La calificación de los despidos por motivo de enfermedad tras la entrada en vigor de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación

Facultad de Derecho Máster de Acceso a la Abogacía “La calificación de los despidos por motivo de enfermedad tras la entrada en vigor de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación” Presentado por: Laura María Arenas Serrano Tutelado por: Javier Pinto Arranz Valladolid, a 22 de enero de 2024 ÍNDICE ABREVIATURAS ...................................................................................... 1 I. INTRODUCCIÓN ............................................................................. 2 II. SUPUESTO DE HECHO: ANTECEDENTES ............................... 4 III. CUESTIONES PLANTEADAS: CONSULTA JURÍDICA .............. 8 IV. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA. .................................................. 9 1. ANÁLISIS SUCINTO DEL SUPUESTO DE HECHO. ................................ 9 2. EL DESPIDO DE PERSONAS TRABAJADORAS EN SITUACIÓN DE INCAPACIDAD TEMPORAL: MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. ........................................................................................... 13 2.1. La normativa comunitaria y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. .......................................................................................... 13 2.1.1. La norma comunitaria, en particular, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. ..................................................................................... 13 2.1.2. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. ........................ 14 2.1.2.1. Asunto Chacón Navas. Sentencia TJUE de 11 de julio de 2006. ....................... 14 2.1.2.2. Asunto HK Danmark-Ring. Sentencia TJUE de 11 de abril de 2013................ 17 2.1.2.3. Asunto Daouidi. Sentencia TJUE de 1 de diciembre de 2016. ........................... 18 2.2. La norma nacional y la postura de los tribunales, en particular tras la entrada en vigor de la Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y no discriminación. .................................................................................................... 21 2.2.1. Situación previa a la Ley 15/2022: regulación normativa e interpretación por el orden social. ..................................................................................................................... 21 2.2.2. Las novedades introducidas tras la Ley 15/2022 integral para la igualdad de trato y no discriminación. ¿Cambio jurisprudencial? .................................................................... 28 3. LA DECLARACIÓN DE NULIDAD EN LAS DECISIONES EMPRESARIALES: DESPIDOS DISCIPLINARIOS. ........................................ 34 3.1. Los supuestos de nulidad objetiva vs. los de nulidad por motivos discriminatorios. ................................................................................................. 34 3.2. La nulidad por razón de enfermedad como motivo de discriminación. Necesidad de aportar indicios e inversión de la carga de la prueba. ................ 36 4. EL DERECHO A LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL EN LOS SUPUESTOS DE DECISIONES DISCRIMINATORIAS. ................................. 44 5. LA COMPATIBILIDAD ENTRE LA PRESTACIÓN POR INCAPACIDAD TEMPORAL Y LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO TRAS LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO. ............................................................................................... 49 V. DICTAMEN JURÍDICO: SOLUCIÓN A LAS CUESTIONES PLANTEADAS. ....................................................................................... 57 VI. VALORACIÓN FINAL Y OPINIÓN PERSONAL ....................... 64 VII. BIBLIOGRAFÍA Y JURISPRUDENCIA DE REFERENCIA. .... 66 1 ABREVIATURAS CDPD: CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD CE: CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA (1978) ET: ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES IT: INCAPACIDAD TEMPORAL LGSS: TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL LISOS: LEY SOBRE INFRACCIÓNES Y SANCIONES EN EL ÓRDEN SOCIAL LRJS: LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL TC: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL TGSS: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TJUE: TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA TS: TRIBUNAL SUPREMO TSJ: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA UE: UNIÓN EUROPEA 2 I. INTRODUCCIÓN El presente dictamen tiene por objeto el estudio y análisis de la calificación de los despidos en aquellas personas trabajadoras que son despedidas en situación de incapacidad temporal (en lo sucesivo, IT) por motivos de enfermedad tras la publicación de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. La evolución de nuestra sociedad comporta nuevas exigencias normativas en materia de ciudadanía, inclusión, disfrute de derechos humanos y libertades fundamentales fuera de ámbitos discriminatorios. No hay duda de que el mercado laboral es uno de los ámbitos que mayores retos afronta a la hora de acoger a personas o colectivos con discapacidad o enfermedad. Ambos conceptos presentan ciertas similitudes, ya que su significado gira en torno a la salud de las personas, llegando incluso a provocar cierta confusión en nuestro lenguaje coloquial, pese a que describen realidades totalmente diferentes. A nivel internacional, tomamos como referencia normativa la Convención Internacional de Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada el 13 de diciembre de 2006, garantista de los derechos de las personas con discapacidad. A nivel europeo, no podemos perder de vista el corpus normativo comunitario, ya que, el propio artículo 1 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, dispensa una prohibición en el empleo y en la ocupación de actos discriminatorios por motivo de discapacidad, pero nada se dice al respecto sobre si en términos similares, debe ofrecerse la misma protección a aquellas personas trabajadoras que tuviesen una enfermedad durante la vigencia del contrato laboral. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) ejerciendo un papel mediador, logró acercar posturas de ambas realidades -discapacidad y enfermedad- a través de sus pronunciamientos. En especial, a raíz de la doctrina Daouidi, responde acerca del concepto de discapacidad, considerando que ha de tenerse en cuenta la delimitación del concepto “a largo plazo o larga duración”, sin que ello comporte una exclusión a la temporalidad de la incapacidad laboral, así como determinar cuándo se entiende producido el acto discriminatorio. La reforma laboral española operada en 1994 elimina de forma definitiva la nulidad para aquellos despidos ejecutados durante una suspensión del contrato de trabajo. Este acontecimiento ha ido cristalizándose en la doctrina del Tribunal Constitucional y del 3 Tribunal Supremo, de manera que han generado una capa impermeable y estanca respecto de la jurisprudencia comunitaria. Pese a ello, la nueva Ley 15/2022 ha abierto una nueva ventana en cuanto a la interpretación del despido en situación de IT, dónde hasta hace poco solo podía ser considerado en su caso como improcedente (por no acreditarse la causa) y no como nulo (por discriminatorio o por vulneración de los mencionados derechos constitucionales a la salud, la integridad física y moral o la garantía de indemnidad), con las consecuencias legales que conlleva para el trabajador. No obstante, no estamos ante un supuesto encuadrado en la nulidad objetiva del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (en lo sucesivo, ET), por lo que las personas trabajadoras que padezcan una enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, deberán aportar una serie de indicios acerca de la existencia de un acto discriminatorio o de una posible vulneración de derechos fundamentales que haya podido incurrir la empresa. A su vez, las personas trabajadoras tienen el derecho a recibir una indemnización por daño moral como consecuencia de haber sufrido actos discriminatorios, siendo una de las garantías propias de la nueva Ley 15/2022, como elemento resarcitorio hacía aquellas víctimas que se han visto privadas del principio de igualdad y no discriminación por motivo de enfermedad, así como ejercer un efecto disuasorio a los empleadores que cometiesen dichos actos. Por todo ello, este trabajo busca profundizar sobre el cambio jurisprudencial que debe comportar la publicación de esta nueva Ley, así como determinar, si en este caso ha existido discriminación, y por ende, el supuesto de hecho planteado a continuación sobre el despido de una trabajadora en situación de IT, es o no conforme a derecho. A la espera de que se pronuncie sobre este asunto el Tribunal Supremo (en lo sucesivo, TS), son numerosos los pronunciamientos judiciales existentes hasta ahora, con una gran diversidad de criterios, que junto a este dictamen crítico, se persigue arrojar luz sobre los desafíos y oportunidades que la nueva legislación plantea en el ámbito de los despidos por motivos de enfermedad, contribuyendo así al debate académico y proporcionando diferentes perspectivas valiosas para la aplicación efectiva de la ley en el contexto laboral español. 