Dictamen jurídico sobre la sustracción internacional de menores

Facul ad de De echo Más e de Acceso a la Abogacía Dic amen Ju ídico sob e la sus acción in e nacional de meno es P esen ado po : Rod íguez Salas, Ped o u elado po : Vicen e Blanco, Dámaso F. Ja ie ene o de 2022 RESUMEN El p esen e abajo, consis en e en la elabo ación de un dic amen ju ídico, iene como obje o el análisis de un supues o de hecho c icio plan eado sob e la comisión de una sus acción in e nacional de meno es. De es a mane a, se plan ea una p opues a de esolución a las cues iones que nos plan ea el De echo In e nacional P i ado y el De echo Nacional. En el p esen e dic ámen, en e la ma e ia que a a se analizada, se encuen an: el ma co ju ídico egulado de dicho conic o, la compe encia judicial in e nacional y el égimen de econocimien o y ejecución de esoluciones ex anje as. Asimismo, se analiza án los mecanismos nacionales e in e nacionales encaminados a la es i ución de los meno es de edad y los adecuados pa a el e e ido supues o de hecho. PALABRAS CLAVE De echo In e nacional P i ado; sus acción in e nacional del meno ; compe encia in e nacional; esponsabilidad pa en al; mediación in e nacional; aslado y e ención ilíci a de meno es; in e és supe io del meno ; econocimien o y ejecución. 1 ABSTRACT The pu pose o his pape , consis ing o he d a ing o a legal opinion, is o analyse a c i ious ac ual assump ion o he commission o an in e na ional child abduc ion. Acco dingly, i p oposes a solu ion o he ques ions posed by P i a e In e na ional Law and Na ional Law. In his epo , among he ma e s o be analysed a e: he legal amewo k egula ing his conic , in e na ional ju isdic ion and he sys em o ecogni ion and en o cemen o o eign esolu ions. Mo eo e , he na ional and in e na ional mechanisms designed owa ds he e u n o mino s and hose app op ia e o he a o emen ioned case will also be analysed. KEYWORDS In e na ional P i a e Law; In e na ional child abduc ion; In e na ional Ju isdic ion; pa en al esponsibili y; in e na ional media ion; w ong ul emo al o e en ion o child en; bes in e es o he child; ecogni ion and ejecu ion. 2 ÍNDICE. 1. ANTECEDENTES DE HECHO…………………………………….…………………......……p.5 2. INTRODUCCIÓN…….……………………….…………………..……………………………..……….p.6 3. FUNDAMENTOS JUR ÍDICOS……….……………………………….….………..……………p.6 3.1. Con ex o ju ídico.……….……………………………….……………………………....……...……p.7 3.1.1. Con ex o ju ídico in e nacional y comuni a io.………………….……….…………p.9 3.1.1.1. Con enio de la Haya de 25 de oc ub e 1980 sob e los aspec os ci iles de la sus acción in e nacional de meno es, hecho en la Haya el 25 de oc ub e de 1980.………………………………………….………….…p.9 3.1.1.2. Reglamen o B uselas II bis 2201/2003, de 27 de no iemb e de 2003, ela i o a la compe encia, el econocimien o y la ejecución de esoluciones judiciales en ma e ia ma imonial y de esponsabilidad pa en al………..………………………………………………………….…………p.12 3.1.1.3. Con enio Eu opeo ela i o al econocimien o y la ejecución de decisiones en ma e ia de cus odia de meno es, así como al es ablecimien o de dicha cus odia, hecho en Luxembu go el 20 de mayo de 1980 .…………………………………………………………….………p.14 3.1.1.4. Con ención sob e los de echos del niño, hecha en Nue a Yo k el 30 de no iemb e de 1989..……………………………………………..…………p.17 3.1.2. No mas de p oducción in e na………………………………………………………….p.19 3.2. El in e és supe io del meno .…………………………………………………………..………p.20 4. SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL: MEDIACIÓN INTERNACIONAL………………………………………………………….…………………….…….p.23 4.1. Concep o de mediación...………………………………………………………………….………p.23 4.2. Mediación in e nacional a a és de la Au o idad Cen al…………………......p.28 4.3. Reconocimien o y ejecu o iedad del acue do………………………………………..…p.30 4.4. Conclusiones………………………………………..………………………………………………..…p.30 3 5. SOLUCIÓN JUDICIAL: ACCIÓN DE RESTITUCIÓN DEL MENOR, MEDIDAS RELATIVAS A LA SUSTRACCIÓN O RETORNO E ILICITUD DEL TRASLADO………………………………….……..p.31 5.1. Acción de es i ución del meno ………………………………………..…….………………p.31 5.1.1. Acción de es i ución an e los ó ganos ju isdiccionales españoles.……….……p.34 5.2. P ocedimien o pa a decla a la ilici ud del aslado de meno es y adopción de medidas de p o ección de meno es………………………………………..……….……p.38 6. CONCLUSIONES………………………………………..…………………………………….…………..p.41 7. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS………………………………………..…………..…p.43 4 1. ANTECEDENTES DE HECHO. PRIMERO.- Que, Doña Ca men Rod íguez Bon os o y Don Emilio Cas año Pé ez, con aje on ma imonio ci il el día 22 de ma zo de 2008 en el Juzgado de la localidad cas ellana de Valladolid. El ma imonio ue insc i o en el lib o de Regis o Ci il de Valladolid, al omo 240, página 123. SEGUNDO.- Que, u o de dicho ma imonio nacen dos hijos en Valladolid llamados Don Pablo y Doña C is ina, con ando en la ac ualidad con 12 y 5 años espec i amen e. Ambos nacimien os insc i os en el lib o de Regis o Ci il de Valladolid, al omo 764, página 234. TERCERO.- Que, en el año 2018 Doña Ca men in e puso una denuncia con a Don Emilio po iolencia de géne o. En i ud de Sen encia dic ada po el Juzgado de Violencia sob e la Muje n.º 1 Valladolid, en au os n.º 123/2.018, Don Emilio ue absuel o sob e la base de p uebas no álidas p esen adas po la pa e denuncian e. CUARTO.- Que, Don Emilio decidió solici a judicialmen e el di o cio del ínculo ma imonial al halla se acul ado pa a ello po habe anscu ido más de es meses desde la celeb ación del ma imonio. Finalmen e, el Juzgado de P ime a Ins ancia n.º 3 de Valladolid nalizó el p ocedimien o dic ando Sen encia n.º 345/2019 en cuyo allo se decla aba la disolución del ínculo ma imonial y, en e o as medidas, la pa ia po es ad conjun a en e ambos p ogeni o es y la gua dia y cus odia compa ida. QUINTO.- Que, la con i encia en e ambos cónyuges se ex inguió en 2.019, es ableciendo Doña Ca men el domicilio en Valo ia la Buena, Valladolid. SEXTO.- Que, el mes de mayo de 2021 Doña C is ina comunica a Don Emilio su in ención de dis u a del pe iodo acacional que le co esponde con sus hijos iajando du an e dos semanas -15 de sep iemb e a 29 de sep iemb e- a Pado a, I alia, odo ello con o me al con enio egulado susc i o en e ambos. S ÉPTIMO.- Que, una ez nalizado el pe iodo acacional que le co esponde a Doña Ca men, comunica desde I alia a Don Emilio su in ención de no eg esa a España. Doña Ca men jus ica su nega i a a eg esa en que los ni ños se encuen an mejo con ella. 5 2. INTRODUCCIÓN. Una ez han sido expues os los an eceden es de hecho du an e una p ime a consul a en el despacho p o esional, Don Emilio solici a a es e Le ado in o mación ace ca del p oceso pa a que los meno es uel an a España, a lo que se da á espues a a a és del p esen e dic ámen ju ídico. P ime amen e se á necesa io explica le que nos encon amos an e un conic o ju ídico in e nacional en e dos pe sonas ísicas. Po ello se á necesa io acudi a las disposiciones que nos o ece el De echo In e nacional P i ado pa a da espues a a las p ime as cues iones undamen ales que nos plan ea el conic o. Se á necesa io acla a que du an e el p oceso exis en dos o denamien os ju ídicos y cuál de ellos aplica según las no mas de compe encia in e nacional. En segundo luga , mani es a que exis en dos posibles soluciones al conic o, las mediación in e nacional y la ía judicial. Ambas igualmen e álidas po el De echo y encaminadas a consegui el e o no de los meno es a España. Asimismo, debemos explica a nues o clien e que el conic o a ec a undamen almen e a los p opios meno es de edad, po lo que el p oceso se di ige a busca la solución que a o ezca mayo i a iamen e los in e eses de los meno es. En úl imo luga , expond é el camino a segui más adecuado pa a es e caso median e el cual a a é de consegui el e o no de los meno es de edad a España y la de ensa de los in e eses de Don Emilio. 