El sistema de los acuerdos de Schengen desde el derecho internacional privado (y II): Las técnicas jurídicas utilizadas en el proceso de génesis hacia la supresión de las fronteras interiores en el ámbito comunitario: (Perspectiva de armonización y conclusiones)

EL SISTFMA DE LOS ACUERDOS DE SCHENGEN f)}:'SOE El. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (Y 11) El sistema de los acuerdos de Schengen desde el Derecho Internacional Privado (J JI) Las técnicas juridicas utilizadas en el proceso de génesis hacia la supresión de las fronteras interiores en el ámbito comunitario. (Perspectiva de armonización y conclusiones) Dámaso-Javier Vicente Blanco Profesor de Derecho Internacional Privado Facultad de Derecho. Universidad de Valladolid. IV. LAARMONIZAC!ON DE LA POLÍTICA DE VJSADOS Y DE LAS NORMAS DE ATRIBUC!ON DE LA COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES ESTATALES PARA EL EXAMEN DE LAS DEMANDAS DE ASILO. A. EL PROBLEMA DE LA INMIGRACI6N Y EL ALCANCE DE LAS NORMAS DE LOS ACUERDOS DE SCHENGEN: LA «EUROPA-FORTALEZA» Como ya vimos inicialmente en la primera parte de este trabajo, en el epígrafe dedicado a las dificultades para la eficacia de la libre circulación de personas en la realización del Mercado lnterior(l), el problema de la libre circulación de extranjeros no comunitarios por el territorio común es precisamente el escollo fundamental que ha obstaculizado la interpretación, con cficatia jurídica directa, del artÍculo SA (hoy 7 A) del T¡atado CEE, en el sentido de conllevar la supresión• tras ell de enero de 1993, de las fronteras físi~ técnicas y fiscales comunes a los Estados miemlm~s, sin necesidad de un desarrollo legislativo posterér. La cuest.=ón está directamente vinculada con el fenómeno de las migraciones internacionales y los problemas quL origina en este final de siglo. El itinerario de la irtmigración internacional se había dirigido, a lo largo del siglo pasado y de la primera mitad del presente, «de los países ricos y dominantes hacia los países pobres»(2), a causa del espectacular incremento demográfico acaecido en Europa desde fines del siglo XVlll y por la colonización(3). Es tras la 11 Guerra Mundial cuando se produce un cambio histórico del sentido tradicional de las migraciones internacionales(4), que hace que los flujos migratorios se dirijan -dicho sea en una terminología extendida en el ámbito de la geografía económica(5)~ de los países del Sur periférico a los del centro, ubicado en el Norte. El cambio de signo tiene que ver con la explosión demográfica que se viene produciendo en los países subdesarrollados(6) y el estancamiento poblacional del mundo hasta ahora llamado industrializado; con la depauperación de la vida en el Sur, en sus megaciudades -«centros de pobreza y colapso sociaL~(?)-, generadas por la emigración acelerada, en unas sociedades agrarias, del campo a la ciudad; y con la imposibilidad de que tales megaurbes ofrezcan generalizadamente a sus poblaciones ninguno de los beneficios que eran tradicionales de las ciudades europeas, tales como la vivienda, la sanidad, el transporte, la distribución de alimentos, el trabajo(S), y una cierta idea de seguridad. En contraste, los países desarrollados apare~ cen para estas poblaciones como una tierra de promisión en la que es posible prosperar al margen de las turbulencias de sus países de ori- N.O 11, 1995 pág. 91-119 REE-91 EL SISTEMA DE LOS ACUERDOS DR S(HENGEN DESDE EL DERECHO 1NTERNACIONALPRIVADO (Y 11) gen(9). Sus propios Estados, además, han integrado en sus ¡:x>liricas de desarrollo la posibilidad de la emigración como única contribución a sus problemas económicos{1 0). A esta constatación se suma la presión procedente del Este y el Centro de Europa tras la desaparición de los regímenes del socialismo real y «las rápidas dislocaciones económicas, políticas y sociales>> que ello ha generado(11). El hecho cierto es que todos los Estados comunitarios constituyen en la actualidad, incluyendo a España(12), países de inmigración, al convertirse en receptores de un flujo migratorio insólito hasta el momento, caracterizado, como ha puesto en evidencia J. Y. CARLIER, por «una cantidad jamás alcanzada -5 millones anuales- y una calidad nueva que introduce, sin conquista, en los países de acogida, elementos culturales, muy distintos, la cultura musulmana en Europa, la cultura hispana en los Estados Unidos de América»(13). En lo que hace referencia a su dimensión cuantitativa, a comienzos de la década de 1990, los datos sobre los entonces doce Estados miembros de las Comunidades Europeas, hablaban de 8 millones de extranjeros no comunitarios con carácter de inmigrantes legales, frente a una población total de alredeor de 325 millones de personas, de las que 12 millones, pertenecientes a su población activa, eran parados(14). Pero la verdadera importancia de las cifras se advierte al observar las estimaciones de la presión potencial de la inmigración. A pesar de las divergencias e inexactitudes de los cálculos y de las cifras consiguientes, Europa occidental puede recibir en la presente década, sólo del Este de Europa, una presión media de entre 15 y 20 millones de inmigrantes -que podrían quedarse en 5 millones, según el límite mínimo de los cálculos más restrictivos, o llegar hasta los 40 que prevén como cota máxima las estimaciones generosas(15). A ello habría que sumar la presión migratoria de otros países, fundamentalmente la que procede de los países islámicos. En cuanto a la dimensión cualitativa referida por CARLIER, la sedentarización de estas poblaciones en los Estados receptores, sin confundirse con la población autóctona, crea minorías sociales que mantienen su sistema de creencias y de vida; y con él, durante algún tiempo, su índice de natalidad(I6). Las diferenóas en d crecimiento demo- 92-REE N.gll, 1995pág.91-119 gráfico respecto a las poblaciones autóctonas constituyen una fuente potencial de conflictos sociales a causa del desplazamiento físico y cultural que realizan sobre las mayorías nacionales. La propia Comisión de las Comunidades Europeas, en su Comunicación al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la inmigración, de 3 de octubre de 1991, ha afirmado que ((son particularmente reveladores los problemas de integración de los inmigrados legales instalados en los Estados miembros. En efecto, una sociedad no puede permitirse tolerar una línea de fractura que lleve a la exclusión de una parte de la población. Hay un imperativo social que nos exige mantener el equilibrio de nuestras sociedades»(!?). Cualquiera de los diferentes modelos de integración adoptados por los Estados europeos no está exento de fricciones(! S). El modelo francés, con el que culruralmenre compartimos en España aspectos básicos, hace hincapié en la asimilación del inmigrante con la población autóctona, y recela de la diferencia(19). En el ámbito jurídico se traduce en el fomento de la naturalización de la segunda generación y subsiguientes (el 95 por ciento de los hijos de inmigrares nacidos en Francia tienen la nacionalidad francesa). Busca por ramo la confusión del extranjero entre la población autóctona. A contrario, el modelo alemán es refractario a la integración, y busca el confinamiento del inmigrante y su cultura. En el terreno jurídico, desconfía de la naturalización (un 95 por ciento de los hijos de inmigrares nacidos en Alemania no tienen la nacionalidad alemana; al mismo tiempo, el 70 por ciento de los extranjeros residentes en territorio alemán han nacido en Alemania)(20). Durante años, Alemania, igual que los Países Bajos rechazaron su caracterización como país de inmigración. El modelo británico, junto al que podría ubicarse también a los Países Bajos, comparte con el alemán la idea de confinamiento, pero no ~e traduce en términos jurídicos en recelos haci¡ la concesión de la nacionalidad a los hijos de los inmigranres(21). Se rige por un indivi~ualismo en la diferencia. Comparte con el moc!eto alemán la constitución de sociedades mul_tiétnicas, de una sociedad multiculrural que s~ articula sobre el «respeto a la diferencia, la di•;ersidad cultural y al modo de vida»(22). El m:Jdelo francés, que se rige por principios indivicl.ualistas e igualitarios y EL SISTEMA DE LOS ACUERDOS DE SCHENGEN DESDF. EL DERECHO INTERNACIONAL PRJVADO (Y JI) persigue la integración social de forma igualitaria para todos los ciudadanos, no ha conseguido en la práctica resultados plenamente satisfactorios en su objetivo de asimilación, dando lugar también a supuestos de multiculturalidad(23). Ninguno de los supuestos ha estado libre de generar conflictos sociales, ni encendidas polémicas(24). Cada cual tiene sus partidarios y detractores(25). Pero como sostienen tanto IZQUIERDO ESCRIBANO como HOFFMANN-NOWOTNY, «existe una enorme confusión, una enorme dificultad, al movernos en propuestas fundamentalmente ideológicas»(26). Estas realidades tienen una intensa proyección en el ámbito jurídico. Una literatura cada vez más extensa en el área del Derecho Internacional Privado en Europa está abordando con una nueva perspectiva, de carácter antropológico y relativista, problemas jurídicos -pertenecientes especialment.e al campo del Derecho de Familiaque ya habían aflorado doctrinalmente y que están conectados o se han generado a causa de la multiculturalidad; problemas a los que la práctica y la jurisprudencia debieron hacer frente con anterioridad con nuevos planteamientos(27). No obstante, ante el alcance del fenómeno, los Estados europeos han dedicado más esfuerzos a controlar los flujos migratorios que a la integración de las poblaciones(28). Han modificado sus legislaciones sobre nacionalidad, extranjería o asilo con objeto de adaptarlas a esa finalidad(29), o han puesto en marcha procesos de regularización de extranjeros para hacer aflorar los inmigrantes ilegales(30). En este marco es donde se inscriben los Acuerdos que instituyen el Sistema de Schengen, con una finalidad concreta: el control de los flujos migratorios. J .A. BELLOCH, un año antes de acceder a las titularidades ministeriales en el Gobierno, escribía sobre el Convenio de Aplicación de Schengen que éste suponía «la más explídta declaración política en materia de extranjería qu·.e conozco y, mucho me temo, prefigura las polídcas nacionales, no ya sólo de los firmantes, sino ta.rnbién de todos los Estados miembros de la Comunidad Europea ( ... ) no teniendo las legislaciones na ... -:ionales (y entre ellas, desde luego, la española) m:ú.