Para una formulación de la teoría de las fuentes del derecho : discurso de apertura del curso 1978-1979 / Agustín de Asís Garrote

UNIVERSIDAD DE VALLADOLID AGUSTIN DE ASIS GARROTE CATEDRATICO DE DERECHO NATURAL Y FILOSOFIA DEL DERECHO PARA UNA FORMULACION DE LA TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO DISCURSO DE APERTURA DEL CURSO 1978-79 VALLADOLID 1978 PARA UNA FORMULACION DE LA TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO DISCURSO DE APERTURA DEL CURSO 1978·79 BiCe liiM m ~ m lmiiio 5>0 o o o 4 o 7 1 o 4 UNIVERSIDAD DE VALLADOLID AGUSTIN DE ASIS GARROTE CATEDRATICO DE DERECHO NATURAL Y FILOSOFIA DEL DERECHO PARA UNA FORMULACION DE LA TEORIA DE LAS FUENTES DEL DERECHO VALLADOLID 1978 Depósi o legal, VA. 504. 1978 Talle es ipog ó icos de la Edi o ial SEVER.CUESTA. P ado, 10 y 12 ·Valladolid, 1978 In dice Págs. l. In oducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 7 II. III. Imp ecisión e minológica La ac i ud de los ju is as 9 17 IV. Desde la doc ina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 A) La eo ía no ma i a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 B} Los plan eamien os sociológicos . . . . . . 29 C) In en o de sín esis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 D) Desde el ealismo ju ídico . . . . . . . . . . . . 37 V. Necesidad de un nue o a amien o . . . . . . 49 Excelen ísimo y Magní ico seño Rec o , Seño es claus ales, Excelen ísimas Au o idades, Alumnos, seño as y seño es: l. In oducción Pocas ciencias de las que cul i a el espí i u humano es án an amenazadas de ambigüedad e inconc eción en la u ilización de los concep os undamen ales, como la ciencia del De eCho. Y ello po la p opia na u aleza de la ma e ia que subyace al obje o o - mal de la ciencia ju ídica: exp esión o malizada de la ida humana que exp esa un pun o de is a sob e la jus icia. Todos los homb es ocan el de echo y sien en la injus icia, pe o pocos, po no deci ninguno, llegan a exp esa elizmen e qué sean uno y o o. El p o- pio «ju is a» sien e un ali io cuando se educe a maneja la écnica ju ídica de i ada de las no mas posi i as. Ni siquie a la inmensa ob a lógica; depu ado a y educ o a de la ciencia del de echo a una ciencia de las no mas ju ídicas ce ada y au osu icien e, lle ada a cabo po la ob a kelseniana y sus de i aciones, ha log ado pu i- ica y de ini sin con aminaciones los concep os undamen ales de la ciencia ju ídica, aún a iesgo de apa a se del con enido i al y de la idea de jus icia a los que hace e e encia el de echo. La necesidad cons an e de una e lexión ilosó ica, especula- i a, sob e el de echo y sus concep os undamen ales se hace, pues, e iden e en u ilidad de la p opia ciencia ju ídica, si se la educe a és a, como es lo co ien e en e los ju is as, a la dogmá ica ju í- -7- dica. Ved así nues o p opósi o en las e lexiones que expond emos a con inuación. Y és as se án ambién nues as limi aciones, a pa e de las pe sonales que son muchas. Sólo con la conciencia de «inaca- bamien o» de las p opias e lexiones y de las e dades que, mejo o peo , acie e a exp esa , se án ú iles a la ciencia y a la iloso ía ju ídica. Y esul a pa icula men e signi ica i o en un ema como el que nos p oponemos abo da en es e di~cu so. El p oblema de una eo ía de las uen es del de echo es un ema undamen al y de enc ucijada en la iloso ía ju ídica y en la eo ía gene al del de echo. A él, o con él, como e emos, es án elacionados los p oblemas más impo an es de la e lexión ilosó ico-ju ídica, pe o se cons i uye con una equi ocidad adical que únicamen e es sal ada en sen ido ins umen al po los ju is as. La al a de p ecisión del signi icado y el con enido de la exp esión « uen es del de echo» ha conducido, de un lado, a la emisión de su plan eami,en o especula i o a cues- iones di e sas al mismo como la del undamen o, la de la alidez, o la de la igencia del de echo; y, po o o, ha lle ado educi lo a un p oblema écnico de conocimien o de la no ma aplicable y su ubicación en el sis ema ju ídico, impo an e a la ho a de- aplica las no mas ju ídicas, pe o que pa e y conduce a pun os donde esul an incon es ables o mulaciones sob e el sen ido del de echo. Un examen de allado, que a un mismo iempo comp enda el análisis de los pun os de is a especula i os y la c í ica de los éc- nicos, pa ece necesa io. Es a es la labo que nos hemos p opues o y que se á p on amen e dada a la imp en a en una monog a ía. Hoy nos limi a emos a exp esa su necesidad in e io exigida po la p opia dinámica de la eo ía de las uen es del de echo. -8- 11. Imp ecisión e minológica Como acabamos de señala , la exp es10n « uen es del de e- cho» es una exp esión equí oca. El p opio a ículo l.o del Código Ci il Español habla indis in amen e de « uen es del o denamien o ju ídico español» (1,1) y de «sis ema de uen es es ablecido» (1,7). Se obse a, po una pa e, una cla a asposición de una exp esión aibs ac a, «el de echo», a o a más conc e a, aunque como se e á ambién p oblemá ica, de «o denamien o ju ídico español»; y po o a, la uncionalidad je á quica de la doc ina de las uen es y p imacía de la. ley. Un análisis del signi icado g ama ical de sus é minos poco nos ilumina. En e ec o, si nos a enemos al sen ido me a ó ico que puede encon a se as el signi icado de uen es como «manan ial de agua que b o a o su ge de la ie a» se án uen es del de echo las p ime as y más elemen ales mani es aciones del de echo que son inicio de más abundan es caudales ju ídicos. Si del concep o de uen es acep amos el de «cue po de a qui ec u a hecho de á- b ica, pied a, hie o, e c., que si e pa a que salga el agua po uno o muchos caños dis in os en él», uen es del de echo se ía, ambién en sen ido asla icio, el apa a o o ehículo median e los cuales se c ea el de echo, los p ocedimien os de c eación ju ídica y no el o igen, ni la causa, d pa lamen o pa a la ley, los usos ei e ados pa a la cos umb e, e c. Si de los signi icados de uen es ecogemos el de «pied a de ce ámica de o eb e ía, des inada a se i de depósi o donde ie e el agua po medio de un pilonci o», uen e del de echo se ían las colecciones legisla i as, ecopilaciones de cos umb es o de ju isp udencia, e c. Po úl imo, si nos que- damos con el sen ido igu ado de uen e como «p incipio, unda- men o u o igen del que p ocede una cosa», uen e del de echo puede signi ica , an o el undamen o, la causa del de echo (Dios, -9- ley é ica na u al, la sociabilidad humana), como el o igen gené ico del de echo {_la olun ad del Es ado, el pueblo, el Pa lamen o, la sociedad con p ác ica epe ida, de e minados hechos sociales, e c.). Como se obse a, no hay un signi icado uní oco pa a la exp e- sión uen e al que puedan e e i se las del de echo. Ni siquie a se puede con igo in en a una sín esis de las di e sas signi ica- ciones que uese iluminado a del p oblema, ya que cada una de ellas se e ie e a cues iones de di ícil esolución de una en o as. Sin emba go, es e esca ceo sob e la signi icación de la palab a uen e es sin omá ico en cuan o a e elado de los múl iples en o- ques que pueden da se y que de hecho se han dado al ema que nos ocupa. Tampoco un análisis his ó ico de la exp esión ayuda a esol- e la con usión de su con enido. En la ín « ons» iene, ambién, los signi icados: de pun o en el que su ge o mana el agua (o igen ísico), el de ehículo a a és del cual su ge, y el de undamen o. Como ha señalado Sa igny, no se ha hallado ningún concep o de e - minado de uen es del de echo que si a de undamen o y sín esis a la enume ación que de és as se encuen an en nume osos ex os de los ju isconsul os omanos, que se a enían más a las o mas de la ex e io ización, del de echo que a su esencia y