3. FUNDAMENTOS JUR ÍDICOS. En es e pun o desa olla é de o ma gene al el conic o ju ídico bajo el que nos encon amos, analizando los concep os legales que nos p opo cionan el de echo in e nacional y el de echo in e no español pa a pode e e i me con los é minos adecuados en el supues o de hecho plan eado. Dicho subapa ado nos p opo ciona á la espues a sob e si la decisión omada po Doña Ca men se ajus a a De echo. En úl imo luga , ha é e e encia al p incipio undamen al 6 que a icula el p ocedimien o de la sus acción in e nacional de meno es; el in e és supe io del niño. 3.1. Con ex o ju ídico. Don Emilio, p eocupado po la si uación an e io men e desc i a, acude al despacho p o esional solici ando in o mación ace ca de la si uación en la que se encuen a y las posibles soluciones legales pa a log a la es i ución de sus hijos meno es de edad. Una ez comp endido el supues o ác ico an e el que nos encon amos, se puede a ma que Doña Ca men posiblemen e haya come ido una sus acción in e nacional de meno es. La sus acción in e nacional de meno es iene denida po la Doc ina de la Fiscalía Gene al del Es ado, conc e amen e en la Ci cula 6/2015, sob e aspec os ci iles de la sus acción in e nacional de meno es. Dicha disposición es ablece que se da á una sus acción in e nacional de meno es cuando: - “un meno es asladado ilíci amen e po uno de los p ogeni o es a un país dis in o de donde eside habi ualmen e, iolando el de echo de cus odia a ibuido a una pe sona o a una ins i ución, y en aquellos casos en que uno de los p ogeni o es se aslada con el meno pa a esidi en o o país, omando al decisión de o ma unila e al y ulne ando el de echo a decidi sob e el luga de esidencia del meno ” . 1 Según la denición an e io , exis en una se ie de ca ac e ís icas simila es en elación con el caso plan eado, como son: la ausencia de au o ización judicial pa a aslada a los meno es y la exis encia de hijos meno es de 16 años. Sin emba go, deben de da se o as dos ca ac e ís icas undamen ales pa a pode e e i nos a una sus acción in e nacional p opiamen e dicha. Dichas ca ac e ís icas que se de allan a con inuación pueden susci a algunas dudas con espec o al supues o de hecho conc e o. En p ime luga , debemos in e p e a los concep os de aslado o e ención ilíci os, dos modalidades con enidas en la denición de sus acción in e nacional. En el ámbi o in e nacional, dichos concep os ienen desa ollados en el Con enio de la Haya de 25 de oc ub e de 1980 sob e los Aspec os Ci iles de la Sus acción In e nacional de Meno es. Po un lado, 1Ci cula 6/2015 (Fiscalía Gene al del Es ado). Po la cual, se es ablecen los aspec os ci iles de la sus acción in e nacional de meno es, 17 de no iemb e de 2015. 7 según el a ículo 3 del Con enio, se conside a án ilíci os: - “a) cuando se hayan p oducido con in acción de un de echo de cus odia a ibuido, sepa ada o conjun amen e, a una pe sona, a una ins i ución, o a cualquie o o o ganismo, con a eglo al De echo igen e en el Es ado en que el meno enía su esidencia habi ual inmedia amen e an es de su aslado o e ención; b) cuando es e de echo se eje cía de o ma e ec i a, sepa ada o conjun amen e, en el momen o del aslado o de la e ención, o se hab ía eje cido de no habe se p oducido dicho aslado o e ención”. Po o o lado, se puede a ma que la sus acción se ca ac e iza po un elemen o de a aba a a los meno es de las manos de sus pad es o quienes eje zan la pa ia po es ad y que el aslado es el desplazamien o del meno a o o país con el consen imien o de los i ula es de la pa ia po es ad pe o no ue de uel o en los é minos y plazos con enidos . 2 Aplicando la denición al caso conc e o, podemos a ma que el de echo de cus odia a ibuido en i ud de sen encia decla a i a po el Juzgado de P ime a Ins ancia de Valladolid congu aba el mismo de o ma conjun a a ambos p ogeni o es y, que has a el momen o del aslado de los meno es, se eje cía de o ma e ec i a po Don Emilio. Es po ello po lo que una ez nalizado el pe íodo de acaciones en I alia, si Doña Ca men se niega a ol e , se puede a ma que Doña Ca men ha come ido una sus acción in e nacional. En segundo luga , debemos in e p e a el concep o de esidencia habi ual del meno . El concep o de esidencia habi ual no se encuen a exp esamen e denido po ninguno de los cue pos legales in e nacionales. El Reglamen o B uselas II bis 2201/2003, de 27 de no iemb e de 2003, ela i o a la compe encia, el econocimien o y la ejecución de esoluciones judiciales en ma e ia ma imonial y de esponsabilidad pa en al, es ablece en su a ículo 10 que se án los ó ganos ju isdiccionales del Es ado Miemb o donde el meno enga su esidencia habi ual inmedia amen e an es de su aslado. Sin emba go, pa a pode in e p e a es e concep o debemos acudi a la ju isp udencia eu opea, conc e amen e a la Sen encia del T ibunal de Jus icia de la Unión Eu opea de 22 de diciemb e de 2010 . En ella se decla a que el luga de esidencia del meno se es ablece 3 a endiendo a ac o es sociales y amilia es. Además de ello, dichos ac o es han de ca ac e iza se 3Sen encia del T ibunal de Jus icia de la Unión Eu opea (Sala P ime a) de 22 de diciemb e de 2010, asun o C‑497/10 PPU. 2Vic o Ca los GARCÍA MORENO: T áfico In e nacional de meno es; análisis de la Con ención In e ame icana, Biblio eca Ju ídica Vi ual del Ins i u o de In es igaciones Ju ídicas, UNAM, 1996, p. 109. 8 ju isdiccional del Es ado miemb o de o igen" . Po úl imo, se egula de o ma especíca el 19 econocimien o di ec o de las esoluciones que lle an apa ejada un í ulo ejecu i o cuando sean solici adas po aquella pa e que posea un in e és legí imo. Asimismo, se es ablece que: - “las esoluciones dic adas en un Es ado miemb o sob e el eje cicio de la esponsabilidad pa en al con espec o a un meno que ue en ejecu i as en dicho Es ado miemb o y hubie en sido no ificadas o asladadas se ejecu a án en o o Es ado miemb o cuando, a ins ancia de cualquie pa e in e esada, se hayan decla ado ejecu i as en es e úl imo Es ado” . 20 Uno de los p incipios en e los que se ha de inspi a el p ocedimien o es el p incipio de cele idad . La doc ina es unánime a mando que el p ocedimien o ha de ca ac e iza se po se un 21 p oceso ágil y b e e, conec ando con la idea de que una ac uación a día pod ía consuma la sus acción del meno y hace imposible el eg eso del meno al Es ado donde se en iende que iene espec i amen e su esidencia habi ual. Pa a ello, se hace necesa io inspi a de nue o el p ocedimien o en o o de los p incipios undamen ales y que es uno de los cimien os que sus en an el ma co eu opeo; el p incipio de coope ación ju ídica in e nacional . Dicho p incipio se aduce en 22 acili a la colabo ación en e los di e en es Es ados Miemb os con a an es agilizando al máximo los ámi es judiciales. En el caso de España, es e p incipio se encuen a Ley 29/2015, de 30 de julio, de coope ación ju ídica in e nacional en ma e ia ci il . Dicha no ma nace en i ud del De echo 23 In e nacional Gene al y desa olla el p incipio de coope ación ju ídica in e nacional, incluso en ausencia de ecip ocidad. De es a o ma, se p opone como ca ác e p incipal la gu a de la ciudadanía en a o de sus de echos e in e eses con independencia de la ac i ud más o menos colabo a i a de o o u o os Es ados. La mencionada ley habili a a los ó ganos ju isdiccionales del Es ado español a comunica se di ec amen e con los ó ganos ju isdiccionales de o os Es ados den o de los lími es ma cados po el espe o a los o denamien os ju ídicos de ambos y a la independencia judicial. 23 Vid., P eámbulo II, Ley 29/2015, de 30 de julio, de coope ación ju ídica in e nacional en ma e ia ci il. Publicado en BOE núm. 182, de 31 de julio de 2015. 22 Vid., A ículos11.6, 11.7 y15, Reglamen o B uselas II bis 2201/2003, de27 de no iemb e de2003, ela i o a la compe encia, el econocimien o y la ejecución de esoluciones judiciales en ma e ia ma imonial y de esponsabilidad pa en al, po el que se de oga el Reglamen o (CE) n.º1347/2000, y de los a ículos8,9 y31 del Con enio de La Haya, de19 de oc ub e de1996, ela i o a la compe encia, la ley aplicable, el econocimien o, la ejecución y la coope ación en ma e ia de esponsabilidad pa en al y de medidas de p o ección de los niños. 21 Ci cula 6/2015 (Fiscalía Gene al del Es ado). Po la cual, se es ablecen los aspec os ci iles de la sus acción in e nacional de meno es, 17 de no iemb e de 2015. 20 Ibid., A ículo 28. 19 An onia MONGE FERNÁNDEZ (di .): La sus acción in e nacional de meno es desde una pe spec i a mul idisciplina , Bosh Edi o , Ba celona, 2009, pp. 143-144. 