· que un mero valor instrumental de adaptación a su normativa interna a los principios allí rec.ogidos o, a lo sumo, un valor adjetivo de complemento o· matización, en su propio ámbito de aquellos principios)}(31). Y resaltaba que una de las cuestiones básicas de donde parte el texto convencional está en cómo disminuir los flujos migratorios, sin que las partes cuestionaran la legitimidad del objetivo, persiguiendo únicamente el uso de los medios más eficaces(32). Los Acuerdos de Schengen constituyen efectivamente un instrumento al servicio del control de los flujos migratorios(33), pero no contienen en sí mismos una política migratoria. Es preciso discernir ambas cuestiones. En los Acuerdos de Schengen se prevé, como ya expusimos en la primera parte del presente trabajo(34), un reforzamiento de los controles en las fronteras exteriores, y en especial, como veremos en el próximo epígrafe, el establecimiento de instrumentos uniformes que buscan hacer más riguroso el control de los extranjeros extracomunitarios. Al tiempo, como ha señalado con énfasis M.P. LAFRANCHI -al analizar la supresión de los controles en las fronteras interiores derivada del artículo SA del TCEE y la puesta a su servicio de los Acuerdos de Schengenlos Acuerdos \<llO tienen por objeto ni por efecto la libre circulación de los trabajadores migrantes nacionales de Estados terceros))(35). Lo afirmamos ya al estudiar los controles en las fronteras exteriores, dos Estados miembros no persiguen establecer una política común de inmigración, sino posibilitar la libre circulación de personas por el espacio comúm(36). El Sistema de Schengen, en sí mismo considerado, no tiene por qué prefigurar una determinada política migratoria (de carácter restrictivo), sino que bien podría servir a cualquier tipo de política de inmigración, incluso de carácter receptivo, con objeto de planificar la inmigración y evitarse ir detrás de la realidad, haciendo frente a problemas inesperados derivados de una inmigración espontánea consentida(37). La responsabilidad sobre las políticas migratorias y su carácter restrictivo se traslada a los Estados y a las escasas medidas de cooperación intergubernamental. Son los Estados, y en su caso la carencia de una verdadera política migratoria, individualmente segmentada o coordinada, los que hacen que las disposiciones de los Acuerdos de Schengen se transformen en las únicas normas en la materia. La propia Comisión de las Comunidades Europeas ha resaltado que el debate sobre la inmigración no puede centrarse en la dialéctica entre la apertura laxa de las fronteras y su cierre, N." 11, 1995 p6g. 91·119 REE-93 EL SIS1EMA DH LOS ACUERDOS DE SG'HENCI-.N DESlJE EL DHRECHO JNTERNAClONALPRIVADO (Y JI) sino en su gestión, al afirmar que: «algunas voces piden que se frene totalmente la inmigración; ello no es factible ni deseable: lo que se necesita es una gestión adecuada de la política de inmi~ gración)>(38). El mero cierre de las fronteras no detendrá, en todo caso, los flujos migratorios, sobre la base del uso de instrumentos legales y policiales(39). Como ha señalado P. KENNEDY, refiriéndose a Europa, sobre la base de la expe~ riencia norteamericana: <<es improbable que los mayores esfuerzos por controlar la inmigración consigan tener éxito frente al importante desnivel de los equilibrios demográficos globales~>(40). Una excesiva restricción podría favorecer un (<mercado negro» de inmigrantes clandestinos, de muy difícil corro1(41), que es precisamente lo que se dice oficialmente se pretende evitar y combatir(42). Schengen será un mecanismo puramente restrictivo de la migración, y la única política migratoria, si no se establecen políticas de acogimiento de inmigrantes legales(43). El caso de España es al respecto paradigmático ya que, como ha resaltado desde la doctrina española de Derecho Internacional Privado J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, la legislación de extranjeros en nuestro país se caracteriza por un enfoque desde la perpecriva de la seguridad pública que se centra en el control de los extranjeros, y se complementa por una práctica de índole fundamentalmente gubernativo, facilitada por el excesivo uso de conceptos jurídicos indeterminados(44). En paralelo, A. BORRÁS RODRÍGUEZ ha d"- tacado la práctica restrictiva de la política migratoria española(45). S. COLLINSON, sin embargo, ha puesto en duda la capacidad de nuestro país como Estado dd Sur, junto a Italia y Grecia, para controlar la inmigración, debido a la rapidez con que se estableció la normativa para adaptarse a las exigencias europeas y atajar la nueva ola migratoria procedente del norte de África(46). Con todo, España ha adoptado, anunque tardíamente y con resultados no muy satisfactorios a causa de la falta de palnificación, la política de cupos, y así, en Acuerdo del Consejo de Ministros de 26 de Marzo de 1993, el Gobierno español determinó un contingente de autorización para trabajadores extranjeros para el año 1993 de 20.600 trabajadores, en aplicación del punto 1 o de la Proposición no de Ley de 9 de abril de 1991(47). La práctica se ha mantenido en 1994, con idéntica cifra, y se prerende subir a 25.000 en 1995(48). 94·REE N.~ JI, J995pág.91-JJ9 Una <<gestión adecuada)' del problema de la inmigración, como ha resaltado ESPADA RAMOS(49) sólo es posible, en la perspectiva actual Europea, desde la adopción de una política común de alcance comunitario, superando los escollos con que se han tropezado los intentos previos, y que hacen que nos encontremos aún en un momento que hace tan sólo año y medio era calificado por la Comisión como «fase de aproximación y no de armonización de las políticas de inmigración y asilm)(50). La inexistencia de una efectiva política común de inmigración, aunque prevista en el Tercer Pilar del Tratado de Unión Europea (Título VI), se ha mantenido pese a los intentos de la Comisión de abordarla ya en 1985, mediante el establecimiento de un primer intrumento que pudiera consolidar competencias comunitarias, y que era la Decisión 85/381 de 8 de julio de 1985, de la Comisión, por la que se establecía «Un procedimiento de comunicación previa y de concertación sobre las políticas migratorias respecto a terceros Estados», que incorporaba obligaciones de información para los Estados sobre medidas nacionales o acuerdos con terceros Estados, en la materia, persiguiendo una posición común(51). El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas hubo de pronunciarse sobre la incompetencia de la Comisión para dictar una norma, basada en el artículo 118, o en cualquier otro, del Tratado de Roma que estableciendo un procedimiento para la concertación de las políticas migratorias, imponía el resultado, impidiendo a los Estados la realización de proyectos y disposiciones contrarios a las acciones comunitarias(52). La Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 9 de julio de 1987, calificada de salomónica por A ORTIZ-ARCE, dejaba en la práctica sin contenido las competencias atribuidas a la Comisión por la Decisión citada(53). En caso de no establecerse una política común de inmigarción difícilmente se podrfJ. alcanzar el objetivo que afirmaba BOIXAREU CARRERA era perseguido junto al reforzami1ento de los controles en las fronteras exteriou·..:s: «En una palabra, al tiempo que se reafirma 1 .ta necesidad de reforzar los controles en las fre>-nteras exteriores, no se quiere dar la impresi.ón de que la Comunidad se erige en una «fortaleza» frente al resto del mundo, que es la crítir.:a que se ha solido hacer estos últimos años a l,a creación del Mer- EL SISTEMA DE LOS ACUERDOS /JF. SCRENGI:.N fJESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (Y ll) cado Interior Comunitario))(S4). Y la imposibilidad del objetivo vendrá dada porque no se tratará sólo de que se perciba subjetivamente o de que dé la impresión desde fuera de configurar una fortaleza, sino porque las técnicas jurídicas utilizadas y sus correlatos fácticos establezcan una barrera material frente a todo extranjero que pretenda acceder como inmigrante económico o incluso como demandante de asilo. De hecho, el Derecho de asilo ha sido desbordado por la presión migratoria, pues, como ha señalado K. HAILBRONNER, parece existir una ley de la naturaleza que hace que si no se puede canalizar por la vía de la inmigarción legal se conduce por el derecho de asilo(SS). El momento actual en Europa se caracteriza por la crisis del concepto de asilo y refugio surgido en la Guerra Fría(56), y por la vinculación real que se ha producido entre asilo e inmigración(57), hasta tal punto que en el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen todas las normas que se exigen a los inmigrantes son de aplicación previa para los solicitantes de asilo, lo que hace recalcar a D. LOPEZ GARRIDO el carácter de «Europa- Fortaleza,, que tiene su trazado(58). Con todo, el conflicto armado entre los herederos de la antigua Yugoeslavia ha supuesto una avalancha de refugiados tal que ha llevado a Alemania a pedir cuotas de refugiados entre los países de la Unión Europea tras la toma por los croatas en el verano de 1995 de la región de Krajina y la previsión de una nueva oleada de reclamacioncs(59). En este contexto europeo, España vendría a desempeñar una función de guardián de la seguridad, como frontera del Sur, frente a las migraciones norteafricanas(60). Como se ha señalado por distintos autores ya citados (NAIR, DE LUCAS, ESPADA RAMOS, ENZENSBERGER), no desde la evocación del derecho positivo, pero sí desde la perspectiva de los valores y principios generales que en nuestras sociedades Europeas lo estructuran y sustentan, está en juego también una con- Ct- 'pción de la convivencia y la identidad como ci;¡Jización. H.M. ENZENSBERGER lo resumía a~ ~Í: M lo largo de la historia de la humanidad este' mínimo (de pluralismo, libertades, solución padfi~ -:a de los conflictos, seguridad frente a los abusos (lsicos del Estado, no discriminación, ... ) sólo se ha alcanzado excepcionalmente y por poco tiempo,· es frágil y fácilmente vulnerable. Quien pretenda protegerlo ante eventuales ataques externos, se encontrará ante un dilema. Porque cuanto más intensamente se defiende y cuanto más se amuralla una civilización frente a una amenaza exterior, menor será lo que finalmente quede por defender. Y en cuanto a los bárbaros, no es necesario que esperemos su llegada; siempre han estado entre nosotros))(61). El Derecho, según la afirmación de F. RIGAUX parafraseando la expresión de Leonardo relativa a la pintura, ''es una realidad intelectual (una cosa mentale)>>(62), y por tanto, como ha afirmado J.M. BROEKMAN, «Un demento de la cultura»(63). B. LA ARMONIZACI6N DE LA PO LITIGA DE VISADOS COMO MEDIO PARA CONSTITUIR CONDICIONES UNIFORMES DE ENTRADA Y CIRCULACI6N EN EL ESPACIO COMÚN Al enfrentarnos, en la primera parte de este trabajo, al estudio de la supresión de los controles en las fronteras interiores, y su transferencia a las fronteras exteriores, y en panicular al reforzamiento de los controles en estas fronteras exteriores(64), hacíamos referencia a cinco condiciones uniformes y cumulativas exigibles a los extranjero5 -nacionales de Estados no miembros de la Unión Europeapara que se considere que cruzan legalmente tales fronteras y se les permita el acceso al espacio común Schengen(65). Hablábamo~ entonces de: (a), poseer un documento o docu. mentas válidos que permitan el cruce de la fron. tera, y que deben ser determinados por el Comitc Ejecutivo del Convenio; (b), estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido; (e), pre· sentar documentos en los que se justifiquen e motivo y las condiciones de la estancia prevista; disponer de medios de subsistencia o estar en dis posición de obtenerlos, tanto para el tiempo d' estancia como para la salida hacia otro Estado ter cero donde su admisión esté garantizada, sea o n• el de su procedencia; (d), no estar entre los extran jeras incluidos en la lista de no admisibles; y (e) no suponer un peligro para el orden público, l seguridad nacional o las relaciones internacionale de uno de los Estados miembros. Estas condiciones constituyen el Régimen d Entrada al territorio común Schengen. Entre hl citadas condiciones existe una clara interrelaciór N.