a los o ígenes de su con enido. Son ecuen es las ocasiones en las que Cice ón se e ie e a las uen es del de echo, pe o si se in en ase o ece una sis emá ica de és as pa a elabo a un único concep o-base nos encon a íamos con que, a lo sumo, no pod íamos llega a una simpli icación mayo de la que supone educi lo a los dos signi icados siguien es: o igen ísico del de echo y undamen o del de echo. Así ocu e en el pasaje del De Legibus, I, 6, 20, como ha e elado Massini, en el que ons, en singula , acompañado del e bo hau i e o del pa i- cipio o um, se emplea pa a designa el o igen, como undamen o del de echo, en la na u aleza, mien as que con la exp esión on es, acompañada de la enume ación de las pa es del de echo, esul an écnicamen e indicadas las mani es aciones del de echo 1• Es os signi icados y algunos más, pe du an has a nues os días, 1 MASSINI, Fon i del di i o. Con ibu o alla s o ia di una me a/o a giu idica, 1962, ci . en PARESCE, E., Ld dinamica del di i o. Con ibu i ad una scien: ;a del di i o, Milano, 1975, p. 92, mo a. -10- men o en los países democ á icos y el p ocedimien o es á es able- cido po el de echo: en la cons i ución o en las no mas de de echo pa lamen a io. La p egun a po las uen es del de echo end á sa is echa con la espues a que explique la «no mación de la no mación», que en los sis emas ju ídicos-posi i os acos umb a se única, omnicom- p ensi a, y es ablecida po no mas es a ales. Po eso se suele deci que el de echo egula su p opia c eación y su p opia e o ma, o exp esado de o a mane a, que la alidez de las no mas emanadas de las uen es que el legislado o igina io ins i uye sólo puede ene undamen o en o as no mas de g ado supe io. y p eexis en es a o io i 19 • Cuando el juez busca la « uen e» del de echo a decla a en la sen encia, iene que apoya se, la encuen a, en una no ma que a a de «ejecu a » en su sen encia. La azón, de se de echo, o la « uen e» de la no ma aplicable es á en o a no ma de ango supe io de la que és a cons i uye un ac o de ejecución y que a su ez iene su o igen en un ó gano compe en e y en un ac o egulado po o a no ma. Y así has a una no ma o igina ia, que se suele llama « undamen al», pues cons i uye el undamen o de la alidez de odo el sis ema ju ídico. P egun a se po la uen e de es a no ma undamen al desde el pun o de is a ju ídico, es si ua se ue a del sis ema ju ídico, según la escuela ienesa 2( e inalcanzable pa a el ju is a. La in es igación sdb e las uen es de un sis ema ju ídico acaba allí donde e mina el sis ema ju ídico. Es a explicación basada en la causalidad-gené ica de las uen- es del de echo ha conseguido p opo ciona al ju is a un uni e so ce ado del de echo en el que écnicamen e puede mo e se con holgu a, pe o obsé ese que su espues a puede educi se a la si- guien e eu ología: la uen e del de echo es el de echo que c ea al de echo. Los ju is as p ác icos se a ienen no malmen e a es a posición sin decla a la exp esamen e, limi ándose a anuncia las 19 Ross, A., On Law and ]us ice, London, 1958, p. 32, y GARCÍA M. YNJi..Z, E., op. ci ., p. 188. 20 Es a esis ha sido man enida po KELSEN, H., en sus ob as undamen ales sin ec i icación, aunque la p oblemá ica de las uen es haya sido obje o de ma izaciones pa a algunos impo an es, pa a noso os ma e ia s6lo de aliosas p ecisiones cong uen es con la o alidad del sis ema, c a.: Reine Rech sleh e. Einlei ung in die ech swissenscha - liche P oblema ik, Leipzig y Wien, 1936; Reine Rech sleh e, 2.• ed., Wien, 1960; Gene- al Theo y o Law and S a e, Ha a d, 1945. -18 uen es del de echo que más p opiamen e deben llama se « o mas del de echo», legislado, consue udina io, e c., y a es ablece una je a quía de es as o mas de exp esión de lo ju ídico. Incluso en aquellos sis emas ju ídicos en los que hay un ex o legal de ca ác e undamen al -Cons i ución o í ulo p elimina de un cue po no - ma i o de gene al impo ancia, como el Código ci il en España-, en el que se es ablezca exp esamen e el «sis ema de las uen es», no se hace o a cosa con e iden e con usión. Así cuando nues o Código Ci il a i ma que «las uen es del o denamien o ju ídico son la ley, la cos umb e y los p incipios gene ales del de echo», lo que es á diciendo es que las o mas de exp esión del de echo en el sis- ema ju ídico español son el legislado y el consue udina io, e in o- duce un posible o igen de con usiones con la mención de los p i~ cipios gene ales del de echo con el mismo ca ác e no ma i o de la ley_ y la cos umb e, que sólo la ju isp udencia ha podido o de- na 21 • Y ello, po que es p eciso sal a la dis inción en e o dena- mien o ju ídico y sis ema no ma i o del o denamien o, si no se quie a deja ue a de és a a la uen e no ma i a de las obligaciones que nazcan de la olun ad de las pa es (a . 1.091 en e o os del Código ci il) o egímenes ju ídicos cuyo o igen es á en es a olun- ad (a s. 1.315 y ss. del Código ci il), e c.; po que inmedia a- men e es ablece el p incipio de je a quía no ma i a ( 1.2 ); po que después es ablece la o ma en que no mas no p oducidas en el in e io del o denamien o en a án a o ma pa e del sis ema ju í- dico median e su aplicación en España (1.5); po que a con inua- ción ( 1.6) habla de que «la ju isp udencia complemen a á el o de- namien o ju ídico con la doc ina que, de modo ei e ado, es a- blezca el T ibunal Sup emo al in e p e a y aplica la ley, la cos- umb e y los p incipios gene ales del de echo», sin enume a la en e las uen es; y, po úl imo, po que el p opio ex o legal mani- ies a el ca ác e de «sis ema» de uen es (1.7) que iene la decla- ación del a ículo 1.1 y la o denación je á quica y subsidia ia ( 1.3 y 1.4) de las « o mas» de exp esión del de echo. 21 C a. DIEGO, F. C. de, Los p incipios gene ales del de echo, en «Re is a de de e- cho p i ado», 916; CASTRO, F., op. ci ., pp. 419 y ss.; GARCÍA VJU.D.ECASAS, G., La na u aleza de los p incipios gene ales del de echo, en el ol. «Ponencias españolas» al VI Cong eso In e nacional de De echo Compa ado, Ba celona, 1962; GARcÍA ENTERRÍA, E., Re lexiones sob e la ley los p incipios gene ales del de echo en el De echo Adminis a i o, en «Re is a de Adminis ación Pública», núm. 40, 1963; y Mozos, T. L. de los, Me o- dología y ciencia en el de echo p i ado mode no, Mad id, 1977, pp. 87 y ss. -19- La ac i ud de los ju is as que acabamos de desc ibi iene pa a és os indudables en ajas. En p incipio, un al p ocedimien o e- glado y je a quizado pa a busca el de echo o ece la imagen de una pe ec a cohe encia lógica del sis ema ju ídico. La sen encia judicial no es o a cosa que la subsunción de unos hechos po una no ma, cuya azón de alidez se apoya en o a de la que cons i uye su ejecución y és a en o a has a la no ma undamen al que es la uen e de cuali icación de odo el sis ema. Es e es ce ado y lo que bajo él no cabe es de echo, pues el sis ema o dena la o mación no ma i a pa a el supues o en el que no haya no ma esc i a apli- cable al caso. El ju is a sien e la cohe encia del sis ema, a ella se a iene y en iende que és e es «comple o» en los lími es ma cados po él (pleni ud del o denamien o ju ídico). El ju is a se sien e cómodo con una al enunciación de las uen es. Conoce cómo encon a en cada caso la no ma aplicable, su posición en el o denamien o ju ídico y, aunque a eces su in e - p e ación le esul a penosa, encuen a su ac i idad suje a a leyes lógicas que ienen sen ido den o del sis ema. La segu idad ju ídica a la que si e una al o mulación de las llamadas uen es del de echo, se con ie e así (con la no mación de la no mación) pa a el ju is a en segu idad o mal de su labo aplica i a e in e p e a i a. Se encuen a, ambién, el ju is a sis ema izado el uni e so