15 Al a a se de un Reglamen o que desa olla de o ma especíca la coope ación in e nacional, p e alece sob e o as no mas de De echo in e nacional ales como : Con enio de La 24 Haya de 5 de oc ub e de 1961 sob e compe encia de las au o idades y ley aplicable en ma e ia de p o ección de meno es; Con enio eu opeo de 20 de mayo de 1980 ela i o al econocimien o y ejecución de decisiones en ma e ia de cus odia de meno es, así como al es ablecimien o de dicha cus odia; y Con enio de La Haya de 25 de oc ub e de 1980 sob e los aspec os ci iles de la sus acción in e nacional de meno es. Po úl imo, o o de los aspec os que se debe de ene en cuen a a la ho a de inicia el p ocedimien o y que se pueda es ima nues o pe i um, es que el meno no adquie a el luga de esidencia habi ual en el o o Es ado. Ell Reglamen o B uselas II bis con empla en su a ículo 10 dos supues os de hecho acumula i os y una se ie de condiciones que pueden deses ima nues a pe ición de es i ución: 1. El p ime supues o de hecho, consis e en la p ueba de pa e con a ia de que el meno ha esidido en el Es ado eque ido du an e el pe iodo mínimo de 1 año habiendo enido cons ancia el i ula del de echo de cus odia conocimien o de su pa ade o. 2. El segundo supues o de hecho, la p ueba de pa e con a ia demos ando que el meno se encuen a in eg ado en un nue o en o no. 3. Que se cumpla alguna de las siguien es condiciones: a. Que en el plazo de un año no se haya p esen ado po una pa e ninguna demanda de es i ución; b. Que haya desis ido una de las pa es de la demanda de es i ución y no se haya in e pues o una nue a demanda en el plazo de 1 año; c. Que se haya a chi ado la demanda en cues ión debido a que ninguna de las pa es no icadas en el plazo de 3 meses ha p esen ado alegaciones; d. Que los ó ganos ju isdiccionales donde el meno enía su esidencia habi ual hayan dic ado esolución sob e la cus odia que no implique es i ución. Fue a de dichos mo i os conc e os de denegación no son posibles alega o os con emplados en los De echos nacionales de los Es ados miemb os a di e encia de o os eglamen os eu opeos como el Reglamen o ela i o a la compe encia judicial, econocimien o y 24 Vid., A ículo 60, Reglamen o B uselas II bis 2201/2003, de 27 de no iemb e de 2003, ela i o a la compe encia, el econocimien o y la ejecución de esoluciones judiciales en ma e ia ma imonial y de esponsabilidad pa en al. 16 ejecución de esoluciones judiciales en ma e ia ci il y me can il y el Reglamen o ela i o a la compe encia judicial, la ley aplicable, el econocimien o y la ejecución de esoluciones y la coope ación en ma e ia de obligaciones de alimen os . 25 Cabe añadi a las mencionadas causas de denegación de acción de es i ución las dicul ades que pueda plan ea el p ogeni o sus ac o du an e el iempo que se encuen e en el o o Es ado jun o a los meno es. Es p obable que dicho p ogeni o op e po consegui una esolución judicial o adminis a i a de e ugio que legalice la si uación de hecho c eada, incluso que op e po la inac i idad dejando la inicia i a judicial a la pe sona p i ada de su de echo . Po ello, el 26 iempo es una a iable a ene en cuen a po las posibles dicul ades que pueda plan ea nos Doña Ca men pa a log a la e ec i a es i ución de los meno es. 3.1.1.4. Con enio Eu opeo ela i o al econocimien o y la ejecución de decisiones en ma e ia de cus odia de meno es, así como al es ablecimien o de dicha cus odia, hecho en Luxembu go el 20 de mayo de 1980 . 27 El Con enio Eu opeo ela i o al econocimien o y la ejecución de decisiones en ma e ia de cus odia de meno es, así como al es ablecimien o de dicha cus odia, hecho en Luxembu go el 20 de mayo de 1980 (en adelan e, Con enio de Luxembu go de 1980) es aplicable a los Es ados miemb os del Consejo de Eu opa Con enio además de: Islandia, Liech ens ein, Molda ia, Mon eneg o, No uega, Se bia, Suiza, la República de Macedonia, Tu quía, Dinama ca y Uc ania. Dicho Con enio desa olla especícamen e los mecanismos de econocimien o de sen encias y ejecución de esoluciones con el obje i o de cesa la ulne ación sob e un de echo de cus odia a ibuido a un i ula y es ablece la si uación p e ia a dicha ulne ación. Es a a mación se complemen a con lo expues o en el apa ado an e io sob e el p incipio de cele idad yel p incipio de coope ación ju ídica in e nacional. 27 Con enio Eu opeo ela i o al econocimien o y la ejecución de decisiones en ma e ia de cus odia de meno es, así como al es ablecimien o de dicha cus odia, hecho en Luxembu go el 20 de mayo de 1980. Publicado en BOE núm. 210, 1 de sep iemb e de 1984. 26 Elisa PÉREZ VERA: In o me explica i o del Con enio sob e los aspec os ci iles de la sus acción in e nacional de meno es,... op. ci ., p. 4. 25 An onia MONGE FERNÁNDEZ (di .): La sus acción in e nacional de meno es desde una pe spec i a mul idisciplina ,... op. ci ., p. 156. 17 Comienza su a iculado desc ibiendo los concep os undamen ales en ma e ia de sus acciones in e nacionales ales como: meno , esolución ela i a a la cus odia, au o idad y aslado ilíci o. Conside o que no es necesa io analiza los ya que dichos concep os han sido a ados al inicio del p esen e dic amen. La especial impo ancia del p esen e Con enio adica en que el p ogeni o sus ac o no pod á ob ene una esolución en o o Es ado ela i a a la cus odia del meno debido a p ecisamen e al mecanismo de econocimien o . Es po ello po lo que Doña Ca men no pod á inicia de nue o 28 un p oceso decla a i o de cus odia en I alia po que los ibunales españoles se han p onunciado an e io men e espec o a la misma. Pos e io men e, se es ablece que el i ula a ec ado po la ulne ación puede solici a an o el p ocedimien o de econocimien o de esoluciones como el de ejecución en el Es ado pa e donde se encuen e el meno . El Con enio de Luxembu go de 1980 dis ingue en e es ipos sus acciones con la nalidad de da les un a amien o de es i ución di e en e a cada una de ellas : 29 1 Res i ución inmedia a o de olución inmedia a: se da á cuando los pad es el meno sean nacionales del Es ado o igen de la decisión y sea solici ada la es i ución den o de los 6 p ime os meses al aslado ilíci o; o, si exis e acue do homologado en i ud del cual al suje o pasi o sus ac o del meno se le econociese un de echo de isi a y anscu ido el pe iodo de iempo con enido no hubie e es i uido al meno a la pa e ac o a del p ocedimien o. 2 Res i ución ab e iada: se da á cuando se den condiciones dis in as a las mencionadas en el apa ado an e io y se haya solici ado es i ución en el plazo de 6 meses desde el aslado. Asimismo, con iene algunas de las causas po las que se puede denega el econocimien o y/o ejecución. 3 Res i ución e o zada: en los sucesi os casos que no se den las condiciones es ablecidas en los apa ados an e io es, es deci , gene almen e si ha anscu ido un plazo supe io a 6 meses. El Con enio señala que pod á suspende se el p ocedimien o po las causas p e is as y se denegado po algunas o as causas asadas además de las ya mencionadas en el apa ado 29 Ibid., Vid., A ículos 8 y ss. 28 Jinyola BLANCO RODRÍGUEZ & Raúl SANTACRUZ LÓPEZ: La es i ución in e nacional de meno es sus aídos po sus p opios pad es,... op. ci ., p. 261. 18 an e io . Señala é algunas de las que pod ían alega se aco de con el supues o de hecho que es amos analizando: a. Si se comp ueba que, no po el me o hecho de cambio de esidencia del meno , sino como consecuencia de un aslado e ec uado sin de echo, los e ec os de la esolución no concue dan con el in e és del meno . b. Si la esolución ue a incompa ible con una esolución dic ada en el Es ado eque ido, consecuencia de un p ocedimien o en ablado an e io a la pe ición de econocimien o o ejecución, y concue de la misma con el in e és del meno . Aplicando lo an e io men e expues o al caso en conc e o que nos ha plan eado Don Emilio, a simple is a podemos encon a nos an e un caso de sus acción in e nacional con posibilidad de es i ución inmedia a. Don Emilio nos ha in o mado que en sep iemb e de 2021 ha sido cuando los meno es acompañados po Doña Ca men han ealizado el iaje a Pado a. Dicho iaje se ha ealizado con o me al con enio egulado es ipulado sin el e o no de los meno es. Po ello, se puede a ma que se cumplen ambos equisi os que es ablece la no ma pa a calica la es i ución como inmedia a. 3.1.2. No mas de p oducción in e na. Una ez analizado el ámbi o ju ídico in e nacional en el que se debe desen ol e el conic o, habiendo es ablecido cuál es el luga de esidencia del meno , la compe encia judicial, las no mas que ma can el econocimien o judicial in e nacional, además de la p opia ejecución de la esolución, es momen o de aden a se en el sis ema ju ídico español. Po un lado, se debe ene en cuen a la Ley O gánica 9/2002, de 10 de diciemb e, de modicación de la Ley O gánica 10/1995, de 23 de no iemb e, del Código Penal, y del Código Ci il, sob e sus acción de meno es . El a ículo 225 bis del Código Penal es ablece un ipo 30 31 básico de deli o e impone al suje o ac i o una pena de dos a cua o años de p isión e inhabili ación especial pa a el eje cicio de la pa ia po es ad po iempo de cua o a diez años. Asimismo, si desde 31 Ley o gánica 10/1995, de 23 de no iemb e, del Código Penal. Publicado en BOE, núm. 281, de 24 de no iemb e de 1995. 