4 II. SUPUESTO DE HECHO: ANTECEDENTES Laura María Arenas Serrano, Letrada, Colegiada número 4.500 del Ilustre Colegio de la Abogacía de Valladolid, con despacho profesional abierto en esta ciudad (47003) en la calle Val, 1 – 2º E, recibe en consulta a doña María Candelas Freire López. Doña María Candelas Freire López, que pretende asesoramiento en materia de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, plantea a la Letrada el supuesto que sigue: I Doña María Candelas Freire, de 56 años de edad, ha venido prestando servicios profesionales para la mercantil RESTAURANTE GARCÍA, S.L., con antigüedad desde el día 20/11/2008, con contrato de trabajo indefinido y a jornada completa de 40 horas semanales, prestadas de lunes a domingo con los descansos legalmente establecidos. Presta servicios, con la categoría profesional de camarera, en el único centro de trabajo que dispone la empresa en Valladolid (47004) en la acera de Recoletos, 10 – bajo, establecimiento MESÓN GARCÍA. Su salario mensual es de 2.250,24 euros brutos, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias, resultando de aplicación a la relación de trabajo el Convenio Colectivo de Hostelería y Alojamientos Turísticos de la Provincia de Valladolid años 2018 – 2026 (código número 47000235011982). II El centro de trabajo ocupa a seis personas trabajadoras, siendo el salario que percibe doña María Candelas Freire el más elevado. III 5 Desde el inicio de la relación laboral, la trabajadora ha permanecido en situación de incapacidad temporal, derivada de contingencias comunes, en los siguientes periodos: • Durante los días 18/12/2015 y 22/12/2015, como consecuencia de una infección respiratoria. • Durante los días 15/03/2019 y 25/03/2019, a causa de una intervención quirúrgica menor. • Durante los días 07/07/2020 y 15/07/2020, siendo el diagnóstico COVID-19. • Finalmente, durante los días 05/06/2023 y 15/06/2023, por una caída en la calle. Expedidos los correspondientes partes médicos de baja, se ha desplazado al centro de trabajo para entregar la correspondiente copia a la empresa; salvo al momento de la incapacidad motivada por COVID-19, en que, siguiendo indicaciones de don Miguel Ángel García Sanz (Administrador único de la empresa), ha procedido a remitirle fotografía de la copia del parte para la empresa vía WhatsApp, a los efectos de evitar contactos con el resto del personal. IV En fecha 03/10/2023, hacia las 13:45 horas, la trabajadora ha sufrido un accidente de trabajo, al haber resbalado y caído por las escaleras del establecimiento. Puestos en contacto con la Mutua colaboradora (con la que la empresa tiene concertadas las contingencias profesionales), le han remitido al centro asistencial Campo Grande de Valladolid. V En el centro asistencial, le han expedido el correspondiente parte médico de baja de incapacidad temporal por contingencias profesionales, derivado del accidente descrito, con 6 el diagnóstico de rotura de meseta tibial en pierna izquierda, y con fecha de 03/10/2023. La duración estimada de la baja, según el parte médico, es de 6 meses (duración estimada larga). En el centro médico han comunicado a la trabajadora, de manera verbal, que su patología precisará cirugía, siendo previsible que su baja médica se prolongue durante varios meses. Además, le han referido que, debido a su edad, es probable que vaya a cursar secuelas. VI El mismo día 03/10/2023, don Miguel Ángel García Sanz, después de interesarse por su estado de salud tras el accidente, ha solicitado de la trabajadora el envío, mediante fotografía a través de la aplicación de WhatsApp, la copia del parte médico de baja que le han expedido. A las 19:25 horas del día 03/10/2023, doña María Candelas Freire López ha remitido la fotografía interesada, así como el mensaje que sigue: “Miguel, me han dicho en el Hospital que esto va para largo… y que a ver cómo me queda el pie. Ya te contaré, gracias por preguntar”. En el parte médico, respecto del que ya no se expide copia para la empresa (tras la entrada en vigor del Real Decreto 1060/2022, de 27 de diciembre), consta el diagnóstico de la trabajadora, la descripción de la limitación de la capacidad funcional y la duración estimada del proceso de baja. VII En fecha 07/10/2023, la empresa ha remitido a la trabajadora, a través de burofax dirigido a su domicilio particular, carta de despido invocando motivos disciplinarios, y con efectos del mismo día 07/10/2023. El burofax ha sido entregado en la fecha indicada. Concretamente, la comunicación extintiva expresa lo que sigue: En Valladolid, a siete de octubre de dos mil veintitrés 13 2. EL DESPIDO DE PERSONAS TRABAJADORAS EN SITUACIÓN DE INCAPACIDAD TEMPORAL: MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 2.1. La normativa comunitaria y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 2.1.1. La norma comunitaria, en particular, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. En el ámbito del Derecho Comunitario encontramos antecedentes en materia antidiscriminatoria en relación a la discapacidad, sin embargo, nada se dice al respecto sobre la enfermedad y su posible protección a nivel normativo. Tanto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en su artículo 10, como la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en su artículo 21, contemplan como causa de discriminación la discapacidad, así como la aprobación de las medidas que se precisen pertinentes -previa aprobación del Consejopara luchar contra dicho motivo 12 . La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en varios de sus artículos también quiso reflejar la protección frente al despido en su artículo 30, señalando que, “Todo trabajador tiene derecho a una protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho comunitario y con las legislaciones y prácticas nacionales”. Así como reforzar el derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social en su artículo 34.1 dónde “La Unión reconoce y respeta el derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social y a los servicios sociales que garantizan una protección en casos como la maternidad, la enfermedad, los accidentes laborales, la dependencia o la vejez, así como en caso de pérdida de empleo, según las modalidades establecidas por el Derecho comunitario y las legislaciones y prácticas nacionales” y la protección a la salud en el artículo 35, considerando que “Toda persona tiene derecho a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria en las 12 CORDERO GORDILLO Vanesa. “El despido de la persona trabajadora en situación de incapacidad temporal tras la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación”. Lex Social, Revista De Derechos Sociales, 13(1), 2023, pág. 7. 14 condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas nacionales. Al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana”. Particularmente, también se contempla la discapacidad como motivo discriminatorio con la publicación de la Directiva 2000/78/CE del Consejo el 27 de noviembre del año 2000 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación 13 . En concreto, el objeto de esta Directiva recogido en su artículo 1, prohibía la discriminación en el empleo por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. La Directiva entiende en su artículo 2.1 que el principio de igualdad de trato será “(…) aquella ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1”, detallando en el mismo precepto, pero en su apartado 2, qué se debe considerar como discriminación directa e indirecta. Sin embargo, no encontramos alusión alguna a lo largo del texto de la Directiva sobre qué podría entenderse por discapacidad, dejando vacío de contenido este concepto, al no delimitar una definición clara, haciendo alusiones genéricas como por ejemplo “respecto de las personas con una discapacidad determinada”, donde además nos deja entrever que, en el encuadre de la discapacidad, deberían reunirse ciertos requisitos, que, como venimos diciendo, no se citan. En este sentido, se suscitó un amplio debate entre los Estados Miembros, sobre si la protección antidiscriminatoria que ofrecía la Directiva 2000/78 resultaba equiparable al concepto de “enfermedad” de igual manera que le era reconocido de forma expresa al de “discapacidad”. Esto desencadenó una serie de pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) que nos llevará a analizar y comprender la evolución conceptual y hermenéutica del término discapacidad a través de su jurisprudencia. 2.1.2. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 2.1.2.1. Asunto Chacón Navas. Sentencia TJUE de 11 de julio de 2006. 13 DOUE núm. 303, de 2 de diciembre de 2000. 15 El Juzgado de lo Social número 33 de Madrid planteó el 7 de enero de 2005 una cuestión prejudicial por la vía del artículo 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (TCE) 14 , conocido como el asunto “Chacón Navas”, en el cual se aborda si cabría un pronunciamiento declarativo judicial en términos de nulidad del despido, por cuanto la decisión de poner fin a la relación laboral tenía como motivo principal la situación de enfermedad, constatando un trato desigual por discriminación 15 . El origen de la polémica surgió a raíz de la transposición a nuestro ordenamiento nacional de la mencionada Directiva europea con la publicación de la Ley 62/2003 de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social 16 . Su cuerpo normativo, vino a modificar los artículos 4.2.c) ET y 17.1 ET con el fin de erradicar y proteger en el ámbito laboral a aquellos trabajadores que se veían afectados por una situación de discriminación por razón de discapacidad (o “disability” término empleado por la propia Directiva) 17 . Los hechos controvertidos del litigio resultaban de un despido efectuado por la empresa Eurest Colectividades S.A. a la trabajadora Sonia Chacón Navas poniendo fin a su relación laboral mientras esta se encontraba en situación de IT por enfermedad, no habiéndose justificado motivo alguno del despido a la vez que se le reconocía el carácter improcedente de esta decisión empresarial, con la puesta a su disposición de la indemnización correspondiente. La esencia de la cuestión prejudicial formulada se centró en dos consultas. La primera es si en los mismos términos que se estaba juzgando a la trabajadora en España afectada por un despido teniendo como único motivo la enfermedad, la Directiva 2000/78 en su artículo 14 “Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo”. Artículo 234 TCE. Diario Oficial de la Comunidades Europeas de 24 de diciembre de 2002. 