Problemas de la apelación penal

TRABAJO DE FIN DE GRADO PROBLEMAS DE LA APELACIÓN PENAL Facul ad de De echo G ado en De echo 2010-2014 I ene Alonso Co ejoso Tí ulo del abajo: PROBLEMAS DE LA APELACIÓN PENAL Nomb e del Au o : IRENE ALONSO CORTEJOSO Nomb e del Tu o : NICOLÁS CABEZUDO RODRÍGUEZ Fecha de la con oca o ia a la que se p esen a: 1ª CONVOCATORIA JULIO 2014 - 2 - TRABAJO DE FIN DE GRADO: PROBLEMAS DE LA APELACIÓN PENAL INDICE I. INTRODUCCIÓN: CUESTIONES PREVIAS 1. De echo a un p oceso con odas las ga an ías. 2. El p incipio de inmediación: concep o y signi icado. 3. El p oceso penal, de echo a ecu i , apelación penal y la segunda ins ancia 3.1. P oceso penal 3.2. De echo a ecu i 3.3. Recu so de apelación penal 3.4. Es udio del ámbi o de la segunda ins ancia y la in luencia de la doc ina cons i ucional. II. DOCTRINA CONSTITUCIONAL ANTERIOR A LA STC 167/2002 1. Doc ina an e io a la STC 167/2002 2. Aplicación de la doc ina an e io a la STC 167/2002 en los ibunales españoles. III. EXÉGESIS DE LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL INSTAURADA POR LA STC 167/2002 1. An eceden es de la STC 167/2002. 2. La doc ina del TEDH y su in lujo en el O denamien o ju ídico español. - 3 - 2.1. Ju isp udencia an e io a la STC 167/2002 2.2. Ju isp udencia pos e io a la STC 167/2002 3. La STC 167/2002. Análisis de los undamen os ju ídicos no eno, décimo y undécimo. 4. Vo o Pa icula de la STC 167/2002 5. Aplicación en los ibunales 6. Es udio de los equisi os exigidos po la doc ina cons i ucional 6.1. Cues iones de Hecho y cues iones de De echo 6.2. P uebas pe sonales: decla aciones del acusado y de los es igos. 6.3. O as p uebas: p ueba pe icial y p ueba documen al. IV. LA LEY 13/2009 Y LA INTRODUCCIÓN DE LA GRABACIÓN DE LAS VISTAS COMO FACTOR DE RECUPERACIÓN DEL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA V. PROPUESTAS DE REGULACIÓN A LA LUZ DE LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y OPINIONES DOCTRINALES AL RESPECTO. VI. EL PROYECTO DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL: una nue a pe spec i a del ecu so de apelación en el o denamien o ju ídico español. 1. El Bo ado del nue o Código P ocesal Penal. 2. La e isión de la alo ación de la p ueba a eno del CPP. Di e encias y simili udes con espec o a la egulación ac ual. VII. CONCLUSIONES VIII. BIBLIOGRAFÍA - 4 - Ab e ia u as u ilizadas: - Ad. ex: ad exemplum - A .: a ículo. - AP: Audiencia P o incial - CE: Cons i ución Española de 1978 - CEDH: Con enio pa a la p o ección de los de echos humanos y las libe ades públicas, de 4 de no iemb e de 1950 - CPP: Código P ocesal Penal - Ibíd.: ibídem - LEC im: Ley de Enjuiciamien o C iminal - LOPJ: Ley O gánica del Pode Judicial - PIDCP: Pac o In e nacional de De echos Ci iles y Polí icos. - SAP: Sen encia de la Audiencia P o incial - STC: Sen encia del T ibunal Cons i ucional - STS: Sen encia del T ibunal Sup emo - TEDH: T ibunal Eu opeo de De echos Humanos - TC: T ibunal Cons i ucional - TS: T ibunal Sup emo RESUMEN: En el p esen e abajo ealiza emos un es udio po meno izado de las ga an ías de la inmediación y de la con adicción en supues os de sen encias absolu o ias en la p ime a ins ancia que son e ocadas po sen encias condena o ias en apelación y que esuel en a ce ca de la culpabilidad o en base a la e alo ación de p uebas pe sonales, sin lle a a cabo un examen di ec o y pe sonal del acusado. - 5 - A al in, hab á que p es a especial a ención a la Sen encia del T ibunal Cons i ucional núme o 167/2002 de 18 de sep iemb e po cons i ui és a el mo o del cambio doc inal y ju isp udencial a aíz de la ecepción de la doc ina del T ibunal Eu opeo de De echos Humanos en nues o o denamien o ju ídico in e no. Así mismo, como consecuencia de la necesidad de adecua la Ley de Enjuiciamien o C iminal igen e a la doc ina ins au ada a pa i del año 2002 y de e o ma la legislación en es e sen ido, analiza emos las dis in as líneas in e p e a i as de la ju isp udencia del TC así como las p opues as de egulación que se han enido p omo iendo y, en especia, el An ep oyec o de Código P ocesal Penal del año 2013. - PALABRAS CLAVES: De echo a un p oceso con odas las ga an ías; sen encia absolu o ia en la p ime a ins ancia; inmediación y con adicción; cues iones de hecho y de de echo; p uebas pe sonales. ABSTRACT: In he p esen wo k we will ealize a s udy de ailed o he gua an ees o he immediacy and o he con adic ion in supposi ions o acqui als in he i s ins ance ha hey a e e oked by condemna o y judgmen s in appeal and ha hey sol e o nea he guil o on he basis o he e alua ion o es s o pe sonal na u e, wi hou ca ying ou a di ec and pe sonal examina ion o he de endan . To such an end, he e will be necessa y o pay pa icula a en ion o he Judgmen o he Cons i u ional Cou numbe 167/2002 o Sep embe 18 o cons i u ing his one he engine o he doc inal and ju ip uden ial change immedia ely a e he eceip o he doc ine o he Eu opean Cou o Human igh s in ou ju idical in e nal classi ica ion. Likewise, like consequence o he need o adap ing he Law o C iminal in o ce P osecu ion o he doc ine es o ed om he yea 2002 and o e o ming he legisla ion in his espec , we will analyze he di e en in e p e i e lines o he ju isp udence o he TC as well as he o e s o egula ion ha hey ha e come p omo ing and, in spice, he P elimina y design o P ocedu al Penal Code o he yea 2013. - KEY WORDS: igh o due p ocess; cases o acqui als in he i s ins ance; inmediacy and con adic ion; ques ions o law and ac ; pe sonal p oo - 6 - I. INTRODUCCIÓN: CUESTIONES PREVIAS El T ibunal Cons i ucional español, inspi ado en la doc ina del T ibunal Eu opeo de De echos Humanos, ha dedicado un exhaus i o y de enido análisis al alcance de las ga an ías cons i ucionales. Conc e amen e, las ga an ías que debe án obse a se cuando alguien esul a condenado en la segunda ins ancia as habe e isado su p e ia absolución en la p ime a. A es e espec o encon amos nume osa y ei e ada ju isp udencia a la que i emos haciendo mención en lo sucesi o. La doc ina cons i ucional en es a ma e ia encuen a su o igen en la Sen encia del T ibunal Cons i ucional 167/2002, de 18 de diciemb e, que es ablece como máxima p incipal el espe o a los p incipios de publicidad, inmediación y con adicción. Dichos p incipios con o man el con enido del de echo a un p oceso con odas las ga an ías econocido en el a ículo 24.2 de nues o ex o cons i ucional, y la obse ancia de los mismos impone que oda condena a iculada sob e p uebas pe sonales se undamen e en una ac i idad p oba o ia que el ó gano judicial haya examinado di ec a y pe sonalmen e en un deba e público, en el que se espe e la posibilidad de con adicción. 1. De echo a un p oceso con odas las ga an ías: El de echo a un p oceso con odas las ga an ías iene econocido en el a ículo 24.2 de la CE ubicado en la Sección p ime a, Capí ulo segundo del Tí ulo P ime o que ecibe po úb ica «De los De echos y Debe es undamen ales». En i ud de lo dispues o en dicho p ecep o, «… odos ienen de echo al Juez o dina io p ede e minado po la ley, a la de ensa, y a la asis encia de le ado, a se in o mados de la acusación o mulada con a ellos, a un p oceso público sin dilaciones indebidas y con odas las ga an ías, a u iliza los medios de p ueba pe inen es pa a su de ensa, a no decla a con a sí mismos, a no con esa se culpables y a la p esunción de inocencia». El núme o 1 de es e mismo a ículo ecoge y econoce exp esamen e el de echo a la u ela judicial e ec i a. - 7 - Tal y como apun a GIMENO SENDRA, la ulne ación del de echo a un p oceso con odas las ga an ías, al a a se de un icio «in p ocedendo», ha de conlle a la nulidad de la sen encia y de las ac uaciones p ac icadas con el een ío al ibunal penal de ins ancia a in de que emi a nue a Sen encia, la cual pod ía se condena o ia si se espe a dicho de echo undamen al. Los de echos undamen ales que el TC ha subsumido en es e de echo undamen al son el de echo a la igualdad de a mas, cuando el acusado y el impu ado gozan de los mismos medios de a aque y de de ensa e idén icas posibilidades y ca gas de alegación, p ueba e impugnación en la ac uación p ocesal, el de echo al p incipio acusa o io y el de echo a la inmediación del ibunal ad quem en la alo ación de las p uebas de ca ác e pe sonal 1 . Es e de echo undamen al a un p oceso con odas las ga an ías, en aplicación de la doc ina del TEDH y aunque ue a econocido ya an es, es ambién obje o de la STC 167/2002, de 18 de sep iemb e, donde el T ibunal Cons i ucional lle a a cabo una elec u a del mismo siendo secundado po una amplia ju isp udencia cuyo es udio abo da emos más adelan e. 2. El p incipio de inmediación: concep o y signi icado Cuando hablamos del p incipio de inmediación, es amos haciendo alusión a la la ineludible exigencia de que los miemb os del T ibunal sen enciado es én p esen es en la p ác ica de las p uebas, así como en los ac os alega o ios de las pa es. Como señala MAGRO SERVET, la ascendencia del p incipio de inmediación iene que en oca se desde el pun o de is a cons i ucional o p ocesalis a, y no desde el de la e icacia 2 . En el mismo sen ido, pa a CORTÉS DOMÍNGUEZ, «la inmediación es un alo en sí mismo y que cualquie alo ación que se quie a hace de es e p incipio iene que deja ue a las ap eciaciones más o menos sociológicas sob e si es más o menos e icaz, o sob e si es más o menos imp escindible que el ó gano judicial eciba di ec amen e los ac os 1 GIMENO SENDRA. V. De echo P ocesal Penal. Ed. A anzadi-Ci i as-Thomson Reu e s. Pamplona, 2012. Págs. 107 y 108. 2 MAGRO SERVET. V. «P incipio de Inmediación». Enciclopedia Ju ídica, en Dia io La Ley, nº 3566/2008. Pág. 1. - 8 - p ocesales» 3 o, lo que es lo mismo, si se ulne a la inmediación se a aca la esencia misma del p oceso. Hay que ene en cuen a que la inmediación supone pa a el juez an e el que se celeb a el juicio una en aja a la ho a de alo a las p uebas que se p ac iquen en su p esencia y dicho juez pod á, además, dispone de mejo es elemen os pa a juzga que los ó ganos supe io es an e los que se pueden in e pone ecu sos con a las sen encias que el juez a quo dic e, al y como esul a del modelo de impugnación egulado en el o denamien o español. Si bien es cie o que la esolución de los p ocedimien os judiciales ha de se lo más ágil posible, al agilidad no puede jus i ica la inobse ancia del p incipio de inmediación ya que es e p incipio ec o del p ocedimien o pe mi e al juez conoce los hechos y las p uebas en base a los cuales decidi á sob e el ondo del asun o. En de ini i a, el juez ha de es a p esen e en odas y cada una de las ac uaciones judiciales que equie an de su p esencia ya se a e de juicios, is as o compa ecencias. El a ículo 137 de la Ley de Enjuiciamien o ci il del año 2000 con igu a el alcance de la inmediación y si e de e e en e pa a el es o de p ocedimien os del o denamien o ju ídico, incluido el ámbi o p ocesal penal, dado su ca ác e suple o io ex a iculo 4, sin ceñi se exclusi amen e al o den ju isdiccional ci il. A eno de aquel p ecep o de la LEC, «los Jueces y los Magis ados miemb os del ibunal que es é conociendo de un asun o p esencia án las decla aciones de las pa es y de es igos, los ca eos, las exposiciones, explicaciones y espues as que haya de o ece los pe i os, así como la c í ica o al de su dic amen y cualquie o o ac o de p ueba que, con o me a lo dispues o en es a Ley, deba lle a se a cabo con adic o ia y públicamen e». Además el núme o 2 ex iende la inmediación an o a las is as como a las compa ecencias que engan po obje o oí a las pa es. La obse ancia de la inmediación en el p oceso cob a al g ado de exigencia que su in acción de e mina «la nulidad de pleno de echo de las co espondien es ac uaciones» (a .137.4 de la LEC). Po su pa e, la doc ina ha enido o mulando dis in as concepciones del p incipio de inmediación conside ándose és e como un p incipio a inen e a las elaciones en e el juez o el ibunal sen enciado y el obje o del p oceso, o como una imposición al juzgado 3 , Vid. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., «La Cons i ución española y los p incipios ec o es del p oceso ci il», P incipios Cons i ucionales en el p oceso ci il. Cuade nos de De echo Judicial, XXII, 1993, Págs 139-140. - 9 - de halla se en con ac o inmedia o con los demás suje os que in e ienen en el p oceso, o con los ac os de pa e; o como egla que pone en conexión al ó gano deciso con el obje o de la causa y los suje os p ocesales, o con las pa es y las p uebas; o como el con ac o pe manen e del juez con odos los elemen os del p oceso ap os pa a o ma su con icción, an o subje i os como obje i os 4 . El p incipio de inmediación, como unción esencial, ga an iza el conocimien o di ec o y la pe cepción senso ial del juzgado de los medios de p ueba p ac icados en su p esencia. Dicho p incipio se encuen a es echamen e conec ado con el p ocedimien o o al en el que se dic a á sen encia en base a lo is o y oído en el juicio y no en la documen ación de los ac os p oba o ios. En base a esa exigencia de inmediación, la p ueba hab á de p ac ica se an e el ó gano judicial que enga encomendada su alo ación y, en es e sen ido, decla a la STC 16/2009, de 26 de ene o, que «es és a una ga an ía de co ección que e i a los iesgos de alo ación inadecuada p oceden es de la in e mediación en e la p ueba y el ó gano de alo ación y que, en las p uebas pe sonales, en e al es imonio de la decla ación en el ac a de la is a, pe mi e ap ecia no sólo lo esencial de una secuencia e bal asladado a un esc i o po un e ce o sino la o alidad de las palab as p onunciadas y el con ex o y el modo en que lo ue on: pe mi e accede a la o alidad de los aspec os comunica i os no e bales, del decla an e y de e ce os; y pe mi e ambién, siquie a en la limi ada medida que lo ole a su impa cialidad, la in e ención del Juez pa a comp oba la ce eza de los elemen os de hecho» 5 . Es necesa io ene p esen e que an o la ac i idad p oba o ia como la ac i idad alega o ia o al exige la inmediación del ó gano judicial deciso y que el p incipio de inmediación ha de en ende se desde una doble pe spec i a en an o en cuan o las uen es de conocimien o lle an consigo el conocimien o di ec o, e ien e que se denomina pasi a o con empla i a, pe o ambién, como complemen a ia de la an e io , encon amos una e ien e ac i a o dinámica, conc e amen e, cuando el juzgado in e acciona con esas 4 CABEZUDO RODRÍGUEZ. N. Del p incipio de inmediación, sus excepciones y los ins umen os ecnológicos. Págs. 19 y 20. 