30 Ley O gánica 9/2002, de 10 de diciemb e, de modicación de la Ley O gánica 10/1995, de 23 de no iemb e, del Código Penal, y del Código Ci il, sob e sus acción de meno es. Publicada en BOE, núm. 296, de 11 de diciemb e de 2002. 19 la echa de la denuncia de la sus acción en un plazo de ein icua o ho as el p ogeni o sus ac o comunica el luga donde se encuen a el meno y adquie e el comp omiso de es i ución e ec i o, es a á exen o de pena. Incluso, si la es i ución la hicie e sin p e ia comunicación de la localización den o de los quince días siguien es, le se á impues a una pena de seis meses a dos años de p isión. Po o o lado, la Ley de Enjuiciamien o Ci il es ablece una se ie de pau as espec o al 32 p oceso y las medidas de es i ución en supues os de sus acción in e nacional que se án analizadas en el apa ado 5.1 del p esen e dic ámen. Conc e amen e en su a ículo 778 quá e es ablece: que se án compe en es los Juzgados de P ime a Ins ancia capi ales de p o incia, aunque como e emos pos e io men e en el apa ado 5.1, ela i o a la compe encia, es o plan ea p oblemas p ác icos; las pe sonas legi imadas pa a p omo e la acción de es i ución se án aquellas que engan a ibuida la gua dia, cus odia o un égimen de es ancia o isi as; la compa ecencia median e abogado o Abogado del Es ado y P ocu ado ; la u gencia y p e e encia del p ocedimien o, es ableciendo un plazo máximo de seis semanas sal o supues os excepcionales; po úl imo, acul a al Juez, Minis e io Fiscal, o las pa es en p ocedimien o a solici a la adopción de las medidas cau ela es que conside en opo unas. Podemos con eni que los a ados in e nacionales mencionados a icados po España e I alia y el sis ema ju ídico español, undamen an la u u a acción de es i ución de los meno es y es au ación del de echo de pa ia po es ad de Don Emilio. Pos e io men e desa olla é p ocesalmen e la acción de es i ución y la es a egia p ocesal idónea pa a la de ensa de los in e eses de nues o clien e, Don Emilio. 3.2. El in e és supe io del meno . El p incipio del in e és supe io del meno se desp ende de la Con ención sob e los De echos del Niño de 1989, conc e amen e en su a ículo 3 que impone la obligación de a ende a es e p incipio ec o en odas las decisiones que omen las ins i uciones públicas o p i adas pa a asegu a el bienes a del niño o niña y asegu a un en o no a o able pa a su desa ollo como pe sona. Según la mencionada Con ención, se ga an iza a odo niño las elaciones amilia es, que 32 Ley 1/2000, de 7 de ene o, de Enjuiciamien o Ci il. Publicado en BOE, núm. 7, de 8 de ene o de 2000. 20 incluye: - “De echo a no se sepa ado de sus pad es (...), la eunificación amilia (...), de echo de isi a, inclusi e el caso que uno de los pad es esida en o o Es ado dis in o al de su domicilio (...), a no se asladado en o ma ilíci a al ex anje o (...), el p incipio de que ambos pad es ienen obligaciones comunes espec o a la c ianza y desa ollo del niño (...), an e la ca encia de elaciones amilia es ienen de echo a la p o ección y asis encia es a al (...) o en su caso a la adopción (...)” . 33 Sin emba go, dicho concep o se congu a como un concep o ju ídico inde e minado34 ca ac e izado po la necesidad de ealiza una alo ación e in e p e ación del mismo a la ho a de se aplicado. Dichos concep os se emplean pa a e e i se a di e en es ealidades como mul i ud de supues os de hecho, que aplicando di ec amen e el concep o al caso conc e o, nos lle a ía a conclusiones dis in as. Sin emba go, la ca ac e ís ica undamen al de los concep os ju ídicos inde e minados es la apo ación de un c i e io pa a pode alo a el supues o de hecho conc e o, de modo que, in eg ándose en el mismo, p opo ciona una solución que excluye las o as posibles. En elación con la aplicación p ác ica de es a di ec iz undamen al, se debe aplica siguiendo dos pasos es uc u ados siemp e y cuando se ome una decisión que a ec e a los in e eses del meno : 35 - En p ime luga , ealiza una e aluación del in e és del meno de e minando y alo ando odos los elemen os undamen ales que inuyen en la decisión. Pa a ello, se hace necesa io indi idualiza al niño y di e encia lo del es o de niños, haciendo que és e sea único. No se o ece una lis a ce ada de los elemen os obje i os y subje i os que el juzgado ha de ene en cuen a a la ho a de oma una decisión, sino que se o ecen una se ie de elemen os básicos que p opo cionan una o ien ación a la ho a de aplica los. Dicha lis a abie a con iene c i e ios como la opinión del niño, la iden idad del niño, la p ese ación del 35 ONU, Comi é de De echos Humanos: Obse ación gene al núm. 14 sob e el a . 3, pá . 1 (el de echo del niño a que su in e és supe io sea una conside ación p imo dial) CRC/C/GC/14, de 22 de mayo de 2013, pp. 12-18. 34 I ene ORTEGA GUERRERO: El p incipio del in e és supe io del niño en las si uaciones de c isis amilia : una pe spec i a compa ada en ámbi o de la Unión Eu opea, Psicopa ología Clínica Legal y Fo ense, Vol. 2, núm. 3, 2002, p. 89. 33 In o me Especial de la Di ección Gene al del Ins i u o In e ame icano del Niño en aca amien o a las Resoluciones AG/RES. 1835 (XXXI-0/01) de 5 de junio del 2001 y AG/RES. 1891 (XXXII-O/02) de 4 de junio del 2002, ela i as a la con oca o ia de una Reunión de Expe os Gube namen ales sob e el ema de la sus acción in e nacional de meno es po pa e de uno de sus pad es, p. 2. 21 en o no amilia y sus elaciones, su p opio cuidado y p o ección, sus posibles si uaciones de ulne abilidad, y po úl imo su salud y educación. Todos los elemen os que de e minan la e aluación del niño han de se ponde ados pa a llega a una solución equilib ada en unción del caso conc e o. - En segundo luga , ela po un p ocedimien o adecuado que ga an ice la obse ancia del in e és supe io del niño. Los Es ados deben ela po dichas ga an ías p ocesales pa a que los legislado es, jueces y au o idades adminis a i as lle en a cabo un p oceso do ado de anspa encia y obje i idad. Dichas ga an ías se aducen en: p io ización de los p ocesos en los que se en a ec ados los in e eses del meno ; un p oceso ga an izado po la p esencia de los p o esionales adecuados en el p oceso de e aluación; ep esen ación le ada; mo i ación, jus icación y explicación de las decisiones; la posibilidad de e isa y ecu i las posibles oma de decisiones; lle a a cabo una e aluación de impac o sob e las posibles medidas adop adas; nalmen e, el de echo del niño a exp esa su p opia opinión o, como me he e e ido an e io men e, ga an izando la oz del meno en el p oceso como el de echo del meno a se oído yescuchado . En el caso de que el 36 Juez ome la decisión de no escucha al meno en el p ocedimien o po al a de madu ez, se á p ecep i o el in o me del equipo écnico especializado que ponga de manies o dicha si uación . 37 En España, la egulación de es e concep o se encuen a en la Ley O gánica 1/1996, de 15 de ene o, de P o ección Ju ídica del Meno , de modicación pa cial del Código Ci il y de la Ley de Enjuiciamien o Ci il . En pa icula , el desa ollo y aplicación de es e concep o se basa en la 38 conside ación del in e és del meno como p imo dial en las acciones y decisiones que le a ec en, in e p e ándose la capacidad de ob a de es e de o ma ex ensi a. Asimismo, se es ablecen una se ie de c i e ios gene ales que han de se ponde ados eniendo en cuen a los an e io es expues os, 38 Ley O gánica 1/1996, de 15 de ene o, de P o ección Ju ídica del Meno , de modicación pa cial del Código Ci il y de la Ley de Enjuiciamien o Ci il. Publicado en BOE núm.15, de 17 de ene o de 1996. 37 Soledad BECERRIL, De enso del pueblo: Es udio sob e: La escucha y el in e és supe io del meno . Re isión judicial de medidas de p o ección y p ocesos de amilia, Edi o ial MIC, Mad id, 2014. 