no ma i o, que cons i uye el obje o de su abajo cien í ico. Es sin omá ico la peculia y gene al o ma de a amien o de es e p oblema po los ju is as que puede e se en cualquie ob a de de echo ci il 22, en las que, as la adopción de la de inición dog- má ica de « uen es del de echo» en sen ido o mal, se pasa a es u- dia cada una de ellas (ley y sus clases, cos umb e, ju isp udencia, p incipios gene ales del de echo) y sus elaciones en cuan o cons- i uyen a senal no ma i o álido según el de echo posi i o. Cie - amen e que son muchos los p oblemas que semejan e es udio p e- sen a en la dogmá ica ju ídica y que cons i uye la más aliosa apo - ación a la eo ía de las uen es en cuan o que, hecha desde el campo no ma i o, nos señala sus lími es, pe o los p opios axiomas a que se suje a, p incipio de je a quía no ma i a, p incipio de su- p emacía (en nues o sis ema) de la ley, p incipio de sujeción a las 22 C a. po odos, CASTÁN, J., op. ci ., pp. 276-348. -20- no mas econocidas, p inc1p1o de libe ad in e p e a i a (siemp e que se en ienda que la in e p e ación e az es la del juez), in o- ducen en oda la elabo ación un ejempla sis ema desde el pun o de is a lógico. Aho a bien, es e ejempla sis ema lógico con empla al de e- cho « o og a iado», es á icamen e obje i ado; si úa al uni e so ju ídico ijándolo en un «momen o de e minado». Ello cons i uye el obje o del conocimien o del ju is a. Lo que no deja de se una en aja impo an e, una comodidad cien í ica que pe mi e al ju is a mo e se ampliamen e en el mundo de su écnica. Pe o pa a la cien- cia del de echo deja anhelos incon es ados. Sin emba go, es a con- emplación es necesa ia, mejo di ía yo, cons i uye aspi ación incon- esada de odos aquellos sis emas más o menos de de echo lib e, que a a és de la e icacia del p eceden e o de la conside ación es adís ica de las decisiones judiciales buscan un sis ema in o mal- men e je a quizado de localización de las uen es del de echo. Pe o los iesgos pa a una con emplación omnicomp ensi a del de e ho son muchos. Tal ez el p ime o sea hace del de echo un « ópico», algo es á ico que mal se ajus a con la ealidad que e leja y a la que si e: una o ma de la conduc a humana. Una al conside ación es á ica del sis ema no ma i o y, en consecuencia, de las uen es del de echo no puede da sa is ac o ia explicación a la mane a en la que ope an en el o denamien o ju ídico, pa a inc us a se en el sis ema, odos aquellos elemen os eales que a an de cola se a a és de la decisión judicial o de usos o ac os gene ado es de consecuencias ju ídicas. ¿Cómo pod ía explica se la conscien e ausencia de aplicación no ma i a, muchas eces de ius cogens, que se ha p oducido en la España de los años 77 y 78 y que ha c eado si uaciones ju ídicas al ma gen o con a legem con los impe a i os de una semejan e doc ina de las uen es? ¿Cómo puede explica se que el ilegal econocimien o, según exigencia de una al eo ía de las uen es ju ídicas, del Pa ido Comunis a de España en la p i- ma e a de 1977, sea acep ado en el uni e so ju ídico y p oduzca consecuencias ju ídicas? ¿Cómo puede explica se, desde es a con- cepción de la eo ía de las uen es, la alidez de los ac os cons i- uyen es de nues o Pa lamen o? 23 • Pa a es os enómenos la con- 23 Mi compañe o y p edeceso en la cá ed a de la Uni e sidad de Valladolid ha -21- es ación se hace imposible desde semejan e explicación de las uen es del de echo, que supone es á ico, o malizado y ce ado el o den ju ídico y, sin emba go, se acep a su i ualidad ju ídica. Po o a pa e, la legi imidad del de echo, su azón de jus icia o su undamen o ideal, si es a i mado po los ju is as, queda des- colgado de su plan eamien o cien í ico. La es ic a o malidad causal del o den no ma i o de las uen es hace de cualquie de echo « álido» un de echo legi imado. La alidez del de echo no consis e en o a cosa que en la elación de causalidad gené ica de las no - mas: es de echo álido odo aquel que pueda gené icamen e expli- ca se, sin con adicción, se!PÍn el o den de uen es y su je a quía. El p oblema undamen al se aslada, elis nolis, o a la no ma undamen al o al p incipio o mulado de las uen es del de echo. En el mismo sen ido, el p oblema de la e icacia del de echo esul a ambién o malizado. No hay más de echo e icaz que el de echo « álido», se!PÍn la ope a i idad que esul a de la aplica- ción del sis ema de las uen es del de echo, es deci , que el de echo decla ado di ec a o indi ec amen e igen e. El con enido « eal» o «ma e ial» que iene la exp esión e icacia iene sus i uído po la o malidad de la decla ación de « igencia». Toda ue za o aspi a- ción social no decla ada igen e desde los ó ganos c eado es del de echo, aunque sea e icaz en el o den de los hechos o conduc as sociales, no lo es desde el sis ema ju ídico, ca eciendo de la coac- ción o ganizada. De aquí el papel secunda io del de echo consue- udina io y la imposibilidad desde él de la de ogación del legislado. Pe o ambién de aqu'Í la aspi ación simplis a y bobalicona de quie- nes p e enden «hace legal lo que es no mal» en la ida social, como si la acul ad de ius edicendi, sob e exigi de e minados p oce- dimien os o males, pudie a se indisc iminada pa a los con enidos de conduc a, que a su a és pasan a o maliza se en un sis ema ju ídico. En consecuencia el sis ema iu ídico desde es a conside ación de las uen es deJ de echo puede llega a ep esen a se, po exp e- sa lo con un ocablo acuñado po el ma xismo, como una supe es- uc u a, odo lo lógica y cohe en e que se quie a, pe o supe es- demos ado, a mi mane a de e con acie o en lo undamen al se~ún la dogmá ica ju ídica en bo~a. la incons i ucionalidad de la nacien e cons i ución española. lo que ocu e es que hay ac o es que ooe an en el de echo oa a los que una eo ía de las uen es elabo ada a la mane a de la usual dogmá ica ju ídica no iene con es ación. -22- uc u a de la ida social. Puede el sis ema ju ídico exp esa un cuad o del o denamien o de la ida social, pe o no es es o lo que in e esa desde el pun o de is a de la dogmá ica de los ju is as. Lo que impo a es la exigencia no ma i a de su abazón lógica, de o ma que desde ella puede explica se la cohe encia y exigencia in e no ma i a desde la ley base has a las pa icula es sen encias, o ice e sa, pasando po los di e en es angos de la je a quía de las no mas que jus i ican a és as y las hacen necesa ias: H~mos hecho es as some as e lexiones, no con el in de des- me ece el plan eamien o común en e los ju is as que es el con- emplado desde la dogmá ica del de echo, pues es necesa io y en buena pa e iene exigido po el p opio abajo, sino con el de pone de elie e los impo an es p oblemas con los que necesa ia- men e se encuen a conec ado el de la eo ía de las uen es. Po ello no es e_x año que desde la ciencia del de echo o desde la ilo- so ía, o desde la sociología ju ídicas se hayan que ido busca plan- eamien os que sinc onizasen los p oblemas apun ados, de mane a que la eo ía de las uen es pudie a o ece al mismo iempo que la posibilidad de conoce o de e mina qué es de echo, la explica- ción de su o igen, sin desconoce las apo aciones de la ida al de echo y sin necesidad de pone , al menos en e pa én esis, su undamen o. -23- IV. Desde la doc ina No es nues o p opósi o hace una exposición de las di e en es eo ías sob e las uen es del de echo. Véase, po el momen o, la clásica ob a de Al Ross Theo ie de Rech squellen 24 donde son expues as muchas de ellas. Señalamos que, en p incipio, pueden educi se a dos o mas de a amien o del p oblema: a) las que se a ienen a la exposición y explicación de los p ocedimien os de o - mación del de echo en los di e sos o denamien os ju ídicos; y