15 ASQUERINO LAMPARERO María José. “La enfermedad como causa de discriminación tras la Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación”. TEMAS LABORALES núm.165/2022, p.p. 160-162. 16 Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social. «BOE» núm. 313, de 31/12/2003. 17 VELASCO PORTERO Teresa. “El despido del trabajador enfermo: ¿improcedencia o nulidad?”. Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 39, 2014, pág. 150. 16 1 ofrecía la misma protección que en términos de discapacidad. En segundo lugar, la consulta formulada era si cabía considerar a la enfermedad como motivo añadido (“seña indentitaria”) a los ya predeterminados por la Directiva 2000/78. Como bien hemos relatado en el apartado anterior, la protección ofrecida por la Directiva 2000/78 abarca el marco general sobre aquellos actos discriminatorios contra la discapacidad, pero no hay mención expresa a la enfermedad, ni tampoco si de forma análoga debería de blindarse con la misma protección jurídica. La luz de la sentencia sobre el Asunto Chacón Navas 18 tuvo lugar el 11 de julio de 2006 dando respuesta el Alto Tribunal a través de su fallo a dos cuestiones relevantes. En primer lugar, trae a colación el decimosexto considerando de la Directiva, cuando da respuesta a la primera cuestión prejudicial planteada refiriéndose a la discapacidad como una situación pensada por el legislador de ‘larga duración’. Además, concreta que si tras realizar los ajustes necesarios para adaptar a la persona trabajadora con discapacidad en su puesto de trabajo, no resulta competente, disponible o capacitada para desempeñar las funciones descritas en su contrato, el despido estaría justificado por suponer una carga excesiva al empresario 19 . En segundo lugar, determina que el uso del concepto de discapacidad por el legislador comunitario en el artículo 1 de la Directiva 2000/78, muestra una clara intencionalidad de querer diferir a conciencia respecto del concepto de enfermedad, entendiendo la discapacidad como “una limitación que se deriva, en particular, de deficiencias físicas, mentales o psicológicas, y que dificulta la participación de la persona en cuestión en la vida profesional” 20 . Por lo que, tras la lectura de esta sentencia y en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Madrid, la posición del TJUE es clara y restrictiva con lo establecido en la Directiva 2000/78, al entender que la calificación del despido no podría ser de nulo, puesto que la enfermedad no se encuentra protegida en términos análogos a la 18 Sentencia TJCE de 11 de julio de 2006 en el asunto C-13/05, Chacón Navas. 19 Sentencia TJCE de 11 de julio de 2006 en el asunto C-13/05, Chacón Navas, considerando 16. 20 La definición brindada en la sentencia del término discapacidad no permite de una manera clara y precisa dilucidar con el término enfermedad, ni de modo alguno que notas o características permitiría a los operadores jurídicos saber ubicar un caso concreto si se engloba dentro de un término u otro. 17 discapacidad, como un motivo discriminatorio hacia las personas trabajadoras afectadas por esta condición. 2.1.2.2. Asunto HK Danmark-Ring. Sentencia TJUE de 11 de abril de 2013. Partiendo de la interpretación que venían realizando los tribunales europeos sobre la discapacidad, surge un notable cambio a raíz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en lo sucesivo, CDPD), adoptada el 13 de diciembre de 2006, ya que su incorporación al ordenamiento comunitario aporta una postura más amplía respecto de la Directiva 2000/78. No fue hasta tres años más tarde, cuando la Unión Europea aprobó esta Convención, formalizándola a través de la Decisión del Consejo de 2010/48/CE de 26 de noviembre de 2009, teniendo como nota característica en su artículo 1 un desarrollo del concepto de personas con discapacidad, entendiendo como tales “aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” 21 . El establecimiento de una postura menos restrictiva sucede con la sentencia del TJUE de 11 de abril de 2013 en el asunto HK Danmark 22 , que da respuesta a una serie de cuestiones prejudiciales planteadas por un órgano jurisdiccional danés relativas a la interpretación de los artículos 1, 2 y 5 de la Directiva 2000/78/CE. La consulta realizada se presentó en base a dos litigios acontecidos con dos trabajadoras (la Sra. Ring y la Sra. Skouve Werge) representadas por el sindicato HK Danmark y sus respectivos empleadores, dónde se cuestionaba la legalidad de los despidos por motivos de salud 23 . El Tribunal en este caso, ha interpretado la sentencia acorde a lo establecido por la CDPD, difiriendo de la interpretación dada en el Asunto Chacón Navas comentado en el punto anterior. Señala además en el considerando 32 de la sentencia, que la propia Directiva 21 Diario Oficial de la Unión Europea. Decisión del Consejo, de 26 de noviembre de 2009, relativa a la celebración, por parte de la Comunidad Europea, de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad (2010/48/CE). Artículo 1. 22 Sentencia TJUE de 11 de abril de 2013, en los asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11, Ring. 23 LASO PÉREZ Javier. “Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 11 de abril de 2013, asuntos C-335/11 y C-337/11, HK Danmark”. RESEÑAS DE JURISPRUDENCIA (Enero- Junio 2013) INTERNACIONAL PÚBLICO. Revista Ars Iuris Salmanticensis, vol. 1, pág. 262. 18 2000/78 debe interpretarse de forma simbiótica conforme a la CDPD. Resalta la importancia de la definición dada en el artículo 1 de la Convención de la ONU sobre las deficiencias que caracterizan a la discapacidad, introduciendo el término “a largo plazo”. Por ende, y dando respuesta a una de las cuestiones formuladas, en su considerando 43 señala que “procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78” 24 . Respecto a la enfermedad en sí misma, reitera que, si no comprende una limitación con los requisitos mencionados en el párrafo anterior, no podrá entenderse en los términos de discapacidad establecidos en la Directiva 2000/78, ni constituir un motivo añadido a los ya recogidos por esta. 2.1.2.3. Asunto Daouidi. Sentencia TJUE de 1 de diciembre de 2016. Esta sentencia tiene gran relevancia a efectos del supuesto planteado, ya que, una vez más de la mano de un órgano judicial español, se plantean una serie de cuestiones prejudiciales al TJUE dando lugar a la sentencia de 1 de diciembre de 2016 25 , también conocida como el asunto Daouidi. Como decimos, el origen de esta sentencia se encuentra en el Juzgado de lo Social español número 33 de Barcelona, el cual planteó cinco cuestiones prejudiciales de las cuales el Tribunal Europeo responde solo a la última de ellas, al considerar que las otras cuatro iban más allá de la Directiva 2000/78 y no eran de su competencia. Nos encontramos ante un despido disciplinario a un trabajador, el Sr. Daouidi, que fue contratado como ayudante de cocina en el restaurante de un hotel en Barcelona. El Sr. Daouidi, sufrió un accidente laboral resbalando en la cocina del restaurante que le provocó una dislocación del codo izquierdo teniendo que ser enyesado, iniciándose a su vez un 24 Sentencia TJUE de 11 de abril de 2013, en los asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11, Ring., considerando 43. 25 Sentencia TJUE de 1 de diciembre de 2016 en el asunto C-395/15, Daouidi. 19 proceso para el reconocimiento de la incapacidad temporal derivada de accidente laboral. A las pocas semanas, el jefe de cocina se pone en contacto con el trabajador para interesarse por su estado de salud, además de preguntarle cuando podría ser de nuevo su incorporación al puesto, a lo que el Sr. Daouidi le indica que la reincorporación no va a poder ser de manera inmediata. Un mes y medio después desde la fecha del accidente, el Sr. Daouidi recibe comunicación por parte de la empresa por la que se pone fin a su relación laboral por motivos disciplinarios “al no alcanzar las expectativas establecidas por la empresa ni el rendimiento que la empresa considera adecuado o idóneo para el desempeño de sus tareas en su puesto de trabajo”. La visión del magistrado español ante la unánime jurisprudencia de la mano del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, de no aceptar como causa discriminatoria la enfermedad del mismo modo que sí se determina con el de discapacidad, conforme a la protección ofrecida por la Directiva 2000/78, decide así plantear el problema al TJUE. En tal sentido, el planteamiento que suscita es desde luego interesante, y cito textualmente de la sentencia, ya que se pregunta “si tal despido no es contrario al Derecho de la Unión en la medida en que viola el principio de no discriminación y vulnera el derecho a protección en caso de despido injustificado, el derecho a unas condiciones de trabajo justas y equitativas, el derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social y el derecho a la protección de la salud, consagrados, respectivamente, en el artículo 21, apartado 1, en los artículos 30 y 31, en el artículo 34, apartado 1, y en el artículo 35 de la Carta” 26 . Es desde luego notable la línea planteada por el magistrado, de la cual, no tuvimos la fortuna de ver un pronunciamiento que armonizase los artículos 3 y 15, del artículo 21, apartado 1, de los artículos 30 y 31, del artículo 34, apartado 1, y del artículo 35 de la Carta en relación con el caso que nos ocupa 27 . Haciendo hincapié en lo que efectivamente si se pronunció el TJUE, la cuestión prejudicial quinta, dio respuesta a la siguiente pregunta: “¿Entraría en el concepto de “discriminación directa por discapacidad” —como motivo de discriminación contemplado en los artículos 1, 2 y 3 de la Directiva 2000/78— la decisión empresarial de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien 26 Sentencia TJUE de 1 de diciembre de 2016 en el asunto C-395/15, Daouidi., considerando 33. 