36 Ca men NUÑEZ ZORRILLA: El in e és supe io del meno en las úl imas e o mas lle adas a cabo po el legislado es a al en el sis ema de p o ección a la in ancia y a la adolescencia, Pe sona y de echo, ol. 73, 2015: - “En la adición ju ídica española «se oído» implica undamen almen e un ámi e del que no se sigue la obligación de asumi en lo posible la posición de la pe sona oída. Sin emba go, el concep o de «escucha» es más exigen e. Ya que además de a ende a lo oído, ha de azona se sob e la decisión de apa a se de lo mani es ado po el niño”. 22 como son su p o ección del de echo a la ida, sus con icciones pe sonales, deseos y sen imien os, la con i encia y desa ollo en un en o no amilia adecuado y la p ese ación de su iden idad, cul u a, eligión, iden idad sexual e idioma. En caso de ap ecia se un posible conic o de in e eses en e o os in e eses legí imos a ec ados y el in e és del meno , y no pode concilia se, debe á p ima es e úl imo. Puede a ma se que la no ma i a que egula dicho p incipio do a de cie o g ado de disc ecionalidad al ó gano al que se le asigne un p ocedimien o en el que la decisión pueda a ec a a los in e eses de un meno . Asimismo, la unción que cumplen los concep os ju ídicos inde e minados es ambién la de adap a se a los posibles cambios sociales y nue as necesidades de una población. 4 SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL: MEDIACIÓN INTERNACIONAL. Una ez analizada la no ma i a de la sus acción in e nacional de meno es, conc e amen e la undamen ación ju ídica en la se basa á la misma, es momen o de esol e el conic o. En es e pun o, debemos in o ma a Don Emilio sob e los ipos de p ocedimien os que se pueden lle a a cabo explicándole ambién las posibles en ajas e incon enien es de cada uno. Comenza é explicando el p ime mé odo de esolución de conic os, la mediación in e nacional. En es e pun o desa olla é en qué consis e la mediación; cuáles son las au o idades an e las que podemos lle a a cabo es e p oceso; y po úl imo, cómo se puede ejecu a el acue do de mediación. 4.1 Concep o y egulación. La mediación es un mé odo de esolución de conic os ía ex ajudicial. Se puede deni la mediación como: - “…aquel p oceso en el que un e ce o cualificado e impa cial – el mediado - ayuda a las pa es a negocia , di ec a o indi ec amen e sob e las cues iones que necesi an se esuel as y a alcanza decisiones que conside en ecíp ocamen e acep ables y que alien en la coope ación” . En el 39 39 Isabel TOMÁS GARCÍA: Mediación en sus acción de meno es, Ponencia núm. 3 lle ada a cabo en el Consejo Gene al del Pode Judicial, Escuela Judicial. Recupe ado el 13 de diciemb e de 2021. h p://www5.pode judicial.es/CVsm/Ponencia_3_ES.pd 23 ámbi o in e nacional, la mediación se conside a un mé odo de esolución de conic os lle ado a cabo po pe sonas que esiden en Es ados di e en es. En cuan o a las ca ac e ís icas que denen la mediación se puede a ma que la mediación 40 se ca ac e iza po : la olun a iedad de las pa es de alcanza po sí mismas un acue do; la impa cialidad y neu alidad de la gu a del mediado ; la exibilidad de la que es á do ada el p oceso; la buena e como pied a angula espec o a la ac uación de las pa es; y la condencialidad de las pa es implicadas incluido el mediado . En cuan o al ma co legal, es un p oceso que se inspi a en el Con enio de la Haya de 1980. Su a iculado impone la obligación a los Es ados con a an es de ga an iza la es i ución inmedia a y olun a ia de los meno es debiendo las Au o idades Cen ales acili a y omen a la solución de las con o e sias de o mas amis osas . Asimismo, el Reglamen o de B uselas II bis es ablece en su 41 a ículo 55.3 que dichas Au o idades Cen ales deben acili a acue dos en e los i ula es de la esponsabilidad pa en al a a és de la mediación u o os medios, p incipalmen e acili ando la coope ación ans on e iza. En conc e o, des aca la exposición de mo i os de la Di ec i a 2008/52/CE del Pa lamen o Eu opeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 en elación con la inse ción de es e mé odo de esolución de conic os en la mejo a de la accesibilidad a la jus icia a los ciudadanos . En ella se plasma que los ibunales pueden in i a a las pa es a una sesión 42 in o ma i a sob e la mediación, sin el impedimen o que sea obliga o ia pa a conic os de cie a na u aleza si así lo es ablecen las legislaciones in e nas de los Es ados. Sin emba go, en ningún caso se puede p i a a un ciudadano si así lo desea de acudi a la ía judicial pa a de ende sus in e eses. Asimismo, desa olla en qué consis e el ca ác e condencial de la mediación. La na u aleza condencial de la mediación consis e en que la gu a del mediado no pod á se ci ada en calidad de es igo en un u u o p ocedimien o judicial, ni ampoco pod án se u ilizados ninguno de los documen os edac ados du an e el anscu so de la mediación. O o de los emas que con empla es la suspensión de los plazos de p esc ipción y caducidad eniendo en cuen a la iniciación del p oceso de mediación y su nalización. Po úl imo, se ecoge el ascenden al papel que cumple el acue do 42 Di ec i a 2008/52/CE del Pa lamen o Eu opeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sob e cie os aspec os de la mediación en asun os ci iles y me can iles. Publicada en el Dia io ocial de la Unión Eu opea, núm. 136, en 24 de mayo de 2008. 41 A ículo 7.c), Con enio de la Haya, de 25 de oc ub e 1980, sob e los aspec os ci iles de la sus acción in e nacional de meno es. 40 Gisela Ma ía PÉREZ FUENTES & Ma ía Elena COBAS COBIELLA: Mediación y ju isdicción olun a ia en el ma co de la mode nización de la jus icia. Una ap oximación a la legislación española, Ins i u o de In es igaciones Ju ídicas, UNAM, núm. 137, 2013, pp. 659 y 660. 24 5. SOLUCIÓN JUDICIAL: ACCIÓN DE RESTITUCIÓN DEL MENOR, MEDIDAS RELATIVAS A LA SUSTRACCIÓN O RETORNO E ILICITUD DEL TRASLADO Una ez ealizado el p oceso de mediación y no habe solucionado el obje o de con o e sia, es el momen o de in e pone la acción de es i ución del meno e inicia el p ocedimien o con emplado en el Con enio de la Haya de 1980 ía judicial. Bajo el siguien e apa ado analiza é la compe encia judicial in e nacional y la p opia acción de es i ución de los meno es, a ando especícamen e el p ocedimien o iniciado an e los ibunales españoles. Pos e io men e bajo el segundo subapa ado analiza é las decla ación de ilici ud sob e el aslado de los meno es ealizado y las medidas cau ela es que se pueden adop a . 5.1. Acción de es i ución del meno . Pa a de e mina la compe encia judicial y conoce el ó gano ju isdiccional an e el cual se debe in e pone la acción de es i ución es necesa io acudi a las no mas de de echo in e nacional p i ado. Po un lado, podemos a ma que nos encon amos an e un li igio de ca ác e in e nacional debido a que son dos ju isdicciones las que se en inme sas en el conic o, la ju isdicción i aliana y la española. Po o o lado, la clase de p oceso en el que nos e emos inme sos es un p oceso eminen emen e ci il: - “...aquel que si e a la conse ación y ac uación del de echo p i ado po medio de la decla ación, ejecución y asegu amien o de las elaciones ju ídicas y de echos subje i os de ca ác e p i ado” . 54 La base ju ídica pa a de e mina la compe encia judicial in e nacional en ma e ia de esponsabilidad pa en al es el Reglamen o de B uselas II bis. Conc e amen e, el a ículo 8 de dicho Reglamen o es ablece las eglas de compe encia gene al en a o del Es ado Miemb o donde el meno en cues ión esida habi ualmen e en el momen o que se p esen a la acción de es i ución. Se ha de ene en cuen a el concep o de esidencia habi ual del meno y los c i e ios empo ales que pueden hace a ia la compe encia en a o de los dos ó ganos ju isdiccionales en cues ión. 54 Emilio GÓMEZ ORBANEJA & Vicen e HERCE QUEMADA: De echo P ocesal Ci il, A es G ácas y Ediciones, Mad id, Quin a Edición, 1962, p. 2. 