~11, 1995pág.9H19 REE-ii EL SISTEMA DE LOS ACUERDOS DE SCHENGEN DESDE H DEREGHO INTERNACIONAL PRIVADO (Y ll) de tal modo que la mencionada en segundo término -la exigencia de visado válidose constituye en eje del sistema{66), y el resto la complementan. B. l. El Visado Uniforme para Estancias de Corta Duración. El principal instrumento de las normas que armonizan el régimen de entrada y circulación en d espacio Schengen es el visado uniforme para estancias de corta duración, regulado en la sección 1 del Capítulo 111 del Título 11 del Convenio de Aplicación, artículos 9 a 17. Este tipo de visado uniforme, y su regulación, constituye, además el medio por el que las partes establecen su política común sobre circulación de personas y visados, a cuya adopción se comprometen en el apartado l del artículo 9 del Convenio de Aplicación(67). Inicialmente, en el proceso de elaboración y negociación del Convenio de Aplicación, se pensó en crear una política uniforme de visados, a la manera de la que existe entre los países del Benelux, pero no pudo realizarse completamente(68). La política del visado uniforme se asienta sobre la creación de una lista común de terceroJ Estados -adoptada por acuerdo unánime entre los Estados parte antes de la entrada en vigor del Convenio de Aplicación- a cuyos ciudadanoJ se les aplicard el régimen común de visados(69). Esta lista supone un compromiso cierto de los Estados miembros, como ha sido señalado, con objeto de perseguir una actuación conjunta en sus relaciones con los Estados en ella incluidos, en aras a un interés común{70). La decisión de incluir un país en la lista no se adopta por el mero hecho de que todos los Estados miembros exijan visado a sus nacionales, sino que constituye una decisión expresa, siendo adoptada valorando factores diversos que incluyen consideraciones políticas o de seguridad, a los que segidamente haremos referencia(7l). A causa de estos condicionantes, el acuerdo en el que se determinaban los Estados que debían ser incorporados a la lista debió adoptarse sobre mínimos(72), estando incluidos un total de ciento catorce países(73). Fueron excluidos aquellos países sobre los que exisúan diferencias, y para la modificación de la lista -que se regula en el artículo 9.2, initiose estableció un procedimiento guiado por el fin de consolidar las decisiones que conllevaban una armonización, evitando que si aparecían nuevas diferencias influye-sen en lo ya acordado; de tal 96-REE N.~ll, 1995póg.91-119 modo que para excluir de la lista a un país previamente incluido se exige también un acuerdo adoptado por unanimidad, al igual que para la inclusión de nuevos Estados en la lista. La finalidad, con objeto de alcanzar una política realmente uniforme relativa al visado común para estancias de corta duración, está en reducir la zona gris existente entre dos ámbitos imaginarios: el primero, la lista común expresamente adoptada entre los Estados miembros que incluye los Estados a cuyos nacionales se les exige el visado uniforme; y el segundo, formado por otra lista de Estados, existente de focto, y que está formada por todos los terceros Estados a cuyos nacionales ninguno de los Estados miembros exige visado para entrar en su territorio nacional(74). En esta zona intermedia se hallan los terceros Estados a cuyos nacionales no todos los Estados parte exigen visado, y aquellos que, aún exigiéndoselo en d presente por todos los Estados miembros, hay controversia sobre su inclusión en el régimen común, y por tanto, sobre la intención de que pueda someterse a revisión su status actual en el futuro inmediato. Los criterios utilizados para la inclusión de los Estados en la lista han girado en torno a dos principios básicos, a saber, la prevención de la inmigración ilegal y la defensa de la seguridad interior, como ha señalado JIMÉNEZ DE PARGA MASEDA(75). Esta autora sostiene también que si bien éstos han sido los principios básicos utilizados hasta el momento, cabrían otros, tales como la reciprocidad, la adopción de medidas compematorias o la oportunidad política, para tomar la decisión y optar entre incluir o no a los Estados en la lista(76). En mi opinión -aun- que más por falta de consenso en la inclusión de algunos Estados concretos en la lista que por haber alcanzado expresamente un acuerdo respecto a su exclusión~, la ausencia de determinados Estados responde precisamente a este tipo de principios; si bien de forma incompleta. En particular, la exclusión de la lista de la mayor parte de los países latinoamericanos -salvo Cuba y la República Dominicanase debe a la utilizació .n por ciertos Estados parte, fundamentalme :nte España, de criterios de oportunidad P"~JÍtica basados en lazos históricos y afinidades cu~J;urales. JIMÉNEZ DE PARGA da a estas do~, categorías -a las que cita como hipotéticos critf -:rios de definición de la listala calificaciÓ'.l de ((motivos estructurales)) -en contraste con '•as circunstancias EL SL\'TJMA IJ!:' LOS ACU1:.1/DOS DE SCHHNGJiN DJ::SDE EL I!fJIRCHO !N1BINACIONAJ. PRIVA /JO (Y 11) de oponunidad políücJ coyunturales .. -; y propugna su uso de hnrna conjunta por los E~r_ados parte con objeto de dd-imr con m<lyor nitidez los regímenes a¡)licablc.~ a los oaíses terceros v la oolí"- ' J '· tica común de visados(77). Con wdo, a mi juicio, no puede sosb.yarsc que diecisiete de los trcima y un países ubic::~dos en la zona gris, en d momento de la confección de la lista, son Estados lat.i.noatnericano.~, un indicativo importante del peso de eslc criterio en su elaboración, pues fueron excluidos pese a los posibles problemas que en rebción con la irunigraci6n podían suscitar. En cuanto al criterio que holee rdCrencia a la adopció11 de mcdidfls cmnpensatorias, éste ::dude a la puesta en práctica con determinados países de insLrumcmos que prc:.tender evitar los efectos de la supresión del visado, lo que permite su exclusión de la lisla comün df~ visado uni .. forme obligatorio. Se alude, en especial, a la adopción, entre los Estados del Grupo de Schcngen y terceros Estadot; singubnrlcnte considcra·-- dos, de convenios de readmisión de ilegales o de sus nacionales cu;;_ndo se bailen en situación irrc"- gular dentro del espacio Schengen. Como ha señalado J.Y. CARJ.JER, rras el desplornc del bloque del socialismo real, y bajo d Impulso del rdanzarnicnto de bs rdaóones económÍcélS -o de la büsqucda de mwva mano de obra en ciert;;s aclividades indusrri::~ies en Europa Occidental··, se suprimieron los vÍs01dos para dcrerminados p::~íses del Este de Europa t~Je; como Polonia, Hungría o la antigua Chccoslovaquia(/8). Como medida compensat·oria, con Polonia se adopt6 por parte de los EHados del Grupo de Schengen el Acuerdo relativo a la Readmisión de personas en situación irregular, hecho en Bruselas el 29 de marzo de 1991(79), al que poste1iormentc hare·· rnos referencia en el presente epígrafe. Por su parl'e, respecto al aludido criterio de reciprocidad ·--medianre el que se 1ealúa la mulua supresión de la exigencia de visados·· hipotética .. mente seria susceptible de ser utilizado como vía para despejar la «zona gris)) de <tqudlos países guc no planteasen problemas de inmip;ración masiva, como podrían ser los supuestos de Australia o IsraeL Pero en alguno de estos casos _poddan hallarse involucradas consideraciones políticas de los Esrados, aunque se concreten en una medida que, por dCct:o de las normas de los Acuerdos de Schengen, acabe por tener un c::~r:ic ler casi tcsrimooial(HO). J ,a confección de la l1sta y el r:stablcci .. - micnto de una política común en materia de visados entre los Esr-adns Schengen .·basados ambos fundarnentalmcmc c:n los dos principios wicbJmente mencionados {la prevcnci6n de b_ innugración ikp,-al y la defensa de la seguridad interior)·· ha generado en nuestro p:lÍs críticas doctrinalcs(81) y oc;;.sionado problemas diplo·· máticos a Espafi;:t y Portugal, resultando, como ha scrialado ADRIÁN AH.NAJZ, una {<cuestión esp1nosa para la políuca cKterior espaiíola [y para la portuguesa, cabe añadir] en la Aménca Latina y en otros países tradicionalmente vinculados con Espaiia [o en su caso con Portu¡~Jlh(82). Existía el precedente de los países del Magreb, en parricular Argelia, Manuecos y Túne7. ··a los que habría que sumar 'I.Urquía, por dflnidad-·, con quienes Espaüd tenía acuerdos, baJO ffJrtrlct de canjes de nol·as, de los aiíos 50 y 60 sobre supresión rccíproc;:¡ de vis<Jdos ?. los nacionales rcspectivos(B3). _El 15 de mayo de 1991, cuarc.ma días antt> de la firma por Espaha del Acuerdo de Schengen de 1985 "d 25 de junio-, y tras la denuncia de esos acuerdos, se pasó a exigir visado a todos los nacionales de los Estados rnagrebíes(84). No obstante, posterior·-- rnente se pactó con algunos un régimen Formal-· mente flexible de concesiÓn dd visado, con un abaratamiento del coste y la tramitación admi-· msfrativa a1igcrad8(85). Los problemas diplomáticos espaiiolcs con los p;;íses latinoamericanos aparecieron, corno ha puesto en evidencia FERNANDEZ ROZAS, en cuanto la proyectada polüica comunil:aria de armonización de visados, antes de la entrada en vigor del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, parecía presagiar la extensión de la exigencia del futuro visado uniforme comunitario a los nacíomles de los Estados de América Latina; dejando de lado los Acuerdos bilaterales sobre supresión del documento que España tenía concluidos con ia mayor parte de estos Estados(86). De hecho, la <{suspensión temporah, en fCbrcro de 1992 y aún vigente, entre España y Perú del Acuerdo sobre supresión de Visados establecido por ambos países por Caujc de Noras de 14 de abril de 1959, fue vista por la doctrina como d posíblc inicio de un proceso por el que se abandonaba la política de supresión de visados con este grupo de países vinculados histórica y cultu-- ralmente con d nuestro(87). Las razones de la N.º 11, 1995 pág. 9H 19 Rf!t::-97 EL S/5TEMA DE LOS ACUERDOS DE SCHENGJW JJfS/JH 1;7, DHJIHCHO JN1'1:'RNACIONAf, PRIVA DO (Y 11) suspensión, en el cdso concrero, se debieron más hien a um decisión del Gobierno peruano moti-- vada por los contínuos rechazos y devoluciones de nacionales de éste país en la frontera espa-- fiola(88). Por su parte, Ponue;al pasó por una crisis diplomática con Brasil en febrero de 1993, a causa de las restricciones que impuso ;¡ los nacio-· nales de este país por aplicación del Acuerdo de Schengen de 1985, y en previsión de la entrada en vigor dd Acuerdo de Aplicación(89). No obstante, en el eslncto marco comunitario, la lista de Eslados definitiva ·-incluida en la «Propuesta de Reglamento, basado en el artículo 100 C del Tra~ tado Const.ltutivo de la Comunidad Europea, por el que se determinan los terceros países cuyos nacionales deben estar provislos de un visado al cruzar las fronteras exleriores de los Estados rniembroSll(90)- a cuyos nacionales se les impone d visado umfOrme comunitario, no ha confir-- mado los presagios anteriores. Esta lista comuni-- taria, prevista en el artículo 100 C del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, es una de las vías de integración en el Dered1o comunirario de los modos técnico-jurídicos de operar nacidos en d marco de la experiencia Sd1engen. Con todo, con el problema de los países lati .. noamericanos subyacente, se ha criticado el riesgo que existe con caráner general de que esta armonización de las políticas nacionales sobre visados conlleve esa renuncia a los lazos hisLóricos y polí-- tlcos que han jusrificddo en nuestro país los acuerdos de exención de visados en d plano bilateral, y que ahora deberían nc:gocia1se en el marco conjunto de los Estados rniembros(91). E.l apartado 1 del artículo 9° del Convenio de Apli-- cación incluye el compromiso lógico de proseguir la annoni:wción. Si ese compromiso, como ha seííalado JIMÉNEZ DE PARGA(92), efectivamente significa, por una parte, la adaptación pro-- gresiva de los acuerdos nacionales para que se acomoden a los cambios de la realidad -las nuevas condiciones o los nuevos :flujos de inmigración, por ejemplo-, y por otro lado ... lo que es impres-- cindible desde la lógica de la armon.icaciónque los Estados adoprarán sus decisiones desde la perspectiva del interés de todas las demás Partes, quizás termine por ser difícil de sostener, frente a las presiones de otros F.:Stados miembros, la pos.