h) aquellas o as que po es a ligadas a pa icula es concepciones a ce ca de la esencia y unciones del de echo, anscienden una eo ía de las uen es del de echo pa a busca su « undamen o», a la mane a iusna u alis a. E. Pa esce o ece o a clasi icación de las di e sas eo ías cien í icamen e m?s álida, basada sob e las es ac i udes que de hecho es posible ac!op a en e a la na u aleza de las uen es 25 • El g an g upo de las e:cplicaciones, que pod íamos llama adicionales en e los jmis as, a i man gené icamen e la na u aleza ideal del de echo, y, po an o, de sus uen es, pasando después, a la enunciación de sus o mas conc e as en los di e sos o denamien os posi i os y dando po le gene al una p imacía a la ley. Es a es no malmen e la exposición que ecoge la dogmá ica ju ídica en nues o país y en eene al en el con inen e eu opeo, en la que la a i mación de la idealidad del de echo y de sus uen es acaba siendo una me a cláusula de es ilo, de la que juiciosamen e se p escinde pa a concen a la a ención en la cons ucción dogmá- ica de los hechos y de los ac os, a a és de los cuales el o dena- mien o ju ídico econoce la alidez de las no mas. 24 Ross, A., Theo ie de Rech squellen. Ein Bei ag zu Theo ie des posi i e11 Rcch s au G undlage dog na ischis o ischen Un e suchungen, Leipzig-Wicn, 1929; am- bién CASTÁN, T.. O ien aciones mode nas en ma e ia de uen es del De echo p i ado posi- i o, Mad id, 1936. 25 PARESCE, E .. La dinamica del di i o. Con ibu i ad una scienza del di i o, Mi- lano, 1975, pp. 107 y ss. -25- Un segundo g upo de doc inas, a juicio de Pa esce, se ían aquéllas que a i man an o la idealidad del de echo como la de sus o mas, educiéndose la eo ía de las uen es a la de la alidez del de echo. En es e g upo de doc inas se incluyen an o aquellas que como la «Teo ía pu a del de echo» iden i ican el de echo con el «debe se », como las que en luga de las « uen es» buscan el « un- damen o» del de echo, que es un p oblema di e so, si bien ligado a és e, con implicaciones me a ísicas o gnoseológicas. Aunque las p ime as de es as doc inas pueden signi ica una educción a pu os é minos lógicos del p oblema de la alidez no ma i a, pugnan con las adicionales de los ju is as po ocupa su pues o en la dogmá- ica ju ídica que se educe a una «ciencia de las no mas», bajo el gené ico nomb e de eo ía no ma i a. Y, po úl imo, el e ce g upo es a ía cons i uído po odas aquellas doc inas, plu alis as y de base sociológica o psicológica, ca ac e izadas po una ac i ud supues amen e empí ica en e al de echo, a sus o mas y, po an o, al ema de las uen es. A es e g upo pe enecen una g an a iedad de eo ías, que en ocasiones es án en abie a polémica en e ellas y que an desde la «escuela cien í ica» de Gény y Saleilles o del mo imein o del de echo lib e, a la eo ía de base sociológica de un Gu i ch o al ealismo ame- icano o escandina o. En es e g upo se dan ambién algunas que in en an coo dina el ealismo o el plu alismo ju ídico con el no - ma i ismo kelseniano o el adicional: ejemplo en e noso os, Legaz Lacamb a, quien, a p opósi o de la doc ina de las uen es, in en a exp esa en una sín esis doc inas de base kelseniana con el plu alismo ju ídico del ipo de un Gu i ch. A) LA TEORIA NORMATIVA Como a la exposición adicional de la dogmá ica ju ídica del p oblema de las uen es ya hemos dedicado algunas líneas, eamos some amen e la espues a desde la eo ía pu a del de echo. Pa a Kelsen 26 , cuando se habla de las uen es del de echo se puede oma es a exp esión en dos sen idos: Uno, imp opiamen e ju í- 26 Las e e encias a la doc ina de Kelsen las hacemos a a és de la 2.• ed. de su Reine Re h sleh e, Wien, 1960. -26- dico, y en onces se en iende po uen es del de echo a odas aque- llas ideas que e ec i amen e in luyen en los ó ganos que c ean el de echo, po ejemplo, no mas mo ales, p incipios polí icos, hechos sociales, doc inas ju ídicas, opiniones de los ju is as, e c. O o, p opiamen e ju ídico, cuando se dice que las uen es del de echo es án en la legislación en sen ido amplio y la cos umb e. Pe o oda- ía es as espues as se mue en en ambigüedades e imp ecisiones. De aquí la necesidad de in oduci en la ciencia ju ídica una nue a exp esión ap a pa a desc ibi el enómeno de que se a a. Babibio en es e o den de cosas señala cómo el p oblema de las uen es del de echo se incluye en la ciencia ju ídica, en aquella de sus pa es que se ocqpa de la es uc u a del o denamien o p e- cisamen e pa a da a en ende que co esponde al meollo de la abazón y explicación lógica, que en Kelsen iene su exp esión median e el S u enbau o es uc u a je á quica del o denamien o ju ídico. Po ello a i ma á que el «conocimien o de un o dena- mien o ju ídico comienza po el de sus uen es», con lo que se comp ende ácilmen e la impo ancia que pa a Kelsen y sus epí- gonos iene el enómeno que se a a de desc ibi con la eo ía de las uen es. Se dice que una no ma « ale», cuando es obliga o ia o, en o os é minos, cuando sus des ina a ios deben hace u omi i lo que ella mande que se haga o se omi a. Pe o el simple hecho de que alguien mande algo, no quie e deci que su manda o sea obli- ga o io, sino que pa a ello es e ac o de manda debe de es a au o- izado po o a no ma: «no mas álidas sólo pueden se dic adas po una au o idad compe en e, y la compe encia sólo puede un- da se en la no ma que au o iza a un suje o a o mula o as no - mas» 27• Todo ac o, pues, c eado de de echo es á e e ido a un ó gano econocido po el de echo y egulado po és e, de modo que cada no ma es el p oduc o de un ac o de c eación, que, a su ez, cons i uye un ac o de ejecución de o a no ma supe io . Po lo que la uen e del de echo no es, como pa ece suge i la exp e- sión, una en idad dis in a del de echo; es una no ma ju ídica «su- pe io » en elación a una no ma ju ídica «in e io », pa la que se exp esa el mé odo de c eación de es a no ma in e io . 27 KELSEN, H., Reine Recb sleb e, ci ., pp. 196-197. -27- Pe o la in es igación en cadena de la causa de alidez de las no mas y, po lo an o, de c eación de és as, no puede p olonga se inde inidamen e sino que iene que conclui en una no ma única a la que po ello se llama undamen al, G undno m. Po su p opio ca ác e es a no ma undamen al «no es de i able de ninguna de mayo ango y el undamen o de su ue za obliga o ia no puede ya se pues o en ela de juicio» 28• Como dice Bobbio, «cumple en un sis ema no ma i o la misma unción a que son des inados los pos u- lados en un sis ema cien í ico» 29 , po lo que es p esupues o de cual- quie o denamien o ju ídico desde el cual és e ecibe su explicación y undamen o, pe mi e educi a unidad las no mas de dis in a p ocedencia y es ablece si una no ma pe enece o no a un o de- namien o. Si la G undno m es ablece el denominado común de alidez de cada una de las no mas o g upos de no mas que cons i uyen el sis ema, su p opia azón de alidez, si no se quie e acudi a au o- idades me aju ídicas, iene que «p esupone se, si ha de se posible in e p e a los ac os que se ealicen de acue do con la misma como c eación y aplicación de no mas gene ales álidas y las ejecu adas al aplica las como c eación y aplicación de no mas indi iduales igualmen e álidas» 30• Y es que la no ma undamen al o ece sólo la azón de alidez, no el con enido de los p ecep os de un o de- namien o. «Tal con enido únicamen e puede se de e minado po ac os a a és de los cuales la au o idad acul ada po aquella no - ma (la undamen 11), o las acul 1das po es a au o idad o mulan los p icipios del sis ema» 31 • La no ma undamen al es, así, la ans on ium del sis ema ju ídico, es causa o mal de la cons i u- ción en sen ido ma e ial -po e e i nos sólo al o den es a al- cons i uída po la no ma o no mas posi i as po medio de las cuales se ins i uyen los ó ganos que han de c ea o as no mas gene ales egulando es a ac iuidad c eado a. La ac i idad c eado a de no mas de es os ó ganos cons i uye, a su ez, 1m ac o de ejecución o de aplicación de las no mas cons i ucionales, pe o, al mismo iempo, en la ejecución de las no mas gene ales c eadas po dichos ó ganos se ealiza o o ac o de c eación espec o de ó ganos y no mas in e- 28 Jhidem, p. 127. 