5 Vid. STC 16/2009, de 26 de ene o. BOE núm.49, jue es 26 de eb e o de 2009: h ps://www.boe.es/boe/dias/2009/02/26/?s=T - 16 - juez o ibunales de p ime a ins ancia. Po ello, en an o en cuan o nues o o denamien o ju ídico a iende a dicho modelo, las posibilidades de e isión de la causa se limi an o se educen a los hechos y ma e iales ya alo ados p e iamen e y en los é minos del ecu so. En apelación, además, la p ác ica de p uebas ya e ec uada en p ime a ins ancia es á p ohibida po ley sal o en los supues os del a ículo 790.3 de la LEC im, a sabe , el ecu en e pod á solici a en el esc i o de o malización del ecu so la p ác ica de diligencias de p ueba que no pudo p opone en p ime a ins ancia, de las que hubie e p opues o pe o que le ue on indebidamen e negadas, siemp e y cuando en es e caso hubie e o mulado la opo una p o es a, y de las admi idas que no ue on p ac icadas po causas que no le son impu ables. La conclusión que se desp ende de lo que acabamos de expone es la posición de in e io idad en la que se halla el ibunal de apelación espec o del ó gano a quo, ya que és e dispone de uen es de conocimien o más di ec as, y más concluyen es, pa a o ma su con icción. 3.4. Es udio del ámbi o de conocimien o en la segunda ins ancia y la in luencia de la doc ina cons i ucional En el o denamien o ju ídico español, el ecu so de apelación no gene a una segunda ins ancia en endida como «no um iudicium» o, lo que es lo mismo, un nue o p oceso en el que se pueden o mula nue as alegaciones, in oduci elemen os ác icos y p oba o ios, o epe i p uebas ya p ac icadas en la p ime a, ya que, en es e caso, es a íamos hablando de un modelo de apelación plena, mien as que el modelo español se co esponde con un sis ema de apelación limi ada o es ingida. En el sis ema de apelación limi ada la acul ad que iene el ibunal ad quem es la de e isa lo ac uado po el juez a quo, pe o siemp e sob e la base de lo juzgado en la p ime a ins ancia. No es posible que se puedan in oduci nue as p e ensiones o plan ea cues iones nue as o emas que no hayan sido obje o de con o e sia en la p ime a ins ancia. Es as cues iones nue as solo se admi en, con ca ác e excepcional, cuando se a e bien de una a enuan e o eximen e que se desp enda del con enido ác ico de la sen encia impugnada o - 17 - bien de una in acción de un de echo undamen al que, en su caso, debe habe sido conside ado po el ibunal 16 . El ámbi o de conocimien o del ibunal ad quem que se encuen a condicionado po dos p incipios básicos: la p ohibición de la « e o ma io in peius» y el p incipio « an um de olu um, quan um appella um». En aplicación del p incipio de p ohibición de la « e o ma io in peius», el ibunal ad quem no puede dic a una sen encia más g a osa o pe judicial pa a el condenado ecu en e que la dic ada en p ime a ins ancia, siemp e que sea el condenado el único que ecu e. En o as palab as, la « e o ma io in peius» o e o ma peyo a i a iene luga cuando el ecu en e e empeo ada o ag a ada las si uación p e iamen e decla ada o c eada po la esolución obje o de impugnación, es deci , con la esolución que decide el ecu so ob iene un e ec o con a io al que pe seguía cuando ecu ió, el cuál e a elimina o amino a el g a amen su ido con la esolución impugnada 17 . Sin emba go, pa a que la exis encia de la « e o ma io in peius» pueda ap ecia se esa si uación ag a ada ha de esul a de su p opio ecu so sin que medie la p e ensión impugna o ia de la o a pa e. El TC ha conside ado es a p ohibición de la e o ma peyo a i a como una ga an ía de la no inde ensión que se incluye en el a ículo 24.1 de la CE cuya inalidad es la de e i a que la si uación ju ídica que se es ablezca po la sen encia sea al e ada o modi icada pe judicando a quien la ecu e, sal o que exis a p e ensión de signo con a io que se di ija p ecisamen e a ob ene ese esul ado peyo a i o pa a el ecu en e o es e esul ado enga legi imado en la aplicación de las no mas de o den público. En de ini i a, lo que se p e ende pone de mani ies o con el pá a o que p ecede es aquella si uación que se p oduce cuando, además de ecu i el condenado, ecu e el Minis e io Fiscal o las pa es acusado as o, en su caso, concu e la excepción al p incipio de la p ohibición de la e o ma io in peius, es deci , el empeo amien o de la si uación del ecu en e de i a de la aplicación de las no mas de o den público, que es debe del juez independien emen e de que las pa es lo solici en o no 18 . Respec o de es a excepción se han 16 TOMÉ GARCÍA, A. Recu so de apelación con a sen encias en el p oceso penal. Es udio de la egulación igen e y del bo ado del nue o Código P ocesal Penal de 2013, edi . Colex, Mad id, 2013. Pág 28. 17 Vid. STC 28/2003, de 10 de eb e o, undamen o ju ídico 3º 18 Vid. Ad. ex. STC 249/2005, de 15 de no iemb e. - 18 - plan eado cie as c í icas, des acando la opinión de RUIZ MORENO que en iende que la ac i ud del ecu en e ocasiona di ec amen e el ag a amien o de su si uación p imi i a po cuan o de su única y exclusi a inicia i a ha hecho in e eni al ibunal 19 . Además de la p ohibición de la « e o ma io in peius», o o de los p incipios que limi a el conocimien o del ibunal ad quem es aquel que imposibili a el en a a conoce aquellos ex emos que hayan sido consen idos po no habe sido obje o de impugnación. Es o es, en esencia lo que en aña la aplicación del p incipio « an um de olu um, quan um appella um», siendo la p osc ipción de la inde ensión el undamen o que jus i ica en el p oceso penal la obse ancia del mismo. La e isión de la alo ación de las p uebas de ca ác e pe sonal en la segunda ins ancia es el ámbi o ju ídico sob e el que planea con inuamen e la doc ina del TC y de ahí la impo ancia que debemos p es a le aho a. Po o a pa e, las p uebas que se p ac ican en el juicio o al y an e el juez a quo pueden se de di e sa na u aleza y, po ello, hay que ene p esen e que cuando hablamos de p uebas pe sonales es amos haciendo e e encia al in e oga o io del acusado, las decla aciones de los es igos o las mani es aciones de pe i os en la is a o al cuando se some an a con adicción los dic ámenes pe iciales. La egla gene al o o ga p e alencia a la alo ación e ec uada po el juez a quo an e el que se p ac ica on las p uebas mencionadas y, po ello, debe man ene se su c i e io sal o que és e sea mani ies amen e e óneo o insu icien e, o cuando las alo aciones sean conside adas absu das o desace adas. Es la ju isp udencia del TC la que a ala dicha egla y encuen a la azón de se de és a en la ascendencia y ele ancia de los p incipios de inmediación, con adicción y o alidad en el ámbi o penal, especialmen e cuando es la c edibilidad de las decla aciones de los acusados, es igos o acusados lo que se discu e en segunda ins ancia. La STC 3/1996, de 15 de ene o de 1996, decla a que «en nues o sis ema p ocesal, la segunda ins ancia se con igu a, con algunas sal edades, en la apo ación del ma e ial p oba o io y de nue os hechos (a s. 862 y 863 L.E.C.), como una “ e isio p io is ins an iae”, en la que el T ibunal Supe io u ó gano ad quem iene plena compe encia pa a e isa odo lo ac uado po el juzgado de ins ancia, an o en lo que a ec a a los hechos (“quaes io ac i”) como en lo 19 RUIZ MORENO, J.M., La p ohibición de la Re o ma io in peius en el P oceso Penal Español: su conside ación a la luz de la ju isp udencia, edi . A anzadi, Cizu Meno –Na a a- 2010, págs.70 y 71 - 19 - ela i o a las cues iones ju ídicas opo unamen e deducidas po las pa es (“quaes io iu is”), pa a comp oba si la esolución ecu ida se ajus a o no a las no mas p ocesales y sus an i as que e an aplicables al caso, con dos limi aciones: la p ohibición de la “ e o ma io in peius”, y la imposibilidad de en a a conoce sob e aquellos ex emos que hayan sido consen idos po no habe sido obje o de impugnación (“ an um de olu um quan um appella um”) (ATC 315/1994 )» 20 . En de ini i a, quien se halla en condiciones óp imas pa a decidi sob e la c edibilidad que ha de o o ga se a lo is o y oído en el juicio o al es el juez a quo, el cual puede ap ecia y alo los medios de p ueba de ca ác e pe sonal ya que su con icción sob e los mismos ambién se o ma po los ges os de la pe sona, su exp esión acial, su ono de oz y i meza, po que duda o se mues a insegu o en las mani es aciones que e ec úa o las mismas son incohe en es. Respec o de es as p uebas que se p ac ican en el juicio y en p esencia del juez, és e iene la acul ad de lib e ap eciación o ap eciación en conciencia, que exp esamen e le econoce el a ículo 741 de la LEC im., siemp e que el p oceso alo a i o es é debidamen e mo i ado en la sen encia y que pod á se modi icado cuando és e sea ic icio po no exis i el debido sopo e p oba o io o cuando se haya p oducido un mani ies o e o del juez a quo que exija necesa iamen e un cambio de la ealidad ác ica es ablecida en la sen encia apelada. Es e e o en la ap eciación de la p ueba hab á de se e iden e y no o io o que la na ación desc ip i a sea inexac a o que el e o sea de al calib e que sea su icien e pa a modi ica el sen ido del allo 21 . No obs an e, las posibilidades de e isión del ibunal ad quem di ie en según se a e de impugna una sen encia condena o ia o una sen encia absolu o ia. Con la STC 167/2002, de 18 de sep iemb e de 2002, el ibunal ad quem no puede e isa la alo ación de las p uebas p ac icadas en la p ime a ins ancia cuando sea exigible en las mismas la inmediación y con adicción, como es el caso de las p uebas pe sonales, siemp e y cuando nos encon emos an e una sen encia absolu o ia que se unda en la ap eciación de la p ueba y si en la apelación no se p ac ican nue as p e ias. Además, se ha 20 Vid. STC 3/1996, de 15 de ene o de 1996. BOE: lunes 19 de eb e o de 1996 núm.43. suplemen o del TC. 21 TOMÉ GARCÍA, A. Op, ci . Pág 30. - 20 - de o o ga p e alencia a la alo ación de las p uebas de ca ác e pe sonal e ec uada po el juez a quo como ya hemos an icipado. Como esul ado de la doc ina ins au ada po el TC, la única posibilidad que le queda al ibunal ad quem de e isa la alo ación de las p uebas pe sonales que el juez a quo hubie a e ec uado se ía la de que ales p uebas se p ac iquen de nue o an e dicho ibunal ad quem pues, de es a o ma, se espe a ían los p incipios de inmediación y con adicción. El p oblema es que es a posibilidad que subyace de la doc ina del Al o T ibunal no es iable en nues o p oceso penal a endiendo a lo dispues o po el a ículo 790.3 LEC im. En suma, no esul a ac ible p ac ica en segunda ins ancia p uebas ya p ac icadas an e el juez a quo. Ac ualmen e, como señala TOMÉ GARCÍA, esul a imposible que el ibunal ad quem e oque una sen encia absolu o ia po e o en la ap eciación de las p uebas de ca ác e pe sonal y, además, supone an o pa a el Minis e io Fiscal como pa a el es o de las demás pa es acusado as la imposibilidad de ecu i en es os casos sin que ello suponga in acción del de echo a ob ene la u ela judicial 22 . No obs an e, y sin pe juicio de las a i maciones an e io es, hay de e minados supues os en los que la celeb ación de una audiencia pública con adic o ia bajo la inmediación del ibunal ad quem esul a p escindible y, en es os supues os, se á posible e oca una sen encia absolu o ia en segunda ins ancia pudiendo incluso esul a condenado quien había sido absuel o en p ime a ins ancia. Es os supues os son a los que nos e e imos a con inuación. En p ime luga , cuando, a pa i de la decla ación de los hechos p obados en la p ime a ins ancia, el núcleo de la disc epancia o deba e en e la sen encia absolu o ia y la condena o ia es una cues ión de na u aleza es ic amen e ju ídica, la doc ina de la STC 167/2002 no es aplicable al y como se indica en la STC 170/2002, de 30 de sep iemb e, en su undamen o ju ídico 15º: «Es indiscu ible que el T ibunal de apelación enía que esol e sob e la cues ión de la culpabilidad o inocencia del demandan e de ampa o y es el p ime o en condena le, lo que nos si ua ía, en p incipio, en el g upo de casos en los que se ía necesa io oí pe sonalmen e al acusado con o me a la ju isp udencia del T ibunal eu opeo; aho a bien, lo cie o es que 22 Ibíd., Pág 33. - 21 - la condena no se undamen a en una nue a alo ación ace ca de la c edibilidad del p opio acusado o de la p ueba es i ical, sino en la dis in a alo ación ju ídica de un hecho documen ado en los au os y de cuya exis encia pa e la Sen encia de ins ancia al ealiza la undamen ación ju ídica». Con inúa diciendo que «a pa i de es os hechos p obados, la Sen encia condena o ia p ocede, en el undamen o quin o, a ealiza una dis in a alo ación ju ídica, conside ando que de los mismos puede deduci se la exis encia de í ulo idóneo pa a el deli o de ap opiación indebida y echazando la a gumen ación de la Sen encia apelada, en el sen ido de que la obligación de i ada del pac o no e a unila e al, sino ecíp oca. Po an o, puede a i ma se que el núcleo de la disc epancia en e las dos esoluciones es una cues ión es ic amen e ju ídica, pa a cuya alo ación no e a necesa io oí al acusado en un juicio público, sino que el T ibunal podía decidi adecuadamen e sob e la base de lo ac uado y que, po an o, no se ha p oducido la denunciada ulne ación de la ga an ía de inmediación, ni del de echo a un p oceso jus o, ni de la p esunción de inocencia. Es a conclusión es con o me an o con la nue a doc ina de es e T ibunal, como con la ju isp udencia del T ibunal eu opeo» 23 . Po an o, cuando nos encon amos en es a si uación no esul a necesa io oí al acusado, absuel o en p ime a ins ancia, en un juicio público, y el ibunal ad quem es á acul ado pa a esol e el asun o sob e la base de lo ac uado. En segundo luga , cuando nos hallamos an e p uebas que pueden se alo adas en segunda ins ancia sin necesidad de ep oducción de las mismas ampoco esul a imp escindible la celeb ación de una audiencia pública con adic o ia. Conc e amen e, se es á haciendo e e encia a las p uebas documen ales y pe iciales, siemp e y cuando en es e úl imo caso se alo e la p ueba pe