27 MORENO DOMÍNGUEZ Juan Francisco. “La revitalización de la protección de la denostada doctrina Daouidi a raíz de la Ley 15/2022 integral para la igualdad de trato y la no discriminación”. Lex Social, Revista de Derechos Sociales, 13 (2), 2023, pág. 8. 20 conceptuado profesionalmente, por el solo hecho de estar en situación de incapacidad temporal —de duración incierta— por causa de un accidente laboral?”. En primer lugar, deja claro que la interpretación de la Directiva 2000/78 debe hacerse en la medida de lo posible conforme a lo recogido en la Convención de la ONU y su posterior ratificación por la Unión Europea. En segundo lugar, una vez asentadas las bases a tomar sobre el concepto de discapacidad referido a “una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores”, entiende también que la Directiva incluye las discapacidades procedentes de accidentes 28 . Sin embargo, el escollo principal gira en torno al término “largo plazo” y “larga duración”, puesto que no se establece limitación alguna al respecto, considerando el TJUE que debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme. Así pues, la aplicación al Sr. Daouidi con arreglo al derecho español de la incapacidad temporal, no quiere decir que se le esté excluyendo de ser calificada su limitación como duradera por el hecho de utilizar el término “temporal”, dentro del contexto empleado por la Directiva 2000/78 en atención a la Convención de la ONU 29 . En este sentido, concluye el TJUE respondiendo que, el hecho de que el trabajador se halle en una situación de incapacidad temporal de duración incierta, no quiere decir que pueda definirse automáticamente como duradera, con arreglo a la definición de discapacidad dada por la Directiva. Además, relega al juez español remitente, y, al resto de Estados Miembros, a que sean ellos mismos los que valoren en atención a cada caso concreto, si la limitación tiene un carácter duradero 30 . Para ello considera que se debe partir de una serie de indicios para conocer si estamos ante una situación de limitación duradera, siendo estos: 28 Remisión al considerando 40 de la sentencia de 11 de abril de 2013, HK Danmark, C-335/11 y C-337/11, considerando 41. 29 AGUSTÍ MARAGALL Joan. “El caso Daouidi: iter procesal, preguntas y respuestas. La objetivación de la “limitación duradera” como situación de discapacidad”. Trabajo y Derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, nº6, 2017, Editorial Wolters Kluwe, p.p. 5-6. 30 MORENO DOMÍNGUEZ Juan Francisco. “La revitalización de la protección de la denostada doctrina Daouidi a raíz de la Ley 15/2022 integral para la igualdad de trato y la no discriminación”. Lex Social, Revista De Derechos Sociales, 13 (2), 2023, p.p. 10-11. 21 - Estando en la fecha del del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo, - O, el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona 31 . Como broche final a esta línea de pronunciamientos del TJUE, surge la sentencia de 18 de enero 2018 en el asunto C-270/16 Ruiz Conejero 32 . En este caso, el Juzgado de lo Social nº 1 de Cuenca planteó cuestión prejudicial al TJUE sobre si la causa del despido objetivo con motivo en faltas de asistencia intermitentes, aunque justificadas (art. 52. d ET) eran contrarias a la tutela antidiscriminatoria por discapacidad de la Directica 2000/78/CE. El TJUE resuelve remitiendo al órgano jurisdiccional español, la tarea de “verificar si la limitación de la capacidad de éste ha de calificarse de discapacidad a efectos de dicha Directiva”, por lo que señala que “A este respecto, el artículo 52, letra d), del Estatuto de los Trabajadores se aplica de manera idéntica a las personas con discapacidad y a las personas sin discapacidad que hayan faltado al trabajo. En estas circunstancias, no cabe considerar que esta disposición establezca una diferencia de trato directa por motivos de discapacidad, en el sentido del artículo 1 en relación con el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78, dado que se basa en un criterio que no está indisociablemente ligado a la discapacidad”. 2.2. La norma nacional y la postura de los tribunales, en particular tras la entrada en vigor de la Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y no discriminación. 2.2.1. Situación previa a la Ley 15/2022: regulación normativa e interpretación por el orden social. Es oportuno recordar el origen del Estatuto de los Trabajadores, contemplado inicialmente en el número 2 del artículo 35 de la CE, dónde disponía que “La ley regulará un 31 Sentencia TJUE de 1 de diciembre de 2016 en el asunto C-395/15, Daouidi, considerando 59. 32 Sentencia TJUE 18 de enero 2018 en el asunto C-270/16, Ruiz Conejero. 22 estatuto de los trabajadores”, dando sentido y necesidad al precepto, naciendo así la Ley ordinaria 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores 33 . En el propio artículo 55 número 6 de la mencionada ley, recogía que “El despido de un trabajador que tenga suspendido un contrato de trabajo se considerará nulo si la jurisdicción competente no apreciase su procedencia”. En esta misma línea, el Real Decreto legislativo 1568/1980, de 13 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral 34 en su artículo 102 establecía que “Sólo se declarará «nulo» el despido cuando el empresario no hubiese cumplido los requisitos establecidos en el número 1 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, cuando el trabajador despedido tuviera suspendido el contrato de trabajo y no se apreciase procedente el despido, o en los demás casos establecidos por la Ley”. Con esto, hemos comprobado que la problemática que acontece en la actualidad, en su momento, quedaba resuelta por el contenido de la redacción original del Estatuto de los Trabajadores, configurando una tutela particular a aquellos trabajadores enfermos en situación de IT frente al despido. Es decir, todos aquellos trabajadores que hubiesen tenido suspendido el contrato (como bien ocurre con la incapacidad temporal -art. 45.1 letra c del ET-) y fuesen despedidos, la consecuencia a dicho acto era la calificación de nulo de estos despidos en caso de no haberse acreditado su procedencia. Esta nueva normativa nacional, cumplía con lo dispuesto en el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que fue ratificado por España el 26 de abril de 1985. En ambas regulaciones se disponía una protección frente al despido de aquellas personas trabajadoras que se encontraban en una situación de suspensión contractual por incapacidad temporal 35 , cumpliendo así el artículo 6 del Convenio 158 donde se disponía que “La ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo” 36 . 33 BOE núm. 64, de 14 de marzo de 1980. 34 BOE núm. 182, de 30 de julio de 1980. 35 VELASCO PORTERO Teresa. “El despido del trabajador enfermo: ¿improcedencia o nulidad?” Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 39, 2014, pág. 144. 36 C158 - Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158). Artículo 6. 29 relevancia en el ámbito legislativo la promoción de la igualdad y no discriminación en la sociedad, en desarrollo de los artículos 9.2, 10 y 14 de la Constitución Española 58 . Esta normativa, promulgada con el propósito de garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de todas las personas, independientemente de su origen, género, orientación sexual, discapacidad, religión o cualquier otra característica personal, establece un marco legal completo y detallado que busca prevenir, sancionar y remediar actos de discriminación en todos los ámbitos de la vida, desde el ámbito laboral hasta el acceso a servicios públicos y la participación en la vida social y política. En el Preámbulo se analiza de forma cronológica el marco regulatorio existente en materia de derechos de igualdad de trato y no discriminación, señalando que el principio de no discriminación se consagra inicialmente como un principio básico en la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948. Así mismo en el ámbito comunitario, el propio Tratado de la Unión Europea consagra en su artículo 2 “la no discriminación como uno de los valores comunes de la Unión y la lucha contra la discriminación como uno de los objetivos de la misma”, en la misma línea sucede con la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la sucesivas Directivas europeas que forman un corpus normativo de protección frente a la discriminación, destacando entre ellas la Directiva 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, de la que previamente ya hemos hablado. La justificación de esta ley se motivó especialmente para poder hacer la protección antidiscriminatoria de algo real y efectivo en la práctica social, y que, por ende, no quede meramente recogida en un texto legal sin transcendencia alguna en su aplicación diaria. Aunque como bien menciona el profesor ROJO TORRECILLA, la iniciativa de querer promulgar una ley de estas características data en el año 2011, con una proposición de ley acordada en un Consejo de Ministros celebrado el 27 de mayo de dicho año, que no llegó a debatirse en sede parlamentaria con la consecuente caducidad de la iniciativa 59 . 