29 RonBio, N .. Teo ia dell'o dinamcn o giu idico, ci ., p. 58. 30 KELSEN, H .. Reine Rech sleh e, ci ., p. 202. 31 Ihidem, p. 201. -28- sup ema undamen al, sino que den o de sus lími es hay dis in as no mas ela i amen e undamen ales, que consi uye la no ma ela- i amen e úl ima de una ma e ia ju ídica de e minada (de echo p i ado e sus de echo público, de echo del abajo, de echo eco- nómico), aun cuando odas las ma e ias se hallen o malmen e uni- icadas bajo el signo de la cons i ución» 45 • Po ello que pueda plan ea se el p oblema de las « uen es» espec o al Odo o mal del sis ema, pe o ambién espec o a cada sis ema ju ídico pa cial conc e o a ando de escla ece aquí el p oblema de la es uc u a de la ealidad social, del g upo o unidad social (de la «ins i ución»), c eado a de la no ma, pues se ía un pu o a i icio el conside a que el ac o de c eación de esa no ma ela i amen e undamen al sea un ac o egulado po la no ma supe io . Nos encon amos an e las uen es ma e iales e e idas a las ealidades sociales exis en- ciales con dimensión de aliosidad, lo que Gu i ch llamó «hechos no ma i os». Se án, pues, uen es ma e iales del de echo« odas aquellas ealidades sociales cuya es uc u a es la subo dinación, la in eg ación o la coo dinación, y cuya exis encia es una condición de ealización de la jus icia en un de e minado cí culo social, a a és de las no mas o sis emas de no mas c eadas po ellas» 46 • Se p esen a así un plu alismo de « uen es ma e iales» que a desde ue zas polí icas y económicas, g upos sociales in e io es al Es ado, pasando po la «nación» y el p opio Es ado has a g upos sup ana- cionales y sup aes a ales, la Iglesia y la comunidad in e nacional. Cabe, no obs an e, p egun a se aquí po la je a quía de es as « uen es» cuya espuesa depende de «opiniones polí icas» sob e la impo ancia del g upo social espec i o en un momen o his ó ico, pe o si se quisie a busca una espues a gene alizado a hab ía que a i ma que «la más al a uen e ju ídica ma e ial es aquella que en cada momen o asegu a más e icazmen e con su exis encia y su ac- ción c eado a de no mas ju ídicas el impe io del más p og esi o pun o de is a sob e la jus icia, en el más amplio cí culo social posible» 47 • No malmen e es o acon ece en el Es ado, que no ex- cluye la exis encia de uen es ju ídicas ela i as au ónomas en su seno 48, pe o al mismo iempo puede un Es ado exis en e es a en 45 LÉGAZ LAcAMBRA, L., Filoso ía del de echo, ci ., p. 530, ci a., pp. 525-543. 46 Ibídem, p. 531. 47 Ibídem, p. 533. 48 Ibídem, pp. 503-505. -35- lucha con un Es ado en ge men en su in e io , caso de las e olu- ciones o cambios polí icos, decidiendo en onces sólo el éxi o sdb e cuál de los dos Es ados p e alece. Respec o de las « uen es ma e iales» las « uen es o males» del de echo ep esen an un «p ocedimie_n o écnico de cons a ación de las mismas» (Gu i ch) y con ibuye a in eg a y desa olla el o den ju ídico según di ecciones que pueden se di e sas (con o me ija el p edominio de una u o a, la ley o el de echo judicial, po ejemplo) aún cuando se es é en p esencia de una misma uen e ma e ial. No se ago an en una ácil enume ación las « uen es o - males» del de echo que son conside adas en elación con las uen- es ma e iales, pe o las p incipales se ían: el Es ado) median e la legislación, la p ác ica cons an e ( usus o i, p ác icas pa lamen a ias y adminis a i as) y el p eceden e; los g upos sociales) en e los que se encuen an los pa idos polí icos median e las decla aciones y p og amas., las co po aciones económicas y p o esionales, sindi- ca os, e c., y especialmen e la sociedad en gene al median e la cos umb e gene al o local; la Iglesia y la comunidad in e nacio- nal, e c., se man iene, pues, a ni el o mal ambién un «plu alismo de las uen es del de echo» al es ilo de Gu i ch 49 , que signi ica que hay más uen es del de echo que las que econoce un o dena- mien o ju ídico de e minado, exponen e del pun o de is a del legislado , guiado de o dina io po un c i e io legalis a y es a is a. La a i mación del Es ado no signi ica o a cosa que la po es ad legisla i a es á solamen e en el Es ado y en los o ganismos sociales en los que él delegue, pe o el de echo no se educe sólo a la ea- lidad no ma i a de la ley, sino que el de echo « i e como ealidad de la ida humana en su dimensión social, que en cuan o social es no ma i a, pe o como ida anscu e en el ámbi o exis encial», con lo que se da una mul iplicidad de uen es o males que an «desde las o mas lib es de la elación in e indi idual, has a las más complicadas y suje as a p e equisi os de los dis in os ámbi os de la o ganización es a al» 50 • Aho a bien, ocu e que el de echo c eado po las di e sas uen es ma e ia~les, aún eniendo alidez é ica (es deci , exp esan 49 Ibídem, o. 537, especialmen e la no a en elación con lo que se man iene en las pp. 501-502, si bien Gu i ch a es e in hace una enume ación más p olija y, po lo an o, más discu ible. 50 Ibídem, pp. 538 y ss. -36- un pun o de is a sob e la jus icia) y sociológica (sea « i ido» eal- men e po la sociedad), no enga igencia o alidez ju ídica, es deci , pueda o deba no se aplicado po el juez. La de e minación del de echo aplicable, la ans o mación en igencias iu ídicas de los sis emas no ma i os do ados de simple alidez é ica o de alidez sociológica es unción de las « uen es o males del de echo» es- pec o de las ma e iales, seleccionando «en el ámbi o de lo que on ológicamen e es ya de echo -una o ma de ida social que enca na un sen ido de jus icia -pa a inse a lo en el sis ema de legalidad~, de un o denamien o ju ídico y pa en iza así, e ga omnes, la alidez ju ídica que ya poseía in nuce, como una igen'Ci'a indiscu ible» 51 • Así el p oblema de las uen es del de echo es un aspec o del de la alidez del de echo, ol iéndose aho a a la eo ía de Kelsen, pues la selección puede e ec ua se desde el Es ado o desde el de o a comunidad ju ídica comple a, como la in e nacio- nal o la Iglesia no exis iendo en p incipio ningún o den de p e e- encia de uno u o o pun o de is a y necesi ándose de un a i icio lógico que pe mi a educi a unidad, a sis ema, odo el complejo no ma i o ác ico del o den de la comunidad ju ídica. Dicho a i- icio lógico es una exigencia de i ada del hecho de que hay una plu alidad de no mas que p e enden se exigibles y obliga o ias y de que pueden plan ea se, den o de ese complejo, p oblemas de con adicción en e ellas. A ese a i icio lógico o hipó esis de a- bajo se llama G undno m o no ma und~men al, no ope a en el ai e, no puede si ua se ue a de la ealidad y sólo puede selecciona den o de és a. Los posibles c i e ios de selección se los suminis a la Filo- so ía del De echo, po lo que «una doc ina de las uen es, o ien- ada hacia la ealidad y no a enida únicamen e a la di ección ju í- dico- o mal, puede ayuda decisi amen e al hallazgo de a ios c i e ios». D) DESDE EL REALISMO JURIDICO En los sis emas ju ídicos con inen ales y eu opeos, po lo gene al, la eo ía de las uen es se había hecho p ecisa, dada la 51 Ibidem, pp. 542 y ss. -37- p e ensión, a pa i de la e olución ancesa, de dominio absolu o de la ley, emi iéndose a és a odo ipo de de echo. Pe o en o os sis emas, como los anglosajones, en