENDRA, “Po der Judicial y violencia do méstica. ¿Qué hemos lo gra do? ¿Qué debe mos lograr?”…o p.cit., p. 50. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 261 Además, al existir una única jurisdicción que acuerde desde el inicio las medidas civiles y p enales, se incrementarán la adopción de medidas civiles, y a que en ning ún caso ape larán a la existencia de problemas de competencia. 373 Es preciso tener en cuenta que debido a factores sociales y culturales, los hijos quedan habitualmente bajo la g uardia y custodi a de la madre. La fuert e vinculación emocional ex istente entre madres e hijos ha ce que aqu ellas demanden l a protección de la justicia, sobre todo por el bienestar de los mismos. Por otro lado, otro de los puntos que trata esta nu eva Ley es el referido al Fisca l contra l a Violen cia sob re la Mujer en el Capítulo V d e este mi smo tí tulo. 374 En estos procedimientos y , al hil o de este estudio, es obl igatoria la interv ención del Ministerio Fiscal cuando ex isten m enores e incap aces dado que debe velar por sus intereses en el proceso. Con la creación de estos juzgados, los fiscales compar ecerán c on asiduidad cuando exista viol encia y soli citarán h aciendo valer el interés del menor la suspensión del régimen de visitas, pues es importante que exista un distanciamiento de los menores respec to del a gre sor para poder recuperarse psicológicamente. Hasta la creación de los juzgados resultaba alarmante que cuando exist ía violencia no se soli citab a ni se concedía la suspensión del régime n de visitas hacia los menores con r especto al progenitor violento. Esta medida es más fácil que tienda a ge neralizarse si es el mis mo juzgado el que tramita la instrucción pena l de la causa y el proceso civil solicitada en muy pocas ocasiones por las partes. 373 Esta posibilidad ya ex iste en los supue stos de Orden de Protecc ión como in dicaba e n el apartado anterior. En estos casos la s m ed idas civiles tienen u na vigencia de 30 días. 374 Hay q ue tener en cue nta que la creación del Fiscal contra la Vio lencia sobre la Mujer no constituye una novedad puesto que y a desde el año 19 98, la Fiscalía General del Estado era consciente de la necesidad de intervenció n dec idida por parte del Ministeri o Fiscal en lo s ca sos de violencia contra la Mujer. P or tal razón, la Fiscalía General d el Estado , adoptó una serie d e medidas or ganizativas para facilitar la persecuc ión de tale s hechos, cr eando un servicio de Fiscales Especiale s de violencia familiar. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 262 Para finalizar y , sin ahondar en dem asía, la Ley contempla 20 disposiciones adicionales acerca del régimen de pensiones y a y udas, protocolos de actuación y la s modificaciones pertinentes llevadas a c abo en otras normativas. Dos disposiciones transitorias, una disposic ión dero ga toria y siete disposiciones finales estableciendo la última de estas la entrad a en vigor de esta Ley a los treinta días d e su publi cación en el BOE salvo lo dispuesto en los Títulos IV y V que lo hará a los seis meses. En conclusión, la Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género d ebe ser valorada positivamente por todos los aspectos en los que incide o pretende incidir en la s alvaguarda de todos aquellos que sufren de esta lacra social. 375 Sin embarg o, no así cuando se entra a estudiar la eficac ia de los medios y recur sos diseñados para su optimización. 376 Por otro lado y , puesto que el tema central de es te estudio son los menores que la sufren, señalar que aun que se habla mucho de la violencia familiar y se identifica sólo con la violencia contra las mujeres, ha y qu e recordar que, sin duda alguna ésta es gravísima pero la realidad es que los malos tratos a los niños, siguen siend o los grandes ignora dos cuando generalmente se están p roduciendo simultáneamente. 377 En esta 375 A este respecto el Infor me del Observatorio contra la violencia do méstica y de g énero sobr e la valoración d e la Ley a los tres años de su e ntrada en vigor fue muy positivo rese ñando q ue las cifras obtenidas “revela n que ha mej or ado la respuesta del sistem a d e justicia pena l contra l a violencia de género en el á mbito de la parej a. L a espec ialización d e los órganos judiciales y de las Fiscal ías ha permitido un a respuesta j udicial más eficaz, rápida y una mejo r coordinación institucio nal, así resulta entre otros extre mos, del nú mero de juicios celebr ados, dato s de órdenes de pr otección concedid as y sentencias condenatorias.”. V id. Informe Evalua ción d e la situación de los JVM a lo s tres añ os d e su creación , Observatorio contra la viole ncia d o m éstica y de géner o, CGPJ , 2008. Sin e m ba rgo, tras varios años se ha n id o ide ntificando una serie de proble mas ta nto i nterpretativos co mo de aplicación en la práctica diaria. Por esta razón el Gr upo de Exper tos e n violencia doméstica y de género elaboró el Informe sobre los prob lemas de interpretación y aplica ción que p resenta la Ley 1/2004 d e Medidas de protección Integral contra l a violencia de género tras 5 años de vigencia. Reformas en la Ley de Enjuiciamien to Criminal, Cód igo Pen al y otras n ormas, Ob servatorio contra la viole ncia dom éstica y de género CGP J enero 201 1 cuy a finalidad es sub sanar co n u na ser ie d e refor mas, en l a medida de lo posible, las lagunas o fallos detectad os hasta a hora. 376 Vid. M. CALVO GARCÍ A, “La violenc ia de género ante la Administración d e Ju sticia. P rimeros apuntes sobre la implementació n de la LO 1 /2004 ” en Alg unas cu estiones práctica s y teóricas de la Ley Orgánica 1/2004 , Cuadernos d e Derecho J udicial, CGPJ , 2007, pp. 77 -100. 377 Reciente mente se está obser vando u n cambio de actitud ante es ta lacra que s ufren muchos menores como puede apreciarse en los titulares d e prensa: “La viole ncia machista marca la vid a de 2 00 menores en un año” en Granada Hoy.com d e 25 de marzo de 2009; “3600 niños de Baleares fueron víctimas d e violencia de género en 200 7” en El Mundo de 4 d e marzo de 2009 o “Los niños, las otras víctimas de la violencia de género ” en Públic o.es d e 14 de marzo de 2009. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 263 postura se ha m antenido la oposición en el Gob ierno y al gunos de los expertos que intervinieron en la tramitación de esta Ley . Ha y que tener en cuenta que aunque l a violencia sobre la mujer ocupa el más alto porcentaje de la estadística judicial, también están presentes los de vi olencia contr a hombres, ascendientes y co ntra menores. Con la inclusión en la Ley de lo s "especialmente vulnera bles" 378 se ha qu erido en ci erta manera suplir alguna s lagunas en este campo pero, como he indicado, no todas cubiertas. Lo ex iguo del número de casos de maltrato infantil ante los órga n os jud iciales pone de manifiesto qu e e ste tipo de viol encia qu eda el m argen de la tut ela judicial en un buen número de casos, t oda vez que los datos so bre prot ección d e menor es de al gunas CCAA ponen de manifiesto otra realidad. 379 I ncluso se ha considerado que siendo la violencia de género, la que frecuentemente ti ene lugar sobre la mujer, la que estadísticamente se presenta en may or medida, sin embargo no es la violencia más grave. Si se define la violencia como r elación de subordinación 380 , ésta es m ayor cu ando se trata de personas desvalidas o de niños, pues el adulto, la m ujer a gredida, suele conservar una capa cidad de reacción, aunqu e esté mermada como consecuencia de 378 Acerca de los especialmente vulnerables Ra món Ribas ha puesto de manifiesto que las violencias sobre estos exigirían par a mer ecer idéntico trato punitivo (aunque no idéntica conside ración, pues no serán delitos de violencia de género) que sea n ad jetivados como ta les y, q ue dic ha vio lencia se trate de una manifestación de una disc riminación, situación de desig ualdad o r elación d e poder del agresor sobre la víctima, eliminándo se la necesidad de que dicha manifestación de relación d e poder lo sea de un hombre so bre una mujer . Vid . E. RAMON RIBAS, Violencia d e género y violen cia d oméstica , Ed . T irant lo Blanc, Vale ncia, 200 8, pp. 117- 118. 