58 ASQUERINO LAMPARERO María José. “La enfermedad como causa de discriminación tras la Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación”. TEMAS LABORALES núm.165/2022, pág. 171. 59 ROJO TORRECILLA Eduardo. “Ley Integral para la Igualdad de Trato y La No Discriminación. Una historia que empezó en 2011 y acabó (Bien) en 2022. Notas a la Ley 15/2022 de 12 de Julio, con especial atención al contenido laboral”, 2022, EL NUEVO Y CAMBIANTE MUNDO DEL 30 La novedad más trascendental que ha traído consigo esta Ley en materia de Derecho del Trabajo, que podemos apreciar incluso en una lectura superficial del texto, la encontramos en su artículo 2.1, el cual señala que “nadie podrá ser discriminado por razón de (…) enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos”. A pesar de que en su propia Exposición de motivos se indique que la causa de que exista esta discriminación sobre la enfermedad es “por su especial relevancia social”, no es del todo cierto, ya que la causa es la existencia de prejuicios en el ámbito laboral por parte de las empresas sobre aquellas personas que tienen una enfermedad, al considerarlo como un obstáculo para el desarrollo de su trabajo 60 . En cierto modo hay algo de verdad en esta afirmación, ya que el padecer problemas de salud es una situación que no deja indiferente a nadie, y que de un modo u otro puede llegar a repercutir a las personas trabajadoras en sus tareas encomendadas por la empresa. Precisamente por ello, a raíz de esta Ley 15/2022 y de la incorporación expresa en su articulado del término enfermedad, tras el estado doctrinal, legislativo y jurisprudencial desde la STS de 29 de enero de 2001, debe generarse una situación de cambio en nuestra jurisprudencia, al reconocerse expresamente dicha condición como causa de discriminación, sin tener que exigirse ningún tipo de duración, ni tampoco tener que acudir a la discapacidad. En cuanto al ámbito de aplicación de esta ley, hace una clara referencia al despido en los artículos 3.1 a) y en el artículo 9.1 sobre el derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el empleo por cuenta ajena, donde “no podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley”, entre ellas la enfermedad o condición de salud. En este contexto, entra en escena la referencia a la nulidad de pleno derecho que tanta controversia ha generado en nuestro panorama nacional -en contra de lo que ha venido TRABAJO. UNA MIRADA ABIERTA Y CRÍTICA A LAS NUEVAS REALIDADES LABORALES, disponible en http://www.eduardorojotorrecilla.es/2022/08/ley-integral-para-la- igualdad-de-trato.html. 60 LOUSADA AROCHENA José Fernando. Ley 15/2022, de 12 julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación: incidencia en el Derecho del Trabajo (29-12-2022). Visto el 19/12/2023 en: https://elderecho.com/ley-15-2022-igualdad-trato-no-discriminacion-derecho-del-trabajo. 31 sosteniendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo 61 -, destacando en la propia Ley 15/2022 su artículo 26, el cual expresa que “Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley”. Además, en virtud del artículo 27 de esta ley, aprecia que en el caso de que una persona sufra discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 artículo 2 tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios causados. Y añade la norma que, acreditada la discriminación, se presumirá la existencia de daño moral 62 . Siguiendo este orden de ideas, cabe preguntarse si tras la publicación de esta Ley, y en relación con nuestro supuesto de hecho, ¿es posible calificar de nulo el despido de la trabajadora que se encuentra en situación de incapacidad temporal tras sufrir un accidente de trabajo al no quedar acreditada la causa por parte de la empresa? Pues bien, tras más de un año desde la publicación de esta Ley, todavía sigue generando controversia en sede judicial y doctrinal esta temática, por lo que procedemos a analizar varios pronunciamientos recientes que están manteniendo algunos órganos en la Jurisdicción Social de nuestro territorio nacional y poder así analizar el impacto de esta norma sobre el despido injustificado de las personas en situación de IT. En primer lugar, mencionar la sentencia dictada en el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada de fecha 15 de febrero de 2023 63 , dónde como Hechos Probados consta que un trabajador fue dado de alta mediante contrato temporal eventual por circunstancias de la producción con la categoría profesional de monitor de actividades recreativas el día 25 de junio de 2022. Sus funciones como patrón de barco era realizar paseos en barco y cursos especialmente en la temporada estival. El día 28 de julio de 2022 el trabajador sufrió un accidente de trabajo que le produjo contusión lumbar y esguince de rodilla, siendo atendido en el servicio de urgencias del Hospital de Motril ese mismo día. El día 29 de julio de 2022 a 61 CORDERO GORDILLO Vanesa. “El despido de la persona trabajadora en situación de incapacidad temporal tras la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación”. Lex Social, Revista De Derechos Sociales, 13(1), p.p. 1–27. 62 MORENO DOMÍNGUEZ Juan Francisco. “La revitalización de la protección de la denostada doctrina Daouidi a raíz de la Ley 15/2022 integral para la igualdad de trato y la no discriminación”. Lex Social, Revista De Derechos Sociales, 13 (2), 2023, pág. 17. 63 Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Granada Nº de Recurso: 753/2022 de 15 de febrero de 2023. 32 las 9:24 horas de la mañana pregunta a un compañero cual es la Mutua correspondiente a la empresa donde trabajaban para poder acudir a consulta, iniciándose el período de baja por IT. A las 9:41 horas del mismo día, la empresa comunica a la TGSS la baja del trabajador, el cual suscribe un documento en concepto de finiquito el 31 de julio de 2022 en el cual se le cesa su contrato temporal y se pone fin a la relación laboral. El Tribunal tras proceder a realizar un análisis de la situación anterior y posterior a la publicación de la Ley 15/2022, menciona que el artículo 2.1 no hace referencia a la situación de IT de un trabajador, al señalar: “que la norma se refiere simplemente a enfermedad, sin exigir propiamente la situación de incapacidad temporal, aunque esta es un dato para comprobar su existencia. Tampoco establece que la enfermedad tenga una determinada intensidad, gravedad, o permanencia en el tiempo, separándola así de la noción de discapacidad”. La sentencia en cuestión termina por calificar de nulo el despido y aprecia como indicio discriminatorio la inmediatez con la que la empresa procedió a despedir al trabajador (17 minutos), es decir, tuvo un conocimiento claro de su situación de IT. En este sentido también es considerada la inmediatez por la sentencia dictada en el Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena el 18 de enero de 2023 64 . También son interesantes algunos pronunciamientos recientes, en los cuales se declara la nulidad del despido cuando hay un reconocimiento expreso por parte de la empresa, de que el despido está motivado por la baja del trabajador. Destacamos la sentencia del Juzgado nº 1 de Gijón de 15 de noviembre de 2022 65 en la cual la empresa tiene conocimiento de que la trabajadora en situación de IT va a ser intervenida quirúrgicamente y por dicho motivo comunica vía WhatsApp a la trabajadora la intención de volver a contratarla cuando finalizase dicha circunstancia. De manera similar, suceden los hechos en la sentencia de 13 de diciembre de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo 66 , dónde un trabajador que había sido contratado temporalmente para ejecutar soldaduras en una obra junto a otros cuatro trabajadores más, fue despedido durante su situación de IT por enfermedad común (duración estimada de 15 días). La nulidad se 64 Sentencia del Juzgado de los Social nº 1 de Cartagena Nº de Recurso 702/2022 de 18 de enero de 2023. 65 Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón Nº de Recurso 467/2022 de 15 de noviembre de 2022. 66 Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo Nº de Recurso 473/2022 de 15 de diciembre de 2022. 