-· tura \"..-Spañola manteniendo sus acuerdos bilatera-- les y a la mayor parte de los Estados larinoameri·" canos fuera de la lista común. 90-R!:E N.Qll, 1995póg.91-119 Desde una perspec:riva técnico jurídica, el problema, y la solución alcanzada en la actua]j ... dad para llegar a b elaboración de la lista armo .. nizada, es el result"ado de la tensión existente entre los intereses comunes y los intereses y valo-- raciones nacionales, con la perspectiva del objetivo final de la armonización. La solución actual consiste en llevar esa armonización hasta donde llega el consenso, y aceptar un margen de competencia nacional respecto a aquellos Estados sobre los que no hay acuerdo. Este margen nacional será, en principio, transitorio, pues el oi.Jjetivo final está puesto en la armoni:mción l:otal de las list·as de Estados reducidas a dos -a los que se eXÍ¡je el visado uniforme y a los que no-- eliminando cualquier zona r;ris, pues con dla se penn!tc la entrada en el espaciO Schengen de nacionalf:s de esos países sin el acuerdo de alguno de los Estados parte del Convenio. Puede parecer que hoy, a la luz de las distintas listas, los intereses comunes se concretan, a priori, en la utilización de los dos prlncipws scüalados ini-- cialmente, que son principios que pcrsiguen cvi-· tar determinados «efectos perversos)) de la supre-- sión dt:: las fromeras interiores -la prevención de la inmigración ilegal y la ddCnsa de la seguridad interior·". Si, por el contrano, en el principio que hace referencia a los lazos históricos solamente se expresan los intereses y valoraciones nacionales, la lógica del Convenio llevará en el futuro al abandono de los acuerdos bílaterales y a la exi~ gencia del visado. La solución pasa por la asum-- ción de este crnerio de forma conJUnta por los Estados parte, corno decíamos más arriba que ha propugnado algún autor(93). La lista en cuestión, en todo caso, no riene más fin que k detcrnunación de a qué países se exige conjumamcntc por los Estados rniembws el visado uniforme, razón por la cual, para evitar otros efEctos internacionales no buscados por los Estados parte, le acompaña un texto aneJO en el que se afirma que la inclusión de un Estado en la lista no prejuzga la posición de los Estados miembros con respecto al estatuto imernacional de los paises incluidos ni con respecto a las relaciones que mantengan con ellos. No obstante, según se recoge en el apartado 2 del artículo 9 del Convenio de Aplicación, caben excepciones al régimen uniforme de exi-- gencia de visados, y los Estados miembros podrán sustraersea él con los países incluidos en la lista Hf. SISTEMA DE /.OS ACUERDOS IJE SCJJENGF.N IJHSDE EL !JliJI/iCHO INTEIINACiONAL PRIVADO (Y JI) común, siempre que extstan motivos imperiosos de política nacion:Jl que precisen una decisión urgente, consulten previamente d resto de Esm·· dos tmernbros y tornen en consideración l.os intereses de éstos y las consecuencias de su decisión. El visado uniforme, propiamente dicho, se regula en los artículos 1 O a 18 del Convenio de Aplicación. Se trata de un documento, válido para el territorio de todas las partes contratante.~, que emiten las autoridades de los Estados rrúcm-- lnos, y mediente d cual se autorizan una o vari<Js entradas pua una estancia máxima de tres meses(94). Se prevé un período transitorio hasta la instauración dd visado unifórrne, dllrante el que las parte.<; reconocerán los visados nacionales de los otros Estados miembros siempre que res-- pondan a las modali(bdes previstas parad visado unifórme(95). El artículo 1 ] dd Convenio de Aplicación establece dos ripos de visado: el visado de vi<~jc, que comprende al de entrada, expedido en la rcpresemación diplomática o consular del Estado, situada en el territorio de un rercer Estado; y al de regreJ·o, expedido en el territorio del Estado del que se tiene inrencrón de salir para podel volver a inglesar(96). Será válido para um o más emradas, sin que d tiempo de cst:Jncia por semestre, a partir de b fecha de la primera entrada, ptteda superar los tres mes(;S, ya sea en un período consecurivo o por la suma de los períodos sucesivos. Durante el semestre en cuestión, las par··· tes podrán conceder un nuevo visado a quien haya agotado el período máximo de tres meses, en cuyo caso el supuesto se susuae del régimen uniforme y el visado sólo tendrá validez en el terrimrio del Estado que lo conceda(97). el visado de tránáto, válido para atravesar una, dos o varias veces los territorios de los países miembros para dirigirse a un tercer Estado, sin que d tiempo de u ánsito pueda superar los cinco dias. FJ tránsito, lógicamente, puede realiL".arsc tanto por vias Le resrrcs, con1o en supuestos de escalas aéreas o rnarírimas, aunque en estos t'dtirnos casos, si la escala no conllf:'.va la entrada, pwp;a-- mente dicha, en d país, por ejemplo para pernoctar, Jnás allá de las {{áreas de uán.siro>> dd pur::rro o 2.eropueno, el esta1"uW especial de estas zonas sude dispensar de la exigencia de visado(98). Además de las modalidades, se han armonizado tdmbién los requisitos formaies del visado uniforme y las con,hciones para su concesión. En cuanto a los requisitos H.nmales, los artÍCu·- los 13 y 14 dd Convenio de Aplicación, en primer lugar, privan de validez ah:; visados que figuren: en documento de viaje cadumdo (13.1). Se exige además que la v<llido: del docu·· mento de viaje sea superior d_ la dd visado, considerando d plazo de utiliza·· ción de éste; debiendo permitir el regreso del extranjero a w país de origen o la entrada en tm tercer país(1.3.:1.). en documento de viaje que no sea vd/ido para ningunf.t de las ley,islaciones de los lútctdo.r miembms. Si sólo es v:í.lido cu alguna, se lirnJtará su eficacia a los E~ta dos miembros donde te11ga v<~li dez;(l_1.1). Pt~ro se comernpla también que en el supuesto de que el documento de viaje no esl:uviera reconocido como válido en una o más legislaciones de los Estados parte, pod,-ía expedirse d visado b~{jo la fonna de una auwrizaci6n que haga sus veccs(14.2). En sq~undo lugar, hay que referirse a lo rda·· tivo d la forma que debe adoptar la et"iqueta-··visado Schengen. Para dctcrmJmr esa fórma result"abd competente, según el artículo 1/. 3. d) del Con·· venia de Aplicación, d Comité Ejecutivo de los Acuerdos, quien ha optddo por el modelo elaborado y presentado por la Fábrica de Moneda y Timbre de España; debiéndose llevar a cabo por cada Estado su fabricación respectiva(99). En relación con las condiciones armonizadas de conce.ri6n delbisado uniforme, d artículo 12.1 designa como competemes para su expedición a las autoridades diplomáricas y consulares de las Partes contratantes, y a aquellas auwridades de los Estados miembros que scñdle d Comité Ejecutivo, en d marco de competencia que le atribuye al respecto d anículo 17. 3. b) dd Conve-· nio de Aplicación. En la actualidad, según Dec·fa.- ración de los Ministros y Secretarios de E.rtado del Grupo Schcngen, sólo están habilitados para la expedición del visado uniforme hs Misiones Diplomáticas y las oficinds Consulares de N. 0 11, 1995póg.91-119 I!EE-99 l!L U!:.TEMA Dli LOSACUHRDOS DE SCIIENC>F:N DHSJJE J:."'LDEREC'JIO JNTHNNJJCJONA.L PWVAJJO (Y fl) les que hayan expedido d permiso de entrada y residencia, cuya validez se f'--Xtiendc al terrirorio de todos los Estados miembros . .Así, el Esl"ado miembro de 'primera acogida' tiene vocación de convenirse en el Estado de origcm(l31). TOdos los extranjero~ que ejerzan la libre cir-- culación por el t·errimrio de los Estados nuembros vienen obligados, por d artículo 22 del Convenio de Aplicación, a decbnu ante bs autorida.des n;spcctivas su enaada n:gu1.lar en el territoáo de un _Estado miemhm. 1 .a declaración debed efec·· twuse, según deCida cada parte comratantc, a la entrada en d territorio nacional, o en un período de t-res días hábiles desde que se ingresó. J .a doct"rina(132) y detenninadas autoridades policiales francesas, en declaraciones de carácrer oficial(13:J), han expresado sus dudas sobre h~ posibilidades de que un control a po.>teriori, y medi:J_nte una declaración espontánea, renga visos de ser curnplido o de tener la mínima eficacia, más aún cuando el extranjero puede incluso desconocer la exigencia de realizar la declaración en el período de tres dbs sd'íalado. Además, la solución que contempla la posi~ bibdad de que se cfectüe a la enttacb puede suponer que wdo el Sistema Schcngcn quede como una estructucl jurídica absurda y Hcticia, al rnantener.~e los controles en las fronteras comunes. Pues como decía M. AYRAl. en reb-- ción con d ·,mículo /A (antes 8A) dd TCE, ((d mantenimiento de un sólo conlrol justifica el mantenirniento de ¡-odos lo.c; comrolcs; en efecto, el maruenimienro de un sólo funcionario de control. para asq~urar d respeto de una sola regla, justifica un control del respeto de todas las reglas>>(134). Asilo pone en evidencia también LIROL.A DELGADO, quien resalta la contradicción que resulta de que se pueda imponer la declaración en la frontera interior, en el momento de la entrada, corno un control de los que teóricamente se pretenden suprimir(l35). Las manifeHaciones efectuadas por d Ministerio del Interior francés anle la <(Comisión de Control del Senado de ha_ncia encargada de examinar la puesta en práctica y d funciona·- rnlcnto dd Convenio de .Aplicación del Acuerdo de Schengen, de 14 d~;. junio de 1985)) vienen a confirmar el fundamento de estas críticas, pues expresan litcr:drncntc lo que sigue: «Las modalidades prdcticas de la declaración obligatoria son actualmente oNeto de un 106-R!:~ N."11,1995pág.9H19 estudio profondo. Los primeros elementos de dicho estudio revelan que un sistema que utilice la técnica de la lectura óptica, y que, por tanto, no requiera necesariamente la pre.>encia de agentes podría prever: la inscripción permite la recolección de J_¡¡tor fiable.> sobre los extranjeros (Y eventualmente su confrontación con la de los registros); los extranjeroJ no tendrán que nperar mucho tiempo para el _paso de las fronte·· raw (13 6) . Según se desprende del InfOrme de la citada Comisión fi.1e I1rancia quien insistió en imponer esta clecbración(l37). Plante<!_ además orro problema, que preocupa particularn>ente a las autoridades policiales france~· sas(138) rcfCrido al contenido de la declaración; y que, a tenor dd que se preveía en h~ manifesradones que aGJbmws de tramcribir, la transforma en un venbdcro control que obstaculizará el paso fronteriz.o, aunque \OlO t('.ndrán que esperar mucho tiempo)). En todo caso, se hada depender su contcrndo y ejercicio por estas auloridades de las condiciones en laR cuales se ekctuarán los conr:roles en las fronteras cxrernas)){139). El ankulo 2.3 del Convenio de Aplicación impone en su apartado primero el abandono inmediato dd temtorio de los Estados miembros por todo extranjero que no cumpla, o que haya d.ejado de cumplir, bs condiciones de la e::;tancia de corta duración en el territorio de un Estado parte. Si s.: trata de un extranJero en posesión de un per.miso de residencia no caducado en un Estado miernbro, deberá dirigirse, de acuerdo con d p;irrafo segundo de ese mismo articulo, a ese Estado sin demora. En Jetenninados supuestos, recogidos en el apartado 3° dd artículo 2J, d extranjero deberá ser c;xpclsado del Estado paHe donde se halle. Estos supuestos se refieren a cuando el extranjero se nieg:1, de hecho, a abandonar el territorio; cuando se puede presumir que no va a abndonarlo; o si por motivos de seguridad nacional o de ordeu público fuera ncccsaJ-ia su salida inme.