icial sólo a a és del esc i o que la documen a. Respec o de la p ueba documen al, nues o TC iene a i mando exp esamen e que la alo ación de la misma es posible en segunda ins ancia sin que po ello sea equisi o necesa io la ep oducción del deba e p ocesal. Ello se debe a que la posición del ó gano ju isdiccional de segundo g ado esul a idén ica a la que u o el juez a quo cuando p ocedió en su alo ación. En e o as, encon amos las SSTC 198/2002, de 26 de oc ub e; 230/2002, de 9 de diciemb e o 154/2011, de 17 de oc ub e. 23 Vid. STC 170/2002, de 30 de sep iemb e, undamen o ju ídico 15º. BOE núm. 255, de 24 de oc ub e de 2002. - 22 - En el mismo sen ido se p onuncia el T ibunal cuando de una p ueba pe icial se a a, eniendo que a ende en ales casos a su na u aleza y a la del deli o enjuiciado. De mane a que, cuando en el documen o esc i o de los in o mes pe iciales es én expues as las azones que pueden o o ga con icción a las conclusiones del mismo, pod á se alo ada la p ueba sin necesidad de oí a los pe i os y de ep oduci ín eg amen e el deba e p ocesal 24 . En de ini i a, el ibunal de apelación es á alo ando la p ueba pe icial median e el e lejo esc i o que la documen a 25 . Asimismo, no es necesa io al audiencia cuando el ibunal ad quem e ise las in e encias de la p ueba indicia ia en la medida en que ales in e encias se unden en las eglas de expe iencia no supedi adas al p incipio de inmediación. Es a a i mación se e ie e a los supues os en que la esolución se sepa a del p onunciamien o ác ico del juez de ins ancia po no compa i el p oceso deduc i o empleado a pa i de hechos base enidos po ac edi ados en la sen encia de ins ancia y no al e ados en la de apelación pe o, a pa i de los cuales el ó gano ad quem deduce o as conclusiones dis in as a las log adas po el ó gano de ins ancia. Ello es posible pues o que el p oceso deduc i o que se ha seguido se basa en eglas de expe iencia que no dependen de la inmediación y, en consecuencia, no se ulne a ga an ía cons i ucional alguna 26 . Es deci , se pod á esol e sob e la base de lo ac uado de mane a adecuada sin necesidad de ep oduci el deba e p ocesal y siendo p escindible la inmediación. No obs an e lo an e io , indudablemen e, cuando sob e la base de indicios que p o ienen de la alo ación de p uebas pe sonales, se co igen las conclusiones del ó gano a quo sin celeb a nue a is a y sin habe podido examina di ec a y pe sonalmen e dichas p uebas, se es a ía ulne ando el de echo a un p oceso con odas las ga an ías. La delimi ación nega i a de la doc ina cons i ucional, que hemos analizado has a aho a, es ambién ex apolable a las p uebas pe sonales cuando el ibunal ad quem se limi e a supe isa ex e namen e la azonabilidad del discu so que une la ac i idad p oba o ia y el ela o ác ico esul an e. En es e caso, su ac uación no consis e en enjuicia el esul ado que 24 Vid. STC 75/2006, de 13 de Ma zo, undamen o ju ídico 8º. 25 Vid. STC 143/2005, de 6 de junio, undamen o ju ídico 6º. 26 Vid. STC 126/2007, de 21 de mayo. - 23 - se ha alcanzado sino en ealiza un con ol ex e no del azonamien o lógico pa a llega has a él. A ello se alude en la STC de 18 de mayo de 2009 en los siguien es é minos: « […] no siemp e la esolución de un ecu so de apelación en el que se aduzca un e o en la ap eciación de las p uebas de ca ác e pe sonal implica una alo ación di ec a de ales p uebas que p ecise de la celeb ación de una audiencia pública con adic o ia, si el T ibunal se limi a a supe isa ex e namen e la azonabilidad del discu so que une la ac i idad p oba o ia y el ela o ác ico esul an e; es o es, cuando su in e ención no consis e en enjuicia el esul ado alcanzado sino en ealiza un con ol ex e no del azonamien o lógico seguido pa a llega has a él; desde es a pe spec i a, el T ibunal de apelación puede e isa la es uc u a acional del discu so alo a i o de la p ueba e ec uado po el Juez a quo y, en su caso, e oca la sen encia apelada, sin la necesidad del con ac o di ec o con la p ueba que p opo ciona la inmediación, pues el e e ido con ol ex e no no implica po sí mismo una alo ación de la p ueba llamada a ene e lejo en la ijación del ela o de hechos p obados. En cualquie caso, el juicio de azonabilidad pod á oma en conside ación da os obje i os de la c edibilidad del decla an e (su edad, posibles de iciencias psíquicas o senso iales, ci cuns ancias de isibilidad, dis ancia con el luga de los hechos, iempo anscu ido, elaciones p e ias del decla an e con las pe sonas a ec adas po su decla ación, e c.) que incidan, no an o en la since idad de la decla ación —es o es, en la co espondencia en e lo que el decla an e dice y lo que piensa— como en su ca ác e idedigno —es o es, en la co espondencia en e lo que el decla an e piensa y la ealidad— pues es en la p ime a e ien e donde la inmediación cob a oda su impo ancia» 27 . Lo que se quie e pone de elie e, en p ime luga , es que son ga an ías del ac o de alo ación de la p ueba, del p oceso de con o mación de los hechos, las ga an ías de inmediación, publicidad y con adicción. Y, en segundo luga , que es as ga an ías cons i ucionales no se ex ienden al p oceso pos e io de e isión de la condena o de la absolución cuando el mismo consis a, no en ol e a alo a las p uebas y en su caso a modi ica los hechos que se han de cali ica penalmen e, sino en ce i ica la co ec a 27 Vid. STC 120/2009, de 18 de mayo de 2009. BOE núm. 149, de 20 de junio de 2009. - 24 - aplicación de las eglas que han posibili ado la con o mación del ela o inc imina o io o absolu o io, la decla ación de culpabilidad o de inocencia y la imposición de la pena o su no imposición 28 . El p oblema an e el que nos encon amos en es os supues os es di e encia cuándo es amos an e un caso en el que el p oceso deduc i o del T ibunal, basado en las eglas de expe iencia, no exige inmediación po limi a se su ámbi o de e isión a la de un juicio ex e no ace ca de la co ección o cohe encia de los azonamien os empleados po el juez a quo, o cuándo ese p oceso deduc i o le lle a a una conclusión dis in a de la del juzgado de ins ancia como consecuencia de las in e encias ex aídas de la alo ación de p uebas pe sonales. A es a di icul ad se e ie e ambién TAPIA FERNANDEZ, es deci , a la delimi ación de la línea di iso ia en e la modi icación de un ela o ác ico po que se ap ecia po el ibunal de apelación que el azonamien o del juzgado de ins ancia no ha sido lógico o cohe en e, o po que se han alo ado las p uebas pe sonales en un sen ido dis in o 29 . En de ini i a, es a doc ina plan ea en la p ác ica no pocos incon enien es ya que deslinda unos casos de o os no esul a en absolu o ácil. Po ello, en la mayo ía de los casos hab á que a ende al supues o conc e o ealizando un p e io análisis debidamen e undamen ado pa a pode ex ae una conclusión azonada y cong uen e de que se es á e isando la alo ación de la p ueba de unos hechos y no las in e encias o deducciones que de i an de esos hechos, y ice e sa. II. DOCTRINA CONSTITUCIONAL ANTERIOR A LA STC 167/2002 1. Doc ina an e io a la STC 167/2002 An e io men e a la STC 167/2002, el T ibunal Cons i ucional es imaba y cali icaba al ecu so de apelación de «no um iudicium», con plena compe encia pa a el conocimien o y allo del li igio, den o de los má genes impues os po la p e ensión impugna o ia. Así enía 28 Vid. STC 123/2005, de 12 de mayo, undamen o ju ídico 7º. 29 Vid. TAPIA FERNANDEZ, I., La implan ación gene alizada de la segunda ins ancia, Pág 90. - 25 - a i mándose en nume osas sen encias en e las que cabe ci a la STC 120/1999, de 28 de junio, que en su undamen o ju ídico e ce o expone: «a endida nues a ju isp udencia, nada se ha de opone a una esolución que, a pa i de una disc epan e alo ación de la p ueba, llega a una conclusión dis in a de la alcanzada en p ime a ins ancia (STC 43/1997), pues an o po lo que espec a a la subsunción de los hechos en la no ma como po lo que se e ie e a la de e minación de ales hechos a a és de la alo ación de la p ueba el Juez ad quem se halla en idén ica si uación que el juez a quo (STC 172/1997, FJ 4º, y, asimismo, SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995 y 176/1995) y, en consecuencia, puede alo a las p uebas p ac icadas en p ime a ins ancia, así como examina y co egi la ponde ación lle ada a cabo po el Juez a quo (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993 y 172/1997)» 30 . En suma, la STC 120/1999, de 28 de junio, en el ya mencionado undamen o ju ídico e ce o, indica que an o el juez a quo como el ó gano a quem se hallan en igual posición a la ho a de en a a alo a la p ueba y, po ende, pod á és e alo a las p uebas p ac icadas en p ime a ins ancia, examina y co egi la ponde ación lle ada a cabo po el Juez a quo. A eno de lo expues o, se puede obse a como el in é p e e cons i ucional, an es de la sen encia del 2002, soslayaba la limi ación de las posibilidades p oba o ias consag ada po la ley p ocesal española, la cual es ablece un sis ema es ic i o de las acul ades cognosci i as del T ibunal e iso . En con aposición a dicho sis ema, el T ibunal Cons i ucional conside aba al ó gano ad quem au o izado plenamen e pa a supe isa y, en los casos en que p ocedie a, pa a sus i ui la alo ación de la p ueba ealizada en ins ancia es ableciendo su p opio c i e io. Po an o, se concep uaba el ecu so de apelación como un nue o y o al eexamen de la causa, o lo que es lo mismo, un ecu so pleno o «no um iudicium» 31 . El e o en el que incu ió la an e io doc ina cons i ucional ue conside a el ecu so de apelación como un «no um iudicium» ya que ello con a iene la concepción eal de « e isio p io is ins an iae» p e is a en el sis ema legal español. 30 Vid. STC 120/1999, de 28 de junio, en Dia io La Ley 10495/1999 31 CABEZUDO RODRÍGUEZ. Op, ci . Pág.113 - 32 - 2. La doc ina del TEDH y su in lujo en el o denamien o ju ídico español La STC 167/2002, de 18 de sep iemb e, ha susci ado un p o undo cambio ju isp udencial en el e eno del ecu so de apelación y alo ación de la p ueba. La doc ina que asien a ha sido ep oducida y ecogida po múl iples sen encias dic adas po el mismo ibunal en los años pos e io es. En conc e o, el ámbi o ju ídico a ec ado po dicha sen encia es la alo ación de la p ueba en an o en cuan o el ecu so de apelación puede unda se, en e o os mo i os, en el e o en la ap eciación de la p ueba (a ículo 790.2 LEC im) 40 . Es e cambio doc inal al que nos hemos e e ido se sus ae, as la e e encia a la doc ina man enida has a en onces, del undamen o ju ídico no eno cuando dice que « […] es con enien e ec i ica la ju isp udencia an es aludida, lo que es acul ad del Pleno de es e T ibunal, con o me a lo dispues o en el a . 13 de su Ley O gánica, pa a adap a más es ic amen e la in e p e ación cons i ucional del de echo undamen al a un p oceso con odas las ga an ías (a . 24.2 CE), en cuan o a la que aho a nos ocupa, a las exigencias del Con enio pa a la p o ección de los de echos humanos y de las libe ades públicas, de 4 de no iemb e de 1950, y más en conc e o a las del a .6.1 del mismo, según ha sido in e p e ado po la ju isp udencia del T ibunal Eu opeo de De echos Humanos, a eniéndonos así al c i e io in e p e a i o es ablecido en el a . 10.2 CE». Pa a comp ende la modi icación doc inal que se ha ope ado en nues o o denamien o ju ídico a aíz de la sen encia del TC es necesa io p e iamen e analiza la doc ina del T ibunal Eu opeo de De echos Humanos que si e de base al Al o T ibunal. 2.1. Ju isp udencia an e io a la STC 167/2002 En el ma co penal de la segunda ins ancia se ha enido a aigando un c i e io ju isp udencial es ablecido po pa e del TEDH o «T ibunal de Es asbu go». La azón de se de dicho ibunal iene jus i icada po la necesidad de enjuicia , bajo de e minadas ci cuns ancias, las posibles iolaciones de los de echos econocidos en el Con enio Eu opeo de P o ección de los De echos Humanos y de las Libe ades Fundamen ales, 40 CACHON VILLAR. Op, ci . Págs. 23 y ss. - 33 - susc i o en Roma el 4 de no iemb e de 1950, y en sus P o ocolos po los Es ados pa e de dicho con enio 41 . La ju isp udencia del TEDH no es ajena al o denamien o ju ídico español pues, de con o midad con el a ículo 10.2 CE, las no mas ela i as a los de echos undamen ales y a las libe ades que la Cons i ución española econoce se in e p e a án de con o midad con la Decla ación Uni e sal de De echos Humanos y los a ados y acue dos in e nacionales sob e las mismas ma e ias a i icados po España. Así, a la ho a de con igu a el de echo undamen al a un p oceso con odas las ga an ías (a .24.2 CE) hay que ene p esen e el c i e io in e p e a i o con enido en el p ecep o cons i ucional (a .10.2), que een ía a, en e o os, la ju isp udencia del T ibunal de Es asbu go. Como se puede comp oba es a ju isp udencia es de i al impo ancia en la in e p e ación y aplicación de los de echos undamen ales del ex o cons i ucional en i ud del c i e io del a ículo 10.2 de la CE. En es e sen ido, el cambio de pa ece del TC encuen a su undamen o en la ecepción de la ju isp udencia del TEDH en elación con el a ículo 6.1 del CEDH que iene a econoce el de echo de oda pe sona a que su causa sea oída equi a i a, públicamen e y den o de un plazo azonable, po un T ibunal independien e e impa cial, es ablecido po la ley, que decidi á los li igios sob e sus de echos y obligaciones de ca ác e ci il o sob e el undamen o de cualquie acusación en ma e ia penal di igida con a ella. El c i e io inno ado de la STC 167/2002 ha de obse a se a la luz de las conside aciones p e ias que había enido con igu ando el TEDH en las sen encias ecaídas has a aquel momen o y que apa ecen e lejadas en el undamen o ju ídico décimo de aquélla: «La doc ina del T ibunal Eu opeo de De echos Humanos espec o de la cues ión que aho a se plan ea apa ece inicialmen e en su Sen encia de 26 de ma zo de 1988 caso Ekba ani con a Suecia , y se consolida pos e io men e en p onunciamien os más ecien es (SSTEDH 8 de eb e o de 2000 caso Cooke con a Aus ia y caso S e anelli con a San Ma ino; 27 de junio de 2000 caso Cons an inescu con a Rumania ; y 25 de julio de 2000 caso Tie ce y o os con a San Ma ino)». 