33 fundamentó en base a las pruebas aportadas por el trabajador, dónde en primer lugar su contrato había sido el único extinguido de entre los cinco que formaban parte de la obra, y en segundo lugar se aportó una grabación en la cual el delegado de planta -que afirmó como testigo en el juicioreconocía que se le había despedido por estar en situación de IT. Y todavía reticentes a las novedades de la Ley 15/2022, encontramos la sentencia dictada el 14 de febrero de 2023 por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias 67 , dónde casualmente el mismo día de entrada en vigor de la norma se efectuó el despido. Aunque en este caso, el Tribunal no entra en profundidad a analizar el cambio de paradigma que puede suscitar la nueva Ley 15/2022, señala que el recurso de suplicación presenta faltas de forma, al no contemplar en su escrito la infracción de los artículos 55.5 del ET y el artículo 108 de la LRJS 68 . Por lo que finalmente, el Tribunal entiende desestimado el recurso, y considera que la ley “no ha variado el contenido de aquellos preceptos, ni ha modificado la doctrina establecida por el Tribunal Supremo antes de su publicación, que continúa vigente”. Además, es notable destacar, la importancia de argumentar correctamente nuestros escritos judiciales, puesto que de ellos dependerá, en gran medida, la interpretación que puedan llegar a hacer los órganos judiciales, así lo reseña en este caso el TSJ de Asturias cuando dice en el FD 3: “el recurso no alega infracción de jurisprudencia ni menciona tan siquiera una sola sentencia que apoye su pretensión”. 67 Sentencia del TSJ de Asturias, Nº de recurso 2626/2022 de 14 de febrero de 2023. 68 MORENO DOMÍNGUEZ Juan Francisco. “La revitalización de la protección de la denostada doctrina Daouidi a raíz de la Ley 15/2022 integral para la igualdad de trato y la no discriminación”. Lex Social, Revista de Derechos Sociales, 13 (2), 2023, pág. 20. 34 3. LA DECLARACIÓN DE NULIDAD EN LAS DECISIONES EMPRESARIALES: DESPIDOS DISCIPLINARIOS. 3.1. Los supuestos de nulidad objetiva vs. los de nulidad por motivos discriminatorios. Las causas conocidas como “nulidad objetiva” son aquellos supuestos que se encuentran configurados en el artículo 55.5 letra a) b) y c) del ET, es decir, aquellos que por imperio de la Ley exige a la Jurisdicción Social en determinadas situaciones a tener que calificarlas de nulas, siempre y cuando el despido no pudiera ser calificado como procedente. Concretamente, se establece una nulidad reforzada en tres supuestos: - En los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural; durante el disfrute del permiso parental; enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural; incluso cabría cuando el plazo de preaviso del despido finalice en alguna de estas situaciones. - Trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión -letra a)-; el de las personas trabajadoras que hayan solicitado alguno de los permisos del artículo 37 ET, apartados 3.b), 4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, así como el artículo 34.8 ET 69 , o las excedencias recogidas en el artículo 46.3 ET; además el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva, hacer efectiva su protección o recibir asistencia social integral. - Tras la reincorporación a su puesto de trabajo de aquellas personas trabajadoras que vinieran disfrutando del permiso por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, siempre que no hubieran transcurrido más de doce meses desde la fecha del hecho que da lugar al permiso. 69 Una de las grandes novedades introducidas por el Real Decreto Ley 5/2023, cumpliendo con la transposición de la Directiva 2019/1158 relativa a la conciliación de la vida familiar y profesional, es incluir en la nulidad objetiva el artículo 34.8 del ET, comúnmente conocido como “jornada a la carta”, puesto que antes no gozaba de esta protección en el ámbito de la jurisdicción Social. 35 En este sentido, la doctrina ha ido perfilando la aplicación de estos supuestos, en especial, la sentencia del TC 92/2008, de 21 de julio 70 , fue pionera al establecer una “garantía de indemnidad” reforzada para las trabajadoras embarazadas, recordándonos que “la nulidad del despido tiene en el art. 55.5 b) ET un carácter automático, vinculado exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente por motivos no relacionados con el mismo”. (…) “Tanto el sentido propio de las palabras, al enunciar un nuevo supuesto de nulidad adicional al previsto en el párrafo primero, al no contemplar otra excepción o condición a la declaración de nulidad que la procedencia del despido (…) “conducen a una interpretación del precepto como configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación.” En la actualidad, la Sala de lo Social del TS sigue haciéndose eco de la sentencia del TC 92/2008, prueba de ello es el reciente pronunciamiento de 12 de diciembre de 2023, mediante el cual resuelve un recurso de casación para la unificación de doctrina con la sentencia nº 1148/2023 71 . En ella transcurren como Antecedentes de Hecho el despido disciplinario por parte de la Real Federación Española de Fútbol a una trabajadora embarazada en base al artículo 54.2 letra e), que tanto en instancia como en suplicación confirman la nulidad del mismo. En su propia fundamentación menciona la STS 942/2017, de 28 de noviembre (Rec. 3657/2015) resumiendo así su propia doctrina, dónde destaca al final del Fundamento de Derecho Tercero punto 3º que el artículo 55.5 a) b) y c) “es configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación”. Por lo tanto, en esta variedad de supuestos relacionados con la trabajadora embarazada o cualquier permiso y/o excedencias de conciliación que acabamos de contemplar, salvo que se aprecie el despido como procedente, la segunda alternativa sería calificarlo de nulo por medio de esa protección reforzada que les brinda el artículo 55.5 letras a) b) y c). 70 Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional nº 92/2008, de 21 de julio, de 2008. 71 Sentencia del Tribunal Supremo nº 1148/2023 (Sala de lo Social) de 12 de diciembre de 2023 (Recurso 5556/2022). 36 Otra de las modalidades que contempla el artículo 55.5 del ET en su párrafo primero, como bien ha querido referirse la sentencia antes mencionada, es la nulidad del despido por motivos discriminatorios, definiéndolo como aquel “que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora”. Los factores tradicionales que pueden dar lugar a actos discriminatorios los encontramos recogidos en el artículo 14 de la CE, esto es “nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”, configurado como un derecho fundamental. La principal diferencia de la nulidad por causas de discriminación respecto de la nulidad objetiva es que la primera se rige por el principio de la prueba indiciaria, en el que las personas trabajadoras deben aportar una serie de indicios razonables en los cuales el empresario ha incurrido en la vulneración de un derecho fundamental o en un acto discriminatorio -de entre los mencionados en el propio artículo 14 de la CE-, debiendo servir al órgano judicial para inducirle de que esos hechos han acontecido. Una vez que los indicios han sido verificados por el Juez y decide aplicar el onus probandi, el demandado tendrá la facultad de desvirtuar la existencia real de dichos indicios para considerar que el despido es ajeno a cualquier acción discriminatoria, justificándose en base a una serie de causas reales y objetivas. A efectos de prueba, es interesante mencionar la doctrina constitucional existente en esta materia cuando se alegue vulneración de derechos fundamentales, en concreto, la sentencia del TC 138/2006 de 8 de mayo 72 en la cual se hace referencia a la “prueba indiciaria” definiéndola como “la finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental, finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria” 73 . 3.2. La nulidad por razón de enfermedad como motivo de discriminación. Necesidad de aportar indicios e inversión de la carga de la prueba. 72 Sentencia del Tribunal Constitucional nº 138/2006, de 8 de mayo de 2006 por la que se resuelve el recurso de amparo núm. 4609-2002. FJ 5. 73 Sentencia del Tribunal Constitucional nº 138/2006, de 8 de mayo de 2006 por la que se resuelve el recurso de amparo núm. 4609-2002. FJ 5. 37 Las personas trabajadoras que se encuentren en situación de IT, ya sea por contingencias comunes o profesionales, deben de estar amparadas frente a aquellas acciones llevadas a cabo por los empleadores que de manera directa o indirecta impliquen una discriminación por razón de enfermedad. Sin embargo, hemos de tener en cuenta, que bajo el nuevo paraguas legal que ofrece la Ley 15/2022 integral para la igualdad de trato y la no discriminación, no se ha modificado en absoluto el artículo 55.5 (o 53.5 ET en el caso de despido objetivo) del Estatuto de los Trabajadores. Es decir, aquellos trabajadores durante la suspensión del contrato por IT y que fuesen despedidos por este motivo, siempre que no resulte acreditada la causa, no les conduce de forma automática a la nulidad objetiva del despido, si no que, la calificación sería por tanto de improcedente. Para poder apreciarse la nulidad, se debe haber causado un despido discriminatorio o lesivo de alguno de los derechos fundamentales reconocidos al trabajador 74 . Luego, para dar lugar a una situación de discriminación, es esencial, primeramente, que los fundamentos de distinción se sustenten en circunstancias que han sido tradicionalmente empleadas para segregar conjuntos de individuos. Y, en segundo lugar, se requiere que las personas discriminadas, como integrantes de estos conjuntos segregados, presenten necesidades específicas de inclusión tanto en el ámbito laboral como en el social 75 . Asentado lo anterior, en primer lugar, tomando como base legal a lo expuesto el artículo 105.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, una vez ha sido ratificada la demanda, señala que será el propio demandado, en este caso la empresa, al que le corresponda “la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo”. Por lo que, si nos encontramos ante un despido disciplinario en base al artículo 54.2 letra e), como el planteado en nuestro supuesto de hecho, la ley compele al empleador a tener que determinar qué rendimiento es considerado el normal o pactadoacreditar la causa que le ha llevado a realizar ese despido disciplinario-. 