- cliata. Se expulsará al extranjero del Estado donde se le haya aprehendido, scgün estable:r.ca la legislanón del mismo, hacia su país de origen --entendido en este caso en el sentido de aquél del que ostenta la nacionalidad- o hacia cualquier Estado miembro que lo acepte. Puede suceder, y así lo contempla d párrafo tercero del EL SISTEMA DE LOS ACUERDOS DE SCHRNriEN DHSDE EL DI!RECiiO JNTf:JINAC!ONAL PJUVAIXJ (Y Il) artículo 23, in fine, que las disposiciones nacionales del F.stado miembro donde se aprehende al extranjeto, no permitiesen su expulsión del terrÍ·· torio nacional; en cuyo caso, podrá autorizarle la estancia en el país. Corno estipula el apartado 4° dd artícLdo 23, en su parte final, y hemos señalado al hablar de los criterios utilizados para confecciona!: la lista común de terceros Estados a cuyos naciona·· le.~ se le..~ exigirá el visado uniforrne, los Estados miembros jJUeden concertar con Fstados terceros, mn objeto de f-acilitar la expulsión del espacio Schengen de extranjeros en süuación irregub.r, acuerdos de readmisión de aquellos que hubiesen penetrado desde m territorio. Estos acuerdos tienen (_:arácter nwltilateral al concluirse entre los Estados miembros del Grupo Schengen y el ter·· cer E~tado en cuestión. En la actualidad sólo existe el Acuc¡·Jo entre los E~>i.:o'ldos parte dd Acuerdo de Schcn .. gen y la República J,: Poloni<"J relativo a la read ... rnisión de penmna1; en .~'Ítuadón irregular, hecho en Bruselas el29 de marzo de 1991(140). Por parte de los Estados firmantes de los .Acuerdos de Schengen son miembros: Alemania, los países del Benelux, Francia, España e Iralia; pero no Grecia ni PortugaL Su fundamento, ser;ün el dnfórme de la Corni:aón de Control Jel Senado de FranCia encargada de examinar la puc"5ta en práctica y d funcionamiento dd Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, de 14- de junw de 1985>>, se halla en refOrzar del modo más flrmc posible la frontera Oder-Neisse, que la prensa francesa había calificado de <~Üonter<l-coladon>, y donde se habían detectado lráficos de connivencia entre los guardafronteras alemanes y los polacos(l41). Según este Acuerdo, aunque redactado de forma nwhilateral, Polonia se compromete, a efectos dd espacio Schengen, a rcadrn.inr sin fOrmalidades a sus nacionales, probados o presun·· ws, en su terrirono, a petición de otro Estado miembro, cuando hayan incumplido las normas de entrada o estancia en otro Estado parrc(l42). En el caso de que se demosn·ase que el presunto nacional no lo fuera, la readmisiÓn se a.ceptaría como hecho consurnado(143). Además, se compromete también, según d apartado primero del artículo 2 dd Acuerdo, a readmitir en su rcrntorio, sin formalidades, a los naoonalcs de terceros Estados que mcnmplan \os requisitos de entrada o estancia y hayan ingre'" sado en un Est;¡dn Iniemhro por la ji-anteras exte·· riores con Polonia(114). Los requerimientos de readmisión deben contestarse, ser;ún su artfculo 3, en un plazo máximo de ocho días, y la readmisión debed hacerse dCcúva en otro plazo máximo de un mes, s<~lvo que d requirente acepte su prolongación. El Acuerdo permite la adhesión d,~ otros Esta-- dos(l45), por lo que .~e confi¡~ura corno un Acuerdo complementario de los otros dos Acuerdos Schcnr;en, con vocación de ampliarse e integrar a los J:<:stados que planteen d los Estados miembros dd Grupo problema.~ de inrnir;raóón ilegal. Por otra parre, d Acuerdo posibilüa que sus compromisos tengan efecto para los Estados Scht~ngcn en!Te sí .. -respetando el Derecho cornu-· nitario .. , para facilimr, en su caso, entre ellos, las expulsiones sm forrmlidad('.S, ya de naciondlcs o residentes que incumplan las condicione5 de circulación (v.g. excepción de ordm público), o de extranjeros que hubieran ingresado al espacio Schcngen por las fronteras exteriores de un Estado detenninado(l46). Sin embargo, parece que este compromiso referido ;¡ la f':Kpulsión del r;xl:ranjcro de aquel Estado donde se le halla en d espacio común h<~cia el Estado parte por donde inr,resó, enrra en colisión con la norma anteriormente al u ... dida it?fra dd anículo 2.3 del Convenio de Aplica .. ción, pues ésta c~tipula la cx¡mlsi6n del extranjero de aquel F.st·ado parte donde 51~a aprendido hacia un tercer f_(ttado. En todo caso, la aplicación dd Acuerdo entre los Estados Schengcn se subordina, segÜJJ la Declaración Segunda del Acta Final, rda .. tiva a los artículos 1 y 2., y ,J apartado 3 del arrí .. culo 5, a una l't:'soJución en f'~~c sentido del Comité Ejecutivo dd Convenio de Aplicación. Portugal, que no e.s miembro, de rnomento, dd Acuerdo con Polonia, ha concluido con Espaúa, el Convenio relativo a la readmisión de personas en situación irregular, hecho en Cra·· rwda d 15 de febrero de 1993(147), que tiene el mismo objetivo de simplificar, en su caso, las expulsiones de nacionales o exrranjero~· entre los dos países parte. Las expulsiones a países terceros acarrean una considerable surna de gastos, especialmente en países como E~paíia qnc se convierten por su situación geográfica en Estados de frontera, con la f~UlÓÓn de contener los flujos migratorios. Con objeto de evitar que los Estados de f-Tomera N. 9 1l, 1995p6~J.9H19 R~.l.:-107 EL SISTEMA )JELOSACUFJWOSDE SCIJi.;NGEN DESDE EL lJHIECIJO JNJ'HINACJONALl'RIVADO (Y 11) carguen en solitario con los ¡rJ.sros de su función común, el aaiculo .?A- pl'evé un mecanismo de compensación entre los IL~tados de los gastos que ocasionen las expuLsiones, cuando no se puedan d-{:ctuar con cargo al propio exrranjero. Eu todo caso, la expulsión debe ceder sicm~ pre, y <~sÍ se d1cc cxpresarnentc en el apartado 5 del artículo 23, ante las normas que amparan al extranjero en su derecho de asilo, en panicular por la virtualidad de las regla$ de la Convención de GinebreJ de 2R de julio de 1951, relativa al EstatUto de los Refugiados, modificada por d Protocolo de Nueva York de :51 d.c enero de 1967, y por el ¡ucgo de las normas uniformes sobre asdo que forman el Capítulo VII del Tfrulo JI dd (;onvenio de .Aplicación; norma.~ · 1 ' · J ¡· que. constnuyen t~ ODJC:IO { e rmcstro ~"~~ti.H.lo en d epígraf-C que se abre a continu:Jción. C lA AJ/MON/7ACJ()N DEl AS NORMAS DliATR/IIUCI6N DE LA COMP!i11:NCIA DE LAS AUTOJIJDADPS ESJ/1TALES PIUlA l:XAMI:N DE lAS DliMANDAS DFASll.li El c:apítulo VD (ld 'l'itulo JI dd Conwni.o de Aplíctción aparece bajo la denornin;-¡_ción ((Rcspon·- sahilidad del Examen de las Solicirucks de 1\_silwl, y conrk_nc la annonización d~;: lo que se han llamado ((criterios para b dctennina.ción dd Esr.ado respon-· sa hle de las .~olicimdes de asilm~(l4 8). _Estos crÍtc>· rios no son otrJ_ cosa que JJtot'lna.s de atrilmd6.o de la competencia de autoridad y judkial(149), nor.- mas tipicas de los métodos de reglamentación dd Derecho lmemacional Privado, útiles para resolver s-upuestos que emraüan conflictos de <~uroridades y de jurisdiccione.s(l_ 50). Quiere esto decir qut: el Convenio de Apli-· GJ_ción no realiz<t lllld armonización sustantivd, unif:Ormizando cnrre los Estados rniembros las normas que regulan la concesión dd derecho de asilo. El Convenio se limita a armonizar los ya citados criterio.'i gue determinan las autolidades de qué Estado resulmn competentes para resolver una demanda de asilo. Pero ést<ts autoridadc.~-, según estipula el articulo 32 del Convenio de Aplicación, examinarán y resolverán la solicitud de acuerdo con su Derecho nacional. ],a.~ normas armonizad;Js supusieron una primera aproximación a la regulación de la rnateria, preparando d terreno a instrumentos elabora·· lO!HtF;¡; N.ºll, 199tipóg.91·1'19 dos en d marco de los ESI:ados miembros de las entoces, solamente, Comunidades Europeas. En paralelo a su negociación se ilegó « la conclusión y firma, en d marco de la Cooperación Política Europea, a instaj)cias del <<Grupo ad hoc sobre inmigraciómJ, del ConvenJo de Dublín de 15 de junio de 1990 entre los E~tados miembros de las Comunidades Europects, rdaüvo :1 la dctermina- <:ió11 del Eslado re~ponsable dd examen de las solicitudes de asilo presentadas en ellos. De su conclusión no puede ser ajena la experiencia de trabajo y negociación cmre los Estados Schenp;en(151). La rcgu.lación establecida en d Convenio de Dnblin, que pese a BU firma previa 110 ha entrado aún en vigor, contiene algun<Js diferen· cias con las nonnas dd Convenio de .Aplicación, que pondremos en evidencia. I ,a pretensión de las normas armonhadas, n::sal tacla j_>Or SCll U'r"l'E(l')/.), e::¡-á en evitar dos tipos de situaciones, por 1111 lado, corno objetivo oficialmente perseguido, la qne se refiere a b_ desaparición de los (<refugiados en órbita11, que van Estado tras Estado presentando su sohcnud; y, por otro lado, b disuasión a los solicitantes de asilo de presentar solicüuclcs mültiplcs en distintos l<'.SI'ados. Ambos supu<:sros se pretenden evi1-ar por dos rnedios; por la dr:terminación en todo GJSO de un Esrado que exaninará la dcm:mda, y por el jLte¡~o de principios equiparables~. b (ditispendrJJcia}) y :1l non bú in idem o a l.a n:osa juzg<J.da)) tra.~ la rcalizaci611 dl.:ctiva o el inicio dd cx:í.men por parte de un Esrado de la solicitud de asilo. Pero la doctrina, como ven::- mos al analizar sus argumento.'i más addanre, ha puesto en duda que los medios acordados pudie~ ran servir para lograr tales fines(153). C. J. El Concepto de Soliatud y de Asilo en el Convenio. El Convenio de Aplición no da una definición de :Jsi!o, aunque sí, en su artículo 1, de soli-- citud de asilo, haciendo pivotar sobre dla, 1a regulación posterior(l54): (<7óda solicitud presentada por escrito, oralment,~ o de cualquier otra forma por un extranjero en la frontera exterior o en el territorio de una Parte Contratante con el fin de obtener el reconocimiento de su condición de refugwdo de acuerdo con fa C'onvención de Ginebra de 28 de julio de 1951 relatir;a al Estatuto de los Refugiados, modificada por el FI 8/STT:MA DE LOS ACUERDOS DE SCHHNG!!.N !Jf!SIJE HL JJF.RECHO JNJT:JINArJONAL PRWADO (1' 11) Protocolo de Nueva York de 31 de enero de 1961, y con el fin de obtener el de1who de residencía invocando tal condición». De e8tt concepto se dcsprcudcn vatios canu:te•cs que hacen rderencia a la infonn;:~lidad de la solicitud; a la prescntaóón de la solicitud en b frontera exterior o en d territorio de uno de los Estados parte, no hauéndose refen;nÓ:l a su posible pre.~entación en ias legaciones diplo-· rnáticas o consulares; a la remisión al Estatuto de Rd\1giado del Convenio de GHlebra de 1951; y al establecimiento dd Hn de la solicitud y del asilo en la obtención del derecho de residencia. Nos detenemos brevemente en dios. ,·· la ini"Ormali&ul d.e la solicitud Reviste, a mi entender, una especial l:rans-· ccrH.lenci2_, pues exigirá para las autoridades de los Estados miembros consiJer;u solicitud de <lsilo cualquier referencia de un extranjero al res-·· pecto. su importdJJCia, a rnl juicio, se resalta en los c:as:os de los c:x.tra11jeros que se hallen en situa··· ci.