el que la iden i icación del de echo se e ie e a o os elemen os, como el de echo i ido, common law o a la decisión judicial, el p oblema de las uen es del de echo ha cons i uido un ema apenas sin impo ancia epi iendo la cons ucciqn del «sobe ano» de John Aus in, que si ini icaba la hipó esis de un «Ó gano» o de un equisi o de olun ad impe a i a como c eado -de las no mas ju ídicas. Ha sido necesa ia la c eación de una nue a me odología de la ciencia del de echo, lle ada a cabo en esa C!Jl u a ju ídica po ob a de los llamados ealis as ame- icanos, que eacciona on en e a las ca encias es uc u ales y o males del o denamien o ju ídico de los Es ados Unidos. La p e- ensión de es e g upo de «desilusionados igo is as», como han sido llamados, de hace una dencia de la ju isp udencia, les ha ne ado a es udia la siguien e p oblemá ica: la alidez del sis ema no ma i o; el aspec o eal de los p ocedimien os in e p e a i os; la na u aleza de las decisiones en las sen encias; la in es igación, p o undamen e p oblemá ica, de dónde debe ubica se el « e da- de o» de echo, si en las no mas o en los p eceden es o, más bien, en la pa icula decisión de la sen encia, e c. 52• Sin emba go, oda ía el p oblema de las uen es del de echo no iene la impo ancia en el mundo anglosajón que posee en los países con inen ales eu opeos. Uno de los ju is as que comenza on a ocupa se di ec amen e del ema es J <Yhn G ay 53 , iniciado en e o os del mo imien o ealis a ame icano pe o oda ía muy incu- lado a Aus in, una de cuyas db as p incipales lle a po í ulo p e- cisamen e La na u aleza y las uen' es del de echo. Pa a G ay el «de echo es la no ma que los T ibunales c ean pa a la de e mina- ción de de echos y debe es ju ídicos», a es o es a lo que llama law; pe o, po o a pa e, a i ma que la ju isp udencia es la «ciencia que se ocupa de 1os p incipios sob e los que los T ibunales deben decidi los casos». Sob e es a di e enciación se mon a á la dis in- ción en e law (de echo) y sou ces o law ( uen es del de echo). El de echo consis e en las no mas dic adas y aplicadas po los T i- 52 C a. PARESCE, E., La dinamica del di i o, ci ., p. 139. 53 GRAY, J. C., The Na u e and sou ces o he law, New Yo k, 1921, la 1.• ed. es de 1909. -38- bunales, en las sen encias; las uen es del de echo es án cons i- uídas po odos aquellos ma e iales de los que el juez se si e pa a c ea el de echo que es la sen encia. En e las uen es del de echo si úa G ay an o el p eceden e, como a las opiniones doc- inales, como a la ley esc i a, s a u e law. La ley no es oda ía de echo, law, has a an o no sea in e p e ada y aplicada po el juez, ya que en la ac i idad judicial puede modi ica se el con enido de los concep os dogmá icos esc i os po el legislado . Si oda ía G ay es deudo de Aus in, cuya o odoxia ompe con la iden i icación de de echo y sen encia, Max Radin 54 pa i á de la c í ica al concep o de «sobe ano» del maes o de la Anali ical School o Ju isp udence. En e ec o, la azón del concep o del «sobe ano» en Aus in no es o a que la necesidad de dispone de un elemen o necesa io y undan e, indispensable pa a man ene la cohe encia del sis ema ju ídico, de ene una de inida y cla a uen e del de echo en el más es ic o sen ido de1es a exp esión: de echo es lo que el sobe ano manda o ole a o de cualquie modo no p o- hibe. Pe o Radin educe el «sobe ano» a una hipó esis de la je a - quización de los impe a i os y demues a cómo de hecho es a je a - quización no exis e y cómo los impe a i os pa icula es « alen» independien emen e de la je a quización y niega la calidad de uen e al «sobe ano». Pa a Radin el p oblema de las uen es del de echo se e ie e al de los c i e ios de ju idicidad, a un aspec o de la alidez del de e- cho. De aquí que la uen e del de echo hab á que busca la en los hechos en los que los manda os se ealizan. El c i e io de ju idi- cidad su ge del con lic o en e los impe a i os y es es e con lic o el que es ablece su exis encia eal y su je a quía, siendo es a cons- a ación ealis a la que c ea al sobe ano. «La ju idicidad de los manda os depende del econocimien o gene al, aunque es gene al- men e di ícil p oba que el econocimien o es ealmen e gene al. Po lo que las comunidades han debido diseña a es e in un p oce- dimien o ela i amen e ácil y simple, que es ac uado some iendo los manda os a cualquie esc u inio o idal po pa e de los ibuna- les, comisiones, l·egisla u as ... » 55 • 54 RADIN, M., The in ( mi en en So e eign, en «Yale Law Jou nal», 1930; De- ense o an Unsys ema ic Science o Law, en ídem, 1942. 55 RADIN, M., The in e mi en en So e ei ,n, ci ., p. 529. -39- La cali icación de «ju ídico», el c i e io de « alidez» ju ídica de cualquie impe a i o depende de la decla ación judicial. Aún los compo amien os p i ados que se ienen como ju ídicos lo son sólo y en la medida en que así sean econocidos po los ibunales. Po ello que cualquie localización del «sobe ano», de donde di- mana la azón de de echo en la Analí ica! School /o Ju isp udence, aunque sea me amen e o mal, es una an icipación ic icia que nada iene que e con la ealidad. Tampoco, po lo an o, la es uc u a je á quica de las uen es iene un undamen o eal y lógico y mucho menos cuando el de echo puede su gi , y la in es igación dogmá- ica ha debido admi i lo, de uen es «a ípicas», es deci , no ap io- ís icamen e je a quizadas. Con la ac i ud de G ay y Max Radin hemos que ido ejempli- ica la pos u a del ealismo ame icano an e el p oblema que nos ocupa. Son sin omá icas ambas ac i udes, pe o hemos de señala , como lo ha hecho un au o 56 , que en el ondo los ealis as, o cuando menos algunos de ellos, no niegan la exis encia de un sis ema de no mas o de un o den de uen es, pe o man ienen que la «ciencia del de echo» no puede unda se sob e él, sino que debe mi a a los e ec os conc e o de la ope a i idad de es e sis ema y, po lo an o, basa se en un juicio de alidez a pos e io i. Desde el pun o de is a psicológico, el ealismo escandina o ha asladado el p oblema de las uen es al de la alidez del de e- cho, admi iendo el p incipio de je a quía de las uen es p opio del pensamien o eu opeo. Pa a Oli ec ona 57, po ejemplo, la con i - mación po pa e de los T ibunales del de echo en sus sen encias es solamen e «un hecho de i ado y secunda io, una consecuencia no mal de la conciencia jú ídica popula », pues el undamen o de la « alidez» de una no ma depende de que sea acep ada po la conciencia popula , siendo, po an o, de e minan e aún pa a las eacciones de los jueces. Cie amen e que Oli ec ona e ie e el de echo a la no ma en cuan o «impe a i o independien e», es deci , impe a i o impe sonal que eje ci a una acción di ec i a y que no depende di ec amen e de una olun ad cualquie a esponsable de ese impe a i o pe o ¿cómo esos impe a i os independien es adquie- 56 PARESCE, E., La dinamica del di i o, ci ., p. 146. 