379 En el Infor me Anual de 2 003 del Consejo Eco nómico y Social d e Aragón se po ne de manifiesto que e n ese a ño h ubo ce rca d e 1 200 denuncia s o noti ficaciones so bre situaciones d e desa mpa ro, abandono o cualquier situación de maltrat o sufridas p or menores llegadas al Servicio Especializad o d e Menores. Por otro lado , en un es tudio llevad o a cabo por el Instituto Aragonés de Servicio s So ciales ace rca del m altrato infantil, se detectar on 694 casos de maltrato infantil en nues tra Co munidad Autóno m a. 380 Según el Consej o General del Poder J udicial en el In forme al Anteproyecto de Ley Orgánica Integral de medida s contra la vi olencia doméstica ejercida sobre la mujer de 21 de j unio d e 2004, la violenc ia se presenta co mo un estad io más avanzado de la agr esividad. No ha y violencia, en sentido técnico, po r una agresión ai slada, esporádica, sino que esa agresión debe producirse en un contexto de sometimie nto de la víctima. El agresor -sujeto dominante - se m ueve en un contex to en el cual la v íctima se enc uent ra subordinada. Ello se pr oduce p aulatinamente e n u n context o d e continua a gresió n y co rrelativo d eterioro de la per sonalidad de la víctima. VV. AA., In forme so bre víctimas mortales por violenc ia doméstica y violencia de género en el 2008, CGP J; Servicio d e I nspección, 200 9 Menores víctimas y testig os de violencia familiar 264 aquella clara superioridad. En consecuencia, la viol encia contra niños es más grave si cabe, precisamente por la nula ca pacidad de d efensa y d e denun cia d el hecho que se les presupone. Los menores, como he señalado con anterioridad, son víctimas indi viduales de acciones cont ra su int egridad, bien sea físic a, psicológica, por negligencia o por abusos sexuales y , de est as agresiones conoce mos tan sólo las que ll egan a J uzgados a Tribunales, que son escasas y poco revelador as, o las que tramitan los Servicios Sociales que en muchas ocasionas no son trasladadas a los Juz gados. El menor en la mayor ía de las oc asiones no denun cia nun ca su sit uación y la d esprotección se incrementa al ser el ámbit o doméstico, precisamente en el que debería sentirse más seguro, donde se producen esa s agresiones. En mi opinión y si guiendo la tesis y a sustentada por el D efensor del Men or esta Ley supone “un paso atrás en el r econocimiento del menor como sujet o con entidad propia” 381 . Además, “discrim ina “a unos meno res respecto a otros y deja fuera a los niños que han sufrido vi olencia famili ar de forma individual. 382 Si bien es cierto que l a Ley recoge en su exposición de motivos que "las s ituaciones de viol encia s obre la mujer afec tan también a los menores que se encuentran dentro de su entorno famil iar, víctimas indirectas o mediatas d e esta violencia “, del estudio pr evio de la misma h e comprob ado que la efec tividad para con los mismos es escasa y poco efectiva. A mi pare cer con esta Ley s e han querido acallar las voces que reclamaban una ma y or p rotección a otras víctimas de la violencia familiar, en especial los menor es que padecen est a lacra, pero en la practica la efectividad de la misma queda lejos de alcanzar la tan necesaria protección de los mismos en e ste ámbito. En primer lugar el objeto de la Ley no reconoce a los menores sino es dentro del ámbito de las competencias de los Juz gados de Violencia contr a la Mujer siendo necesario también para que extiendan la mi sma que se h a y a p roducido un acto d e 381 Con esta afir m ació n no quiero poner en duda la virtualidad de la Ley respecto a las mujeres sino p oner de manifiesto q ue si bien p ara ellas se está en un co nstante avanzar, en el caso d e los menores tod avía queda mu cho po r hacer co m o tendré ocasió n de mostrar en la Parte III de este estudio. 382 Vid. Co mparecencia en su tot alidad en Diar io de sesiones del Congreso de los Diputados, Co misiones, Año 200 4 VIII Legislatura Nú m. 67 de 22/07/2004 , p. 61. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 265 violencia de g énero. Ya indicab a p reviamente como e s posi tivo que entre las competencias de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se haya incluido la instrucción de los proc esos para exigir respons abilidad penal por los delitos cometidos sobre los hijos e hijas de la víctima, en cuanto que guardan conexión con la sit uación de la madre. S in embargo, hubiera sido conveniente que en el objeto de la Ley se hubiera hecho menc ión ex presa a ellos. 383 Por lo que respecta al resto del articulado las alusiones a los menores son de escasa entidad y en mu c has ocasiones vagas, im precisas y cuya e fectividad depe nde d el juzgador. Dond e sí se concreta de modo más explícito la protección haci a los menore s es en el Título I V donde se recoge la Tutel a Penal con importantes modifi cac iones, sin embargo, y a indicaba c ómo muchos aspectos del articulado podrían y deberían se r matizados por lo menos en lo que concierne a los menores d e edad considerados “los vulnerables” . En cuanto a la Tutela J udicial, y a indicaba, como la competencia de los juzgados especializados recoge im portantes mejoras par a los menores de ed ad ex tendiendo su competencia a la instrucción de determinados delitos cometidos sobre los d escendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, cur atela, acogimiento o guarda de hecho d e la esposa o conviviente, cuando tambi én se ha ya p roducido un acto de violencia de gé nero. I gualmente conocerán en el orden civil de procesos en los que pudieran vers e envue ltos los menores de edad suponiendo una menor dilación en los procedimientos que a ntes debía conocer el Juzgado de Familia. Por otro lado, ya señalaba, como con la creación de estos juzgados, los fiscales comparecerán con asidu idad cuando ex ista violencia y soli citarán haciendo valer el 383 Vid. VV. AA ., Guía P ráctica de la Le y Orgá nica 1/200 4 de 28 d e diciemb re, de Med idas de Protección In tegral contra la Violen cia de Gén ero, Consejo General del Poder J udicial, Madrid, 2005, p. 11 y en igual sen tido M. COMA S D ´ARGEMIR CENDRA, “ P oder Judicial y violenci a doméstica. ¿Q ué hemos logrado? ¿Qué debemos lograr? ” en I. TENA FRANCO (Dtora. ) La violen cia doméstica: su enfoqu e en España y en el derecho co mparado , Consejo Gen eral del Pod er Judicial, Madrid, 20 05, p. 3 0 - 31. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 272 unidad de teleasistencia 400 , el servicio d e mediación familiar como p roceso alternativo para la resolución de conflictos familiares, o la atención psicológ ica tanto a hombre s con problemas de contr ol y viol encia en el hogar, como a las mujeres víctimas de violencia. 401 Se contemplan también medidas de atención sanitaria, acceso a la viviend a y formación e inserción socio -laboral. En mi opinión se debería regula r con ma yor grado de detalle todos los re cursos contenidos en este capítulo. Sin embargo si bien, resulta adecuada la enumeración de cada uno de los centros o se rvicios, falta la hijas e hijos, y pro mueven su a utono mía per sonal a través del d esa r rollo de habilidades so ciales, programas d e ap o yo e i ntervención psicológi ca , social, ju rídica y labo ral . E stán atendi das p or equipos multidisciplinares q ue garan tizan a la mujer y, en s u caso , a lo s menores el apo yo emocional y psicológico, asesoramiento social y el aco mpañamiento que sea necesario durante el tiem po que se permanezca en ac ogida. La c apacida d total es aproxim ada mente de 32 unidades familiares con hasta 53 niños/as, llegando en caso de ex trema necesidad a poder ser alojad as 40 - 50 m uj eres co mpartiendo habitación si algunas de ell as no tuvieran hijos/as. Por último, los P isos Tutelado s so n hoga r es funcionales y te mporales e n los que co nvive n una o varias unidades familiares co m puestas po r mujer es víctimas d e violencia junto con sus hijas e hij os, que no requieran en su totalid a d el tratamiento especializado prestado po r la casa de ac ogid a, pero que necesiten apo yo, en especial un aloj amiento transitorio p ara c onseguir su autono mía per sonal. Este r ecurso otorga a las mujeres víct im as de violencia, además d e un aloj a miento transitorio, el apo yo social, ps icológico y juríd ico del equipo multidiscipli nar de la casa de aco gida, d e los cent ros co marcales de i nfor mación y servicios a la mujer o d e los servicios sociales comunitarios de refer encia. La cap acidad de los pisos tutelados es de 12 mujeres e hijos/as hasta 18 -20 pe rsonas. T ambién ha y que destacar otros d ispositivos para alojamiento donde hay que tener presente el P roto colo entre el Instituto Arago nés de Se rvicio s Sociales y el Instituto Arago nés d e la Muj er firmado en j unio de 2002, donde se establece la colaborac ión entre ambos para llevar a cabo una serie de programas de prevenció n y err adicación de la violencia familiar. E ntre estos pro gramas se enc uentran: Prior idad de ingreso en la red de centros d el Gobierno de Aragón dependiente del Institu to Aragonés d e Servicios Sociale s d e las mujeres may ores que sean víctimas d e malos tratos, así co mo en el acceso al programa de estancias te mporales. 