ón irregular dentro dd tenitorio de un Estado miembro, pues en la dialéctica entre dos objetl· vos que pueden resuh<Jr anta¡;6nicos, como son las persecución de la inmigración ilegal y la pro-· rección del Derecho de asilo, las autoridades y ar-emcs de fJO!ida de los Estados deben dcl.uar ., con absoluto escrúpulo ante la IJiimaCÍ<l dd Derecho de asilo. .··· la prcscnta.ci1~n d.e la solió.w.d en la liontcnl cxtf;]·ior o en d teHitorio de uno de los Estados parte La relevancia de esta característica está en conexión con los propios criterios csl"ablccidos para la atribución de la competencia y con d compromiso del artículo 29.1 del Convenio de Aplicación, en d que se limitan la obligación derivada del acuerdo al examen de las solicinules presentadas dentro del territorio de las partes contraranres(155). .·· la remisión al Estatuto de Refugiado del Convenio de Ginelna de 1951 La remisión al estatuto de refugiado de la Convención de Ginebra de 1951 conlleva una armonización sustantiva por parte de ios Estados miembros, aunque muy limitada, pero que excede al silnple establecimiento de normas sobre atribución de la competencia. Se ha dicho por la doctrina que el Convenio de Aplicación resulta un complemento dd Con··· venia de Ginebra, y que persigue una aplicación más efica7, al pretender que se suprirnan los supuestos de Hefugiados en órbita))(l.56). Sin en"lhdrgo, h drmonizauón rcali1-ada, lomando como parámetro el concepto de };:¡ Convención de Gi.rwbra, supone una armonización a la baja, al quedar excluidos supuestos como el asilo bu.manitario o los refugiados de hcchol47. La regulación de la C:onvcnción de Ginebra res·· rmnde, como ha res:oftado Sarah COLUNSON, a conceptos elaborados en la época de b Guerra Fría, que inicialmente sirvieron para dar cobcr·· wra fundamentalmente a los disidentes de los paises commüs-ta~·. La aplicacJón de la Convcn·· ción fue extendiéndose paulatinamente a zonas geogrMlcas distintas a la europea, al adherirse nuevos l.'.swdos. Con ello, se pusieron en evidencia las lirnítacioncs de la ( :onvcnción y se creal'on nuevos intTumentos rt.~gion<.des ln("'nos restrictivos, como el Convenio de la Organizaci6n par;:. la Unidad Afi-ir:am de lO de septiembre de l9C;9, y la Declaración de Canagena de l9R4 en d marco b OrganizaClÓJJ de btados Americanos(158). Las modificaciones ler;islativas que har1 renído que rca.li:tar vanos Esrados miembros, entre ellos J,',spa.íi<J., para adaptarse a b.s exigencias dd Convenio ele Aplicación, ponen en evidencia el doble pL:mo de la armonización opcrada(159). Con todo, la referencia a la Convención de Ginebra debería a.';cgurar el m<lntenimiemo, a priori y debido " sus rnúltiplcs referencias expre-- sas, del pricipio de non-rejOulement . . - el cstablecimienw del Hn de la soliciuul. y del asilo en b. obtención del J(;recho de n;:sidenda f~sta característica supone fijar expresa·· mente el derecho de residencia corno corolario lógico del derecho de asiio, como sucede, por ejemplo en el Convenio de la OEA(lGO). Es también una de las diferencias entre la regulación del Convenio de Aplicación y el Convenio de Dublín, d cual sólo hace referencia a la con-· cesión del estaturo de rcfu.giJdo de la Convcn~ ción de Ginebra(l6l). Sin embargo, de una interpreración sistemática, corno ha señalado ESCOBAR 1-IERN.ANDI\Z, se desp1ende una misma conclusión, el consi~~uiente reconoci-- miento del derecho de rcsidencia(162). No se comprende, por tanto, el scnt.ido de la distima solución que dan ambos instrumentos. Hesta, a mi entender, una característica rnás que muestra una cono~pción específica del Dcre·· cho de .Asilo, y que se desprende de los criterios N."ll, 1995pág.91-119 Ri:i!-109 F:L SJSTHMA JJE LOSACUERlJOS DE SCJ-l!iNGEN DESDE EL DEI/fiCHO JNTERNAC'JONAL l'JUVADO (Y 11) utilizados en la regujac_ión y ele la lógica que le asiste. f•:sta característle<l es consecuencia del morncmo histórico de crisis del concepto de asilo y refugio mr¡~ido en la Guerra hía, y de la vinculación real que se ha producido entre asilo e inrnigración(l63). Me refiero a la concepclÓJJ que se infiere de los criterios de atribución de la competencia en la materia, consickrándolos un rnedio para distribuir una ((cuga))(l61), y que hace que la competencia se transfonnc en {(rcsponsabilidach. El asilo aparece entonces como una «carga)) qnc debe se1 repartida, con objeto df: que no recaiga cxdusiv;:.mente ni en exceso sobre determinados Esr;;~do~:. C2. Los CluTERros DE ATRiilUCION JJE LA CUMPR'!11'NG1A PARA JJXAMJNAR J.A SOLICITUD Y lAS NORMAS ASIM!LJ1JJJ.ES' A lAS REGlAS SOBRE ttlJ17SPHNDJ:NC1A», NON B!S IN TDfiM Y t(COSA ]fl'LGAOAJ>. Se estable(.en. diversos criterios de atribu-· ción de la competencia, relacionados entre sí de fonna jerarquizada, que parten de la idea base de que el IJ"~tado competente ··al que se le imputarán las ((ca.rgas>J de examwar la solicitud de asilo, de hacerse cargo del solicitante y, en su caso, de otorgarle residencia·· será d Estado que sea responsable de la entrada en el territorio común dd extranjero. I.a redacción de esta rnaterid resulta hast<lnl:c farragosa y asisternática, en la medida que se mezclan criterios de atribución de la mm ... petencia, propiamente dichos, con normas que incorporan circunstancias fácticas que dclimiran los supucsros de hecho de crií'erios previamente enunciados; e incluso se incorporan como criterios las normas que sirven par;;~ resolver los problemas que, en el ámbito del conflicto de autori-· dades, son equiparables a la ditispendencia)) y al non bis in idem o a la ((cosa juzgada)) del. con·· flicto de jurisdicciones. Los criterios contemplados para la atribución de la competencia pueden estruaurarse de la siguienle manera: 1.- Criterio!i de atábud/m gcneul de la competencia a. en caso de que el solicitante posea un visado o un permiso de reszdencia que le hayan posibilitado la estancia en el terri-· torio común, mientras estén vigentes, o si, habíendo caducado, el extranjero ha per·· 110-REE N."ll, 199!:ipág.91·_.119 manecído en el e¡,pacio Schengen [art. 30.1 e}], serán competentes: i. las aurolidadcs del Esrado que h:1y2 autorizado l:1 entrada del extranjero al tcrrirorio común: .- bien por medio de la concesión de un permiso de residencia o de visado [art. 30.1 a)}, .- bien porque hubiera autorizado a otro Estado miembro a expedir d visado [art. 30.1 a) in fine]; ii. las autoridades dd _E.stado que, en caso de existir documentos de viaje de más de un Estado, haya aulori-- zado el visado o expedido el permiso de residencia al que le reste mayor validez temporal [art. 30.1 b)]. b. subsidiariamente, en CtlJO de que el solicitante esté exento de la obligación de 11isado: i. en todos los Esrados miembros: .- las autoridades del l'..~tado por cuyas fromeras exlt:Úores haya entrado el extran;cro [art. ]0.1 d), pfo. pri-· mero]; ii. sólo en algunos Esrados miembros: Aas aur.oridades del Est;;~do que autorizan su (:ntrada a causa de la (Jjspensa de vis:l(lo: .- lnen porque haya entrado por sus fronteras exteriores fart. 30.1 d), pfo. segundo], .- bien porque, en virtud de esa dispensa, otro Estado le ororga un visado de tránsito para diri .. girse a ese pais (exc--epción al cri· terio general anterior) [art. 30.1 d), pfo. tercero]. c. con cardcter subsidiario, en ctJJo de que el solicitante entre en el territorio común sin poseer uno o varios de /o,; documentos exi·· gidos para cruzar la ftonterrt: .- serán competentes las autori-· dades del Estado por cuyas fron .. - teras ext-eriores haya entrado al espacio cornún [art. 30.1 e)}. d. con cardcter de competencia general sub·· sidiaria: .-serán \ . .ornpetente !as autoüdadcs del Estado donde se presente la solicitud: .~ bien porque no se hayan podido determinar las circuns- EL Sl~TEMA DE lOS ACUERDOS DE SCHliNGEN DESDE F.J, J)JHI.ECHO INTERNAUONAL PRWA/JO (Y ll) rancias de los criterios de compe-· tencia anteriores fart. 30.2]; .- bien porque las aur.oridedes dd Estado donde se haya presentado la solicitud no cursen la misma, en un pla:Lo de seis meses, al Estado que resulte cornpeteiHe de acuerdo con los criterios anteriores [art. 30 . .3 in .fine]. U ... Criterios especiales de atáhución de la competencia a. El n"iterio de la reuni.ficación fomiliar: . ·· serán competentes las amoridades del Estado que a un miembro de la Smtlia (legal y rnononudear) del soli.citante de asilo le hayan reconocido el Estatuto de Refugiado y concedido el derecho de residencia, siempre que estén de acuerdo los interesados [art. 35]. b. El criterio de la aceptación voluntaria focu!tatiiJa de la competencia por el Estado: .- serán competentes las autoridades del Estado que acep[e voluntaria o facultativamente, al margen de los crirerios generales y dd criterio de reunificación Familiar, examinar la demanda de asilo: .-· bien porque hubiera adquirido o mantenido obligaciones nacio-- nales o internacionales más amplias que las esr.abl.ccidas en d Convenio de -'\plicación [art. 29.4]; en cuyo caso d Estado competente según los criterios dd Convenio queda libuado de su responsabilidad [att. 30.2]; .-· bien porque el Estado compe-- tente, según los Cl iterios del Convenio de Aplicación, se lo solicite a otro Estado, con acuerdo del interesado, alegando razones humanitarias de carácter familiar o cultural, y acceda el .E.stado reclamado [art. 36]. Los criterios generales, como habíamos señalado, responden al principio de responsabilidad. del E~tado que permite la entrada al espacio comün. Se encuentran claramente marcados por una aproximación al asilo desde el objetivo de comención de los flujos migratonos(165); y asi, por tanto, quien haya permitido d acceso a quien tiene imención de quedarse <<cargará» con él, en <::aso de que se le deba reconocer el derecho. Sólo se rompe esta lógica cuando no se pueda determinar al Estado responsable de la entrada -en cuyo caso no se conoce más cone·· xión objetiva t~ntre d solicitante y un Estado que la del lugar donde presenta la solicitud-·, o· cuando d Esrado donde se ha presentado la soli-· citud actúa negligcnrememe, no trasladando la demanda al Estado competente en el plazo de seis meses, y se produce una traslación de la responsabilidad, y por tanto de la compercncia. Las criticas doctrinales ha cuestionado la efi .. cacia de estos criterios generales en atención al objetivo de la eliminación de los supuestos de ~<refugiados en órbita)). Así, JULIEN---LAFA· RIUl~RE cree que será sumamente dificil saber por cuál de los J-:stados ha entrado d solicitante, dado que la mayor parte de los demandantes de asilo lo hacen de forma .irregular sin control de entrada de ningún tipo(166). Im Estados podrán reenviarse los solicitantes de unos a otros, a causa de la inexistencia de pruebas formalmente válidas. Por otra parte, si el Estado rechaza su com·· petenci<~ porque d extranjero no haya presentado prueba alguna de haLer entrado por su frontera, no podrá .imponer a ningün ot"ro Estado el exámen, y una vez pasados los seis meses del plazo del criterio subsidiario, será competente d Esrado donde se presentó la solicitud. Si éste rcsulra e~ juego prácti\:O de los criterios, corno cree JULIEN-LAl'ARRIÍ~RE, el plantearniemo de distribución de cargas no funcionará{l67). En cuanto a los criterios especiales, el que se refiere a la reunífic.ación familiar, y tiene carácter prefetente, es sumamente restrictivo en múltiples sentidos. Por un lado no toma en consideración las relaciones patcrnoflliales más que cuando los hijos sean solteros y menores de dieciocho aüos. Por otro, no se contemplan realidades familiares o semi··familiares que tienen reconocidos derechos subjetivos, aunque sea limiradamen te, en los ordenamientos internos de los Estados miembros; corno las parejas de hecho(168). Y en ültimo lugar, se está utilizando como criterio de conexión familiar un criterio antropológica.