31 En p ime luga , en cuan o al concep o de esidencia habi ual, se debe de ene en cuen a la Sen encia an e io men e mencionada del T ibunal de Jus icia de la Unión Eu opea de 22 de diciemb e de 2010. La in eg ación del meno en su nue o en o no y la es abilidad a lo la go del iempo, son dos ac o es que de e minan dicho concep o. En segundo luga , espec o a dichas excepciones a las que me he e e ido se encuen an en los a ículos 8, 9 y 10 del Reglamen o de B uselas II bis. Se puede a ma que en el p esen e caso plan eado po Don Emilio no se dan ninguna de las excepciones con empladas en la no ma; los meno es han sido asladados a o o Es ado mediando un cambio de olun ad del consen imien o p es ado y dolo po pa e de Doña Ca men; el iempo anscu ido desde la consumación de la sus acción es meno a un año; la acción de es i ución de los meno es se á p esen ada an e los ibunales españoles en un plazo no supe io a un año; po úl imo, imp obable el caso de que la pa e con a ia demues e que los meno es se encuen an in eg ados en un nue o en o no. Po odo ello, la compe encia pa a conoce y esol e el li igio la os en an los T ibunales españoles. Cabe des aca que no solo se debe de ene en cuen a la compe encia gene al, sino que ambién se debe de ene en cuen a la compe encia ju isdiccional empo al en a o de los ó ganos ju isdiccionales i alianos . Ello conlle a que debemos p esen a una p ime a solici ud de e o no 55 an e los ó ganos ju isdiccionales i alianos que son los que os en an la po es ad ju isdiccional pa a decidi sob e la es i ución inmedia a del meno . Asimismo, en el caso de que los T ibunales i alianos no esuel an es imando nues a solici ud de e o no, los T ibunales españoles pod án es ima pos e io men e nues a acción de es i ución según lo es ablecido en el Con enio de la Haya de 1980 . De es a o ma, los ó ganos ju isdiccionales del Es ado miemb o donde han sido 56 asladados los meno es pueden aco da que no p ocede la es i ución de los mismos. Sin emba go, es a decisión debe á se comunicada a las au o idades del Es ado miemb o donde se en iende que los meno es ienen su esidencia. Pos e io men e, si dicho Es ado miemb o decide que p ocede la es i ución, es a úl ima decisión p e alece á sob e la de no e o no adop ada po el o o Es ado. Po ello se en iende que el ó gano compe en e pa a esol e sob e la cues ión de ondo es el T ibunal del Es ado miemb o donde esidía el meno an e io men e al desplazamien o. 56 Ci cula 6/2015, de la Fiscalía Gene al del Es ado, de 17 de no iemb e, sob e aspec os ci iles de sus acción in e nacional de meno es, pp. 50 y 51. 55 A ículo 11.8, Reglamen o B uselas II bis 2201/2003, de 27 de no iemb e de 2003, ela i o a la compe encia, el econocimien o y la ejecución de esoluciones judiciales en ma e ia ma imonial y de esponsabilidad pa en al. 32 Po úl imo, o o de los p oblemas que pueden plan ea se a la ho a de es ablece el ibunal compe en e en el ámbi o nacional es sob e si se debe in e pone la demanda an e los Juzgados de P ime a Ins ancia capi ales de p o incia, o, po el con a io, an e los Juzgados de P ime a Ins ancia de la dema cación judicial donde se encon aba el meno . Po un lado, el a ículo 1902 de la Ley de Enjuiciamien o C iminal es ablece que se á compe en e el Juez de P ime a Ins ancia en cuya dema cación judicial se halle el meno que ha sido obje o de un aslado o e ención ilíci os. Po o o lado, la Ley 52/1997, de Asis encia Ju ídica al Es ado e Ins i uciones Públicas es ablece en su 57 a ículo 15: - “Pa a el conocimien o y esolución de los p ocesos ci iles en que sean pa e el Es ado, los O ganismos públicos o los ó ganos cons i ucionales, se án en odo caso compe en es los Juzgados y T ibunales que engan su sede en las capi ales de p o incia, en Ceu a o en Melilla. Es a no ma se aplica á con p e e encia a cualquie o a no ma sob e compe encia e i o ial que pudie a concu i en el p ocedimien o…” . En algunos casos se han in e pues o demandas de es i ución an e los 58 Juzgados de P ime a Ins ancia capi ales de p o incia y el ibunal se ha decla ado incompe en e siendo necesa io in e pone una nue a demanda an e el T ibunal de la dema cación judicial donde se encon aba el meno . A pesa de que en el caso plan eado po Don Emilio no se d a es e ipo de 59 p oblema de compe encia, con iene ene en cuen a es e aspec o. Como bien he mencionado an e io men e, el iempo juega en a o del p ogeni o sus ac o . Po ello, una decla ación de incompe encia del ibunal an e el que se ha in e pues o la demanda puede aca ea consecuencias nega i as pa a las p e ensiones de nues o clien e. En el supues o de hecho plan eado, la demanda in e pues a an e los ó ganos ju isdiccionales i alianos se admi i á a ámi e y únicamen e alo a án si la e ención es ilíci a. Como he desa ollado an e io men e, los a gumen os que deben undamen a la p e ensión de es i ución son: la Sen encia núm. 345/2.019 del Juzgado de P ime a Ins ancia n.º3 de Valladolid que a ibuye la pa ia po es ad y cus odia compa ida a Don Emilio y Doña Ca men; el consen imien o de Don Emilio pa a ealiza el iaje a I alia a Doña Ca men con sus hijos de modo empo al; y el ce icado de empad onamien o de los meno es pa a comp oba la esidencia habi ual de los meno es. 59 Ca men GARCÍA REVUELTA, Aplicación p ác ica del Con enio de La Haya y el Reglamen o 2201/2003. El papel de la Au o idad Cen al, Pode Judicial, 2016, pp. 10 y 11. 58 Ibid., A ículo 15. 57 Ley 52/1997, de 27 de no iemb e, de Asis encia Ju ídica al Es ado e Ins i uciones Públicas. Publicado en BOE núm. 285, de 28 de no iemb e de 1997. 33 Una ez p esen ada la solici ud de es i ución, el ibunal analiza á las ci cuns ancias conc e as del mismo. Uno de los ac o es de e minan es po el que los ó ganos ju isdiccionales i alianos pod án dic a una esolución des a o able al e o no de los meno es es la escola ización de los mismos. En el caso de que los ó ganos ju isdiccionales i alianos denieguen la pe ición de e o no de los meno es, pod á se obje o de ecu so po los mo i os expues os en la ley an e la Co e d'Appello di Venezia, que es el ibunal compe en e ci cunsc i o judicialmen e a Pado a . 60 Po o o lado, si se es ima la pe ición de e o no de los meno es, la esolución debe á se obje o de econocimien o y ejecución en España. En cuan o al econocimien o de la esolución, se desa olla po el Reglamen o de B uselas II bis que es ablece en su a ículo 21 el econocimien o au omá ico de las esoluciones dic adas po los Es ados Miemb os. No obs an e, exis en una se ie de excepciones po las cuales dichas esoluciones pod án no se econocidas : esoluciones 61 manies amen e con a ias al o den público del Es ado miemb o eque ido; esolución dic ada en ebeldía del demandado cuando no se hubie e emplazado en iempo y o ma al mismo, a menos que no hubie e ecu ido si hubiese podido; inconciabilidad de la misma con una esolución dic ada po los ó ganos del Es ado eque ido; si se hubie e dic ado en ausencia de audiencia al meno ; po úl imo, la exis encia de una esolución an e io po un Es ado miemb o o un Es ado e ce o inconciliable cuando u ie e mismo obje o y misma causa. Respec o de la ejecución de las esoluciones de es i ución de meno es, el a ículo 42 del Reglamen o de B uselas II bis es ablece que no se á necesa io ealiza ninguna solici ud de ejecu o iedad si se ha cumplido el ámi e de audiencia al meno omando en cuen a su edad y madu ez, se ha dado posibilidad a las pa es de compa ece y, nalmen e, si la esolución se ha mo i ado con espec o a las p uebas y alegaciones p esen adas po las pa es. 5.1.1. Acción de es i ución an e los ó ganos ju isdiccionales españoles. Una ez llegados a es e pun o, es ho a de comenza con la aplicación p ác ica de la no ma i a an e io men e desa ollada y consegui la es imaci ón de la demanda que ins a la acción 61 A ículo 23, Reglamen o B uselas II bis 2201/2003, de 27 de no iemb e de 2003, ela i o a la compe encia, el econocimien o y la ejecución de esoluciones judiciales en ma e ia ma imonial y de esponsabilidad pa en al. 60 A icolo 1, Legge 24 ma zo 2001, num. 89, c.d. Legge Pin o, P e isione di equa ipa azione in caso di iolazione del e mine agione ole del p ocesso. 