400 El Di spositivo de alar ma co nsiste en un teléfo no móvil con siste ma G.P. S. que pueden acti var la s mujeres en una situació n de emer gencia. Co n este dispositi vo se pretende otor gar may or pro tección a las mujeres media nte la vigilanci a en do micilio y fuera de él así co mo r eforzar la co nfianza y se guri d ad de las mu jeres en sí mis mas y tratar de disuadir al posible agresor. L o que no s upone una protecc ión total ya que las mismas siguen s iendo vulnerables por las limitaciones pr opias d el dispositivo, la ad ecuada utilización del m ismo, la variabilidad d e l as prob lem áticas so ciales, etc. Los equipos téc nico s del Instituto Aragonés d e l a M ujer , de la C asa de la M ujer del Ayuntamiento de Zaragoza, de la Funda ción M un icip al de Servicios Sociales de Huesca, de Centros M unicipa les d e Servicios Socia les d e T er uel, de la Diputación P rovincial d e T eruel, de lo s Ser vicios Sociale s d e B ase , según el lu gar de resid encia, valor an la idoneidad del recurso par a dotar del mismo a las mujeres Es un dispo sitivo que co mpleta la oferta que el Estado h a arbitra do para las mujeres con Orden de Pro tección y a que para ser conced ido no es necesario tener co ncedida d icha Orden. 401 En el I nstituto Aragonés de la Mujer se regula el Servicio Espacio co m o servicio de Atenció n Psicológica a ho mbres con pr oblemas d e co ntrol y violencia hacia las mujeres. El objetivo del In stituto Aragonés d e la Mujer a través de éste dispositivo es as egurar el b ienestar psicológico de las mu jeres víctimas de m al trato, tanto en caso de separación co mo d e m antenimiento de la relación y prevenir posterior es situaciones violent as, desarro llando un trata miento p sicológico con los ho mbres causa ntes de tale s situacione s. Atiende hombres residente s en la Comunidad Autónoma de Aragón que hayan sido actores de malos tratos a muje re s en el m arco d e las relacion es familiares o simi lares. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 273 definición de la muj er que puede ser usuaria de l os mismos. Se debería concretar quién es víctima de violencia. Por otro lado, en relación a los Centros de protec ción y apo yo, existen una serie de cuestiones no reguladas que serían las si guientes: si el alojamiento comprende o no la manutención, si hay lími te de hij os, lí mite o no de tiempo, la previsión de que su utili zación no otorgaría nin gún derecho a las usuarias, gratuidad o no, etc. El Capítulo V se dedica a las prestaciones econó micas, regulándose un procedimiento abreviado para el otor gamiento del Ingreso Aragonés de Inserción. Introduce también a yudas de ur gente necesidad, la Renta Activa de Inserción, las ay udas escolares para lo s hijos a e hijas de las víc timas de violencia fa miliar así como, otras prestaciones económicas que podrán establece rse por el Gobierno de Aragón mediante Decre to. 402 Por lo que r especta a las prestaciones económicas re cogidas la v aloración de las mismas es mu y positiva al reconocer un ingreso de inserci ón, las a yudas de urgente necesidad, una renta de inserción, a y udas escolares y otro ti po de a y udas. Dentro de este campo hay que cita r la Orden de 26 de junio de 2006, del Departamento de Servicios Sociales y Familia, por la que se regula el procedimiento administrat ivo para la concesión de ayudas económicas a mujeres víctimas de violencia de género . También es importante destacar positivamente el reconoc imiento que se hace para f avorecer la escolarización y los servicios que del mismo se derivan a hijos e hijas que ha y an sido víctimas de violencia familiar o cu ya s madres también lo hayan sido, así como la concesión de ayudas y prestaciones en este ámbito 402 La Ley Orgánica 1 /2004 , de 28 de dici embre, de Medid as de P rotecció n Integral co ntra la Vio lencia d e Género, en su ar tículo 27, estab lece el derecho a p ercibir una a yuda económica a la s mujeres víctimas d e violencia de género que se si túen e n un deter minado nivel de rentas y respecto de las q ue se p resuma que debido a su edad , falta de pr eparació n general o especializada y c ircunsta ncias sociales, tendrán especiales d ificultades para o btener un e mpleo. Se trata de un d erecho su bjetivo mediante el que la citada Ley Orgá nica aseg ura uno de sus pr incipios recto res, r ecogido en su ar tículo 2, letra e), cu al es garantizar derechos econó micos para las mujeres víctimas de violencia de género, con el fin de facilitar una integración social En Aragón, la Orden de 26 de Julio de 20 0 6 del Departamento de Servicios Sociales y Familia, regula el proce dimiento de acceso para su concesión. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 274 En las Disposiciones Adicionales se dispone la posi bilidad de formalizar acuerdos interinstitucion ales de colaboración entre distint as Administraciones P úblicas, se crea el Observa torio Arag onés de Violencia sobre la Mujer 403 , y se dispone el seguimiento e info rmación de actuaciones por parte de las Cortes de Ar ag ón. Por otro lado, la Comisi ón Interdepa rtamental pa ra el se guimiento d el Plan I ntegral para la Prevención y E rradicación de la Violencia contra las mujere s en Aragón creada por Decreto en el año 200 5, se encargará del se guimiento de la aplicación por los departamentos responsab les de l as medidas reco gidas en esta Ley . T ambién y, dentro de estas Disposiciones Adi cionales, se reconoce l a aplicación dire cta e inmediata en Aragón de los derechos l aborales reconocidos en la L ey 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección Integ ral contra la Violencia de Género . P ara finaliz ar también se alude al fomento de la colabor ación entre los A y untamientos o entidades similares de las tres provinc ias. Por lo que respecta a una primera valoración de esta Ley se observa que en cierta medida ha venido a subs anar algunos de los problemas o lagunas que presenta la Ley estatal en torno a este fenómeno. En mi opinión la Ley aragonesa ha de valorarse positivamente en c uanto a la r egulación de la p revención y protecc ión integral a las mujeres víctimas de violenc ia en Aragón al enfrentarse al gra vísi mo problema d e la violencia ejercida sobre las mujere s. Sin embar go y, como suc ede con todas las normativas, será ne cesario estudiar en profundidad su aplicabilidad en la práctica antes de hacer val oraciones. Si bien, ya indicaba como el elenco de medidas dispuestas en aras a la prevención y protección de la mujer es mu y amplio, habrá q ue cuestionarse si responden en su s funciones a lo establecido por la Ley. Para finaliz ar re cordar q ue, si bien la protección del menor en el marco de la violencia familiar es, a pesar de sus li mitaciones, ampliamente reconocida en la normativa española, no se puede olvidar que la pr otección de los mism os se ha llevado a 403 Vid . Decreto 21 9/2009, de 15 de diciembre, d el Go bierno d e Aragón, por el que se ap rueba el Reglamen to del Observatorio Arago nés de Vio lencia sobre la Mujer (BOA de 30 de diciembre de 2 009) Menores víctimas y testig os de violencia familiar 275 cabo dur ante mucho tie mpo mediante normativ as cuyo eje central ha s ido el propio menor. Estas normativas han articulado im portantes sistemas de protección para los menores y debido a la i mportancia que adquiere en los procesos objeto d e este estudio conviene entrar a estudi arlos con autonomía. As í, en capítulos posteriores realizaré un breve estudio de los mecanismos de protección tradicionales en la norm ativa estata l centrando la atención en la Comunidad Autónoma Aragonesa sin obv iar el mar co universal y reg ional europeo. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 276 Menores víctimas y testig os de violencia familiar 277 CAPÍTULO V Las respuestas del Código Penal y del Código Civil ante problemas concre tos en la protección del menor frente a la violencia familiar. El aumento en los últimos años de los procesos por casos de m alos tratos a la infancia y de abuso sexual de menores y consecuentemente, la necesidad de que los menores se in corporen en estos procesos ha generado entr e los profesionales una concienc ia de los problemas que pl antea n l a rel ación entre los menores y el sis tema judicial. Sin duda, no se trata un problema reciente, pero sí un fenómeno de concienc iación colectiva acerca de una realidad que como he apuntado, queda oculta en la intimidad familiar. Lo que suc ede es que ahora estos sucesos se denunc ian, se plantean, se de baten y, f inalmente aunque no siempre se juzgan. En España, no existe una le gislación unitaria q ue contemple las dispo siciones penales r elativas a meno res. En el caso del Código Penal ac tual , las normas referida s a los mismos aparecen sin hacer dif erenciación alguna entre ma y or es y menores, salvo algunas apreciaciones. Si bien, con las últimas modificaciones acontecidas se les han dotado de un mayor prot agonismo y, en algunos casos de una mayo r prot ección. Así, la reciente L ey Orgánica 5/ 2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal ha incorporado un capítu lo denominado “De los abusos y a gre siones sexuales a menores de trece años” a la vez que ha creado la pena de privación d e la patria potestad o instituciones