41 Vid. Página web del TEDH: h p://www.ech .coe.in /Pages/home.aspx?p=home - 34 - En el Caso Ekba ani con a Suecia de 26 de ma zo de 1988 42 se alega «que el p oceso penal cons i uye un odo y la p o ección del a . 6 no e mina con el allo de p ime a ins ancia». Además, «hay que ene en cuen a en su conjun o el p oceso ami ado según el o denamien o ju ídico in e no y la a ea que en él desa olla el ibunal de apelación», así como «la mane a en que los in e eses del demandan e ue on expues os y p o egidos an e dicho ó gano judicial», pa a es ablece si es á jus i icado el habe p escindido en el ámi e de apelación del p incipio de la audiencia pública en p esencia, y con posible de ensa, del acusado. An es del asun o Ekba ani ya el TEDH, en cie a mane a, se había e e ido a la al a de audiencia del acusado en la esolución de un ecu so y la posible in acción del a .6.1 del Con enio, ci ando el caso Axen con a Alemania de 8 de diciemb e de 1983 43 y el caso Su e con a Suiza de 22 de eb e o de 1984 44 , en los que el ibunal es ableció que e a necesa io que los p ocedimien os ue an conside ados en su globalidad y eniendo en cuen a el p oceso seguido en el o den in e no 45 . Re omando el hilo exposi i o de la Sen encia Ekba ani, és a ag ega lo siguien e: «Como el T ibunal lo ha decla ado en a ias ocasiones, la al a de una is a pública en segunda o e ce a ins ancia puede jus i ica se po las ca ac e ís icas del p ocedimien o de que se a e, con al que se haya celeb ado en la p ime a. Así, en los p ocedimien os pa a au o iza la in e posición del ecu so de apelación, o que se e ie an exclusi amen e a cues iones de De echo y no a las de hecho, se cumpli án los equisi os del a ículo 6, aunque el T ibunal de apelación o de casación no haya dado al ecu en e la acul ad de se oído pe sonalmen e […]» 46 . Y como colo ón a i ma que «en el caso de au os, el ibunal de apelación conocía an o de las cues iones de hecho como las de de echo», y que «en especial, enía que es udia en su conjun o la culpabilidad o la inocencia del demandan e» (apdo. 32), de modo 42 Vid. STEDH de 26 de ma zo de 1988, caso Ekba ani con a Suecia, apdos.24, 27 y 28. 43 Vid. STEDH de 8 de diciemb e de 1983, caso Axen con a Alemania. 44 Vid. STEDH de 22 de eb e o de 1984, caso Su e con a Suiza. 45 RODRIGUEZ RUBIO, C. Los ecu sos en el p oceso penal. E olución y p opues as de e o ma. Dykinson, 2008. Mad id. 46 STEDH de 26 de ma zo de 1988, caso Ekba ani con a Suecia, apdo. 31. - 35 - que, «dadas las ci cuns ancias, no se podía esol e en un p oceso jus o sin un examen di ec o y pe sonal del demandan e –quien p o es aba que no había come ido la acción conside ada punible (apdo. 15, sup a)- y del eclaman e». Po odo ello, una nue a audiencia «en p esencia de los in e esados» e a exigible en la apelación y, al no habe se p oducido al audiencia, se había ulne ado el a .6.1 CEDH. En el mismo sen ido concluye el Caso Cons an inescu con a Rumania de 27 de junio de 2000 47 , al ase e a que «cuando una ins ancia de apelación es llamada a conoce sob e un asun o de hecho y de De echo, y a es udia en su conjun o la cues ión de la culpabilidad o de la inocencia, no puede, po mo i os de equidad del p oceso, decidi sob e es as cues iones sin ap eciación di ec a de los es imonios p esen ados en pe sona po el acusado que man iene que no ha come ido el ac o enido como un deli o» (apdo.55). A la misma solución llegan las sen encias Helme s (apdos.33 y 39) y Tie ce (apdos. 95 y 102). En las sen encias Ande sson con a Suecia, Fejde con a Suecia y Helme s con a Suecia 48 se in oduce un nue o ma iz sob e esa doc ina al decla a el T ibunal que «si bien la publicidad cons i uye, sin duda, uno de los medios pa a p ese a la con ianza en los T ibunales», «pa a de e mina si los deba es públicos co esponden a una necesidad as el p oceso en p ime a ins ancia, hay que ene en cuen a o as conside aciones, como el de echo a que la causa sea oída en un plazo azonable y la necesidad de una ami ación ápida de los asun os incluidos en el Regis o». Des aca que en los casos Ande sson y Fejde, aunque se pa ía de la misma doc ina que las an e io es sen encias la conclusión ue di e en e, ya que no se conside a ulne ado el a ículo 6 del CEDH, po cuan o a pesa de habe se omi ido la audiencia pública en apelación se en endió que el ecu so no plan eaba ninguna cues ión de hecho o de De echo que no pudie a esol e se en base al expedien e de mane a adecuada. 47 Vid. STEDH de 27 de junio de 2000, caso Cons an inescu con a Rumania de 27 de junio de 2000, apdo.61. 48 SSTEDH 29 de oc ub e de 1991, caso Ande sson con a Suecia (apdo.27); 29 de oc ub e de 1991, caso Fejde con a Suecia (apdo.31); y 29 de oc ub e de 1991, caso Helme s con a Suecia (apdo. 36). - 36 - En odo caso, las sen encias del TEDH han de se analizadas cau elosamen e a la ho a de ex ae conclusiones al espec o pues, como se ha pues o de mani ies o en alguna ocasión, las sen encias del TEDH no des acan po su esme ada mo i ación 49 . Al iempo de analiza el de echo a un p oceso jus o, el TEDH ha decla ado que el p oceso penal cons i uye un odo y que su p o ección no e mina con el allo en la p ime a ins ancia, de mane a que los T ibunales de apelación, o ganizados po el Es ado, ienen el debe de asegu a a los jus iciables las ga an ías undamen ales del a . 6.1 CEDH. Así mismo, hay que es a a las peculia idades del p ocedimien o, examinando és e de acue do con el o den ju ídico in e no, y a las peculia idades del caso examinado pa a pode de e mina si es á o no jus i icada la excepción en la segunda o e ce a ins ancia al p incipio de audiencia pública. Po ello, pone de mani ies o FEIJÓO MIRANDA que es amos an e un cla o ela i ismo que descansa en la casuís ica ju isp udencial 50 . Ese casuismo se pone en e idencia en el caso Cooke con a Aus ia, esuel o po sen encia de 8 de eb e o de 2000 51 , en que el TEDH ei e a la idea de que hab á que ene en conside ación las ca ac e ís icas especiales de los p ocedimien os y los in e eses de la de ensa que se p esen an an e el ibunal de apelación. Respec o de es e asun o, RODRIGUEZ RUBIO mani ies a que «en el caso Michael Edwa d Cooke (…) se da paso a que cues iones de de echo que han de se esuel as po el ó gano ad quem equie an de la celeb ación de una audiencia pa a su pos e io decisión po el ibunal supe io » 52 . En conc e o, se solici aba en es e supues o la aplicación de una a enuan e, la cual se conside a una cues ión esencialmen e ju ídica. En es e supues o se pone de mani ies o la di icul ad a la ho a de dis ingui las cues iones de hecho y las de de echo e incluso en es as úl imas, en ocasiones, se es ima necesa ia una is a cuando se a a de una in acción de ley sus an i a o p ocesal que jus i ican un p ocedimien o absolu o io o de condena 53 . Es deci , la pos u a del TEDH a la 49 CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C. «La e isión ác ica en la apelación penal. Consecuencias p ác icas de la nue a doc ina cons i ucional», publicado en Iu is Ac ualidad y p ác ica del de echo nº76, oc ub e 2003 (págs. 41 -51). 50 FEIJÓO MIRANDA. Op, ci , pág 8. 51 STEDH de 8 de eb e o de 2000, caso Cooke con a Aus ia. 52 RODRÍGUEZ RUBIO, C. Op, ci . Pág. 127 53 FEIJÓO MIRANDA. Op, ci . Pág. 8. - 37 - ho a de conclui si es amos an e una ulne ación del a ículo 6 del CEDH se ci cunsc ibe a la necesidad de ponde a si los equisi os de dicho p ecep o se han cumplido en cada caso, no siendo po el con a io su unción decidi en abs ac o, po ejemplo, si el de echo nacional es compa ible con el CEDH o si se ha espe ado po las au o idades nacionales. O o ejemplo nos lo b inda el caso Bo en con a No uega, po sen encia de 19 de diciemb e de 1996 54 , se conside ó queb an ado el de echo a un juicio jus o al no es a p esen e ni habe sido ci ado el acusado en la audiencia an e el TS, con independencia de que no se hubie a plan eado una e isión ác ica de los hechos. Es deci , a pesa de man ene se los hechos p obados en la sen encia de ins ancia, la inicial esolución absolu o ia ue pos e io men e e ocada po el ibunal supe io , el cuál sus i uyó al sen encia po una condena o ia. Es e p ocede eque ía que el TS hubiese con ocado al acusado a una audiencia, po las especiales ci cuns ancias del caso, en pa icula , po que se habían enido en cuen a a la ho a de dic a sen encia condena o ia cues iones como la pe sonalidad del acusado sin que és e hubiese sido oído di ec amen e po el TS. Po ello, el acusado debía habe sido escuchado po el ibunal an es de dic a la nue a sen encia, incluso aunque aquél no lo hubie a solici ado 55 . En de ini i a, la idea que subyace en es as esoluciones ju isp udenciales del TEDH es la necesa ia y opo una ponde ación de las ci cuns ancias y de echos en juego pa a de e mina la debida concu encia o no de una audiencia pública. El p opio GARCÍA CALVO en su Vo o Pa icula , como Magis ado disiden e, y en aplicación de la doc ina del TEDH, ecalca que la celeb ación de una audiencia pública no se impone en odo caso sino que, pa a de e mina si és a es o no necesa ia, hab á que ene en cuen a an o las ca ac e ís icas especiales del p ocedimien o como los in e eses de la de ensa en cuan o al modo de p esen a y p o ege los mismos an e el ibunal de apelación. Resumiendo la posición del TEDH: 1º. Al TEDH le co esponde es udia la posible ulne ación o no del a ículo 6.1 del CEDH, es deci , el de echo que iene oda pe sona a que su causa sea oída equi a i amen e po un T ibunal independien e e impa cial ya que el p oceso penal 54 Vid. STEDH de 19 de diciemb e de 1996, caso Bo en con a No uega. 55 FEIJÓO MIRANDA. Op. Ci . Págs. 9 y 10. - 38 - cons i uye un odo y la p o ección de dicho p ecep o no e mina con el allo de p ime a ins ancia. 2º. A la ho a de alo a dicha ulne ación hab á de ene se en cuen a, en su conjun o, el p oceso ami ado según el o denamien o ju ídico in e no y la mane a en que los in e eses del demandan e ue on expues os y p o egidos an e el ibunal de apelación. De mane a que la al a de una is a pública en segunda o e ce a ins ancia puede jus i ica se po las ca ac e ís icas del p ocedimien o de que se a e. 3º. Los p ocedimien os pa a au o iza la in e posición del ecu so de apelación o que se e ie an exclusi amen e a cues iones de De echo cumpli án los equisi os del a .6 del CEDH aunque el ibunal ad quem no haya dado al ecu en e la acul ad de se oído pe sonalmen e. 4º. No se puede esol e en un p oceso jus o sin un examen di ec o y pe sonal del demandan e, ya que se es a ía ulne ando el a .6 del CEDH, cuando el ibunal ad quem enga que conoce conozca an o de cues iones de hecho y de de echo y, en especial, cuando enga que es udia en su conjun o la culpabilidad o la inocencia del demandan e. 5º. En conclusión, la pos u a del TEDH, a la ho a de esol e si es amos an e una ulne ación del a ículo 6 del CEDH y pa a de e mina si es o no imp escindible la audiencia pública en apelación, se ci cunsc ibe a la necesidad de ponde a si los equisi os de dicho p ecep o se han cumplido en cada caso en pa icula , no siendo po el con a io su unción decidi en abs ac o ya que, en e o as conside aciones, la dis inción en e cues iones y de de echo no siemp e es ácil e incluso en ocasiones, aunque se a e únicamen e de cues iones de de echo, se es ima necesa ia una is a cuando se a a de una in acción de ley sus an i a o p ocesal que jus i ican un p ocedimien o absolu o io o de condena. 2.2. Ju isp udencia pos e io a la STC 167/2002 Resul a ineludible p es a a ención a cie as esoluciones del TEDH pos e io es a la STC 167/2002 po cuan o pod ían acili a una in e p e ación cons i ucional de los a ículos 790 y 791 de la ac ual LEC im. - 39 - Las sen encias del TEDH de 15 de julio de 2003 y de 18 de Mayo de 2004 hacen e e encia a los casos A na sson con a Islandia y Des ehem con a F ancia espec i amen e 56 . En ambos casos se a a de esoluciones absolu o ias en p ime a ins ancia que son e ocadas po sen encias condena o ias po pa e de un T ibunal Supe io , en las cuáles se p ocedió a una nue a ap eciación de los hechos sin celeb ación de una audiencia pública an e el ibunal ad quem en la que se lle a a a cabo la p ac ica de las p uebas que ya se había e ec uado en la p ime a ins ancia. En p ime luga , en el caso A nansson, se acabó condenando al acusado po pa e del TS islandés, sin habe oído di ec a y pe sonalmen e al acusado po un deli o de homicidio ni a los es igos. A pesa de con a con las ansc ipciones de la audiencia o al de la p ime a ins ancia, el TEDH discu ió que en el supues o en cues ión lo ele an e es que la dis in a ap eciación de las p uebas eque ía del TS islandés una conduc a posi i a en i ud de la cual debía habe con ocado una audiencia pública pa a pode oí y alo a an o la decla ación del acusado como la p ueba es i ical. Como no se hizo así, no podía sino conside a se in ingido el a ículo 6 del CEDH po pa e del ibunal. En segundo luga , en el caso Des ehem ambién se p escinde de la celeb ación de la audiencia y de la nue a p ác ica de la p ueba es i ical que se había solici ado po la de ensa. El ibunal ad quem lle ó a cabo una nue a ap eciación de los hechos que conduce a la condena en segunda ins ancia y el TEDH, po consiguien e, cons a ó la iolación del de echo a igualdad de a mas del a .6.3 del CEDH. También cob an especial in e és las sen encias de 16 de diciemb e de 2008 y 10 de Ma zo de 2009, es o es, los casos Bazo González con a España e Igual Coll con a España 57 . Es ele an e el es udio de es as esoluciones no solo po que aluden a la ya ei e ada doc ina cons i ucional emanada de la STC 167/2002 sino po que, además, ambas a ec an al de echo español y han enido luga as la mencionada sen encia, es deci , se a a de casos que ue on esuel os en su día po ibunales españoles es ando ya es aba igen e la doc ina a la que se acaba de aludi . 