34 de es i ución del meno an e los ó ganos ju isdiccionales españoles pa a que Don Pablo y Doña C is ina, los hijos meno es de Don Emilio, sean asladados a España. P ime amen e se debe conc e a quiénes son los suje os legi imados en el p ocedimien o de es i ución y la pos ulación necesa ia. A e ec os de la legi imación ac i a, según el a ículo 778.3 quá e de la Ley de Enjuiciamien o Ci il la os en a: - “La pe sona, ins i ución u o ganismo que enga a ibuida la gua da y cus odia o un égimen de es ancia o isi as , elación o comunicación del meno , la Au o idad Cen al española enca gada del cumplimien o de las obligaciones impues as po el co espondien e con enio, en su caso, y, en ep esen ación de és a, la pe sona que designe dicha au o idad”. En el supues o de hecho plan eado, Don Emilio os en a la legi imación ac i a pa a in e pone la co espondien e demanda e inicia el p ocedimien o de es i ución de los meno es. Asimismo, cabe des aca que aquellas pe sonas que no son i ula es de un de echo de cus odia sob e el meno y desean inicia un p ocedimien o de es i ución alegando un in e és legí imo, debe án acudi a la Au o idad Cen al del Es ado miemb o pa a que ins e al juez compe en e la es i ución del meno a su país de esidencia habi ual . Po úl imo, debemos ambién a ene nos a 62 lo dispues o en la legislación in e na de cada Es ado, ya que exis en casos en los que una pe sona no eniendo exp esamen e a ibuida la gua da y cus odia del meno os en a legi imación ac i a pa a incoa dicho p ocedimien o. Uno de ellos ue plan eado an e los ó ganos ju isdiccionales españoles, conc e amen e el Au o de la AP de León 107/2019, de 20 de no iemb e de 2019 , donde se admi e 63 la demanda de es i ución de una meno p esen ada po una ía pa e na no i ula de un de echo de cus odia que solici ó la es i ución de una meno desde España a Canadá. La Audiencia P o incial de León pe mi ió a la ía pa e na solici a di ec amen e al juez español la es i ución de la misma a Canadá. Desde el pun o de is a de la legi imación pasi a, la end á el p ogeni o sus ac o au o del aslado o e ención ilíci os. En es e caso, Doña Ca men se á la pe sona con a la que di igi é la acción de es i ución. En cuan o a la pos ulación p ocesal, según el a ículo 778.4 quá e de la Ley de Enjuiciamien o Ci il las pa es debe án ac ua en p esencia de Abogado y ep esen adas median e la gu a del P ocu ado . En caso de ins a el p ocedimien o a a és de la Au o idad Cen al 63 Au o de la Audiencia P o incial de León 107/2019 (Sección 2), de 20 de no iemb e de 2019. 62 Vid., A ículo 8, Con enio de la Haya, de 25 de oc ub e 1980, sob e los aspec os ci iles de la sus acción in e nacional de meno es, hecho en la Haya el 25 de oc ub e de 1980. 35 Española, se á el Abogado del Es ado la gu a enca gada de ela po la asis encia le ada del solici an e de la es i ución has a el momen o en el que dicho solici an e compa ezca median e su p opio Abogado y P ocu ado . 64 En segundo luga , se debe de ene en cuen a que du an e el p ocedimien o se á p ecep i a la in e ención del Minis e io Fiscal. Según el a ículo 749.1 de la Ley de Enjuiciamien o Ci il la in e ención del Minis e io Fiscal se á necesa ia en los p ocesos de sus acción in e nacional de meno es aunque no haya sido p omo o de la misma ni deba asumi la de ensa de alguna de las pa es, elando po la sal agua da del in e és supe io de la pe sona a ec ada du an e el p oceso. De es e modo, al Fiscal se le encomienda la p o ección del in e és supe io del meno gene almen e iden icando el mismo con el e o no al luga de p ocedencia y donde se ha queb an ado el s a u quo, analizando cuidadosamen e las ci cuns ancias conc e as que pueden plan ea excepciones al e o no de los meno es . 65 En e ce luga , el p ocedimien o judicial se desa olla á median e los ámi es de Juicio Ve bal de con o midad con el a ículo 770 de la Ley de Enjuiciamien o Ci il, el cuál ag upa sis emá icamen e los p ocesos ma imoniales y de meno es . 66 En cua o luga , el i e p ocesal a segui se de alla en el a ículo 778 quinquies de la Ley de Enjuiciamien o Ci il, siendo el siguien e: - Se inicia el p oceso con el esc i o de demanda, que debe á con ene los undamen os ju ídicos y documen os sob e los cuales se debe á de sus en a nues a pe ición de es i ución o de olución, que debe á se admi ida en un plazo no supe io a 24 ho as. - El Le ado de la Adminis ación de Jus icia eque i á al suje o ac i o sus ac o pa a que en un plazo no supe io a 3 días compa ezca mani es ando si accede a la es i ución o de olución o, po el con a io, se opone a ello po las causas es ablecidas en la no ma i a aplicable. - En el caso de que el meno no ue e hallado en el luga indicado en la demanda, el Le ado de la Adminis ación de Jus icia debe á ealiza las diligencias pe inen es 66 Vid., Rica do Emilio CAÑIZARES AGUADO: El juicio e bal en los p ocesos ma imoniales y de meno es, Economis & Ju is , 2014, p. 32. 65 Ibid., p.98. 64 Juan Ramón LIÉBANA ORTIZ: El nue o p oceso ela i o a la sus acción in e nacional de meno es, Re is a Elec ónica del Depa amen o de De echo de la Uni e sidad de la Rioja, núm. 15, 2015, p.97. 36 pa a la a e iguación de su pa ade o. En el caso de que el meno se hallase en pa ade o desconocido, el Juez dic a á esolución a chi ando p o isionalmen e el p ocedimien o. - En el caso de que el demandado compa ecie e y accedie e a la es i ución o de olución, el Juez esol e á median e au o el mismo día aco dando la conclusión del p oceso, p onunciándose sob e los gas os y las cos as del p ocedimien o. El demandado pod á compa ece en cualquie momen o del p oceso. En el caso de que el demandado no compa ecie e, no lo hicie e en o ma, ni p esen e oposición, o no p ocedie e a la es i ución del meno , se le decla a á en ebeldía con las consecuencias p ocesales p opias. - En el caso de que el demandado compa ecie e y o mule esc i o de oposición undamen ado en las causas es ablecidas en la no ma i a aplicable, se ci a á a los in e esados y Minis e io Fiscal a una is a den o de los cinco días siguien es. La is a no se suspende á po incompa ecencia del demandado. - Se aco da á el ámi e de ecibimien o del plei o a p ueba p ac icando aquellas que sean admi idas po el Juez en unción de ca ác e pe inen e y ú il, y las que sean aco dadas de ocio po el mismo. También se p onuncia á sob e las medidas a adop a solici adas a ins ancia de pa e, Minis e io Fiscal, o aco dadas de ocio. La nalidad de dichas medidas cau ela es son el asegu amien o del meno con a eglo al a ículo 773 de la Ley de Enjuiciamien o Ci il y las con enidas en el a ículo 158 del Código Ci il: ela i as al égimen de isi as del p ogeni o demandan e, p ohibición de salida del e i o io nacional, sal o au o ización judicial p e ia, p ohibición de expedición o e i ada del pasapo e al meno y, po úl imo, au o ización judicial p e ia pa a cambio de domicilio del meno . - En ningún caso el Juez pod á esol e sin p e ia audiencia al meno sal o que lo es ime no con enien e a endiendo a la edad y g ado de madu ez del mismo. Dicha decisión debe á mo i a se en la sen encia que esuel a el p ocedimien o. La explo ación del meno se ha á únicamen e en p esencia del Minis e io Fiscal y el p opio Juez, en condiciones idóneas pa a la sal agua da de sus in e eses, y pudiendo solici a el mismo el auxilio de p o esionales cuando ello ue a necesa io . 67 67 Juan Ramón LIÉBANA ORTIZ: El nue o p oceso ela i o a la sus acción in e nacional de meno es,... op. ci ., p. 104. 37 - El Juez dic a á sen encia p onunciándose sob e la ilici ud del aslado, la p ocedencia de la es i ución del meno , la o ma y plazo de ejecución, las medidas necesa ias pa a ga an iza la ejecución de la sen encia debiendo e i a un nue o aslado o e ención ilíci a, y p onunciamien o sob e las cos as p ocesales y gas os que hubie e gene ado la es i ución del meno . En el caso de las cos as p ocesales, se es ablece á que la pe sona que hubie e asladado o e enido al meno abone las cos as p ocesales, incluidas las del demandan e como consecuencia de dicho ac o68 - En el caso de que se acue de la es i ución del meno , el p ogeni o sus ac o obs aculice la ejecución de la sen encia, el Juez pod á solici a la asis encia de los se icios sociales y de Fue zas y Cue pos de Segu idad del Es ado. - Finalmen e, se es ablece que en cualquie momen o del p oceso pod á solici a se la suspensión del p ocedimien o a pe ición de las pa es pa a some e se a mediación. 5.2. P ocedimien o pa a decla a la ilici ud del aslado de meno es y adopción de medidas de p o ección de meno es. Una ez analizado el p ocedimien o de es i ución de meno es di igido an o a los ó ganos ju isdiccionales i alianos como a los ibunales españoles, es momen o de analiza el p ocedimien o di igido a ob ene una decla ación de aslado ilíci o in e nacional come ido po Doña Ca men con espec o a los meno es. Como bien he señalado an e io men e, los ó ganos ju isdiccionales i alianos pueden solici a p e iamen e a la decla ación de es i ución de los meno es una decla ación de que el aslado ha sido ealizado de o ma ilíci a. Pa a ello, p ime amen e debemos conoce cuál es el ó gano que os en a la compe encia pa a esol e . Con espec o a la compe encia judicial in e nacional me emi o a los a ículos 8 y ss. del Reglamen o de B uselas II bis que es ablece la compe encia en ma e ia de esponsabilidad pa en al en a o de los ó ganos ju isdiccionales españoles po se el luga de esidencia habi ual de los meno es. En cuan o a la compe encia pa a esol e de los ó ganos ju isdiccionales españoles, se ha de ene en cuen a la exis encia de la Sen encia núm. 345/2.019 del Juzgado de P ime a Ins ancia n.