57 ÜLIVECRONA, K., The law as ac , Kopenhagen-London, 1939; Impe a i des Gese zes, Kopenhagen, 1942; Elec ion end c ea ion, en «S udi in ono e di E. Be i», Milano, 1962. -40- en una signi icación eal y en an a o ma pa e de la sociedad? En la con es ación a es a p egun a se hace necesa ia una eo ía de las uen es. Oli ec ona o ece una enume ación de las uen es: la legis- lación, el p eceden e (en el que si úa la cos umb e) y la ciencia ju ídica. La legislación es la « uen e p eeminen e» del de echo. Pe o abandona el sis ema adicional de desc ibi las y es udia la posición y las elaciones en e cada una de ellas en los di e en es o denamien os ju ídicos pa icula es, pa a plan ea se, a p opósi o de la ley, el p oblema undamen al desde el pun o de is a ealis a de po qué la ley adquie e alidez o, dicho de o a o ma, po qué en el paso del p oyec o de ley a ley és a adquie e ue za inculan e, mien as que aquél no lo enía. Se a a, pa a Olie c ona de una elación causal que iene luga en el mundo empí ico a ni el psico- lógico: el hecho de la con o midad de la ley con de e minados p o- cedimien os «p e is os» en la cons i ución da e icacia inculan e a la ley. El p oyec o de ley se hace ley, no po que el p oyec o sea «ele ado a una es e a di e sa de la ealidad», es deci , po que en e en juego el ecu so a la mís ica olun ad del Es ado o al «manda o» de un legislado , sino simplemen e po que ha sido «hecho obje o de cie os p ocedimien os o males do ados de un pa icula e ec o de na u aleza psicológica». Es as mismas azones alen pa a las uen es in o males (la cos umb e y el p eceden e), pues en és as, lo mismo que en la ley, su ansposición al oampo del de echo, es deci , la azón po la que adquie en « alidez» ue za inculan e, es consecuencia de «una cadena de causas y e ec os na u ales a ni el psicológico». Si de alguna o ma el de echo es p oduc o de la conciencia po- pula y el p ocedimien o po el que p oyec os o usos o p eceden es se con ie en en de echo es debido al cumplimien o de de e minados equisi os o males do ados de pa icula es e ec os de na u aleza psicológica, se comp ende á que el examen de la cons i ución ad- quie e un e&pecial elie e. Y ello en dos sen idos: en qué consis a la uen e p incipal que do a de ue za a la cons i ución y cómo se explica el sen imien o de espe o a la misma cons i ución. Los dos p oblema es án conca enados y cons i uyen, en de ini i a, la expli- cación de la úl ima uen e del de echo, pues son los p ocedimien os. o males y econocidos en la cons i ución los que p oducen los e ec- -41- os psicológicos que do an de alidez a las no mas. Se con es a que la cons i ución no consis e en o a cosa que en los hábi os y en las ins i uciones sociales del pueblo, no es más que la exp esión de la «conciencia popula » po lo que es a conciencia popula es la úl ima uen e del de echo. La in luencia del ealismo ame icano y escandina o de e minan a Al Ross, del g upo de Copen'haguen, au o de la más impo an e ob a sob e las uen es del de echo, elabo ada desde una posición kelseniana pa a e isa sus plan eamien os. En e ec o, en la Theo ie Je Rech sq,uellen, Ross había e e ido el p oblema es ic amen e ju ídico 58 de las uen es del de echo a los c i e ios pa a la iden i ica- ción del de echo, p esen ándolo como un p oblema de «conocimien- o», que enía esuel o desde la uen e úl ima del de echo, la no ma undamen al donde la ealidad empí ica del de echo ( sein) y su esencia de ale (sallen) pod ían encon a su con inuación. Sin emba go, a pa i de 19 3 3 con la publicación de su C í ica del lla- mado conocimien o p ác ico 59 , sos end ía que el único conocimien o álido es el empí ico, e isando desde es e pun o de is a sus p e- supues os ilosó ico-ju ídicos en On law and jus ce, sob e odo, en lo que se e ie e a la eo ía de la alidez y como consecuencia a la de las uen es y a la de la in e p e ación, aladando de la no ma unda- men al al juez el cen o cuali icado de la alidez del de echo. Toda ía pa a Ross en es e segundo momen o ealis a, las <<no - mas» cons i uye el esquema o cuad o in e p e a i o de un sis ema ju ídico de e minado, como las no mas del mus cons i uyen el cuad o de es e conc e o juego de ca as. El de echo « álido» no es o a cosa que un «sis ema de no mas ... que pueden se i de esquema de in e p e ación pa a un conjun o co espondien e de acciones so- ciales». Pe o las no mas no son « álidas» si no es en la expe iencia del juego, es deci , si los jugado es no las aplican. En el de echo el que aplica las no mas es el juez, po lo que se e ie e a és e la a- lidez de las no mas ju ídicas, como su «con i mado », el que ce i i- ca su alidez. Aunque odo un pueblo es u iese con encido de la 58 Ross dis ingue en es a ob a o as dos cues iones, no p opias de la ciencia ju ídica es ic a, en la conside ación de las uen es del de echo: el p oblema sociológico, incu- lado a la ealidad social del de echo, y el p oblema é ico ela i o a la in es igación de un único undamen o pa a el de echo. 59 Ross, A., K i ik de sogenann en p ak ischen E ken niss, Kopenhagen-Leipzig, 1933. -42- «ju idicidad inculan e» de un compo amien o, queda ía és e ue a del de echo álido has a el momen o en el que su giese una con o e sia y un juez econociese la « alidez» de es e compo a- mien o. Sólo el juez es quien e i ica la alidez o igencia del de e- cho, aún es ando él mismo, como au o idad ins i ucionalizada, den- o de la no ma. Así, las. no mas no son modelos de compo amien o de los pa icula es sino que son, más bien, modelos de compo a- mien o de los jueces en la decla ación de lo que es de echo y en lo que concie ne al uso de la ue za. «El de echo álido es el que emana de un juez que, en su ida espi i ual, es á dominado y ani- mado po una ideología no ma i a de con enido conocido. La ali- dez del de echo, sín esis de compo amien os ex e nos y de in e - nos p ocesos de mo i ación que p opo cionan su p e isibilidad, coincide con la eo ía de las uen es». Aho a hien, el conjun o de ac o es in luyen en la o mulación de la <<no ma» que cons i uye el undamen o de la decisión del juez, es a lo que Ross llama « uen es del de echo». Pe o la in luen- cia de es os ac o es puede a ia : si la uen e es p opo cionada de modo inmedia o en una no ma, el juez sólo puede ac ua limi- ándose a econoce su alidez, mien as que si se le o ecen sólo ideas e inspi aciones, el juez ex ae á de ellas la no ma que él necesi e. La eo ía de las uen es no es sino una «ideología», un com- plejo de o ien aciones que indican cómo pod ía p ocede el juez pa a descub i las di ec ices pe inen es a la esolución de una con o e sia ju ídica, pe o nada dicen sob e el modo de esol e la. Es a «ideología» es abie a, es deci , no consis e en un cue po no ma i o es á ico, dependien e de cambios legisla i os po 'lo que «sólo del compo amien o e ec i o del Juez» puede se dedu- cida: la ideología de las uen es del de echo es la ideología que de hecho guía a los ibunales, y la doc ina sob e las uen es del de echo, es la doc ina ela i a al modo en que de hecho los jueces se compo an 60• La ideología de las uen es del de echo a ía de un sis ema ju ídico a o o y su desc ipción compe e a la doc ina de las uen es. La ju isp udencia como ciencia del de echo, a a és de una eo ía gene al de las uen es, se limi a á a es ablece los 60 PARECE, E .. La dinamica del ái i o, ci ., pp. 158 y ss. -43- « ipos» gene ales de uen es que, según la expe iencia, es án p e- sen es en los sis emas ju ídicos más ele ados, pues, como odo a- bajo cien í ico sob e el de echo, debe de se me amen e desc ip- i o. No obs an e se p opone una clasi icación basada sob e el g ado de obje i ación, según o ezcan al juez una no ma ya o mulada o la posibilidad de o mula las con mayo o meno alo ación po su pa e. Así hab ía: uen es comple amen e obje as (leyes); uen es pa cialmen e obje i adas (p eceden es, cos umb es); y uen- es no obje i adas (ideología y adiciones cul u ales). En de ini i a, an o pa a Oli ec ona como pa a Ross, el p o- blema de las uen es, como en Kelsen, es un aspec o del de la alidez del de echo. En uno y o o, como en el pu o no ma i ismo, se a a de busca el c i e io de cuali icación del de echo, sólo que en ambos casos a di e encia de la eo ía pu a, es a búsqueda se hace en el mundo del se (sein). Y ambién, aunque a eces se niegue, ambos au o es como la eo ía pu a del de echo admi en un «o den je á - quicO>>, só1o que en el caso de Ross se in ie e la cúspide que se pone en el Juez y la p imacía de