56 Vid. SSTEDH de 15 de julio de 2003, caso A na sson con a Islandia; y de 18 de Mayo de 2004, caso Des ehem con a F ancia 57 SSTEDH de 16 de diciemb e de 2008, caso Bazo González con a España; y de 10 de Ma zo de 2009, caso Igual Coll con a España. - 40 - En el caso Bazo, el TEDH decla a no habe se pe pe ado iolación alguna en con a del a ículo 6.1 del CEDH. No se p odujo in acción del con enio po que no e a necesa ia ni indispensable una nue a audiencia pública en la apelación. Pese a que se e oca la sen encia absolu o ia en la p ime a ins ancia con la subsiguien e condena po pa e del ibunal de apelación, és a se p oduce sob e la base de una dis in a in e p e ación ju ídica con espec o a la que man u o el juez a quo, alo ándose la p ueba documen al pe o sin modi ica se el ela o de los hechos p obados de la sen encia de ins ancia. En cambio, en el caso Igual Coll sí se cons a a la iolación del a ículo 6 del CEDH. La AP e ocó una sen encia absolu o ia en la p ime a ins ancia decla ándose la condena del acusado po un deli o de abandono de amilia po el impago de la pensión alimen icia a a o del hijo en el co espondien e p oceso ma imonial. El p oblema que se susci a y que de e mina la iolación del CEDH es el habe p escindido de la audiencia pública del acusado en la apelación. A p io i, la AP espe ó la decla ación de hechos p obados en la p ime a ins ancia y pod ía en ende se que la e ocación de la sen encia absolu o ia se sus en ó en la co ección de la es uc u a acional de los a gumen os señalados po el juez a quo y que, po an o, esul a ía ajena a cualquie a e isión ác ica a ándose en onces de un simple con ol de la azonabilidad de discu so de la sen encia ecu ida. Sin emba go, lo cie o es que la AP ealiza un examen de in enciones y del compo amien o del demandan e pa a llega a decla a su culpabilidad. En suma, el supues o aba ca an o cues iones de hecho y de de echo no pudiendo educi se a una in e p e ación dis in a de la no ma ju ídica de e minándose así la necesidad de celeb ación de audiencia pública con el acusado. En opinión de FEIJÓO MIRANDA, «el caso Igual Coll debe ía lle a al TC a amplia su doc ina asumiendo la línea ul aga an is a que es á ijando el TEDH» 58 . An es de da po concluido el examen de la doc ina del TEDH, pa ece con enien e b inda especial a ención al Asun o Valbuena Redondo con a el Reino de España 59 , esuel o po Sen encia de 13 de diciemb e del año 2011 del T ibunal de Es asbu go, en base a dos azones: la p ime a, po que dicha esolución es ela i amen e 58 FEIJÓO MIRANDA. Op. Ci . Pág.16. 59 Vid. STEDH de 13 de diciemb e del 2011, demanda núm. 21460/08: Asun o Valbuena Redondo con a España. - 41 - ecien e, y la segunda, y más signi ica i a, po que e sa sob e la denuncia de una sen encia condena o ia dic ada en apelación po la AP de la ciudad de Valladolid. El demandan e es ima que la AP no se limi a a e ec ua una nue a cali icación ju ídica de los hechos, sino a ol e a alo a las cues iones de hecho conside adas p obadas en p ime a ins ancia y que no podían se esuel as sob e la exclusi a base de los au os. En la alo ación de los medios de p ueba pe sonales, en pa icula , la decla ación del acusado, de los es igos y de los pe i os. El Juzgado de lo penal núm. 2 de Valladolid esol ió sob e la base de los in o mes pe iciales comple ados po las acla aciones de los pe i os que los habían elabo ado. El juez alcanzó su con icción as la celeb ación de una is a o al en la que es aba p esen e el demandan e. Dicho Juzgado dic ó sen encia absolu o ia ya que conside ó que no había olun a audulen a po pa e del demandan e. Recu ida dicha sen encia en apelación, la AP de Valladolid e ocó la sen encia absolu o ia sin oí pe sonalmen e al demandan e y, como esul ado de una nue a alo ación de las p uebas, conside ó su icien emen e ac edi aba la c eación de una ama pa a de auda delibe adamen e a la Hacienda Pública y dic ó sen encia po la que se condenaba al demandan e. A al in, la AP modi icó los hechos decla ados p obados y se p onunció sob e una cues ión de hecho, a sabe , la exis encia de una olun a de de auda a la Hacienda pública. El TEDH en iende que al examen implica una oma de posición sob e hechos decisi os pa a la de e minación de la culpabilidad del demandan e y la modi icación de ales hechos po la audiencia se p odujo sob e la base de p uebas de ca ác e documen al y sin la celeb ación de una is a o al en el cu so de la cual las p uebas de i adas de las decla aciones del acusado, los es igos y los pe i os hab ían podido se examinadas. Concluye pues el ibunal que la na u aleza de las cues iones es esencialmen e ác ica po lo que la condena del demandan e en apelación po la AP de Valladolid as un cambio en la alo ación de los hechos, sin que el demandan e u iese la posibilidad de se oído pe sonalmen e y de discu i los a a és de un examen con adic o io en el cu so de una is a o al, no es con o me con las exigencias de un p oceso equi a i o (a .6) y, po ende, el CEDH ha esul ado ulne ado. En de ini i a, «[…] la ex ensión del examen - 48 - 184/2009 po cuan o en ella la doc ina cons i ucional de iene mani ies a y pe mi e ahonda en las condiciones o equisi os que la con igu an. En la STC 184/2009, de 7 de sep iemb e 65 , el demandan e de ampa o denuncia la ausencia de inmediación en la alo ación de las p uebas pe sonales como consecuencia de no habe sido oído po la Audiencia P o incial. El T ibunal en iende que son dos las cues iones que equie en se analizadas. En p ime luga , la necesidad de p ac ica de nue o las p uebas pe sonales an e el ó gano de apelación, en pa icula la decla ación del acusado y en endida és a como medio de p ueba. Y, en segundo luga , la e en ual exigencia de la audiencia del acusado en la segunda ins ancia en endida como medio de de ensa. El Al o T ibunal pone de mani ies o en elación con la necesidad de p ac ica de nue o las p uebas pe sonales que la exigencia de que sólo el ó gano judicial an e el que se p ac iquen, con plena con adicción y publicidad, puede alo a las mismas, de i a del de echo a un p oceso con odas las ga an ías consag ado en el a ículo 24.2 CE a eno del cual « odos ienen de echo al Juez o dina io p ede e minado po la ley, a la de ensa y a la asis encia de le ado, a se in o mados de la acusación o mulada con a ellos, a un p oceso público sin dilaciones indebidas y con odas las ga an ías, a u iliza los medios de p ueba pe inen es pa a su de ensa, a no decla a con a sí mismos, a no con esa se culpables y a la p esunción de inocencia». En consecuencia, es e de echo esul a ulne ado cuando la sen encia absolu o ia de la p ime a ins ancia es e ocada en apelación y sus i uida po un condena o ia o ag a a o ia de la si uación de quien ecu e, si en es e caso hubie a sido ya condenado, y la úl ima esolución hubie a ealizado una ap eciación dis in a de las decla aciones pe sonales. En sín esis, no puede el ó gano de apelación condena a quien p e iamen e ha sido absuel o en la ins ancia (ni ampoco empeo a su si uación si ya había sido condenado) si pa a llega a al in se ha ijado un nue o ela o de los hechos p obados a aíz de la alo ación de p uebas que exigen habe se p ac icado con inmediación del ó gano ad quem, es o es, se equie e de és e un examen di ec o y pe sonal de las pa es, de los es igos o de los pe i os en un deba e público espe ando la posibilidad de con adicción. Sin emba go, el TC ma iza la egla gene al in oduciendo una sal edad cuando nos encon amos an e un supues o en el que el núcleo cen al de la disc epancia o con o e sia, 65 Vid. STC 184/2009, de 7 de sep iemb e - 49 - en e la sen encia de ins ancia y de la apelación, se e ie e es ic amen e a la cali icación ju ídica de los hechos que han sido decla ados p obados po el ó gano judicial a quo que los conoció en p ime luga y que quedan inal e ados en la segunda ins ancia. En es os casos, el ó gano de apelación puede decidi sob e la base de lo ac uado ya que la subsunción ípica no exige ni p ecisa de inmediación judicial. La STC 184/2009 conside a que la cues ión an e la que se encuen a es pu amen e ju ídica y, po ende, ajena a la alo ación de las p uebas pe sonales. Po ello, no se ha ulne ado el de echo a un p oceso con odas las ga an ías ya que la audiencia se limi ó a decla a la culpabilidad del acusado con base a los hechos p obados en la p ime a ins ancia y sin a ia la ap eciación p oba o ia de las decla aciones. La segunda de las cues iones a dilucida es aquella que hace e e encia a la e en ual exigencia de la audiencia del acusado en la segunda ins ancia en endida como medio de de ensa. El ecu en e en ampa o denunció que no había sido oído po el ó gano ad quem y es és a una cues ión que hab á de se analizada desde la pe spec i a del de echo de de ensa del a ículo 24.2 de la CE pa a de e mina , en su caso, si la audiencia del acusado en la segunda ins ancia es pa e in eg an e del de echo undamen al independien emen e de la na u aleza de las p uebas que deben se alo adas po el ó gano que ha de conoce del ecu so. En es e sen ido, a i ma el ibunal que la exigencia de la ga an ía de la audiencia del acusado en ase de ecu so depende de las ca ac e ís icas o pa icula idades del p oceso en su conjun o al y como se señaló en la STC 120/2009, de 18 de Mayo, en su undamen o ju ídico e ce o. Además, debemos de nue o eco da que el TEDH decla a que cuando el ibunal de apelación ha de conoce de cues iones de hecho y de de echo, es udiando en gene al la cues ión de la culpabilidad o la inocencia, no puede esol e sin la ap eciación di ec a del es imonio del acusado que sos iene que no ha come ido el hecho delic i o que se le impu a. De es a mane a, un p ocedimien o condena o io en la apelación, as la e ocación de la absolución en la p ime a ins ancia, equie e que el acusado haya enido la posibilidad de decla a en de ensa de su causa an e el ó gano judicial que conoce del ecu so. Además, cob a especial impo ancia si se iene en conside ación el hecho de que es e úl imo ó gano es el p ime o en condena le en el ma co de un p oceso en el que se decide sob e una acusación en ma e ia penal di igida con a él. - 50 - La STC 184/2009 a i ma exp esamen e en es e sen ido que «[…] aun omando en conside ación el da o de que, como se ha concluido en el undamen o ju ídico an e io , la Audiencia P o incial esol ió en igu osos é minos de cali icación ju ídica sob e los hechos decla ados p obados po la Sen encia apelada, ello no implica necesa iamen e que aquel ó gano judicial pudie a p escindi de o o ga al demandan e de ampa o la opo unidad de se oído en la ase de ecu so, audiencia que, […], no ha de con undi se con el de echo del acusado a habla el úl imo que, aunque pueda e es i una cie a impo ancia, debe dis ingui se del de echo a se escuchado, du an e los deba es, po un T ibunal» 66 . Po ello en iende que ha de da se al apelado la posibilidad y la ocasión de que el T ibunal le escuche con independencia de las ci cuns ancias del caso y más aún si es el ibunal de apelación quien le a a condena po p ime a ez, ya que con a la sen encia condena o ia no a a cabe ecu so alguno. Y es así que en el caso que es udia la sen encia de 7 de sep iemb e de 2009 se cons a a la ulne ación de la ga an ía del de echo de de ensa que consis e en concede al acusado la opo unidad de se oído po el T ibunal que dic ó el p onunciamien o condena o io. Po o o lado, puede esul a in e esan e menciona que la delimi ación nega i a de la doc ina del TEDH se plasma en la doc ina cons i ucional a a és de la STC 120/2009, de 18 de mayo, que en su undamen o ju ídico cua o ecoge los supues os en los que el canon de cons i ucionalidad no se ía aplicable, en conc e o, «cuando la condena p onunciada en apelación ( an o si el apelado hubiese sido absuel o en la ins ancia como si la sen encia de apelación empeo a su si uación) no al e a el sus a o ác ico sob e el que se asien a la sen encia del ó gano a quo, o cuando, a pesa de da se al al e ación, és a no esul a del análisis de medios p oba o ios que exijan p esencia su p ác ica pa a su alo ación o, inalmen e, cuando el ó gano de apelación se sepa e del p onunciamien o ác ico del juez de ins ancia po no compa i el p oceso deduc i o empleado a pa i de hechos base enidos po ac edi ados en la sen encia de ins ancia y no al e ados en la de apelación, pe o a pa i de los cuales el ó gano ad quem deduce o as conclusiones dis in as de las alcanzadas po el ó gano de ins ancia, pues es e p oceso deduc i o, en la medida en que se basa en eglas de expe iencia no dependien es de la inmediación, es plenamen e 66 Vid. STC 184/2009. BOE: mié coles 8 de junio de 2005. núm 136. suplemen o del TC.: (h p://www.boe.es/boe/dias/2005/06/08/?s=T) - 51 - iscalizable po los ó ganos que conocen en ía de ecu so sin me ma de ga an ías cons i ucionales» 67 . En de ini i a, el TC ha in en ado plasma la doc ina del TEDH consolidando cie as pau as que hay que ene en cuen a cuando se ecu e una sen encia absolu o ia en la p ime a ins ancia y de ahí la necesidad de ealiza un análisis exhaus i o y en p o undidad an o de la doc ina eu opea como de la doc ina cons i ucional, a endiendo siemp e al caso en pa icula . 6.1. Cues iones de hecho y cues iones de De echo A la ho a de de e mina si ha de habe o no audiencia pública en la segunda ins ancia, solo las cues iones de hecho son ele an es. Es a a i mación la podemos encon a en algunas sen encias del TC a los que me e e i é sucin amen e: La STC 209/2003 de 1 de diciemb e, iene a es ablece que los p incipios de publicidad, inmediación y con adicción que con o man el de echo a un p oceso con odas las ga an ías del a ículo 24.2 CE no se en comp ome idos pues la Audiencia P o incial se ciñó a ealiza una cali icación ju ídica dis in a sin modi ica los hechos 68 . Po su pa e, el obje o de la con o e sia en la STC 113/ 2005, de 9 de mayo, no se e ie e a si debe o no conside a se p obada la ex alimi ación en la ac uación de la policía (en elación con un deli o de a en ado) sino, si no es ando p obada, es ju ídicamen e co ec o cali ica los hechos p obados esul an es como una si uación de legí ima de ensa, ajena a la p ueba de los hechos que no se discu e. En consecuencia, concluye el TC que no hay ulne ación del de echo undamen al a un p oceso con odas las ga an ías «po cuan o la condena en segunda ins ancia se ha undado sob e una di e en e cali icación ju ídica – pa a lo que ninguna incidencia iene la inmediación ni las demás ga an ías inhe en es al juicio o al- y no sob e una di e en e ponde ación ace ca de la c edibilidad de las decla aciones es i icales» 69 . 67 Vid. STC 120/2009, de 18 de Mayo, undamen o ju ídico 4º. 68 Vid. STC 209/2003, de 1 de diciemb e de 2003. BOE Jue es 8 de ene o de 2004 núm 7, suplemen o del TC (h p://www.boe.es/boe/dias/2004/01/08/?s=T). 