análogas previstas en la legislac ión civil de las Comuni dades Autónomas dentro de las penas privativas de derec hos. 404 404 Por otro lado reseñable es sin duda que, c uando la p ena d e p rivación de lib ertad sea su perio r a cinco años, la clasificación de tercer grado no podrá realizarse en ningún ca so antes del cumpli miento de la mitad de la condena. Con el lo se eli mina la p osibilidad d e q ue lo s co ndenados por d elitos sexuales adelanten el momento d e la obtención del ter cer grado lo grando así un avance reseñable en la p rotección de menores. En el ámbito d e la pro stitución y la pornografía infantil se van a tipificar nu evas co nductas, como la cap tación de m e nores para que participen en esp ectáculos pornográ ficos o el o freci miento de Menores víctimas y testig os de violencia familiar 278 Por otro lado, además d e todas las diferentes problemáti cas que se pl antean en la normativa estatal y , en concreto en nu estro Código Penal, existen otros muchos problemas que, encuentran cabida en el ámbito d el Código Civil, en muchas ocasiones íntimamente vinculado a la norma tiva pen al. En este punto y , dada la amplitud de aspectos que podría estu diar, he querido acotar en virtud de los más representativos en el ámbito de la violencia famili ar siendo estos: la privación de la patria potestad, el derecho de visita y e l impago de pensiones, que serán estudiados e n los puntos siguientes. 1. La respuesta del Código Penal Español en los casos de menores víctimas y testigos de violenci a familiar. 1.1. Las últimas reformas en materia penal: Especial referenci a a los artículos 153 y 173.2 y problemas conexos a los mismos en el ámbito de la protección de menores. Como he tenido ocasión de most rar a lo lar go d e este estudio el f enómeno de la violencia familiar tiene un alcance pluridisciplinar. Por ello, desde el punto de vista normativo se hacía preciso abordarlo con medidas preventivas, con medidas asistenciales y de intervención social a favor de la víctima y t ambién como medidas legislativas orientadas a disuadir de la comisión de estos delitos como señalaba la propia Exposición de motivos de la Ley Orgánica 11/2 003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los ex tranjeros. Es por ello que, en los últimos años la legislación en materia de violencia familiar 405 ha sido objeto de distintas modificaciones y el Código Penal ocup a un lugar privilegiado de ntro de estas reformas. pornografía infantil. T ambién se tipifica co m o d elito el hecho de lucrar se co n est os esp ectáculos infantiles. En cua nto al d elito de prostitución, a par tir de est a reforma ta mbién se incriminar á la conducta del cliente de p rostitución cua ndo la relac ión sexual se lleve a cab o con un menor o incapaz. 405 Acerca de este tema la bibliografía es muy e xtensa p udiendo ap reciarse una evol ución ind icativa d e l a que la socied ad es conscien te del grave pr oblema que supon e. Vid. M. ACALE S ÁNCHE Z, E l d elito d e malos tratos físicos y p síqu icos en el ámb ito familiar , Ed. T irant lo B lanch, Val encia, 2000; C. ARANGUEN A FANEGO, “La re for ma d e la Ley de E njuicia miento Criminal por la Ley Orgánica Menores víctimas y testig os de violencia familiar 279 A la hora de hablar de los menores como víctimas y testigos de violencia familiar se impone la necesidad de hablar del artículo 153 y del ar tículo 173.2 del Código Penal y de los menores como sujetos pasivos de los mism os. En primer luga r, la redacción del artículo 153 del Código Penal de 1995, ha sido objeto de dist intas modificaciones, siendo las m ás destacada s las operadas por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e int egración social de los extranjeros con importantes mejoras para los menores de edad 406 y , siguiendo en esta línea, la redacción definitiva establecida por l a L ey O rgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Gé nero que establece: 14/19 99, de 9 d e junio, en materia de malos tratos; especial r eferencia a las nuevas medidas cautelares del artículo 54 4 bis”, en Actu alid ad P enal , n.º 11, 2000 (1),pp.2 37 -264; E . CORTÉ S BECHI ARELLI, El delito de malos tratos , Ed. Marcial Pon s, Madrid , 2000 ; M.A. CU ADRADO RUIZ y C. REQUEJ O, “El delito de malos tratos en el á mbito familiar: artículo 153 del Código penal” en La Ley , 200 0 (4); M.J. ARIAS E IBE, “La respue sta específica a la violencia doméstica en el artículo 153 del Cód igo p enal: estudio j urídico - penal” e n Actu alidad Penal , 2 001 (3); J . DE LAMO RUBIO et al , Tratamien to p enal y procesal de la violen cia en el ámbito fa miliar , Ed . Bosch, Bar celona, 200 2; C. T RABADO ÁLVARE Z, El delito de malos tratos. Novedad es introducida s por la Ley Orgán ica 14/99 , Ed. Setpem Iuris, Oviedo, 2002; C. MOLINA BLAZQU EZ, “Protección penal de los menores víctima s de d elito” en I .E. LÁZARO GONZÁLEZ & I.V. M AYOR AL NARROS (Coord s.), Jo rnada s sobre derech os de los menores , Universidad de Comillas, Madrid, 2003, pp. 283 -298 ; M. J. B ENÍTEZ JIMÉNEZ, Viole ncia contra la mujer en el á mbito fa miliar. Cambio s sociales y legislativos , Ed. Edisofer, Ma drid, 2004 ; C. BOLE A BARDÓN, “En lo s límites d el der echo penal fre nte a la violencia d o méstica y de género” en R evista electrónica de Ciencia Penal y Crimin ologí a, n. 9 (1) , 2 007; M.L. DE PUE NTE, Respuesta pena l a la violencia d e género: lecciones de diez año s d e experiencia de una política criminal punitivista , Ed. Comares, Albolote, 201 0 entre otros muchos. 406 En esta r eforma el ar tículo 1 53 establecía : " El que po r cualq uier medio o pr ocedimiento ca use a o tro un menoscabo psíquico o una lesió n no defi nidos co mo delito en este Código o golpeare o maltratare d e ob ra a otro sin causarle lesió n, o amen azare a otro d e modo leve co n armas y otros instrume ntos peligrosos, cuando e n tod os estos casos el o fendido fu ere a lgu na de las per sonas a las q ue se refiere el artículo 173. 2, será ca stigado con la pena de prisión de tres meses a un a ñ o o trabajos en b eneficio de la c omunidad de treinta y uno a oche nta días y, en todo caso, pr ivación d el d erecho a la te nencia y portes de ar mas de uno a tres años, así co mo c uando el Juez o T ribunal lo estime adec uado al interés del menor o incapaz, inhabilitación esp ecial para el ej erc icio de la patria potestad , tutela, curatela, g uarda o aco gimiento po r tiempo de seis meses a tres añ os. Se impo ndrán las p e nas en su mitad superior cuando el delito se perp etre en pr esencia de m enores, o utilizando ar m as, o tenga l ugar en el domicilio co mún o el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las co ntempladas en el artículo 4 8 de este Código o una m edida cautelar o de seguridad d e la misma natural eza" Menores víctimas y testig os de violencia familiar 280 1. El que por cualquier m edio o procedimiento cause a o tro menoscabo psíquico o lesión no definidos co m o delito en este Código, o golpeare o maltratare de ob ra a o tro sin causarle lesión, cuando la o fendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado li gada a él por análoga relación d e afectividad au n si n con vivencia, o persona especial mente vulnerab le q ue c o nviva con el autor , ser á castigado con la p ena de p risión d e seis m eses a un a ño o trabajo s en beneficio d e la comunidad d e treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derec ho a la ten encia y porte d e arm as de un a ño y un d ía a tres años, así co mo, cuando el J uez o Tr ibun al l o esti me conveniente al interés del m enor o incapaz, inhabilitación par a el ejercicio de la patr ia potestad, tutela, curatela, guarda o acogi miento hasta cinco años. 2. Si la vícti ma del d elito pre visto en el ap artado anterior f uere alguna de las p ersonas a que se refiere el artículo 173.2 , exceptuadas la s p ersona s contemplad as en el ap artado anterior de este artículo, el autor será castigad o con la p ena de prisión de tres meses a un año o de trabaj os en beneficio de la co munidad de treinta y uno a o chenta d ías y, en todo caso, p rivación del de recho a la tenencia y porte de ar m as d e un a ño y un día a tres año s, así co mo, cuando el J uez o T ribunal lo esti me adecuado al interés d el menor o incapaz, inhabilitación p ara el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guar da o acogimiento de seis mese s a tres años. 3. Las penas previstas en los apartad os 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el d elito se per petre en presencia de men ores, o utilizando ar mas, o tenga lugar en el d o m icilio c omún o en el domicilio de la vícti ma, o se realice quebr antando una pena de las con templada s en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad d e la misma naturaleza. 