la ley esc i a, aunque Ross se esis a a con esa lo, se le cuela a a és de la ac uación el juez de las uen es comple amen e obje i adas. Lo que es os au o es han pues o de e- lie e, en e a la eo ía pu a, es la necesidad de la con emplación en la ciencia ju ídica de elemen os ác icos, ambién en lo que al p o- blema de las uen es se e ie e, a los que no es ajeno el de echo. Un in en o de sín esis en e el ealismo y no ma i ismo eu o- peo con inen al lo cons i uye, a nues a mane a de e , Ha 61 • En e ec o, pa a el p o eso de Ox o d el p oblema de las uen es del de echo es á conec ado con el de la alidez del que no cons i uye más que una pa icula acepción y solución al p oblema de la a- lidez del de echo iene de e minada po la exposición de un ele- men o ac ual, aunque áci o en odo o denamien o ju ídico que es lo que llama «no ma de econocimien o». La «no ma de econo- cimien o» p opo ciona el c i e io o c i e ios pa a disce ni lo que es de echo y lo que no es de echo. No iene no malmen e o mulada en los sis emas ju ídicos, pe o se encuen a ác icamen e en odos los o denamien os. Su con enido es complejo: se compone de los 61 HART. L. H. A., The concep o law, London, 1961, hay ad. esp., Ca acas, 1969; De mi ion and Theo y in Ju isp udence, London, 1953; Con ibu i all'analisi del di i o, Milano, 1964; Punishmen and Responsabili y. Essain in he Philosophy o Law, Ox o d, 1968. -44- ias». Es as ins i uciones consue udina ias cons i uyen muchas eces un o denamien o ju ídico den o del o denamien o gene al, con su p opio o den de uen es que a iende a los p ocesos p oduc i os del de echo y los enma ca en un sis ema de cali icación peculia . La azón de su exis encia se ha jus i icado desde la eo ía del «hecho no ma i o» au ónomo, es deci , hechos que ienen su no ma en sí mismos, que p oducen e ec os jmídicos po su p opia i ud y no sob e la base de una no ma p ees ablecida. Pe o, ¿en qué queda en onces la cohe encia lógica del sis ema de uen es dog- má ico? O o de los p oblemas que es á inme so en el de las uen es del de echo, pe o que la cons ucción dogmá ica de las mismas no explica, es el de la ins au ación de un nue o o denamien o. Se a a de una cues ión que, dados los p esupues os de la eo ía dogmá ica, no puede jus i ica , pues es a ciencia pa e de la cohe encia del sis ema no ma i o y lo que s1e a a aho a es de explica la ins au- ación de un nue o sis ema, en cuan o p oceso p oduc i o del de e- cho. La espues a a es e p oblema ha sido me aju ídica, undamen- almen e sociológica, pe o lo que aquí nos in e esa no es an o el hecho de la ins au ación de un nue o o den, sino el p oceso de ju idi icación de es e nue o o denamien o «ju ídico», sob e odo si, como es á ocu iendo en las e olucionadas sociedades mode nas, la ins au ación se p oduce no de golpe, sino paula inamen e y en concu encia con los an e io es o denamien os. También es e p o- ceso ha a ado de se explicado o desde la cos umb e o desde la iden i icación de la no ma básica con el o denamien o ju ídico. Aho a bien, la iden i icación de no ma básica con o dena- mien o ju ídico o al, si e únicamen e pa a llena de con enido no ma i o la hipó esi,s lógica que aquélla signi ica, pe o no cambia el ca ác e lógico de la explicación del p opio o denamien o. Po ello, es más ap opiado habla en es e ca:so de sis ema que de o de- namien o. El o denamien o es el esul ado del p oceso o al de ju idi icación y, en consecuencia, el p oceso de ins au ación de un nue o o denamien o es lógico y ealmen e an e io al p opio o de- namien o que es su esul ado. Explica desde la cos umb e la ins au ación de un nue o o de- namien o, ampoco nos pa ece acep able. Uno y o o no ienen de común más que son de aquella clase de «hechos no ma i os» que -52- p oducen e ec os ju ídicos po su p opia i ud y no sob e la base de una no ma p ees ablecida. Po lo demás la idea de cos umb e supone la de o denamien o, pues implica epe ición, y comunión en la conciencia de obliga o iedad, de ac os o compo amien os mien as que la ins au ación de un nue o o denamien o es inicio o causa de lo que se á cos umb e o de la epe ición de ac os o com- po amien os no malizados. Alguien ha hablado en ·es e caso de « o ma de ac uación espon ánea del de echo», pe o queda sin explica su p oceso de ju idi icación. O o enómeno di ec amen e empa en ado con los que es amos apun ando y que s·e án obje o de un más de enido es udio, es el de los ac os de los al os pode es del Es ado c eado es de de echo. Se a a de ac os únicos no educibles en p incipio al sis ema, pe o que o iginan si uaciones ju ídicas y c ean de echos como de los que hemos hablado se han p oducido en nues a pa ia. Un ju is a ealis a no puede nega su condición de o iginado es de de echo, pe o ampoco e e i la causa de su ju idicidad a la no ma unda- men al ni al sis ema. In oca la cos umb e en es e caso end ía los mismos incon enien es que pa a la ins au ación de un nue o o den. Ello, sin emba go, no quie e deci que no sean «de echo», sino que la explicación me amen e dogmá ica no si a pa a acla a el o al p oceso p oduc i o del de echo. Po úl imo, hay en los o denamien os ju ídicos lo que se han llamado « uen es in o males». Son aquellas uen es que ac úan en los má genes del o denamien o, en los lími es, como en ol ién- dolo: an desde ideologías, sen imien os, adiciones cul u ales a o mas más p ecisas como lo que llamamos p incipios gene ales del de echo. Su ac uación, po su il no quie e deci que s.ea menos e icaz y se p oduce, a eces, a a és de las uen es o males. El ejemplo más ca ac e ís ico en nues o o denamien o, se ía el de los p incipios gene ales del de echo, que aún habiendo sido o mali- zados po el sis ema (su inclusión en el a ículo 1.0 del Código ci il), se esis en a es a o malización, como se comp ueba po el di e en e uso que de ellos hace 1a Ju isp udencia y po la conside- ación que de los mismos iene la doc ina. Pe o su i ualidad es ope a i a ·en cuan o que dan sen ido al o denamien o, acili an su c ecimien o y con inuidad, en de ini i a, lo inspi an e impulsan. El des elamien o de la i ualidad de es as uen es in o males sólo -53- es posible median e la ·expe iencia ju ídica, un a o di ec o con la p ác ica del o denamien o. La especi: l. impo ancia de es as uen es in o males la ha pues- o de mani ies o Ga cía de En e ia, siguiendo a don Fede ico de Cas o, po lo que se e ie e a los p incipios gene ales del de echo. Digamos noso os aho a solamen e que en los momen os de c isis de un o denamien o son ellas de donde se de i a la necesa ia ue za pa a el man enimien o de la ju idicidad necesa ia a la ida de las sociedades y las que inspi an nue as soluciones, así como, en cual- quie caso, po su i ud se jus i ican las « uen es a ípicas», que de o a o ma no se ían adap ables al sis ema ju ídico. * * * Una eo ía de 1as uen es del de echo debe da cumplida ex- plicación a odos los enómenos que hemos enido el hono de expone os, sin abandona la apo ación que la dogmá ica ju idíca ha conseguido en el sen ido de la cohe encia in e na de la ciencia del de echo. Es e es nues o p opósi o, que ealiza emos desde el es udio po meno izado de cada una de las llamadas uen es o ma- les en elación con la dinámica de los o denamien os ju ídicos. Pues en endemos que sólo un abajo especula i o en con ac o di ec o con la ida del de echo puede da explicación a los p ocesos de ju idi icación ·en que en de ini i a consis en las uen es del de edho. HE DICHO. -54- ACABOSE DE IMPRIMIR ESTE DISCURSO DE APERTURA DEL CURSO ACADEMICO 1978-79, DE LA UNI- VERSIDAD DE VALLADOLID, EL DIA 5 DE OCTUBRE DE 1978, EN LOS TA- LLERES DE LA EDITORIAL «SEVER-CUESTA», DE VALLADOLID