69 Vid. STC 113/ 2005, de 9 de mayo - 52 - 6.2. P uebas Pe sonales: decla aciones del acusado y de los es igos. La inmediación es exigible en las p uebas pe sonales pues la pe cepción senso ial de la decla ación si e pa a juzga sob e la c edibilidad del decla an e ace ca de los hechos sob e los que a es igua, o lo que es lo mismo, la exigencia de inmediación en la p ueba pe sonal encuen a su sus en o y apoyo en es a «c edibilidad subje i a». Po el con a io, cuando la al a de e osimili ud de la decla ación o al a de c edibilidad se basa en da os obje i os, como son la imposibilidad ísica de los hechos na ados en una decla ación exculpa o ia, la con adicción palma ia con lo ac edi ado documen almen e o la inco ección écnica pe icialmen e ac edi ada, el juez de apelación puede alo a la decla ación sin la p esencia pe sonal del decla an e 70 . En la STC 168/ 2005, de 20 de junio, se hace e e encia a la «c edibilidad subje i a» de la siguien e mane a: «P ocede, en onces, de e mina si la a gumen ación seguida po la Audiencia P o incial pa a llega al allo condena o io iene como undamen o una nue a alo ación de la c edibilidad de los es igos, caso en el que […] se ulne a ía el a . 24.2 CE, o si, po el con a io, la condena se ha basado ya en una di e sa alo ación de p uebas no pe sonales, ya en una di e en e cali icación ju ídica de los hechos» 71 . En es e caso, los hechos decla ados como p obados po la sen encia de ins ancia ue on modi icados po la Audiencia P o incial, la cual se basó «en la li e alidad de las decla aciones que cons an en el ac a del juicio». Al habe ac uado de es e modo, se p odujo una nue a e indebida alo ación de las p uebas es i icales ya que és a debe ía habe se lle ado a cabo po la Audiencia siemp e y cuando hubie a aco dado p e iamen e nue amen e la p ác ica de las p uebas con las debidas ga an ías. De mane a que, al no habe se p ac icado, el de echo undamen al se e ulne ado. Po o a pa e, no se conside a que haya habido ulne ación del de echo a un p oceso con odas las ga an ías cuando a ándose del acusado, absuel o en p ime a ins ancia, se le haya dado la opo unidad de decla a an e el T ibunal de apelación aunque 70 GARCÍA CALVO Y MONTIEL, R. «El ecu so de apelación. La condena en segunda ins ancia y la inmediación. A p opósi o de la STC 167/2002», Cuade nos de De echo Judicial, XV, Mad id, 2003. 71 Vid. STC 168/2005, de 20 de junio. BOE: jue es 21 de julio 2005, núm 173. suplemen o del TC: (h p://www.boe.es/boe/dias/2005/07/21/?s=T) - 53 - no se haga uso de al opo unidad. El ejemplo más cla o a es e espec o lo encon amos en la STC 186/2005, de 4 de julio: «En el p esen e caso la Audiencia P o incial aco dó la celeb ación de is a o al, con ci ación al ecu en e, en la cual, aunque su inalidad inmedia a ue a la p ác ica de una p ueba que, impugnada po el ac o , no llegó a ene luga , se oyó a las pa es y se concedió al ecu en e la palab a pa a que in e inie a como a su de echo con inie a, op ando po és e po no añadi nada más a lo ya dicho po su de ensa. Ello pe mi e conside a que el T ibunal pudo oí al acusado con espe o de las ga an ías de inmediación y con adicción […]» 72 . En los supues os en que se a a de alo a la azonabilidad del discu so de alo ación de la p ueba no es exigible la inmediación. Po un lado, el TS ha decla ado que el juicio sob e la p ueba en el juicio o al es e isable únicamen e en casación en lo que se e ie e a la es uc u a acional, es o es, la obse ación po pa e del T ibunal de los hechos de las eglas de la lógica, los p incipios de la expe iencia y los conocimien os cien í icos 73 . Po el o o, el TC es ablece que cuando se a a de e ec ua la simple deducción con o me a las eglas de la lógica y expe iencia, no es necesa io ep oduci el deba e p ocesal con inmediación y con adicción en la segunda ins ancia pues ello no añade ninguna ga an ía adicional. Así, cuando el T ibunal de Apelación se limi a con ola la azonabilidad de la in e encia lle ada a cabo en ins ancia no se equie e inmediación 74 . En elación con la e isión de azonabilidad del discu so alo a i o de la p ueba, la STC 338/2005, de 20 de diciemb e, ha susci ado mayo es p oblemas po su complejidad ya que el con ol y sus e ec os se ex ienden an o al p opio discu so alo a i o como a la incidencia sob e el elemen o de p ueba ( es igo) en o den a o o ga le la c edibilidad sin habe mediado inmediación. Según es a sen encia 75 , «la al e ación de los hechos p obados que ealizó el Juez de apelación es consecuencia de la e i icación ex e na de la azonabilidad y cohe encia de los conc e os mo i os po los que el Juez de Paz no concedió e osimili ud a la decla ación de un es igo que depuso en el mismo sen ido que el denuncian e». De mane a que, el Juez de ins ucción « ue eba iendo una po una las 72 Vid. STC 186/2005, de 4 de julio. BOE: ie nes 5 de agos o de 2005 núm. 186, suplemen o del TC. h p://www.boe.es/boe/dias/2005/08/05/pd s/T00068-00073.pd 73 Vid. STS 441/1999, de 23 de ma zo. 74 Vid. Ad. ex. STC 170/2005 de 20 de junio. 75 Vid. STC 338/2005, de 20 de diciemb e - 54 - azones o ecidas en la sen encia apelada pa a p i a de c edibilidad a la decla ación del es igo». Po lo que se concluye que «[…] el Juez de ins ucción no se sob epone o sus i uye al Juez de Paz, sino que, depu ada la lógica del azonamien o empleada po és e, con inúa su azonamien o con p esupues os ( e osimili ud de la decla ación del es igo) co egidos sin ulne ación del de echo a un p oceso con odas las ga an ías» 76 . 6.3. O as p uebas: p ueba pe icial y p ueba documen al En elación con o as p uebas dis in as de las mencionadas encon amos la p ueba pe icial que, aunque es un medio de p ueba pe sonal, no exige inmediación cuando se a a de suminis a da os a a és de la exp esión de conocimien os cien í icos o de máximas de expe iencia pa a la in e p e ación de los hechos que han de enjuicia se. No obs an e, hab ía que es a al caso conc e o 77 . Po ejemplo, la STC 143/2005, de 6 de junio, ela i a a un deli o con a la hacienda pública, conside a que la p ueba pe icial podía alo a se sin necesidad de oí a los pe i os y ep oduci ín eg amen e el deba e p ocesal ya que en el mismo documen o esc i o es á expues o debidamen e el azonamien o 78 . En cambio, la STC 41/2003, de 27 de eb e o, en ma e ia de deli o de abusos sexuales de una meno , sí que en iende ulne ado el de echo undamen al en an o en cuan o no se han espe ado los p incipios de inmediación y con adicción a la ho a de p ocede a ealiza la Audiencia P o incial «una nue a alo ación de la p ueba es i ical y pe icial y de las decla aciones del acusado en elación con el elemen o subje i o que in eg a el deli o de abusos sexuales» 79 . En es e caso la p ueba pe icial e só en un pe i aje, po pa e de la psicóloga judicial, a la meno o endida. Además, cuando el pe i o no se limi a a apo a especí icos conocimien os o máximas de expe iencia sino que ex iende su in e ención a la ap eciación de algún hecho 76 CACHON VILLAR. Op, ci . Págs 30 a 35. 77 GARCÍA CALVO. Op, ci . 78 Vid. STC 143/2005, de 6 de junio. 79 Vid. STC 41/2003, de 27 de eb e o. - 55 - conc e o se ha de exigi inmediación pues, de lo con a io, hay una cla a y mani ies a ulne ación del de echo a un p oceso con odas las ga an ías 80 . Finalmen e y po lo que se e ie e a la p ueba documen al, lo ele an e de la p ueba documen al es que puede se obje o de alo ación di ec a po pa e del ó gano judicial de apelación y, po consiguien e, no p ecisa de inmediación. Sin emba go, en los casos en que se alo a po el T ibunal de apelación una p ueba pe sonal, sin inmediación y con ulne ación del de echo undamen al, y una p ueba documen al u o a que no exija inmediación se suele conclui con la es imación del ecu so de ampa o, la anulación de la sen encia ecu ida y la e oacción de las ac uaciones pa a que el ó gano de apelación pueda alo a , de mane a cons i ucionalmen e adecuada, el alcance de es os medios de p ueba pa a sus en a exclusi amen e en ellos el p onunciamien o que p oceda, absolu o io o condena o io. En es e sen ido podemos ci a las SSTC 230/2002, de 9 de diciemb e; 189/2003, de 27 de oc ub e; 96/2004, de 24 de mayo, y 203/2005, de 18 de julio, en e o as. IV. LA LEY 13/2009 Y LA INTRODUCCIÓN DE LA GRABACIÓN DE LAS VISTAS COMO FACTOR DE RECUPERACIÓN DEL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La Ley 13/2009, de 3 de no iemb e, de e o ma de la legislación p ocesal pa a la implan ación de la nue a O icina judicial, in oduce una no edad en lo que espec a a la g abación de los juicios o ales en el p oceso penal que se plasma en el a ículo 743 de la LEC im. Pese a ello, el ibunal ad quem sigue imposibili ado pa a la e isión de la alo ación de la p ueba que exige la inmediación, es deci , la posibilidad que in oduce la ci ada ley no a a sus i ui la necesidad de cumpli con las ga an ías cons i ucionales de inmediación y con adicción en la ase p ocesal, las cuales no esul an sa is echas con el simple isionado y examen de la g abación. 80 Vid. STC 10/2004, de 9 de eb e o. - 56 - La g abación audio isual y la isualización de la misma no cumplen las exigencias de la inmediación di ec a con los medios de p ueba en an o en cuan o és a ga an iza la in e acción. Además, la posibilidad de conocimien o a a és de ella es mayo que la que pueda p opo ciona las ac as con encionales 81 . Tan o an es como después de gene aliza los sis emas audio isuales de g abación de las is as y compa ecencias po la ley de 2009, ha es ado siemp e p esen e un complejo deba e doc inal que no es cues ión baladí y que de i a de una se ie de in e ogan es que no encon aban, ni encuen an aún hoy, una espues a pací ica: ¿la al a de inmediación en segunda ins ancia puede supli se a a és de los sis emas de g abación y ep oducción de imagen y sonio? O, po el con a io, ¿no espe an el p incipio de inmediación que se exige pa a cumpli con las ga an ías cons i ucionales en el ámbi o p ocesal? An es de la e o ma, e a p ác ica habi ual la g abación de los juicios o ales. F en e al c i e io que enía es ableciendo el TEDH, las audiencias p o inciales conside a on que la exigencia de un examen di ec o y pe sonal de la p ueba p ac icada en deba e público y con adic o io se podía supli median e la ep oducción de lo g abado en ídeo que pe mi ía oí pe sonalmen e las decla aciones de las pa es lle adas a cabo en la audiencia pública, sin que ello in ingiese el de echo a un p oceso con odas las ga an ías y sin es icción a la ho a de alo a dichos es imonios. Así lo de endían nume osas audiencias p o inciales en e las que cabe des aca la AP de Mad id que aco dó adop a , como c i e io, la posibilidad de e isa la con eniencia de la solución absolu o ia de una sen encia de p ime a ins ancia undada en una p ueba pe sonal si se con aba con la g abación audio isual del ac o del juicio o al, y así el ibunal ad quem, enca gado de e ec ua al e isión, se halla ía en un mismo plano de igualdad, en cuan o a condiciones se e ie e, que el de enjuiciamien o en p ime a ins ancia 82 . Con an e io idad a dicho acue do, y an e la ausencia de posibilidad legal de g abación de los juicios o ales, la AP de Mad id ya se había p onunciado en los mismos 81 CABEZUDO RODRÍGUEZ. Op, ci . Pág 108. 82 Vid. Acue do nº19 de 26 de mayo de 2006 adop ado po mayo ía muy cuali icada en la Jun a de Magis ados de las secciones penales de la AP de Mad id; y Ac a de eunión de magis ados de las secciones penales de la Audiencia P o incial de Mad id pa a uni icación de c i e ios de 29 de mayo de 2004, Mad id. - 57 - é minos po Acue do de 29 de mayo de 2004 en el que señalaba lo siguien e: « en los ecu sos de apelación con a sen encias absolu o ias no deben p ac ica se de nue o en la segunda ins ancia las p uebas que dependan de los p incipios de inmediación y con adicción. Esa nue a p ác ica en aña ía g a es incon enien es, pues no exis e ga an ía ninguna de que las p uebas ep oducidas en la segunda ins ancia esul en más iables, c eíbles y e aces que las de la p ime a, máxime si se ponde a el iempo anscu ido desde la ejecución de los hechos y los p ejuicios y condicionamien os con que pod ían ol e a decla a unos es igos que ya depusie on en el juzgado. Po o o lado, la epe ición de las p uebas no se ía legalmen e posible a eno de las es icciones que impone el a .790.3 de la Ley P ocesal Penal. Y el acusado no end ía, ob iamen e, obligación de some e se a un segundo p ocedimien o an e la Sala sin un p ecep o que así lo impusie a o pe mi ie a exp esamen e» 83 . Sin emba go, no odas las audiencias compa ían es e pa ece . Bas a ci a la Audiencia P o incial de Toledo, la cual se mos ó con a ia a conside a que los sis emas de g abación y ep oducción de imagen y sonido pudie an conside a se como una o ma de supli la al a de inmediación en la segunda ins ancia. Es a audiencia pone de elie e que el p incipio de inmediación conlle a cie as consecuencias en el ámbi o del ecu so de apelación. Po una pa e, aunque el ibunal ad quem abo de el caso some ido a su conocimien o con ju isdicción plena, és e ha de lle a a cabo su labo con a eglo al sis ema de apelación limi ada que da luga a una simple « e isio p io is ins an iae» y den o de los cauces ma cados po las pa es en los esc i os de impugnación (« am um appella um quan um de olu um»), el hecho de que el juez que ha dic ado sen encia en p ime a ins ancia sea el mismo que ha p esenciado la p ueba como consecuencia de la inmediación con ie e un ca ác e necesa iamen e es ingido a la e isión ác ica que, de su alo ación p oba o ia debidamen e mo i ada, pueda hace la sen encia de apelación. En de ini i a, la audiencia ecue da que la inmediación concede una posición p i ilegiada a la ap eciación p oba o ia con enida en la sen encia apelada. En consecuencia, su e isión iene cabida únicamen e cuando la p ueba sea inexis en e o no enga el esul ado que se le a ibuye, o cuando las conclusiones ác icas impugnadas no se apoyen en medios de p ueba especialmen e some idos a la pe cepción di ec a o inmediación 83 FEIJÓO MIRANDA. Op, ci . Págs 29 y 30. - 64 - e oca la alo ación de p uebas pe sonales e ec uada po el juez a quo median e la ep oducción de la g abación de la p ác ica de dichas p uebas en p ime a ins ancia an e el ci ado ibunal, es deci , el desa ollo de las sesiones del juicio se egis a ía en sopo e ap o pa a la g abación y ep oducción del sonido y de la imagen. No obs an e, el CGPJ no conside ó en su momen o ni adecuada ni sa is ac o ia dicha p opues a. Las azones que expuso el CGPJ ienen a coincidi o son pa ecidas a las señaladas po el TC, a sabe : 1. La isión y escucha de una g abación no p opo ciona al juzgado las mismas imp esiones que la ealidad obje o de g abación y, en consecuencia, ambos ibunales pa icipan de dis in o g ado de inmediación, en pe juicio del que iene la úl ima palab a. Se conside a que la g abación del juicio de ins ancia la cons i uyen imágenes del pasado que solo pe mi en conoce el escena io y no las i encias di ec as e in ans e ibles de los p o agonis as y, po ello, la g abación no es su icien e. Tampoco si e pa a pone de mani ies o e o es de alo ación en la o mación en conciencia de la ín ima con icción po el ibunal sino, únicamen e, e o es de pe cepción senso ial po pa e del juzgado a quo espec o al esul ado obje o de la p ueba p ac icada. 