4. No obstante lo previsto en los apar t ados anteriores, el Juez o Tribunal, raz onándo lo en sentencia, en ate nció n a la circunsta ncias per sonales del auto r y co ncurrente s en la realizac ión d el hecho, podr á imponer la pena in ferior en grado Como se observa, en la nueva redacción del artículo 1 53 el legislador ha aprovec hado para d esglosar el contenido del mismo en cua tro apartados. El primero se refiere a los supuestos en los que el sujeto pasivo del delito “se a o haya sid o la esposa, o mujer que esté o ha ya estado ligada (al autor) p or una aná lo ga relación de afectividad aún sin conviven cia” o sea “una persona especialmente vulnerable” y, contempla la posibilidad de que “cuando el J uez o Tribunal lo estime conveniente al int erés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de l a patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años” aumentando así las penas sólo para los supuestos a los que hace refere ncia. El segundo apartado cont empl a a los sujetos pa sivos del artículo 173.2 (salvo los que menciona en su apa rtado pr imero) y mantiene las penas del anterior artículo 153. El apartado tercero recoge los mismos supuestos agra vados que hasta ahora integraban el párrafo segundo y, por último, en el cuarto pá rrafo se da al Juez la posibilidad de imponer en todos los números anteriores la pena inferior en g rado “ en atención a la circunstan cias personales del auto r y concurrentes en la realización del hecho”. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 281 Una vez contemplada la nueva reda cción de este artículo conviene hac er una reflexión acerca del p apel que ti enen los men ores que sufr en viol encia. En primer lu gar, en la nueva red acción es de destacar la posibilidad de que el juez o tribunal cuando lo estime adecuado p ara el interés del menor o incapaz pueda establecer la i nhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o ac ogimiento por tiempo de hasta cinco años en su apartado primero y , de seis meses a tres años en apartado segundo. Esto supone una importante mejora y un avance con siderable si se tiene en cuenta que, con anterioridad a la reform a, esta posibilidad quedaba limitada a los Juzga dos de Familia o que se tratase de abusos sex uales donde cabía la posibilidad de que el juez la a cordara como disponía el artícul o 192 del Código Penal. 407 Igualmente se recoge un tipo agravado pa ra determinados supuestos entre ellos el hecho de que el d elito se perpetre en pres encia de menores. Sin embar go, no queda claro a mí entender si la expresión “cuando el delito se perpetre en presencia de menores” ha de entenderse aplicable t ambién a cuando los menores son las propias víctimas del delito y no me ros testigos. 408 Por otro lado, considero incomprensible la r edacción de l prece pto en el sentido de si “la ofendida sea o h a ya sido esposa, o mujer qu e esté o h a y a estado ligada a él por análoga r elación de afectividad aun sin conviv encia, o persona 407 Artículo 192: " 1. Los ascend ientes, t utores, curad ores, guard adores, m ae stros o cualquie r otra persona encargada d e hecho o de derecho del men or o incapaz, que intervengan co mo a utores o cómplices en la perpetr ación de lo s delitos com p re ndidos en este Título, serán castigados con la p ena que les corresponda, en su mitad super ior. No se ap licará e sta r egla c uando la circunsta ncia e n e lla con tenida esté especí ficamente co ntemplada en el tipo penal d e que se trate. 2. El Juez o Tribunal p odrá imponer razonada mente, adem ás, la pena d e inhabilitación especial para el ejer cicio de los derechos de la patria potestad, tutela, c uratela, gu arda, e mpleo o cargo público o ej ercicio de la profesión u oficio, p or el tiempo de seis meses a sei s años." Con la refor ma del Código P enal de 1995 además de estas penas podrá establecerse la de pri va ción de la patria potestad. Vid. Ley Orgán ica 5/201 0, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de novie mbre, del Código Penal. 408 En este caso, a mi j uicio, se ría de ap licación la a gravació n te niendo por referente el ar tículo 8 d el Código P enal: Los hechos susceptibles d e ser cal ificados con arr eglo a d os o más p recepto s de este Código, y no co mprendidos e n los artículo s 73 a 77 , se cas tigarán ob servando las si guientes reglas: 1. El precep to especial se aplica rá con prefere ncia al general. 2.El p recepto subsidiario se aplicar á sólo en defecto del principal, ya se declare expresa mente d icha su bs idiaried ad, ya sea ésta tácitamente deducible. 3. El precep to penal más ampl io o co mplejo absor berá a los que castig uen las infracciones co nsumidas en aquél. 4. En d efecto de los criterios anterio res, el prec epto penal más grave exc luirá lo s que castigue n el hecho con pena menor. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 288 ejercicio de derecho d e v isita. Considero acertada esta interpretación en tanto en cuanto también en períodos b reves d e conviv encia pueden darse l as cara cterísticas del comportamiento que a quí se pretende perseguir. La conviven cia referida entonce s en el pr ecepto ha de ser entendida como la realización de la vida en común en el mi smo domicilio; siendo ello compatible con l a estancia más o menos duradera, pero transitoria, por razones laborales, educativas o de otro ti po, en lu gar dist into al del domicilio del suj eto activo, siempre teniendo en cuenta que en los supuestos en los cuales la víctima sea el cón yuge o p ersona q ue esté o h a y a estado ligada a él de forma estable por análoga r elación de afectividad, la convivencia no será requisito exigible de e ste artículo. En cuanto a las reformas ll evadas a c abo en ambos artículos, ha y que te ner en cuenta que con la anterior reforma pese a la in clusión de los menores como sujetos pasivos, en l a pr áctica era apenas imperceptible su aplic ación. En este sentido, sirva como muestra la investigación de sentencias referidas al año 1999 donde s e apreció que en el caso de los menores descendientes tan sólo en tres casos del tot al de los recogidos (un 4% aproximadamente), se ha bía aplicado el art ículo 153. 419 Otra reforma importante operada por la Ley Orgánica 11/2003 que se hace extensible a los menores de edad, se encuentra en la falta de lesiones que hasta ahora se recogía en el artículo 617.2. La falta de lesiones en el ámbito doméstico pasó a ser delito, en el artículo 15 3, derogándose, pues, el artículo 617.2 últ imo párrafo. 420 La consideración como delito de toda agre sión física que se p roduzca en el ám bito familiar, hay a c ausado lesión o n o, es una apuesta cu y a e ficacia depende en gran medida de la práctica judicial. 421 419 Vid . M. CALVO GARCÍA , El tratamiento de la violencia d oméstica en la Administración de Justicia …op .cit., p.183 . 420 Ha y que tener en cuenta la re for ma del ar tículo 61 7 por la Ley 15/2 003 al haber s ustituido las pena s d e arresto d e fin de semana po r la de loca lización permanente. 421 T am bién ha y que tener e n c uenta e n relación co n el artíc ulo 61 7 la reforma l levada a ca b o por la Ley Orgánica 11 /2003, de 29 de septiembre, de medid as co ncretas en materia de seguridad ciudadan a, Menores víctimas y testig os de violencia familiar 289 Ello permite considerar que cualquier a gresión física a los meno res, ha y a causado o no lesión, pu ede constituir tal infrac ción, siempre que sea en el ámbito y siempre que s e cumplan las demás exige ncias p ara que una conducta h um ana pueda entenderse constitutiva de infr acción penal. En cua nto a las faltas en materia de protección de menore s es de destaca r la introducción en el artículo 618.2 de una nu eva falta: la f alta d e incu mplimiento de obligac iones familiares, aunque no tengan contenido económico, establecidas en convenios judicialmente aprobados. El que incumpliere ob ligaciones familiare s establecid as en convenio judicial mente aprob ado o resolución j udicial e n los s upuestos d e sep aración legal, divorcio , d eclaración de nul idad d el matrimonio, proceso d e filiaci ón o p roceso de alimentos a favor d e sus hijo s, q ue no con stituya delito ser á castigado con la p ena de mu lta de 10 días a dos m eses o trabajo s en benefic io de la comunidad d e uno a 30 d ías. La introduc ción de este tipo penal c on carácter espec ifico v a a derivar en una importante actividad judicial, y a que hasta ahora, era h abitual el archivo de las actuac iones por denuncias de aquellos incumplimientos de carácter lev e qu e afectaban a este ti po de resoluciones, en co ncreto en lo relativo a retrasos o incumplimiento del derec ho-deber d el régimen de visi tas p ara los h ijos o disfrute de las va caciones. Su regulac ión específica conllevará la celebración de juicio y qu e se dicte resolución judicial sobre estas materias. Por otra parte, la reda cción del prece pto inclu y e también los incumpli mientos económicos leves, es por ello, que esta tipificación como falta puede representar a los incumplidores el c arácter imperativo de las resoluciones judiciales, a ctuando como medida de pre vención del incumplimiento. violencia doméstica e in tegración socia l de lo s ex tranjeros, en el ar tículo 147 como medida de resp uesta penal respecto a la hab itualidad cuan do los h echos i nfractores com etidos co n anteriori dad n o hubieran sido aún j uzgados y condenad o s. A sí el artículo 147 respecto a las lesion es, p revé un a pena de delito para la reiteración e n la co misión de faltas, siempre q ue la frecuencia sea la de c uatro co nductas con stitutivas de falta e n el plazo d e un a ño. Vid . La s reforma s del Códig o pen al y la Ley de En juiciamiento Criminal e n el period o 2002 -2003 , T ribunal Supremo, Gabinete T écnico , sala Segunda, Enero 2004 , p.5. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 290 1.2. Otros tipos penales vinculados a la protección de menores. Además de los artículos que a cabo de señalar, el Código Penal contiene otras muchas disposiciones vinculadas a la protección del menor d e edad. En este punto me voy a referir a los supuestos que han sido objeto de modificación recientemente o que resultan importantes a l objeto de este estudio. En primer lugar, debo h acer una br eve mención a los supuestos de mutilac ión ge nital r ecogidos en el artículo 149.2 del Có dig o Penal y que, dado el aumento de población inmigrante en nuestra s fronteras, este tipo de delitos es cada vez ma y or. Así, el artículo establece : El que causare a otr o una mutilación genital e n cualquiera de sus manifestacione s será ca stigado con la p ena de prisión d e seis a doce años. Si la víctima fuer a menor o incapaz, será ap licable la pena de inhabilitació n especi al par a el ej ercicio de la patr ia potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento po r el tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo esti m a adecuado al interés del m enor o incapaz. Estos supuestos constituy e n, sin nin gún género de dudas, un maltrato físico de los progenitores p ara con sus hijas pero afo rtunadamente y, además d e las Declaraciones Internacionales, h an encontrado cobijo en un a regulación concreta y específica en nuestro Código Penal bajo la rúbrica "De las lesiones" introducido por la L ey Orgánica 11/2003, de 29 de se ptiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros. Este artículo es una expresión de voluntad política dirig ida claramente a la sanción de las pr ácticas aberrantes d e ablación del clítoris, cuy o fin es asegurar la exclusividad sex ual sobre las mujeres por p arte de los hombres. Este del ito c onstitu y e uno de los máx imos expone ntes de la viol encia f amiliar como expresión de la violencia de géne ro. Es c astigado con la pena de se is a doce años con previsión de la pena de Menores víctimas y testig os de violencia familiar 291 inhabilitación especial para el eje rcicio de la patria potestad cuando la ví ctima fuera menor de edad o inca paz. 422 Es de resaltar qu e si durante un tiempo en la práctica no se incluía la penalización de l as conductas desarrolladas fuera del territorio nacional teniendo por ello una efic acia limitada, y a que en su ma yoría se produ cen en los países de origen, actualmente est á en vi gor la Ley Orgánica 3/2005, de 8 de jul io, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial para perseguir extraterritorialmente la práctica d e la mutilación genital fem enina. Esta Ley ha introducido un artículo único, según el cual, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuer a del territorio nacional susceptibles de tipificarse según la le y penal espa ñola como algun o de una serie de delitos destacando los relativos a la mutilaci ón genital femenina sie mpre que los responsables se encuentren en España lo grando a sí subsanar una l aguna importante en esta materia. 423 Otro punto a destacar en el ámbito de las relaciones familiares es el proble ma de la sustracción de menores entre los propios progenitores. 422 So bre este fenómen o reciente en nuestras fron teras p uede consultarse J. ROPERO CARR ASCO, " La mutilación genital femenina: una lesión de los derec hos fundamentales de las niñ as basa da en razones de discriminación se xual" en J . SOROET A LICERAS (Ed.), Curso de Derechos Huma nos de Dono stia -Sa n Seba stián …op .cit. pp . 3 55 -386; M.D. ADAM MUÑO Z, La mutilación gen ital femenina y sus p osibles solucion es desde la perspectiva del derech o intern acional privado , Servicio de Publica ciones de la Universidad de Cór doba, Córdo ba, 2004; V. C ASADO, " La mutilació n ge nital feme nina co mo for ma de violación de los derechos humanos" en A. GARCÍ A INDA y E. LOMB ARDO (Coord s.), Género y Derechos Humanos , Ed. Mira, Huesca, 2002, p. 417 -433; VV.AA., Protocol d'actua cions per a preven ir la mutilació genital femen ina , Gener alitat de Catal unya, Se cretar ia para la Inmigración, 2002 , VV.AA., La mu tilación genital feme nina y los derech os hu mano s: infibulació n , escisión y otras práctica s cruenta s de iniciació n , Amnistía I nternacional , Mad rid, 19 98; C. GALVE Z MONT ES, “Mutilació n ge nital femenina” en C. GAL VEZ M ONT ES, Violen cia de género: Terrorismo en casa , Ed . Fo rmación Alcalá, Jaén, 2005, pp. 15 9 -186; M. D. A DAM MUÑO Z, “La resp uesta del Ordena miento Jurídico Español ante la mu tilación genital femeni na” en La Ley: Revista jurídica española de doctrina, j urisprudencia y bibliog rafía , n. 2 , 2006, pp. 1480 -1492 entre otros. 423 Acerca de e stos ca mbios legislati vos sirva de ej e mplo una sentencia del Juz gado d e Instrucción nº 2 de Giro na de 20 de j unio de 2 007 por la cual se ha prohibido la salida del territorio nacion al de u na menor de edad po r existir indicios f undados d e que dicha salida te nía co mo fin ú ltimo la p ráctica de una ablación de clítoris, Vid . Ed. SEPIN, Boletín electrónico de Fa milia, julio 2 007. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 292 La Ley 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación de la L ey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y d el Código Civil, sobre sustracción de menores, prevé nuevos tipos penales "en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta d e sustra cción o de ne gativa a r estituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribui das le galmente al otro progenitor o a lguna persona o institución en interés del Menor". 424 Esta reforma qu e añade el artículo 225 bis 425 al Código Penal, adiciona un nu ev o párrafo al artículo 224 426 del mi smo y modifica el a rtículo 622 427 , supone un avance al establecer la posi bilidad de sancionar penalmente esta conducta en Españ a, que hasta la entrada en vigor de la reforma que introduce el citado artículo 225 bis, sólo era perseguible en sus aspectos civiles con arreglo a l as normas del Conv enio de la Haya d e 25 de octubre de 1980 . 424 Exposición d e motivos de la Ley 9/2 002, de 10 de d iciembre, de mo dificación de la Ley Orgánica 10/19 95, de 23 de noviemb re, del Código Penal, y del Código Civil, sob re sustracción de men ores . 425 Artículo 2 25bis : " 1. El progenitor que sin causa justificad a par a ello sustrajera a su hij o menor será castigado co n la pena de pr isión de dos a cuatr o años e in habilitació n especial p ara el ej ercicio d el der echo de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años 2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción: 1º. El traslado de un me nor d e su lugar de reside ncia s in consentimiento d el p rogenitor con quie n co nviva habitualmente o d e las perso nas o institucio nes a las c uales estuviese co nfiada su guarda o custodia. 2º. La retención de un m enor incumpliendo gravemente el deb er establecido por resolu ción ju dicial o administrativa. 