··· mente circunscrito, la familia rnononudear, para supuestos cuya concepción de la familia puede no tener nada que ver. En éste ülrimo caso, el criterio utilizado no va a poder cumplir adecuadamente los fines humanitarios guc teórica·· mente persigue. N_~ll, 1995póg.91·119 R!:E·111 f:L SIS1TMA DE LOSACUH/1/JOS DE SCHJ!NGIJN !JliSDF H!. /Ji:'IIJJ'Cl/0 iN'l'EJINAC!ONALl'l/JYADO (Y 1!) El criterio especial rdCriJo a la voluntaria o f-3.culratwa ;:¡_ccptación del 1\stado porque hubicr<l ad(JUirido o rnrtnl:emdo obhgdclOnes nacionales o imcrnacion;1lcs m3s ;:;mplias que l.as cstablcciths 1 (' . ' A 1· . ' ( 2" A) 1 en e -'onvc111o de p lGlcton art. Y.} , p ;unca scrim prohlem<Js al cnl-r<lr cu colisión coll la f-ina-· lid;:;d expresada de evitar las soliciwdes mültiplcs en distintos Fstados(l69). Pero, para abord::J_r la cuestión, debemos cx;tmin;u prcviarnent"e lo rcfr:> ricio a las normas qnc persiguen cíiminar las soli-· citudes múltiples. Como ya hemos señalado, el Convenio de Aplicación esrablecc normas que introducen principios equiparables a la <(litispendencia» y los principios de non bis in idem o de «cosa juz-- gadaH, que tienen su virtualidad en los conflictos de jnrhdiccioncs. Si en el artículo 29, 1 y 3 dd Convcuio de Aplic~1ción, ios Estados parte se comprometen a que unn de ellos exami rwni cada una de las soliciwdet que se presenten, dlo tiene el correlato de que cada solicitante sólo verá CY.ft·· minada su solicit:ud en uu Hstado(l70). En consecuencia, el apartado f) del púrafó primero del art-ícnlo .30 establece una Hr,ura, que como se ha af-irmado con anterioridad, creemos tiene indudables afinidades co11 h «litispenden·- cia>>. En ella se prevé que si un Esmdo ya se ha consider<~.do competente y está examinando la demanda, sed este Estado el único competente si el solicitante presenta posteriormente un:¡_ nueva demanda en otro Estado. Ello, lógica .. ntente, aunque la conexión con el segundo Estado respondiera a un crilcrio de atribución de la competencia jerárquicamente prioritario. Por ejemplo, porque el solicitante pueda dcmostrat con posterioridad a la presentacíón de la primera demanda que entró por la frontera exterior del segundo Estado. Paralelamente, la letra g) del apartado pri~ mero del anículo 30, recoge la figura que deci~ mos se asimila a principio non bis in idem o a la «cosa juzgada>>. Se considl":ra en él que una demanda ha sido examinada y finalmente resudta, cuando tras una decisión definitiva de las auroridadcs de un Estado miembro el solici · tante ha pcrmam.:cido dentro del espacio cornün. En ese caso, cualquier nueva demanda sed exa-- minada por el Estado que conoció la primera. Si el solicitante hubiese salido dd espacio común, el juego de los criterios se pone en aplicación como un supuesto ex novo. 112·Rl:~ N. 2 11, 1995 pág. 9H 19 Pues bien, la existencia del rcfCrido criterio especial relativo a la fñcultativa acqnación dd Esrado qnc hubiera <~.dquirido o mantenido obligaciones nacionales o internacionales más amplias que las establecidas en el Convenio de Apbcación, pone en quiebra amb<ls reglas, como ha scüahdo 11AILBRONNER(171). I.a razón es sencilla, ya que si se presenta una dcrn.<mda con·· currente, o sucesiva a otra anterior, en UD E-stado que, de acuerdo a su Derecho nacionú o a sus obligaciOnes intcnnciondles, debe conocerla, las normas sd'i.;¡laJas carecen de virtualidad alguna. Scguid_n siendo posibles, por r.anto, los supucs·· ros de solicitudes múltiples o sucesivas(172). F.sta razón ha llevado a J IAILBRONNER a ;¡Jj,~· .. mar que solanwnte el cstableór:niento de norrnas .mstantivas uniformes podrían resolver los pro-- blemas de solicitudes mültiplcs(l73). Cuestión distinta es el criterio especi.a_l, que se recoge en d ardculo :36, rdf:rido a la voluma .. ria aceptación de un E~tado parte a petici6n. del Estado miembro que t!ra competente de acuerdo r:::on los criterios del Convenio de Aplicación, alegando razones hum;¡_nimrias de carácter familiar o culturaL 1\n este caso, si existe, corno requiere d Convenio, acuerdo del intcrcs;:;.do, el beneficio para d solicitante en caso de decisJón f8.vorabie es indudable, y podría ser el rucdio de paliar las carencJas que se han puesto en evidencia en la regulación de la rcunif-icación familiar, CJ. J)iforencias y relación con el ComJenio de Dublín de /5 de junio de 1.990, relativo a la determinación de/listado responsable del examen de las .wlicitt..ules de asilo pre.rentadas en los Estados miembros de las Comunidades Europeas. Básicamente, la regulación de ambos Con-· vcnios se estc;blece sobre análogos fundamentos. Es cierto que el Convmio de Dublin establece expresamente, en su articulo 4, que d criterio de la reunificación familiar es jerárquicamente supe .. rior al resto de criterios que hemos considerado que atribuyen la competencia general, pero ello no es más que un trampantoJO, pues su carácter especial no se elimina por su distinta ubtcaCJón física en el rexto escrito, al tiempo que esa priori .. - dad se observa ya, con idénticas limitaciones, en el Convenio de Schengcn(l74). Al margen de algunas diferencias menores, relativas al esrablecimiento en el Convenio de F.L SISTEMA DHLOSACUHIWOS DE SCHHNGElV D!!SJJt'JiL DERFCHOINTFJ?NACIONAJ, PIUVADO (Y JI) Dublín de una jcrarqui:r.acíón que otorga primada a los permisos de residencia sobre los visados y entre Íos distintos tipos de ambos títulos de viaje entre sí(l'/5); tiene mayor trascendencia la diferencia de carácter que en ambos Convenio revisten los cntcrios generales referidos al Estado responsable de la l':ntr<~da. Corflo ha puesto en evidencia ESCOBAR I--IERNÁNDE7., en el Convenio de Aplü:<~ción dd Acuerdo de Srbengen tales criterios tienen carácter absoluto(l76). Por el contrario, en el Convenio de Dublín tienen carácter relativo y ceden en algunos supuestos. Así, a los rrc.~ meses de residir el solicitante en un Estado distinto de aquél por d que entró al espado común, el Estado que consimió su residencia se convierte en competente; en los casos de exeilÓÓn de visado, d solicitante podrá dcgir prc,sentar la demanda en cual·- quiera de los Estados que no le exija visado, y ese rc.~uh-ará competente; y en los supuestos de pennisos de residetJÓa y visados caducados, sólo [endrán t:ficacia temporalmente a afectos de la presentación de la solicilud en d Fstado que se lo expidió, dos años parrt los permisos de residencia y seis meses para los visados. La razón de tale.~ Jjferencias, rcs::d-- tada p:lr la átada autora, está en la eliminación de fronteras qile se opera en d caso del Convemo de Aplimción, mientras que eso no sucede aún, corno yJ. sabernos, en el ámbiro cornunitano(lT/). Y esro muestra con toda su crudeza e! carácter de ((carga'' de la atribución de la competencia para el examen de la demanda de asilo, dada !a responsabilidad aparejada por no ((vigilan, sufiócntemente las fi-on- teras c.·neriores del e,spacio común. E~pacio iaexistente en la actualidad entre los Estados de la Unión Europea. En cuanto a la relación entre ambos Conve .. nios, se ha planteado por la doctrina la primada de las soluciones del Convenio de Dublín sobre las estableó das en el Convenio de Aplicación, en cuanto a las diferencias existenres en los criterios de arribución de la competencia para examinar las demandas de asilo(178), sobre la base de la pretensión de provi.~ionalidad del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengcn y dd carácter especial dci Convenio de Dublín frente al carácter general de pnrnero. A ello habría que añadir que la previsible incorporación del Convenio de Dublín al ámbito comunitario le otorgada una especial primada de acuerdo con los artículo D4 y 142 dd Convenio de Aplicación a lm que aludimos en la primera parte del eswdio(179). C'.3. La incidencia de la normauva sobre 1Júado.r y las obligadones para los transportistas. Inevitablemente, el hecho de abordarse la regulación dd asilo desde la perspectiva del control de la inmigración, incide ncgativ<~mente en el acceso de los demandantes al territorio de los Fsmdos, y, por dio, en .ms posibilidades de so!.icirar el asilo. Como ya afirmarnos, pese al concepto de solicitud de asilo que se recoge en el anículo 1 del Convenio de Aplicación, que habla de que será solicitud la que se presente en b_ ftontera exterior o en el territorio de una Parte Contratante, los Estados miembros, en el artículo 29.1, sólo se mxnprometen a examinar las solicitudes presern:adas en su terrirorio. Para dlo el .~olicitante tendrá que haber entrado legalmente o superado lo.~ múltiples obstáculos jurídicos y fácticos establecidos en el Convenio para prevenir la inmigración ilegal. La doctrina se ha pregumado rciteradamncte, con dudas tnás que fuwl1das, por la campa-· tibilidad de esta regulación con las reglas de la Convenció de Ginebra, en "special con el principio de non-·refoulement, ya que el solicitante di': asilo, por sus propias ca1 acterístir.as, en no po("_a_s ocasiones tendrá más que serias dificuhades para acceder regularmente al espacio comün, pues la declaración del objero de su desplazamiento transfront:erízo ni siempre puede justificarse documentalmcme, como exige e.1 artículo 5 del ConveniO de Ap!Jcación, ni parece que fúera determinante para hl obtención del visado(180). De esta configuración, lo que se desprende es un presunción contraria a todo reclamante de asilo, y no ya porque el solicitante deba demostrar que es perseguido concreta e individual·- mente(l81), sino porque además tendrá que des·· hacer las sospechas de no ser más que un solicitante económico, y tendrá la consideración de <<carga)) para el Estado que pueda ser su receptor. Muy graves son, no obsmnte, los efectos de las normas ya aludidas con anterioridad, que obligan a los transportistas a la verificación de los documentos de viaje, a hacerse cargo del extranjero en caso de que no los renga en regla, y que les imponen sanciones cuando hayan conducido al territorio de las partes contratantes a extranjeros carentes de los documentos de viaje exigidos. La cesión por los I_.',srados de sus obligacionu; a las empresas privadas aparecen aquí N.ºll, 1995p6g.91-119 RH-i13 f.'L SISTE'JA DE LOSACUJ!/WOS DE SCIIENGEN DFS/JH EL DERECJJOINTERNA.UON1J.l'!IJVADO (Yll) como una grave amenaza al Derecho de Asilo, pues al haber trasladado su responsabilidad a las empresas se traspasa también el compromiso de cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Convención de C-inebra, compromiso que, como se puede comprender, no les afecta al no ser sujetos del Derecho internrtcional. Ante cual· quier duda, por otla pane, la empresa de uans-· portes no vacilará en negarle el pasaje al viajero que sin documentación regular le refiera su intención de solicitar el asilo en el Estado de des-- tino. Inexcusablemente, las sanciones y la posibilidad de tener que volver a trasladar, aunque se vulnel.e el principio de non-·refoulement, al demandante de asilo, tendrán un efecto disuaso-· rio para los transportistas(l82). V CONCLUSIONES, EL !'ACTOR DE APLICABILIDAD Y EL FlJI'URO COMUNDARíO El intento de hacer un estudio en panorá··· mica del Convenio de Aplicación plamea la nece-· sidad de identificar un «factor de aplicabili-- dadJJ(l83) para el conjunto de normas uniformes dd Convenio de Aplicación, pues la existencia de normas materiales armonizadas suscita siempre la necesidad de conocer su ámbito de aplicac:ión espacial. r..:r paralelismo al que hemos hedw referencia en diversas ocasiones a lo largo del pre·· scnte trabajo enlre las libertades de circulactón comunitarias y la supresión de las fronteras físicas corno obstáculos a la circulación de las personas, nos hace acudir a los instrumentos comunitarios que se aplican en el ámbito del Mercado lnt·erior del artículo 7 A dd TCE. Norma de la que emana tdeológicameme la normativa analizada. De este modo, como ha afirmado J.