2. Además, si se admi e es a solución se co e un g a e iesgo, ya que lo mani es ado en el juicio o al puede llega a se obje o de un a amien o selec i o y aislado en o den a mos a apa en es e o es de pe cepción, y se saca ían de con ex o pasajes de la p ueba que son obje o de alo ación conjun a po pa e del ibunal de p ime a ins ancia, incluso a pesa de que se exigie a al ecu en e la iden i icación del e o y el pun o exac o de la g abación donde pudie a localiza se 95 . El TC, como hemos an icipado, se posiciona en con a de es a solución po cuan o conside a que el isionado de la g abación ha de lle a se a cabo necesa iamen e en una is a o audiencia pública con adic o ia en la que se pueda oí an o pe sonal como 95 Vid. In o me al An ep oyec o de Ley po la que se modi ica la Ley de enjuiciamien o c iminal, la Ley 29/1998, de 13 de julio, egulado a de la ju isdicción con encioso-adminis a i a y la Ley 1/2000, de 7 de ene o, de enjuiciamien o ci il, en ma e ia de ecu so de casación, de doble ins ancia penal y de jus icia de p oximidad - 65 - di ec amen e a quienes han decla ado en el juicio de o al de p ime a ins ancia, sal o que concu a un impedimen o legalmen e p e is o de la compa ecencia de ales pe sonas an e el ibunal ad quem. La pos u a del TC espec o de es a p opues a es comp ensible pe ec amen e si a endemos al azonamien o expues o en la STC 16/2009, de 26 de ene o, en su undamen o ju ídico quin o: «La ga an ía de inmediación consis e en que la p ueba se p ac ique an e el ó gano judicial al que co esponde su alo ación. Es és a una ga an ía de co ección que e i a los iesgos de alo ación inadecuada p oceden es de la in e mediación en e la p ueba y el ó gano de alo ación y que, en las p uebas pe sonales, en e al es imonio de la decla ación en el ac a de la is a, pe mi e ap ecia no sólo lo esencial de una secuencia e bal asladado a un esc i o po un e ce o sino la o alidad de las palab as p onunciadas y el con ex o y el modo en que lo ue on: pe mi e accede a la o alidad de los aspec os comunica i os e bales; pe mi e accede a los aspec os comunica i os no e bales, del decla an e y de e ce os; y pe mi e ambién, siquie a en la limi ada medida que lo ole a su impa cialidad, la in e ención del Juez pa a “comp oba la ce eza de los elemen os de hecho” (SSTC 188/2000, de 10 de julio, FJ 2;229/2003, de 18 de diciemb e, FJ 14; 123/2005, de 12 de mayo, FJ 5)» 96 . No obs an e, no se puede nega que hay medios, como la ideocon e encia o la g abación del sopo e audio isual, que ansmi en o ep oducen las decla aciones con un al o ni el de calidad. Incluso cabe p egun a se en es e pun o si no se ía en onces necesa io cambia el concep o adicional de inmediación debido en pa e a ese p og eso que se ha expe imen ado en las úl imas décadas en las écnicas de ansmisión y ep oducción de la imagen y del sonido. En cualquie caso, el TC conside a en sen ido es ic o que la ga an ía de la inmediación consis e en que la p ueba se p ac ique an e el ó gano judicial al que co esponde alo a la. Es deci , la inmediación implica un con ac o di ec o con la uen e de p ueba y adquie e e dade a anscendencia cuando se a a de p uebas (decla aciones p es adas) ca ac e izadas p incipalmen e po la o alidad, egulada és a en el a .120.2 de la CE como una exigencia cons i ucional en ma e ia penal. 96 Vid. STC 16/2009, de 26 de ene o, undamen o ju ídico 5º. BOE núm. 49 de 26 de eb e o de 2009. - 66 - Ese examen di ec o y pe sonal de la p ueba exige que concu an, empo al y espacialmen e, quien decla a y an e quien se decla a. En es o consis e la ga an ía cons i ucional, en que quien juzga enga an e sí a quien decla a y en que el decla an e pueda di igi se a quien es á llamado a alo a sus mani es aciones. Es a máxima encuen a apoyo ju isp udencial en las esoluciones del TEDH, el cual exige al ibunal de apelación un análisis di ec o y pe sonal an o del acusado como de los es imonios p es ados po él en pe sona, en el seno de una nue a audiencia en p esencia de los demás in e esados o pa es in e inien es. En a ención a lo expues o, la pos u a que de iende el isionado po el T ibunal de apelación de la g abación audio isual del juicio o al celeb ado en p ime a ins ancia no colma las ga an ías de la inmediación y con adicción. Po ende, no cabe ac ualmen e man ene es a hipó esis que sí conside aban adecuada algunas audiencias p o inciales de nues o país. Dichas audiencias a i maban que el ibunal ad quem podía con ola la ap eciación de la p ueba del juzgado a quo, sin necesidad de ep oduci la p ác ica de la p ueba an e el ó gano judicial de apelación, a a és de la ep oducción de la g abación del juicio 97 . El TS conside a ambién más azonable «man ene la segunda ins ancia como un juicio de e isión de lo a gumen ado y decidido en la p ime a, a endiendo pa a ello a los ele an es y signi ica i os da os que p opo ciona las g abaciones digi ales de los juicios, que pe mi en la ep oducción de la p ueba en la segunda ins ancia median e el isionado de la g abación, al como au o iza la úl ima e o ma del a ículo 791.2 de la LEC im, po Ley 13/2009, de 3 de no iemb e. Posibilidades que, po cie o, han sido minus alo adas po la doc ina del T ibunal Cons i ucional (SSTC 120/2009, 184/2009, 142/2011, 153/2011 y 154/2011)», al y como exp esa la STS núm. 1423/2011, de 29 de diciemb e. No hay duda de que la ep oducción de la g abación del juicio como medio de conocimien o de lo que ha sucedido en el juicio es de g an u ilidad pe o, aún así, deja sin sa is ace la inmediación que exige la e isión de la alo ación de las p uebas de ca ác e pe sonal e ec uada po el juez a quo. Ac ualmen e, siguiendo la línea exposi i a de TOMÉ GARCÍA, no se puede sino conclui que es imposible que el ibunal ad quem e oque una sen encia absolu o ia y, consiguien emen e, condena al acusado inicialmen e absuel o, as alo a las p uebas pe sonales ya p ac icadas an e el juez a quo median e el isionado de la 97 Vid. ad. ex. SAP de Mad id núm. 589/2002, de 30 de diciemb e JUR 2003/113858. - 67 - g abación audio isual del juicio en el que dichas p uebas se p ac ica on. En cambio, sí se á ac ible al posibilidad cuando la e ocación se e ie a a una sen encia condena o ia pudiendo el ibunal ad quem bien absol e o bien impone una pena in e io al condenado en la ins ancia ya que en ales casos no en a en juego, po inope ancia, la p esunción de inocencia. En cua o y úl imo luga , la úl ima de las pos u as es aquella que admi e, de mane a excepcional, que el ibunal ad quem anule una sen encia absolu o ia po e o en la ap eciación de la p ueba y, subsiguien emen e, o dene la epe ición del juicio an e el juez a quo. Es a posibilidad es la que acoge en su a iculado el bo ado del Código P ocesal Penal de 2013 que se posiciona a a o de pe mi i que las sen encias absolu o ias puedan se anuladas como consecuencia de la in e posición de un ecu so de apelación en casos excepcionales. DEL MORAL GARCÍA señala a es e espec o que «en apelación las sen encias absolu o ias pod ían se anuladas pa a nue o juicio o nue a sen encia, cuando su mo i ación ác ica no uese exhaus i a o su icien e o cuando no sea azonable». 98 En opinión de TOMÉ GARCÍA, dado que solo es posible dic a una sen encia condena o ia, e ocando la sen encia absolu o ia dic ada po el juez a quo, si las p uebas pe sonales se p ac ican de nue o an e el ibunal ad quem, la única posibilidad que és e iene es la de decla a la nulidad del juicio y o dena su epe ición an e el ó gano ju isdiccional a quo, que debe á es a in eg ado po dis in os magis ados de los que in e inie on en el p ime juicio pues ello p ese a ía la impa cialidad obje i a del ibunal sen enciado . Es e au o conside a que es exigencia de i ada del in e és social y de la e ec i idad del de echo a la u ela judicial e ec i a (a .24.2 CE), posibili a la impugnación de sen encias absolu o ias. Así mismo, se es a ía espe ando la doc ina cons i ucional que en iende que la ep oducción de la g abación del juicio no sa is ace la inmediación que exige en odo caso la e isión de la alo ación de las p uebas pe sonales e ec uada po el juez a quo. Se ía compa ible con lo an e io que el ibunal ad quem llegue al con encimien o de que se ha incu ido en un e o en la ap eciación de la p ueba po pa e del ó gano a quo a 98 DEL MORAL GARCÍA, A. Op, ci , Pág.5 - 68 - a és del isionado de la g abación del juicio en p ime a ins ancia, siemp e que ales ac uaciones se lle en a cabo en la is a con con adicción de las pa es. VI. EL PROYECTO DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL: una nue a pe spec i a del ecu so de apelación en el o denamien o ju ídico español. 1. El Bo ado del nue o Código P ocesal Penal El Minis e io de Jus icia, en eb e o del año 2013, p esen ó el bo ado del nue o Código P ocesal Penal (CPP) elabo ado po una comisión de expe os p esidida po el magis ado del T ibunal Sup emo MARCHENA GÓMEZ 99 . El inalidad de es e código se ecoge en la p opia exposición de mo i os cuando exp esa que « el código se ha edac ado con el c i e io de a anza en la sal agua da de odas las ga an ías del p oceso penal, en elación con el encausado y ambién en lo e e ido a la p o ección de las íc imas, con esc upuloso espe o de las exigencias de los T a ados y Con enios in e nacionales sob e la ma e ia y de la ju isp udencia del T ibunal Eu opeo de De echos Humanos, del T ibunal Cons i ucional y del T ibunal Sup emo». En cuan o las p incipales cues iones que abo da el nue o ex o, és as pueden esumi se en dos: la gene alización de la segunda ins ancia en odos los p ocesos penales, incluso si nos encon amos an e deli os g a es, y en el p oblema en la apelación penal cuando nos encon amos an e una sen encia absolu o ia undada en la alo ación de p uebas pe sonales. Es a úl ima cues ión equie e de un examen más de enido dada la ascendencia p ác ica que indudablemen e end á en el no mal uncionamien o de nues os ibunales y pues o que se e ie e di ec amen e a la ma e ia que es obje o de es udio en es e abajo. 99 Vid. Bo ado del nue o Código P ocesal Penal. Publicado en la página web del minis e io de Jus icia:h p://www.mjus icia.gob.es/cs/Sa elli e/es/1215197775106/Medios/1288778173060/De alle.h ml - 69 - Respec o de la p ime a de las cues iones bas a aho a señala que con el CPP la necesidad de gene aliza la doble ins ancia queda ía sa is echa, po un lado, a ibuyendo a los T ibunales Supe io es de Jus icia el conocimien o de la apelación de sen encias dic adas po los ibunales colegiados y, po o o lado, ab iendo la casación a odas las sen encias de ondo de apelación. 2. La e isión de la alo ación de la p ueba a eno del CPP. Di e encias y simili udes con espec o a la egulación ac ual. Ac ualmen e, el p oceso o dina io po deli os g a es y el p ocedimien o ab e iado compe encia de las Audiencias son p ocesos de única ins ancia con posible casación an e el TS, y el p oceso ab e iado po deli os menos g a es y el juicio de al as son p ocesos de doble ins ancia sin casación. En el CPP odas las sen encias penales pod án se e isadas po un T ibunal supe io a a és del ecu so de apelación legalmen e es ablecido, sal o las excepciones p e is as po la ley en las causas con a a o ados (a .15). El a ículo 587 del CPP dispone que «Se án ecu ibles en apelación odas las sen encias dic adas po los T ibunales de Juicio de los T ibunales de ins ancia y de la Audiencia Nacional y po el magis ado-p esiden e del T ibunal del Ju ado, así como las sen encias dic adas po las Salas de lo Ci il y Penal de los T ibunales Supe io es de Jus icia en las causas con a a o ados». En cuan o a la gene alización de la segunda ins ancia del p oceso penal que el CPP p opone, es a se debe a la exigencia que se de i a del a ículo 14.5º del PIDCP, es o es, el de echo del condenado a que el allo condena o io y la pena que se le haya impues o sean some idos a un ibunal supe io , y ambién de los Dic ámenes del Comi é de De echos Humanos de la O ganización de las Naciones Unidas que han enido conside ando el ecu so de casación como insu icien e pa a sa is ace las exigencias del p ecep o al que acabamos de hace e e encia. En elación con el bo ado del CPP me ece hace hincapié en la egulación que és e hace del ámbi o de la segunda ins ancia. El ecu so de apelación en el nue o código con inua ía ci cunsc i o en el modelo de apelación limi ada y, en consecuencia, odo lo ac uado po el juez a quo a a pode e isa se po el ibunal ad quem, pe mi iéndose, a al - 70 - e ec o, la p ác ica de nue as p uebas en supues os excepcionales simila es a los que podemos encon a en la ac ual LEC im. Así mismo, segui á eniendo el ca ác e de ecu so o dina io o, lo que es lo mismo, pod á in e pone se po cualquie mo i o (a .589 CPP). A es e espec o, cabe la apelación an o po in acción de ley p ocesal o ma e ial como po e o en la ap eciación de la p ueba, man eniendo el CPP espec o de es e úl imo la excepción que hoy se hace de los ecu sos con a sen encias dic adas po el T ibunal del Ju ado. Po an o, el CPP egula un ecu so de apelación en