3. Cuando el menor sea traslad ado fu era de España o fu era exigida alg una co ndición par a su resti tución la pena señalada e n el apartad o 1 se i m pondrá en s u mitad supe rior. 4. Cuando el sustracto r ha ya comunicado el lugar de estanci a al o tro progenitor o q u ien corresp onda legalmente su c uidado dentro d e las vein ticuatro horas siguientes a la su stracción co n el co m pro miso de devolución i nmediata q ue e fectivamente lleve a cab o, o la ause ncia no hubiera sido superior s dicho p lazo de veinticuatro hor as, quedará exento de pena. Si la r estitució n la hiciese, si n la co municació n a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la s ustracción , le será impuesta la pena de prisión de seis meses a do s años. Estos plazo s se co m putarán d esde la fecha de la d enuncia de la sustracció n. 5. Las penas señaladas en e ste ar tículo se impo ndrán igual mente a los asce ndientes d el m enor y a los parientes d el progenitor hast a el segundo grado de co nsanguinidad o afinidad que incurra n e n las conductas anterio rmente descr itas." 426 Artículo 2 24 (nuev o párrafo): "En la m isma pena incurrirá el progenitor que in duzca a su hij o m enor a infringir el régime n de custodi a establecido por la autorid ad judicial o administrativa" 427 Artículo 6 22: "Los padres q ue sin llegar a incurrir en delito contra las relacio nes famil iares o, en su caso, de desobed iencia infringiesen el régimen de custo dia de sus hijo s menores establecido por la autoridad j udicial o adm inistra tiva serán casti gados con la pena d e multa de uno a dos meses." Menores víctimas y testig os de violencia familiar 293 Sin dejar de reconocer la meritoria reforma, sería prec iso tener en cuenta que la referenc ia que se h ace al traslado del menor sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente, puede conllevar import antes problemas de aplicación en la práctica , pu esto que, dependiendo de lo que se entienda por causa justificada, se abre la posibilidad de que mujeres que abandonen el domicilio familiar con sus hijos por situaciones de violencia familiar y s e encuentr e refugiadas con estos, puedan ser denunciada s por el agresor para p roteger a sus hijos; por otro lado, también en cuanto a los supuestos de ex ención de r esponsabilidad pen al, cuando se pro ceda a la devolución en las siguientes veinticuatro horas o s e comunique el lu gar d e estancia del menor con compromiso de devolución inmediata, permite q ue de forma reiterada se incumpla el régimen de visitas entregando al menor fuera del periodo fijado judicialmente, sin que se cometa infracción penal alguna ni si quiera la falta de inf racción leve prevista en el artículo 622, por ello, al menos debería contemplarse la sanción penal d e esta conducta si ex iste reincidencia o dejar en respons abilidad penal atenuada que persiga el desistimiento voluntario en la c onducta que ahora es una exención total. Por últ imo, la penalización que establece el último párrafo del artículo 224 de la inducción al menor "a infringir el régimen de custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa " obliga a declarar en calid ad de testigo de ca rgo al menor contra el pr ogenitor "inductor" a fin de d emostrar que la infracción se debió a las presiones ejercidas por él, lo que en modo alguno es beneficioso para el menor, y en la práctica v a a motivar dec laraciones exculpatorias de las que d erivaran las corre spondientes sanciones absolutorias. 428 En cuanto al artículo 225 ha reducido el mínimo de prisión y se ha elevado la multa pasando de 4/8 a 6/24 meses: 428 Es co nveniente recor dar en este campo que esta Ley modificó el artículo 1 58 del Código Civ il e n su apartad o 3 estableciendo : " Cuando exista r iesgo de sustr acción del menor p or alguno de los cónyuges o por terceras personas p od rán ad optarse las medidas necesarias y, e n p articular, las si guientes: a) Pro hibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa. b) Prohibició n de expedición d el pasapo rte d el menor o retir ada d el mismo s i ya se hubiera expedido . c) So metimiento a autorización judicial previa de cualq uier cambio de do micilio del menor" Menores víctimas y testig os de violencia familiar 294 Cuando el r esponsab le d e lo s delitos previ stos e n los do s a rtículos a nterio res rest ituya a l menor de edad o al incapaz a su domicilio o residencia, o lo deposite en lugar conocido y se guro, sin haberle hec ho obj eto d e vejaciones, sevicia s o acto d elictivo alguno, ni haber puesto e n pel igro su vida, su salud, i ntegridad físic a o l iber tad sexual, e l hecho s erá castigad o con la pe na de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses, siempre y cua ndo el lugar d e estancia del menor de edad o el in capaz ha ya sido comunicado a sus padres, tutores o guardadores, o la ausencia no hubiera sido super ior a 24 horas Por otra parte, los delitos de abandono de familia, menores o incapaces, también han sido objeto de reforma sustitu y endo la pena de arresto de fin de s emana por la de prisión o multa. Artículo 226: "1 . El que d ejare de cumplir los deber es legales de asistencia i nherentes a la patria potestad, tutela, g uarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria le gal mente establecida para el sustento de sus d escendiente s, asce ndientes o có nyuge, q ue se hallen necesitados, ser á casti gado con la pena de prisión d e tres a seis meses o multa de seis a 1 2 meses." Artículo 22 7: " 1 . El que dejare de pagar d urante dos meses co nsecutivos o c uatro meses no consecutivos c ualquier tipo d e prestación eco nómica a favor d e s u có nyuge o sus hijos, establecida en co nvenio judicial m ente apr obad o o resolución j udicial en los sup uestos de separación legal, divorcio, dec laración de nulidad del matrimonio, pro ceso de filiación, o p roceso de ali men tos a favor de sus hij os, ser á castiga do con la pena de prisión d e tres meses a u n año o multa de seis a 24 meses" . Con la nueva redacción, la pena a imponer - p risión de hasta un año - puede ser de ma yor grave dad que la anterior: arresto de veinte fines de seman a. Pero en la redacción nueva se le da la opción al juez de imponer una pena priv ativa de libe rtad o una pena de mul ta, lo que conllevará generalmente la imposición de la mul ta. En caso de reincidenc ia se aplicará la pena de privación d e libertad, pero si la víctima no percibe una respuesta judicial adecuada en la primera o casión que denuncie es poco probable que se dec ida a iniciar un nuevo proce dimiento. 429 429 Este gra ve proble ma ho y en día encuentra cobertura legal tanto a nivel nacional como internacional. Así, la Reco menda ción 8 69 de 19 79 de la Asamblea Pa rlamentar ia del Consejo d e Europ a exh ortaba a los Gobiernos p ara que garantizasen e l pago de las pensio nes para los alime ntos d e los hijo s m enores no emancipado s fijadas por resolución judicial tras la r uptura matrimonial. En E spaña e s el deno minado “Fondo de Garantía de P ago d e Alimentos” el lla mado a suplir los prob lemas e n esta materia ( Vid. In fra pp. 326 y ss . Menores víctimas y testig os de violencia familiar 295 Por otra parte, el h echo de que se condene a la p ena de multa a al guien qu e se ha negado a pa gar las p ensiones establecidas en re solución judicial, y tenie ndo en cuent a que el abono de l as multas primará sobre el de las pensiones impagadas, me lleva a considerar que la imposición de la p ena de multa no es adecuada, pu esto que se pu ede dar la paradoja de que un condenado por impago a bone la multa, cuya cuantía mínima es de 360 euros, p ara evitar la prisión, y sin embargo no se proceda a la ejecución de sus bienes para el abono de las indemnizacione s fijadas, quedando la víctima desprotegida. 430 Mucho más grav es, a m i juicio, por la rea cción social que provocan y por las secuelas en las víctimas 431 , son los delitos contra la libertad sex ual a menore s 432 430 Vid. VV. AA., Con sideraciones desde la Asocia ción de Mu jeres Ju ristas Th emis a las reforma s recientes y en proyecto , The mis, 2004 . 431 E n este p unto se habla no solo d e las secue las d irectas q ue va a sufrir el m enor sino tamb ién d e todo el proceso de victimización secundaria co nsecuencia del pro ceso como apuntaba co n anterio ridad, en este punto son interesa ntes S. GU ETTI, K. W EEDE AL EXAN DER y G.S. GOODM AN , " Il coinvolgi m ento giudiziario dei bambini nei casi d ´abuso sessuale. Conse guenze ed inter venti" en Malt ratt amento e ab uso all´infan zia, Rivista interdisciplina re , Vol. 5º, N. 3 , Ed. Franco Angeli, Mila no, 20 03, pp. 11 -36 o M.C. BISCIONE y C. CALAB RESE, " La vi ttimizzazione seco ndaria: u n´indagine esplorati va sugli inter venti istituzionali a seguito di una segnalazione d i ab uso" en Maltrattamento e abuso all´infanzia, Rivista interdisciplinare, op . cit ., pp. 37 - 49. 