74 RODRIGUEZ CARDO Iván Antonio. “La incapacidad temporal como causa de extinción del contrato de trabajo”, Aranzadi, Navarra, 2017, p.p. 112 y ss. 75 CARRILLO LÓPEZ Aurelia. “La calificación del despido durante el periodo de suspensión del contrato por incapacidad temporal: STSJ de Cataluña de 12 de junio de 2017”. Revista de derecho de la seguridad social. Laborum, ISSN 2386-7191, Nº. 14, 2018, p.p. 160-161. 38 En segundo lugar, en relación a la carga de la prueba, el artículo 96 de la LRJS en aquellos casos de discriminación, señala que: “cuando se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”. Siguiendo esta línea, las reglas procesales en el proceso de tutela de derechos fundamentales, conecta con la previsión del artículo 181.2 de la LRJS: “En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.” En idénticos términos lo prevé el propio artículo 30 de la Ley 15/2022 dónde refleja las reglas relativas a la carga de la prueba, aplicables también al proceso laboral, entendiendo que: “De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.” En definitiva, además de tener el demandado el papel de acreditar los hechos plasmados en la carta de despido conforme a la LRJS, si la parte demandante aportase indicios fundados de que se ha producido una discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditando la conexión existente entre la extinción del contrato y la enfermedad o condición de salud, el Juez se encontraría ante un supuesto -tal y como consta en nuestro ordenamiento laboralcalificable de nulo por motivos discriminatorios de enfermedad. Aunado a lo anterior, traigo a colación la reciente sentencia dictada por el TSJ de Castilla y León el 6 de noviembre de 2023 76 dónde se pronunció sobre el caso de una trabajadora que había sido contratada en virtud de un contrato de interinidad por sustitución, en la categoría de vendedora-expendedora en una estación de servicios (gasolinera), iniciando su relación laboral el 15 de julio de 2022. A la semana de comenzar la relación laboral, la trabajadora acude al servicio de urgencias por estado de ansiedad y nerviosismo tras haber 76 Sentencia del TSJ de Castilla y León, Nº de Recurso 1674/2023 de 6 de noviembre de 2023. 45 peticiones adicionadas en las demandas en las cuales se alega discriminación por razón de enfermedad. Así pues, nos encontramos con un vacío conceptual en el ordenamiento laboral sobre cuáles son los elementos propios de la indemnización, y en base a qué criterios podemos cuantificar el daño causado al trabajador. Concretamente dilucidamos dos principales obstáculos: - Ausencia de normativa que detalle unas reglas o baremos para el cálculo de una cantidad indemnizatoria acorde con el hecho lesivo. - Falta de homogeneidad de criterios en el orden social para la concreción de parámetros cuantificadores del daño moral. Ahora bien, previamente a la fijación de la cuantía indemnizatoria, a priori, ¿qué entendemos a efectos prácticos como ‘daño moral’? Bien, se puede afirmar que la jurisprudencia ha desarrollado (y continúa haciendo) una definición de daño moral, entendido como “aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad” (STS, Sala I, 25-6-1984). Tanto para los profesionales de la abogacía en las demandas presentadas, como para los órganos y tribunales del orden social, la LRJS establece una serie de exigencias sobre la prueba de los daños morales. De acuerdo con su artículo 179, como regla general, la demanda deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración (…) así como la cuantía de la indemnización pretendida, conteniendo además una salvedad para la víctima cuando resulte difícil su estimación detallada, debiendo establecer “las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización suscitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de los perjuicios para el trabajador” 85 . Por otro lado, el papel del órgano judicial es crucial para aquellos casos en los cuales el daño resulte difícil y costoso de probar por parte de la víctima, debiendo “determinarlo prudencialmente” tal y como se recoge en el artículo 183.2 de la LRJS, teniendo como finalidad “resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la 85 GARCÍA ROMERO Belén. “Indemnización adicional por daño moral derivado de la vulneración de derechos fundamentales en el supuesto en el que, por dicha vulneración, el despido es declarado nulo”. Revista de Jurisprudencia Laboral - Número 4/2022, pág. 5. 46 medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión” (integridad resarcitoria) y “contribuir a la finalidad de prevenir el daño” (efecto disuasorio). En este sentido, ante la falta de concreción normativa, el TS en varias de sus sentencias acude con frecuencia al uso de criterios orientadores para la cuantificación de la indemnización por daños morales, entre ellos destaca la necesidad de acudir a “parámetros prestados del régimen jurídico de otras instituciones que presenten notas configuradoras transpolables al caso” 86 . El criterio que se emplea con más habitualidad es la utilización de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (en lo sucesivo, LISOS) 87 de entre otros como, la aplicación de las tablas contenidas en la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor 88 (aunque más usado en accidentes de trabajo), una anualidad del salario bruto del afectado (STSJ de Madrid número 5/2016 de 18 enero) o incluso el propio arbitrio del órgano judicial 89 . En la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2022 90 en su Fundamento de Derecho Tercero, recoge lo siguiente acerca del uso como criterio orientador de la LISOS: “Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente”. 86 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 15 de febrero de 2012 (Recurso 67/2011), FD 5. 87 Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. «BOE» núm. 189, de 08/08/2000. 88 Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. «BOE» núm. 267, de 05/11/2004. 89 GUTIERREZ COLOMINAS David. “La indemnización por daños y perjuicios derivada de la discriminación por razón de género: reflexiones a propósito de la existencia del daño, la cuantificación del daño y la dimensión disuasoria”. IUSLabor 2/2016. Revista d’anàlisi de Dret del Treball, 2016, n.º 2, p.p. 15-16. 90 Sentencia del Tribunal Supremo nº 214/2022 (Sala de lo Social), de 9 de marzo de 2022 47 Tras haber realizado en el epígrafe anterior un repaso por las novedades introducidas por la Ley 15/2022, hemos destacado también su artículo 27, en el cual comienza diciendo su apartado 1 que “La persona física o jurídica” incluyendo a “las personas empleadoras o prestadoras de bienes y servicios” (artículo 27.2) que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparará el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Se impone así una protección reparadora del daño moral causado, ejemplificada por el artículo 183 LRJS, así como un mayor énfasis en contribuir a un importante efecto disuasorio y preventivo tal y como asienta la doctrina del TS antes mencionada. Si bien, respecto de la Ley 15/2022, en algunos aspectos de su enunciado permite configurar una presunción iuris tantum de la producción de un daño moral 91 cuando ha existido un acto de discriminación, concretamente el propio artículo 27.1 al final del párrafo añade que “Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.” Sin embargo, como decimos, la solicitud por parte de la representación legal del trabajador a través de demanda judicial de una indemnización por el daño moral causado a tenor del artículo 183 LRJS y el artículo 27 de la Ley 15/2022, tomando como criterio orientador para la cuantificación de las sanciones la LISOS, en multitud de ocasiones no resulta por sí mismo suficiente. El Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de abril de 2022 92 se postula en este sentido en su FD 5: “(…) la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado 91 ARIAS DOMÍNGUEZ Ángel. “La cuantificación de la indemnización por daño moral por trasgresión de derechos fundamentales en los despidos nulos”. Colección de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 2023, p.p. 22-23. 92 Sentencia del Tribunal Supremo nº 356/2022 (Sala de lo Social), de 20 de abril de 2022. 48 de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.” Por otro lado, la Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo 93 , ha modificado la LISOS en su artículo 16.1 c), incluyendo la salud como causa de discriminación. En cierto modo, con este cambio, quedarían englobados los supuestos de discriminación por razón de enfermedad, condición de salud, estado serológico y predisposición genética a sufrir patologías o trastornos dentro de los principios rectores de la política de empleo, como lo es el principio a la igualdad y no discriminación. Por lo que, actualmente los actos discriminatorios sobre la salud que se lleven a cabo en el ámbito de las relaciones laborales aparecen contemplados como una infracción muy grave, que, además de poder generar la indemnización por discriminación a favor de los trabajadores, podrán ser sancionados conforme se recoge en dicha norma 94 . 93 Ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo. «BOE» núm. 51, de 01/03/2023. 