--P. RÉMERY(l84), existe una predominancia del elemento de conexión territorial, de tal forma que la puesta en el espacio común de un nacio-- nal extranjero o de uno de los elementos de hecho de otras normas uniformes (v.g. narcouá-- fico) pone en marcha el mecanismo del Conve-· nio de Aplicación. Determinadas normas, las referidas al régimen de entrada, se pondrán en aplicación cuando el nacional extranjero se conecte con las fronteras exteriores del espacio común. Otras, las 1elativas a la circulación, ope-- rarán lógicamente en el intetior del territorio. 114·REE N.~ 1\, 1995 pág. 9H 19 Conjuntameme con el crit-erio territorial, actúa un criterio de carácter personal, que mues-· tra la dialéctica tradicional de la doctrina amplia del Derecho Interna.cional Privado(185), emre la nacionalidad y la extranjería. La antítesis se expresa en el carácter de normas de extranjería de las disposiciones del régimen de entrada y circulación de personas del Convenio de Aplicación. Como contlapanida, la no aplicación a los ntula--· res de la ciudadanía comumtaria les viene de las libertades económicas de circulación c::omunita-- rias, pero, en la actualidad, muy singularmente, del derecho que como ciudadanos de la Unión les concede directamente el ardcuio 8A del TCE. Í':n lo que se refiere a las previsiones inme-- diatas del Derecho Comunitario --artículo lOOC-- y del Tírulo VI, Tí::rcer Pilar, del Tratado de Unión Euwpea -en los artículos K y siguientes dd mismo, referidos a la Cooperación en Materias de just"icia e Interior·· supera la finalidad de nuestro trabajo un estudio más ambicioso de pre- .. visión de futuro e inten::onexión(l86). Sí. es, sin ernLargo, preciso resaltar la incorporación de la experiencia Schengen en el 'E-arado de la Unión Europea por medio del artú .. ulo K7, así corno los avances existentes para cumplir el plazo determi-- nado en el artículo J.OOC.3 del TCE de 1 de enero de 1996, por medio del Reglamento (CE) n° 1683/95 del Consejo, de 2.9 de mayo de 1995, por el que se establece un nwdelo unif-Orme de visado(187), mientras aún no se ha aprobado corno Reglamento la «Propuesta de Reglamento, basado en el artículo 100 C del Tra-· tado Constimtivo de la Comunidad Europea, por el que se determinan los terceros países cuyos nacionales deben estar provisros de un visado al cruzar las fronteras exteriores de los Estados rniernbros))(188), gue establece la lista comunitaria de países a los que se exigirá visado, y que sin duda prevalecerá sobre la lista Schengen. Por último, y en relación a cómo comenzá-- bamos la primera parte de este estudio, la Comisión Europea aprobó el 12 de julio de 1995 por amplia mayoría -esto es, con la oposición de los dos comisarios británicossus propuestas al Con-· sejo tendentes a suprimiJ los controles de las per-· sanas en las fronteras intracomunilarias(189). Estos instrumentos, que en algún caso adoptan la forma de propuesta de Directiva, refCridos a la prohibición de los c..ontroles intracornunitarios, al mutuo reconocimiento de los permisos de resi- El. S!SYriMA lJE LOSACUHWOS J)F SCJ-IJiNGFN DEiWF./!1. J)FlU;"CHO lNTf."RNIIUONAL PRIVAJ>O (Y !1) dencia, o a la eliminación de los lastres que se re.ficrcn a los controles internos del Derec-ho deri-- va.do, son resuhado de la expencncia reguladora de Schengen, aunque, jurfdicarncnre se apoyen en la pasarela del ankulo K9 del Tmtadu de la Unión. l .a Euwpa imer;rada esd en plena com-·· trucción, la proximidad de la Conferencia de modificación del TUE de 1996 p1r::v1sta en el ud" culo N.2 del mismo tratado ha h~:cho aparecer una pluralidad de propuc.stas sobre su futura con· figuración(] 90). El futuro de Schenr,en, sus luces y sus sombras, están puestas en eJla. Aunque ahora haya aparecido ' .. ll1 nuevo obstáculo: la suspensión de Francia de la aplicación dd Convcnio(l9l ). NOTAS (l) VICENTE BLANCO, D.-J-, «El Siotema dr losJ\.cucrdos de Schengcn dc.>de el D("[echo Internacional PriYado (J). (PerspcctiYa p;cncral y de Cooperación) .. , Revifln de t'studim Fr~ropeo.r, n° lO, Mayo-Agosto de 1~95, pp.-17-80. ' {2) C:ARUER, J .Y .. «De Schengen it Dublin en 1\tsanr par Maa.~tricht», Nmwemtx Itinirúres en Droit, ffomma¡;e 11 Ihmroif Rigaux, 1:\rusda:;, Bruylant, 1993, p. 133. (3) KENNEDY, P., Hacia el Siglo XX!.. Plaza & Jané.>, 1993, PP- 15-23 y 57--58. (4) IZQUIERDO ESCRinANO, «Espaf¡a: La Inmigr~ ci<ln Tne~·petada», Mientras Tanto, n" 49, marzo abril, 1992, p. 8)_ (5) LACOSTF., Y., Géographie du Sow--dfwloppement. C:r.opolitique d'une Crise, l'aris, Pres.'ir~s Univer.siraires de ¡;r;¡nce. 1976. {6) KENNF.DY, P., op. cir. pp. 35--62, Puede comuliarse 1amhién al r~specto el libro dr~ EHRUCII, P.R. y El-IRLICH, A.I J., La Explosión Demogrdfil'fl, Barcelona, Salvat, 1993, u aduc-- ción de la vcroión norteamerican~. publicada por Simon and Schusrer, Nm.'Ya York. 1990. {'7) KENNEDY, l'aul. op, cit., p 41. {l:l) KENNEDY, P., ídem. (9) Como ha sefiabdo !-!,M. ENZENSBERCER «N~dic emigra sin qtre rnr,die d reclamo de alguna promes~. En ricmpos p;r~adoó la esperanza nacía Comentada por el aliciente de la leyenda y lo.1 mmoreo J.a Ti~na de l'romisi<\n, 1~ Ara\Jia fdiz, la legendaria Atlántida, l':ldorado, el Nuevo Mundo: he aqui los mágicos relatos que a Iantos y ramos motivaron pata ponerse en marcha_ Hoy en día han qnedado mstituidos por la imágenc.1 dí' alfa frecuencia que gracias a los mcdim de comunicación llegan hasta la más 1emota aldea del mundo uobre. Y .1Í bien el comonido de realidad de los media es mdavfa más e.1caso que el de h> leyendas maravillosa.1 de principios de la Era Moderna, su repercusión, sin cmbarr,o, resulta incompar:iblemclllc más impactan te. En especial la publicidad, que mientras que en los países de origen es rttonocida automáticamente comll .1impl~ .,iotema de ¡,-jg- nos sin ninguna referencia real, ~dquiere en el Segundo y en el Tercer Mundll carácrer de descripción fidedigna de una pnsiblc fmma de vida. Y determina en b11ena pane el horizonte de esperanzas asoci~das con la migración•, en La Grm¡ Migmdón, Madrid, Anagrama, 1992, p. 2:5. {10) Comunic:lCÍÓn de la Comisión al Consejo y a! Parla· mento Eumpeo sobre la inmigración, de 23 de ocmbre de 1991 [.SEC {91) 1855 final]. (ll) COLLINSON, S., r:uro-pearl -1nd lntanation<!l Migrmion, Royal Instimtc ofln1ernminal Affairo, Londres, !'ínter Publi~hers l.imhed, 1993, p. 18. Puede consulrarsc también: J.C. CHESNAIS, Eumpa. Esmmrio de !11 JmnigmciJn dr.l F.ste, FLrnda· ción Paulino Torras Doménech, Barcelona, !linera Cuademo.>, noviembre de 1991. (IJ.) !7,QUIERDO ESCRIBANO, op. rit.; y tambit,,, del mim1o auwr es u11 esmdio cxhamtivo soln·c F..1paiia, L11 Jnmig!'a-- ción en b¡;aiia. 19/JO--f990, Ce11no de l'ublicacionC'..I del Minis-- terio de Trabajo y Seguridad Social, «Coler::ción Informe.\", Madrid, 1992. (13) CARl.IER., J.- Y., op. cit., p. 133. (14) Informe de b Comisión .mbr~ Políticas de lnmir,ración y de Tnwgración Socia! de los lnmir,r:mres en la CEE. Doc. Scc {89) ?24 final, de junio de l~B9. DiMintas refr.rencias a cifras de inmigración pueden hallarse en: COU.INSON, S., op. át., p. 5; PIUEDBERG, R lvl. y]. HUNT, ·The lmpan ofinmigrantl on l !os! Counrry \XIages, Employement and Growno, en Journal of Economic Prnper·tives, vol. 9, n° 2, Spring 1995, !'· 23 .. -1-1; OCDE, 'J'rends in fntemaliona! ~'h¡,rarion, 1994_ En rdación con E.,pafía, los dos tcxw.> citados de IZQUIERDO ESCRIBANO proporcionan cifJ~s ha.~ta d comicnw de la presente. dkada y en rdadón COJl d proceso ¡[e rcgltlari7.ación de 1991. SolJre este pre>-- cEso también >e puede consnlrar: VV. AA., J::l fi-abajador Extmn·- jero y fa Regularización de 1'!91, l'undación Paulina Torr~~ Doménech, Barcelona, Iri11era Cuadernos, octubre de 199L (15) LIMMF.RMANN. K.E, ·Algums Leccione.> G(·nera-- b· sobre el ProbJ,·rn~ Europcll de la~ Migraciones». en l_n Jnmi- ¡;ración en J::urop,¡; Eq;ecrariva,- y Recelw, Revúta del fnstituto de fstudio~ EconJmicor, n°4, 1~94. {16) TODD, E., La Jnvem-ión de .t:uropa. Tuoquers, llarce· lona, 1995, pp 501-502. La ~dición fi-ance.1a de esrr' texto es de 1990 y levanr(i una amplia polónica a causa de .\U planteamicnLo, que consiste en poner en relación la c.>UIKH!ra del sislr.ma fO,miliat y la evolución social ca espacio.l geugráftcos dcterminadD.\, Con todo, ms aporta<.:iones .mn útile~ pam aproxirnarsc a una explicación de la.1 co"r.epciones con ];¡$ que los distimoo Estados :;e mfrencan ~liCn6me11o de la inrnif'ración, y a su trascendencia en la regulación J,, la nacionalidad·; la exrranjerla. {1 7) Véase la Conmnic:~ci(in de' h Comisión al Consejo y all'arlamcnin Ew-opeo sobre b inmigración, de 3 de onub1e de 1991 [SEC {91) 1855 flnal]. (IH) La cx¡llic~ción de los di.11inros modelos .1e hact' siguiendo los siguientes rextol': TODD. E., op. át., pp- 197-502; IZQUIERDO ESCRIBANO, A., «P~rcepciones y Realirbdes,., m Migracione.r: Tópicos y Realidader, Cuadernos de la Fed<'ración Sinrlical de la AdminiHración Jhíhlic;l dt Comisiones Obrer-Js, pp. 25- 33; COU.TSON, S., op. dt., p. 81. HOH<MANNNOWOTNY, 1 L-J., •Opommidadcs y Rie~l\o;· d~ la.1 Sociedades Multiculturalr.s de hllni¡;ración". 1~1 !11 fmniy;racíón en Fumpn; EXpectariM~ y Rudos, 11p. Cll., pp. 127-230. Respecto a la i~hB de un moddo <lUC plamce una solución JcfinitiYa. ver éste rllrimo autor, p. 167. (1 ~) TOOD. E., op_ cit., PP- 498--499; IZQUIERDO E,'1CRIRANO, A., «Percepciones y Realidadc.l», op. r:it., pp. 30- 32, En ono sentido, aporrando una peropcniva evolutiva, HOFFMANN-NOWOTNY, H.·-J., op. cit., pp. 146 y 165-167. {J.O) TODO. E., op. cit., pp. 499--500; IZQUIERDO l:'A~CRIBANO, A., «l'ercepciones y Realidades", op, cit., pp. 30- 32. HOl'FMANN--NOWOTNY, H.-J., 11p. cit., pp. 158-160. (21) TODO. E., op, cit., pp. 500-501; IZQUIERDO ESCRIBANO, A., «Percepciones y Realidades», op. cit., pp. 30- 32. HOFHvi.A.NN-NOWOTNY, f-l.·J, op. cit., pp. 160-165. {22) IZQUIERDO ESCRIBANO, A., ul'crccpcione.> y Realidades.», op. cit., p. 31. (23) ILQUIERDO ESCR113ANO, A., "Percepciones y Realidades», op. cit., pp. 30-32. En otro scmido, aportando una perspectiva cvohtriva, HOFPMA.NN-NOWOTNY, FL-J., o¡;. cit., pp. 1:16 y 165 .. 167. No obsmme, la reciente Ley francesa 93· 933 de 22 d~- julio de 1993 reí"omw(lora del Derecho de la Nadonalidad, ha establecido lrah<ll parad acceso a b nacionali-- dad francesa de las pe1sonas de origen cx1ranjero, al dempo que rciOr.taba la n:~cionalidad francesa por flliaci6n para los fi:ancescs dd cxn;lnjno; ver LAGARDE, P., •La Nationalité I;ran.¡ai:;e Hérrécie (Commemairc Critique de La Loy du 22 Juillet 1993 Rcformant le Droit de la Narionalité)», Revue Critique de Droir lmemational Privf, 82 {4), oct.-déc. 1993, pp. 535·563. {24) Lm· actos violento.l que se. han ó"llcedido en distintas llM· tes de Emopa comra inmigr.lntes y refurJados, y de los que, por N.º 11, i995p6g.91119 REE .. 115