432 Dado que en este punto no vo y a pr ofundizar, par a una mayor información son im portantes las aportacio nes de J. GARBARINO y J. ECKENRODE, Po rque la s familias a busan de sus hijos: Enfoque ecológ ico sobre el maltrato de n iños y adolescen tes , Ed. Granica, Ba rce lona, 1999; J.CANTÓN DUARTE y R. CORT ÉS AR BOLED A, Malos tratos y a buso sexu al infantil: causas, con secuencia s e intervención , Ed. Siglo Vei ntiuno de España, Madrid, 2002; J .J. FREYD, Abuso s sexuales en la infancia. La ló gica del olvid o , E d. Morata, Madr id , 2 003; M. LAMEIR AS FERN ÁNDE Z, A busos sexuales en la infancia : Abordaje p sicológico y juríd ico , Ed. Biblioteca Nueva, Ma drid, 2002; E. ECHEBURU A ODRIOZO LA y C. GUERRIC AECHEVERRÍ A, Abuso sexual en la infa ncia: víctima s y a gresores. Un enfoqu e clínico , Ed. Ariel, Bar celona, 2 000; I. K. T HOMPSON COOP ER, Child welfa re professiona ls and ince st families. A difficult encou nter , Welfare & Societ y, Ashgate Publishin g, England, 20 01; R. BARRI FLOWERS, Do mestic Crimes, Family Violence and Child Abuse. A study of Con temporary American Society , McFarland & Co mpany, Inc., P ublishers , London, 20 00; J. URRA P ORTILLO, S OS Víctima d e a buso sexua l , Ed. P irámide, Mad rid, 2007; M. LA MEIRAS FE RNANDE Z; M. V. CARRER A FERNANDEZ , J .M. F AILDE G ARRIDO, “Abuso s sexua les a me nores: est ado de la c uestión a nivel nacional e inter nacional” e n Revista d´estu dis de la vio lencia , n. 6, j ulio-noviembre, 2 008 o desde un punto de vista más e strictame nte jurídico S. AGUADO LÓ PEZ, El delito de co rrupción d e men ores , E d. Tir ant lo Blanch, Vale ncia, 2004 ; J. M. T AMARIT SUMALLA, La protección penal del meno r frente al abuso y explota ción sexual: análisis de las reforma s penales en materia de abusos sexuales, prostitución y p ornog rafía de menores , Ed. Aranzadi, Navarra, 200 2; T . PICONT Ó NOVALES, “La a plicación e n España d e las le yes de protecc ión d el m enor frente a la explotación sexual” e n M.C. BARRANCO AVILES & JJ. GARCI A FERRER ( Coo rds.), Recon ocimiento y protección de los derecho s de los n iños , Instituto Madrileño del Meno r y la Fa milia, Mad rid, 2 0 0 6, pp. 165 -179; M. GÓMEZ T OMILLO, Menores víctimas y testig os de violencia familiar 296 cometidos por mi embros de su familia. Este tipo de delitos con carácter genera l se encuentran recogidos en el Título V III d el Código Penal bajo la rúbrica "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales." Sin embargo, la alarma social que genera este ti po de conductas en nuestro Es tado todavía no es mu y alta a diferencia de lo que ocurre con otros países vecinos. 433 Este tipo de acciones, q u e se salen de lo común y de lo no rmalmente ac eptado por nuestra cultura, son la forma más habitual de violencia c ontra los menore s en los Juzgados d e lo Pen al y en l as Audiencias y , l os estudios efectuados al respecto lo demuestran. Así, re sulta alarmante que en un estudio efectuado en el año 1999 acerca de las agresiones sexuales en sentido amplio, en s entencias de prime ra instancia de las Audiencias Provinciales, las agresiones s exuales a menores d escendientes representaran un porcentaje del 47,7% de los casos estudiados, c ifra superior incluso a los casos de agresiones sexuales en la pareja, e incluso una cifra tan alarmante de u n 30,8 % de abusos sexuales a menores. 434 En cuanto a las agresiones sexuales, el Código Penal vigente las recoge en los artículos 178 a 180. Así, el artículo 178 del Código Penal vi gente pone de manifiesto el tipo objetivo básico consistente en "atentar con viol encia o intimidación contra la libertad sexual de otra persona." 435 En relación con este tipo de delitos, el leg islador ha querido zanjar la polémica a cerca de si los supuest os de introducción por parte del sujeto activo de uno o varios dedos en la cavidad anal o vaginal de la víctima podían “Derecho penal sexual y r efo rma legal: Análisis d esde una p erspectiva p olítico cr iminal” e n Revista electrónica de ciencia penal y criminología , n. 7, 2005 entre o tras. 433 Dado que en e ste punto me v oy a ce ntrar principal mente en la normativa recogida en el Cód igo Penal es intere sante la ap ortació n s obr e este punto d e J. B ONET P ÉREZ, " La lu cha internacional contra la explotación infantil. Entre la utopía y la realid ad" en J . SOROET A LICER AS ( Ed.), Curso de Derechos Human os de Dono stia-S an Sebastián …op. cit. pp. 81 - 135. 434 Vid . M.CALVO G ARCÍA , El trata miento de la violencia d oméstica en l a A dministración de Justicia …op . cit., p. 198, Tabla 9.4 y Gráfico 9.3 . 435 E ste artíc ulo ha sido m odifica do po r la Ley Orgá nica 5/2 010, de 2 2 de junio, por la qu e se mo difica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 d e noviembre, del Código Penal ampliándose la pena impuesta de 1 a 5 años. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 297 subsumirse en el d elito de a gresión sex ual y en las modalidades agravadas de abuso y , para ello, ha est ablecido en varios artículos una refe rencia explícita a los ca sos d e "introducc ión de mi embr os corporales", que se equiparan d e este modo a l os supuestos de penetración con obje tos o con el miembro viril. 436 Así, el artículo 179 queda redactado como sigue : Cuando la agresión sexual co nsi sta e n acce so ca rnal por vía vaginal, a nal o buca l, o i ntroducción de m iembros corpor ales u o bj etos por alg una de las dos prim eras vías, el responsab le será castigado co mo reo de violació n con la pena de prisión de seis a d oce años. 437 Por últim o, dentro de las agresiones s exuales, el Código Penal pr evé en el artículo 180 circunstanc ias específica s d e cu alificación, aplicables tanto al tipo básico como al ti po cualificado, entre las que destacan l a especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad, en fermedad o situación y el incesto, esto es, realizar la conducta prohibida con prevalimiento del parentesco por s er ascendiente, des cendiente o hermano por naturaleza, por adopción o por afinidad. 438 En cuanto a los abusos sexuales, el Código P enal los recoge en los artículos 181 a 183. El tipo básico consiste en "atentar sin violencia ni intim idación contra la libertad sexual de otra persona y sin su consentimiento " , lo que se presume y sin posibili dad de 436 Vid. R. RAGUÉS I V ALLÈS y J .A. GONZ ÁLEZ FRANC O, "Le y Orgá nica 15 /2003 , Com entario a la "enési m a" r eforma del Código Penal" en Iu ris, Actualidad y Práctica del Derecho , n. º. 8 0, febrero 2004, pp. 30 - 37. 437 Ha y que te ner en c uenta q ue ha d esaparecid o la especial p rotección q ue la legisla ción anterior dispensaba a las víctimas menores de doce años, resp ecto de las cuales el acceso ca rnal po r vía vag inal, anal o bucal se presu mía sie mpre violento o intimidator io y, por tanto, la conducta se co nsideraba constitutiva de d elito de viola ción, que er a la moda lidad más grave de las infraccio nes c ontra la lib ertad sexual. 438 Este artículo también ha sido objeto de modificación con la entrada en vi gor de la Ley Orgánica 5/201 0, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10 /1995, de 2 3 d e noviembre, d e l Cód igo Penal ampliando el marco de pena d e 5 a 1 0 años par a las agresiones d el artículo 17 8. En igual sentido, se ha modificado la circunsta ncia que alude a la esp ecial vulner abilidad d e la vícti m a sob re todo cuando ésta sea menor d e 13 años sustituy endo esta alus ión por lo dispuesto en el nue vo artículo 18 3. Menores víctimas y testig os de violencia familiar 304 Los hijos no e mancipados están baj o la potestad de lo s padres. La p atria potestad se ejercer á siempre e n be neficio de los hij os, de acuerdo con su personalid ad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguiente s deberes y facultades: 1. Velar por ellos, tenerlos en su co m pañía, ali mentarlos, ed ucarlos y procurarles una formación integral. 2. Representarlo s y administra r sus bienes. Si lo s hij os tuvieren suficie nte j uicio deberán ser oído s siempre a ntes de adop tar decisiones q ue les afecten. Los padres po drán, en el ej ercicio de su potestad, rec abar el auxilio de la auto ridad . 444 Se trata de un sis tema claro de protección, cuidado, asistencia, educación y un medio de suplir la incapacidad. Este sistema ha ex perimentado una evoluci ón que ha dete rminado la modificación de su naturaleza jurídi ca en el ordenamiento actual 445 , pues ha pasado de ser un derecho absoluto del padre, tal como fi guraba en la redacción origi nal de nuestro Código C ivil, a configurarse como un conjunto de pode res dirigidos a cumplir unos debere s y obli gaciones que la le y impone a los padres. La Constituc ión reconoce a los padres, por el solo h echo de tener la filiación, la p atria potestad. Se trata d e un derecho, como apuntaba, que po see una vertiente de deber y unos vi gorosos lími tes en su ejercicio. En consecuencia, los mot ivos o causas por los que el O rdenami ento Jurídico, 444 Redacció n dad a según Ley 13/2005 d e 1 de julio por la que se mo difica el Cód igo Civil en ma teria d e derecho a co ntraer ma trimonio y la Ley 5 4/200 7 de 28 de diciemb re de Adop ción Internaciona l. Acerca del ejercicio d e este derecho con viene tener p resente la Ley 15/20 05, de 8 de ju lio, p or la qu e se modifican el Códig o Civil y la Ley de E njuiciamien to Civil en materia d e separa ción y divorc i o . 445 El concepto de patria po testad ha ven ido integrándose paulati namente en la jurisprudencia, así se pueden citar las sentencias de l Tr ibunal Supremo, Sala 1ª nº 630/1994 de 25 de j unio, P onente T eófilo Ortega To rres y la nº 122 /1992 d e 12 d e febrero , ponente Alfonso Barcala Tr illo Figuer o a entre otras o, las sentencias de la Audienc ia Provincial de Madrid, Sec. 22ª, 780/2005 de 29 de noviembre o la sentencia de la Audiencia P rovincial de Las Pal mas, Sec. 4ª, 767/200 4 de 14 de diciembre. [Document text truncated for crawler view.]