el que o o ga plenas acul ades al ó gano ad quem pa a esol e de odas las cues iones que se le plan een, an o cues iones de hecho como de de echo. En suma, se le concede una posición idén ica a la del juez a quo pe o es ableciendo una se ie de limi aciones que de i an de la al a de inmediación cuando se a e de la alo ación de p uebas pe sonales p ac icadas ya an e el juez a quo. Al igual que en la LEC im., se p ese a el lími e de la p ohibición de la « e o ma io in peius» en el a .564 del CPP, en i ud del cual «la si uación del ecu en e es ablecida en la esolución ecu ida no pod á empeo a como consecuencia exclusi amen e de su p opio ecu so». En opinión de TOMÉ GARCÍA, es e p ecep o «debe ía comple a se con la línea ma cada po nues o TC, en el sen ido de que el ibunal ad quem no sólo no puede ulne a el ci ado p incipio sino que ampoco puede p onuncia se sob e ex emos del p oceso que hayan sido consen idos po la pa e que no ha apelado» 100 . Ac ualmen e nos opamos con un g a e incon enien e que se ha enido con inuamen e apun ando y que hace e e encia a la doc ina cons i ucional que pa e de la STC 167/2002. Como consecuencia de es a doc ina, esul a imp escindible un cambio en la egulación ac ual pa a hace en e a los obs áculos a los que se en en a el ibunal ad quem cuando se a a de e oca una sen encia absolu o ia e ec uando una nue a alo ación de na u aleza pe sonal, sin que la p uebas que ienen al ca ác e se uel an a p ac ica an e dicho ibunal. Po ello, eo dena el sis ema de e isión de alo ación de la p ueba en segunda sen encia cuando se a e de sen encias absolu o ias esul a hoy o al y absolu amen e necesa io. 100 TOMÉ GARCÍA, A. Op, ci , Págs. 151-182. - 71 - El CPP, en e a la limi ación que el TC es ablece espec o a las posibilidades de e isión de sen encias absolu o ias po ía de ecu so, p opone «man ene la posibilidad de ecu so con a sen encias absolu o ias po azones de p ueba pe o in oduciendo co ec i os. El clásico mo i o de e o en la ap eciación de la p ueba sólo cab á con a sen encias condena o ias. Pe o en apelación las sen encias absolu o ias pod ían se anuladas pa a nue o juicio o nue a sen encia, cuando su mo i ación ác ica no uese exhaus i a o su icien e o cuando no sea azonable con a eglo a elemen os máximas de expe iencia» 101 . Pa a compa ibiliza los p incipios de la doble ins ancia y la inmediación se acoge es a solución dada po el CPP, la cual esul a se una ó mula in e media en e las dos que se enían conside ando. La p ime a, nega la posibilidad de que las sen encias absolu o ias sean suscep ibles de ecu so po mo i os de ondo en ma e ia de alo ación p oba o ia, en cuyo caso, de es ima se el ecu so, la p ime a condena hab ía ecaído en apelación y no exis i ía en e a ella posibilidad de un ecu so amplio como es la apelación. La segunda posibilidad es la del modelo alemán consis en e en admi i la apelación pe o es ableciendo la necesidad de ep oduci la p ueba en la segunda ins ancia. No obs an e, no soluciona el ema de la doble ins ancia cuando la condena se p oduce po p ime a ez en apelación con a la inicial sen encia absolu o ia. Además, la g abación como un modo de ep oduci la p ueba ha sido echazada po el TC y no hay inmediación como al. Po ello, el CPP conside a más con enien e ecu i a una ó mula a caballo en e és as dos. En a ención a la solución que adop a, cuando se in e ponga ecu so de apelación con a una sen encia dic ada en p ime a ins ancia, pueden o igina se dos si uaciones dis in as según quien sea el ecu en e: el condenado o las pa es acusado as, di e enciación és a que es p opues a po el CPP. Si el condenado ecu e en apelación su sen encia condena o ia po e o en la ap eciación de la p ueba, la alo ación de la p ueba ealizada po el ó gano a quo a a pode se e isada po el ó gano a quem sin ningún ipo de p oblema al igual que iene sucediendo hoy día. También cuando se e ie a a p uebas pe sonales si el e o es ele an e y ac edi a el e o en la ap eciación. 101 Vid. Exposición de mo i os del CPP. - 72 - El a ículo 592.1º del CPP es ablece que «el condenado pod á alega en el ecu so sin limi ación alguna cualquie disc epancia espec o de la alo ación de la p ueba y eclama su e isión pa a que se sopese la su iciencia de la p ueba de ca go, su alidez y lici ud, su mo i ación acional y la exis encia de o as hipó esis al e na i as más a o ables al eo que no hayan sido azonablemen e e u adas». Po el con a io, si quien ecu e es la pa e acusado a haciendo ale el e o en la ap eciación de la p ueba pa a que se anule la sen encia absolu o ia o que se ag a e la sen encia condena o ia, a a esul a necesa io la debida jus i icación de la insu iciencia o al a de acionalidad en la mo i ación ác ica, apa amien o mani ies o de las máximas de expe iencia u omisión de odo azonamien o sob e alguna o algunas de las p uebas p ac icadas que pudie an ene ele ancia o cuya nulidad haya sido decla ada de mane a imp oceden e (A .592.2º CPP). Lo que a a pode hace el ó gano ad quem cuando concu a alguno de los mo i os del a .592.2º no es e oca la sen encia absolu o ia y condena alo ando las p uebas pe sonales e ec uadas an e el ó gano a quo. La única posibilidad que iene es anula la sen encia impugnada y o dena la celeb ación de un nue o juicio an e el ó gano a quo. Cuando e ec i amen e se anule la sen encia en elación con oda o alguna de las acusaciones po conside a que la alo ación de la p ueba esul a de icien e, el T ibunal conc e a á si la nulidad ha de ex ende se al juicio o al (a .584.3º CPP). Así, cuando la sen encia de apelación decla e la nulidad del juicio o al, o dena á que el nue o juicio se celeb e an e un T ibunal con di e en e composición al que hubie a dic ado la sen encia ecu ida, sal o que es ime de mane a mo i ada que la impa cialidad no esul a comp ome ida (A .585 CPP). En esumen, el bo ado del CPP pe mi i á que las sen encias penales dic adas en p ime a ins ancia se e isen alegando, en e o os mo i os, la in acción en la alo ación de la p ueba. Según lo dispues o en el a . 592, en es os casos la apelación pod á plan ea se po el condenado pa a que sea e isada su condena, así como po la acusación pa a anula la sen encia absolu o ia o ag a a la condena o ia, exigiendo el p ecep o jus i icación de la «insu iciencia o al a de acionalidad en la mo i ación ác ica, apa amien o mani ies o de las máximas de expe iencia u omisión de odo azonamien o sob e alguna o algunas de las p uebas p opues as p ac icadas que pudie an ene ele ancia o cuya nulidad haya sido imp oceden emen e decla ada» (a . 592.2 CPP). - 73 - En es e segundo ámbi o se en onca la cues ión ace ca del modo en que el ibunal ad quem ha de p ocede pa a e isa la p ueba p ac icada en la p ime a ins ancia y cuya alo ación se ecu e si el esul ado conduce a e oca una sen encia absolu o ia o a empeo a la sen encia condena o ia. La exposición de mo i os de dicho bo ado hace mención de la doc ina consolidada an o po el TC como po el TEDH, es o es, el espe o a los p incipios de publicidad, inmediación y con adicción, como con enido del de echo a un p oceso con odas las ga an ías ecogido en el a . 24 de la CE, impone inexo ablemen e que oda condena se undamen e en una ac i idad p oba o ia que el ó gano judicial haya examinado di ec a y pe sonalmen e y en un deba e público, y ello hace necesa ia la celeb ación de is a pública en segunda ins ancia pa a que el ó gano judicial de apelación pueda esol e omando conocimien o di ec o e inmedia o de dichas p uebas. En opinión de SANCHEZ POS, la p oblemá ica que cabe plan ea en elación con es a ma e ia a colación de la nue a egulación del CPP, es si aquellas exigencias de inmediación se en sa is echas con el isionado en la is a de la g abación del juicio celeb ado en la p ime a ins ancia. La exposición de mo i os del nue o ex o a i ma ca egó icamen e, siguiendo los pos ulados de la doc ina cons i ucional, que «la u ilización de la g abación como sucedáneo de esa ep oducción de p ueba, amén de es a ya echazada po el T ibunal Cons i ucional, no es buen sis ema. No hay inmediación en igo ». Añade es a au o a que «la egulación p e is a en el pos e io a iculado esul a, sin emba go, incohe en e, pues se p e é, como única mani es ación de la inmediación judicial pa a la e isión de la p ueba en el ac o de la is a, la posibilidad, siemp e a ins ancia de pa e además, de p ocede al isionado de la g abación del juicio o al o de la lec u a del ac a (a . 598)». Y concluye conside ando que «el nue o ex o no cie a adecuadamen e es a cues ión y se impone, en consecuencia, una nue a e lexión» 102 . Es p eciso señala que se an a apa a de es e égimen las sen encias del T ibunal del Ju ado, que no an a pode se apeladas po omisión, insu iciencia o de ec o de mo i ación espec o de la alo ación de la p ueba e ec uada pa a la emisión del e edic o (a . 592.3). 102 SÁNCHEZ POS, Mª.V. La p ueba en el Bo ado de Código P ocesal Penal de 2013. Dia io la ley, núm. 8197, 22 de no iemb e de 2013 (LA LEY 8841/2013). Pág 1 y ss. - 80 - La úl ima p opues a de egulación que p e ende emedia odos es os p oblemas, es aquella con enida en el an ep oyec o de CPP del año 2013. El nue o ex o pe mi e al ó gano ad quem, cuando se in oque y se ap ecie e o en la ap eciación de la p ueba, anula la sen encia impugnada y o dena la celeb ación de un nue o juicio an e el ó gano a quo. Sin emba go, cabe plan ea se has a qué pun o es a posibilidad casa co ec amen e en nues o o denamien o ju ídico español y en conc e o con el modelo de apelación limi ada en el que el ecu so de apelación segui ía ci cunsc i o a eno del nue o código. Po o o lado, ins au a un modelo de apelación plena no pa ece con enien e po que, a pesa de que se es a ían cumpliendo con el p incipio de inmediación, no signi ica que aya a ga an iza que la esolución sea más jus a 104 . Y no sólo eso, lle a a cabo esa e o ma en nues o o denamien o ju ídico conlle a ía un al o cos e económico a la pa que se dep ecia ía la jus icia de p ime a ins ancia conside ablemen e. En sín esis, las p opues as que se han enido o mulando son:  la que niega la posibilidad de ecu i a las pa es acusado as con a la sen encia absolu o ia po e o en la ap eciación de al p ueba;  la que p opone que en segunda ins ancia se p ac iquen de nue o las co espondien es p uebas pe sonales ya p ac icadas en la p ime a ins ancia;  la que posibili a al ibunal ad quem la e ocación de una sen encia absolu o ia e isando la alo ación de las p uebas de ca ác e pe sonal ealizada po el juez a quo median e el isionado de la g abación audio isual del juicio en que dichas p uebas se p ac ica on;  inalmen e, aquella que admi e que el ó gano ad quem pueda anula una sen encia absolu o ia po e o en la ap eciación de la p ueba y o dene la epe ición del juicio an e el juez a quo, en casos excepcionales. 104 Vid. CABEZUDO RODRÍGUEZ. Op, ci . pág 128. - 81 - VIII. BIBLIOGRAFÍA • Doc ina: CABEZUDO RODRÍGUEZ, N. Del p incipio de inmediación, sus excepciones y los ins umen os ecnológicos. Ed. 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(págs. 13-57 y 151-182). • Ju isp udencia Respe o a los p incipios de publicidad, inmediación y con adicción: - STC 30/2010, de 17 de mayo - STC 16/2009, de 26 de ene o P oceso penal, de echo a ecu i y apelación penal: - STC 53/1989, de 22 de eb e o - 84 - - STC 223/2002, de 25 de no iemb e - STC 120/2009, de 18 de mayo Ámbi o de conocimien o de la segunda ins ancia: - STC 28/2003, de 10 de eb e o - STC 249/2005, de 15 de no iemb e - STC 3/1996, de 15 de ene o - STC 167/2002, de 18 de sep iemb e - STC 170/2002, de 30 de sep iemb e - STC 198/2002, de 26 de oc ub e - STC 230/2002, de 9 de diciemb e - STC 154/2011, de 17 de oc ub e - STC 75/2006, de 13 de ma zo - STC 143/2005, de 6 de junio - STC 126/2007, de 21 de mayo - STC 120/2009, de 18 de mayo - STC 123/2005, de 12 de mayo Doc ina an e io a la STC 167/2002 - STC 120/1999, de 28 de junio - STC 43/1997, de 10 de ma zo - STC 124/1983, de 21 de diciemb e - STC 23/1985, de 15 de eb e o - STC 54/1985, de 18 de ab il - STC 194/1990, de 29 de no iemb e - STC 323/1993, de 8 de no iemb e - SAP de Huel a núm.55/2002, de 9 de ab il de 2002 - 85 - Resoluciones del TEDH: - STEDH de 26 de ma zo de 1988, caso Ekba ani con a Suecia - STEDH de 8 diciemb e de 1983, caso Axen con a Alemania - STEDH de 22 de eb e o de 1984, caso Su e con a Suiza - STEDH de 27 de junio de 2000, caso Cons an inescu con a Rumania - STEDH de 29 de oc ub e de 1991, caso Ande sson con a Suecia - STEDH de 29 de oc ub e de 1991, caso Fejde con a Suecia - STEDH de 29 de oc ub e de 1991, caso Helme s con a Suecia - STEDH de 8 de eb e o de 2000, caso Cooke con a Aus ia - STEDH de 19 de diciemb e de 1996, caso Bo en con a No uega - STEDH de 15 de julio de 2003, caso A na sson con a Islandia - STEDH de 18 de mayo de 2004, caso Des ehem con a F ancia - STEDH de 16 de diciemb e de 2008, caso Bazo González con a España - STEDH de 10 de ma zo de 2009, caso Igual Coll con a España - STEDH de 13 de diciemb e de 2011, caso Valbuena Redondo con a España Aplicación de la doc ina de la STC 167/2002 en los ibunales: - SAP Alican e núm.42/1998, de 30 de ma zo (an eceden e de la STC 167/2002) - STC 170/2002, de 30 de sep iemb e - STC 88/2013, de 11 de ab il - STC 184/2009, de 7 de sep iemb e - STC 213/2007, de 8 de oc ub e (FJ 2) - STC 64/2008, de 26 de mayo, (FJ 3) - STC 115/2008, de 29 de sep iemb e, (FJ 1º); - STC 49/2009, de 23 de eb e o, (FJ 2º); - STC 120/2009, de 18 de mayo, (FFJJ 2º a 4º) - 86 - - STC 132/2009, de 1 de junio, (FJ 2º) Dis inción cues iones de hecho y cues iones de De echo: - STC 209/2003, de 1 de diciemb e - STC 113/2005, de 9 de mayo Valo ación de p uebas en segunda ins ancia: - STC 168/2005, de 20 de junio - STC 186/2005, de 4 de julio - STC 170/2005, de 20 de junio - STC 338/2005, de 20 de diciemb e - STC 143/2005, de 6 de junio - STC 41/2003, de 27 de eb e o - STC 10/2004, de 9 de eb e o - STC 230/2002, de 9 de diciemb e - STC 189/2003, de 27 de oc ub e - STC 96/2004, de 24 de mayo - STC 203/2005, de 18 de julio - STS 441/1999, de 23 de ma zo O as sen encias de in e és: - SAP Mad id núm. 97/2010, de 5 de ab il - STS 1423/2011, de 29 de diciemb e - SAP Mad id núm. 589/2002, de 30 de diciemb e