º 3 68 Ibid., p. 104. 38 de Valladolid que a ibuye la pa ia po es ad y cus odia compa ida a Don Emilio y Doña Ca men. Según el a ículo 778.2 sexies de la Ley de Enjuiciamien o Ci il se es ablece un c i e io de compe encia uncional en a o de los ó ganos ju isdiccionales que p e iamen e al aslado se han p onunciado sob e alguna de las medidas ela i as a esponsabilidad pa en al. Po ello, el Juzgado compe en e se á el Juzgado de P ime a Ins ancia n.º 3 de Valladolid. Las pe sonas legi imadas pa a ins a la decla ación de ilici ud de un aslado es cualquie pe sona que alegue un in e és legí imo. Es p obable que se amplíe en es e ipo de p ocesos la legi imación ac i a debido a que dicha decla ación no iene ue za ejecu i a, sino que únicamen e iene e ec os p oba o ios de ca ác e documen al a la ho a de decidi sob e la es i ución del meno los ó ganos ju isdiccionales donde el meno ha sido asladado . 69 Exis en dos p ocedimien os median e los cuales se pod á sus ancia dicha decla ación de ilici ud : el p ime o de ellos, el cauce p ocesal, con emplado en los a ículos 769 y ss. de la Ley de 70 Enjuiciamien o Ci il mencionado an e io men e; o bien, el segundo de ellos, el cauce p ocesal p e is o pa a la adopción de medidas p e is as en el a ículo 158 del Código Ci il. Es e úl imo cauce p ocesal puede encamina se median e la ía ci il o la ía penal. Po un lado, en cuan o a la ía ci il, iene un ca ác e exi o con emplado en el a ículo 87.1 de la Ley 15/2015 de la Ju isdicción Volun a ia , señalando que se pod á u iliza dicho 71 p ocedimien o: - “...Pa a la adopción de las medidas de p o ección de los meno es y de las pe sonas con capacidad modificada judicialmen e es ablecidas en el a ículo 158 del Código Ci il”, no siendo p ecep i a la in e ención de Abogado y P ocu ado . Po o o lado, en cuan o a la ía penal, el deli o de sus acción de meno es se encuen a ecogido en el a ículo 225 bis del Código Penal como he señalado an e io men e. En el p esen e caso Doña Ca men ha come ido el hecho ipicado lle ando a los meno es ue a de España. Po ello, se en iende que la pena que se debe solici a se á la indicada en la mi ad supe io debido a que ha come ido un ipo de deli o ag a ado po la no ma ecogido en el apa ado e ce o del mismo a ículo. Es deci , en el esc i o de acusación se debe solici a una pena de 3 a 4 años de p isión y una 71 Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Ju isdicción Volun a ia. Publicado en BOE núm. 158, de 3 de julio de 2015. 70 Ibid., p. 12. 69 An onio Ma ía MARA LÓPEZ: Medidas ela i as a la es i ución o e o no de meno es en los supues os de sus acción in e nacional, 2020, p.11. Consul ado el 25 de diciemb e: h ps:// iuma.uma.es/xmlui/bi s eam/handle/10630/19126/PAPERANTONIOLARA_KOBE.pd ?sequence=1&is Allowed=y 39 pena acceso ia de inhabili ación especial pa a el eje cicio de la pa ia po es ad po un iempo de 7 años y 6 meses a 10 años. Pa a la ami ación de la co espondien e denuncia se á necesa io inco po a en el esc i o de acusación el incumplimen o de la Sen encia núm. 345/2.019 del Juzgado de P ime a Ins ancia n.º 3 de Valladolid, que decla a la cus odia compa ida a ambos p ogeni o es, y el consen imien o de Don Emilio pa a ealiza de o ma empo al un iaje acompañado de los meno es a Doña Ca men. El p ocedimien o se sus ancia á po los ámi es del P ocedimien o Ab e iado debido a que es un ipo que lle a apa ejada una pena de p isión in e io a 9 años, según lo dispues o en los a ículos 757 y ss. de la Ley de Enjuiciamien o C iminal . 72 Es impo an e des aca que pa a pode ap ecia el deli o de sus acción, se debe de ap ecia una especial ele ancia penal y a ec ación del bien ju ídico p o egido. En cuan o al bien ju ídico, es un deli o plu io ensi o que a a de p o ege el in e és del meno en ma e ia de gua da y cus odia di ec amen e elacionado con el bienes a pe sonal de los meno es en odos los ámbi os donde se desa olla . En deni i a lo que se p e ende p o ege es la gu a del meno p incipalmen e di igido 73 al desa ollo de su pe sona en un en o no a o able, undamen almen e amilia y social, e i ando de es e modo los cambios de ci cuns ancias injus icados que pe u ben dicho desa ollo. Respec o a la especial ele ancia penal en la comisión del hecho delic i o y pode ap ecia el ipo desc i o, no solo es necesa io p i a al meno del de echo a elaciona se con sus p ogeni o es o ulne a las medidas de p o ección adop adas po au o idades públicas, sino ambién hace abla asa de la esolución que asigna la gua dia y cus odia . De es e modo, la ele ancia penal se cumple 74 y no se limi a únicamen e a una si uación de c isis ma imonial empo al, sino que es una si uación que se ha p olongado en el iempo en la que los in e eses de ambos meno es se han is o a ec ados de o ma exponencial du an e el anscu so de la acción. 74 José Miguel DE LA ROSA CORTINA: El deli o de sus acción de meno es: Úl ima ju isp udencia. Consul ado el 28 de diciemb e de 2021: h ps://www.scal.es/documen s/20142/100691/Ponencia+de+la+Rosa+Co ina%2C+Jos%C3%A9+Miguel.pd /24 309 b3-23aa-07d4-a7cc- de6bd7d64c7 73 Oc a io GARCÍA PÉREZ: El deli o de sus acción de meno es y su configu ación, INDRET, Re is a pa a el análisis del De echo, 2010, pp. 8 y 9. 72 Real Dec e o de 14 de sep iemb e de 1882, po el que se ap ueba la Ley de Enjuiciamien o C iminal. Publicado en GAZ núm. 260, de 17 de agos o de 1882. 40 JURISPRUDENCIA. Comuni a ia: - Sen encia del T ibunal de Jus icia de la Unión Eu opea (Sala P ime a) de 22 de diciemb e de 2010, asun o C‑497/10 PPU. Española: - Au o de la Audiencia P o incial de León 107/2019 (Sección 2), de 20 de no iemb e de 2019. INFORMACIÓN COMPLEMENTARIA. -In o me Especial de la Di ección Gene al del Ins i u o In e ame icano del Niño en aca amien o a las Resoluciones AG/RES. 1835 (XXXI-0/01) de 5 de junio del 2001 y AG/RES. 1891 (XXXII-O/02) de 4 de junio del 2002, ela i as a la con oca o ia de una Reunión de Expe os Gube namen ales sob e el ema de la sus acción in e nacional de meno es po pa e de uno de sus pad es. - Guía de Buenas P ác icas en i ud del Con enio de La Haya de 25 de oc ub e de 1980 sob e los Aspec os Ci iles de la Sus acción In e nacional de Meno es, Con e encia de La Haya de De echo In e nacional P i ado, 2012. - ONU, Comi é de De echos Humanos: Obse ación gene al, de 22 de mayo de 2013, núm. 14, del a . 3, pá . 1, sob e el de echo del niño a que su in e és supe io sea una conside ación p imo dial, CRC/C/GC/14. - Ci cula 6/2015 de la Fiscalía Gene al del Es ado, de 17 de no iemb e de 2015, sob e aspec os ci iles de la sus acción in e nacional de meno es. WEBGRAFÍA. - TOMÁS GARCÍA, Isabel. Ponencia núm. 3 lle ada a cabo en el Consejo Gene al del Pode Judicial sob e: Mediación en sus acción de meno es. Disponible en: 47 h p://www5.pode judicial.es/CVsm/Ponencia_3_ES.pd , [Consul ado el 13 de diciemb e de 2021]. - Web ocial de Hague Con e ence on P i a e In e na ional Law, Au o idades Cen ales de los Es ados Miemb os. Disponible en: h ps://www.hcch.ne /es/s a es/au ho i ies/de ails3/?aid=124 , [Consul ado el 16 de diciemb e de 2021]. - Po al Eu opeo de e-Jus icia, Eu opean e-Jus ice Po al:Mediación en los Países de la UE, España. Disponible en: h ps://e-jus ice.eu opa.eu/64/ES/media ion_in_eu_coun ies?SPAIN&membe =1 , [Consul ado el 21 de diciemb e de 2021]. - MARA LÓPEZ, An onio Ma ía (2020). Medidas ela i as a la es i ución o e o no de meno es en los supues os de sus acción in e nacional. Disponible en: h ps:// iuma.uma.es/xmlui/bi s eam/handle/10630/19126/PAPERANTONIOLARA _KOBE.pd ?sequence=1&isAllowed=y , [Consul ado el 25 de diciemb e de 2021]. - DE LA ROSA CORTINA, José Miguel. Ponencia sob e: El deli o de sus acción de meno es: Úl ima ju isp udencia. Disponible en: h ps://www.scal.es/documen s/20142/100691/Ponencia+de+la+Rosa+Co ina%2C+J os%C3%A9+Miguel.pd /24309 b3-23aa-07d4-a7cc- de6bd7d64c7 , [Consul ado el 27 de diciemb e de 2021]. 48