94 AGUILERA IZQUIERDO Raquel. “La discriminación por motivos de salud ante la contratación laboral y el despido: Estado de la cuestión tras la Ley 15/2022”. Colección de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado Madrid, 2023. Primera edición: abril de 2023, pág. 120. 49 5. LA COMPATIBILIDAD ENTRE LA PRESTACIÓN POR INCAPACIDAD TEMPORAL Y LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO TRAS LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO. Es interesante analizar la compatibilidad existente entre la prestación por incapacidad temporal, tanto por contingencias comunes como por contingencias profesionales, respecto de la prestación por desempleo tras la extinción de un contrato de trabajo, independientemente de la causa (despido, fin del contrato temporal…). En primer lugar, en cuanto a la incapacidad temporal la definimos como “aquella situación en la cual, el trabajador se encuentra imposibilitado temporalmente para realizar su trabajo y precisa de asistencia sanitaria de la Seguridad Social” 95 . Es decir, aquellos trabajadores que sufren una alteración en su estado de salud que les impida temporalmente para el ejercicio de su actividad profesional, se les asocia una prestación económica que actúa como ingresos durante el tiempo que dure una situación de accidente o enfermedad 96 . Según la causa que haya podido originar la IT, será la Seguridad Social (o el INSS) o la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales la que se haga cargo del pago de la prestación. Acorde con el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social 97 (en lo sucesivo, LGSS), destacamos dos principales tipos de situaciones determinantes que dan lugar a la incapacidad temporal 98 (artículo 169. 1 LGSS): 95 Definición recogida por la web del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones. Aula de la Seguridad Social. Incapacidad Temporal. Visto el 02/1/2024 en: https://www.segsocial.es/wps/portal/wss/internet/PortalEducativo/Profesores/Unidad3/PESS303/PESS305. 96 Prestación por incapacidad temporal. IBERLEY. Visto el 02/01/2024 en: https://www.iberley.es/temas/reconocimiento-y-situaciones-determinantes-incapacidad-temporal- 17241. 97 Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. «BOE» núm. 261, de 31/10/2015. 98 La Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, con efectos desde el 1 de junio de 2023, incluyó en el artículo 169. 1 letra a) segundo párrafo de la LGSS como situación especial de incapacidad temporal por contingencias comunes la ‘menstruación incapacitante secundaria’ en el caso de las mujeres, además de la interrupción del embarazo -voluntaria o nomientras reciba asistencia sanitaria y esté impedida para el trabajo. 50 a) Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo , mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación. b) Los períodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo durante los mismos, con una duración máxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad. Junto a esta exigencia de profesionalidad, se une desde un punto de vista de la relación laboral, qué tipo de tratamiento sufre la situación de IT -dada su naturaleza temporalsiendo esta, la suspensión del contrato de trabajo junto con la obligación legal de cotización 99 . Esto implica para el trabajador, que una vez finalizado el período de IT debe reincorporarse a su puesto de trabajo en los mismos términos que tenía antes de su condición de incapacitado temporal 100 . En cuanto a los beneficiarios de dicha prestación, el artículo 172 de la LGSS reconoce que lo serán aquellos trabajadores afiliados a la Seguridad Social y en situación de “alta” laboral que se encuentren en cualquiera de los supuestos mencionados en el artículo 169 de la LGSS que acabamos de comentar, con la diferencia de que: - En el caso de enfermedad común, deben tener cubierto un período de cotización de 180 días dentro de los 5 años anteriores al hecho causante (la fecha de la baja). - En el caso de accidente -sea o no laboral- o enfermedad profesional no se exige periodo previo de cotización. En segundo lugar, tenemos la prestación por desempleo, definida como aquella situación en la cual “quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan el empleo de forma temporal o definitiva, o vean reducida, al menos en una tercera parte, su jornada laboral, con 99 Artículo 144.4 de la LGSS: “La obligación de cotizar continuará en la situación de incapacidad temporal, cualquiera que sea su causa (…)” y Artículo 144.6 de la LGSS “La obligación de cotizar por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales existirá, aunque la empresa, con infracción de lo dispuesto en esta ley, no tuviera establecida la protección de su personal (…)”. 100 . BARCELÓN COBEDO Susana. “El nuevo contenido del artículo 222 de la Ley General de Seguridad Social. Los problemas de conexión entre las prestaciones de incapacidad temporal y desempleo”. Temas laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, ISSN 0213-0750, Nº 66, 2002, p.p. 210-211. 51 la correspondiente pérdida o reducción de salarios por alguna de las causas establecidas como situaciones legales de desempleo” 101 . Las personas amparadas por la prestación de desempleo, siempre que tengan previsto cotizar por esta contingencia, se encuentran enumeradas en el artículo 264 de la LGSS. Así mismo, el artículo 267 de la LGSS describe aquellas situaciones legales en las cuales un trabajador puede encontrarse en desempleo, entre ellas, cuando se extinga su relación laboral “por despido” (art. 267.1 letra a) punto 3º). Podemos decir a grandes rasgos, que los beneficiarios de la prestación por desempleo deben reunir una serie de condiciones que podemos encontrar entre los artículos 262 y 269 de la LGSS, destacando principalmente lo siguiente: - Estar en situación de alta y en situación legal de desempleo (inscripción como demandante de empleo, plazo de quince días para su solicitud, si se da alguno de los supuestos del art. 267 LGSS). - Tener doce meses cotizados dentro de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo. - No haber cumplido la edad de jubilación. - No estar afectado por incompatibilidad. Una vez asentada la definición y características de ambas prestaciones, procedemos a comentar si es compatible el cobro de ambas de forma simultánea, o en el caso de que solo sea posible el cobro de una de ellas, en qué términos ocurre. La respuesta nos la da el artículo 283.1 de la LGSS bajo el título de “Prestación por desempleo e incapacidad temporal”, haciendo una clara distinción dependiendo de si el trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes o profesionales: “Cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes y durante la misma se extinga su contrato, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo en el supuesto de que la extinción se haya producido por 101 Definición recogida por la web del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones. Aula de la Seguridad Social. Prestación por desempleo. Visto el 02/1/2024 en: https://www.segsocial.es/wps/portal/wss/internet/PortalEducativo/Profesores/Unidad3/PESS303/PESS316. 52 alguna de las causas previstas en el artículo 267.1 y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la prestación por desempleo contributivo que le corresponda de haberse iniciado la percepción de la misma en la fecha de extinción del contrato de trabajo, o el subsidio por desempleo. En tal caso, se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo, como ya consumido, el tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal a partir de la fecha de la extinción del contrato de trabajo. La entidad gestora de las prestaciones por desempleo efectuará las cotizaciones a la Seguridad Social conforme a lo previsto en el artículo 265.1.a) 2.º, asumiendo en este caso la aportación que corresponde al trabajador en su totalidad por todo el período que se descuente como consumido, incluso cuando no se haya solicitado la prestación por desempleo y sin solución de continuidad se pase a una situación de incapacidad permanente o jubilación, o se produzca el fallecimiento del trabajador que dé derecho a prestaciones de muerte y supervivencia. Cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales y durante la misma se extinga su contrato de trabajo, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal, en cuantía igual a la que tuviera reconocida, hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces, en su caso, a la situación legal de desempleo en el supuesto de que la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 267.1, y a percibir, si reúne los requisitos necesarios, la correspondiente prestación por desempleo sin que, en este caso, proceda descontar del período de percepción de la misma el tiempo que hubiera permanecido en situación de incapacidad temporal tras la extinción del contrato, o el subsidio por desempleo.” Pues bien, antes de analizar en profundidad el contenido de dicho artículo, es interesante reseñar como se encontraban regulados años atrás las posibles conexiones o situaciones de tránsito entre la prestación por incapacidad temporal y desempleo. Antes de la reforma operada por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre (Ley de Acompañamiento) que modificó el que era el artículo 222 de la LGSS de 20 de junio de 1994, estaba previsto que el trabajador, una vez finalizada la incapacidad temporal mediante la correspondiente alta médica, iniciase la prestación por desempleo. Así quedaba establecido el artículo 222 LGSS antes de la reforma: “cuando el trabajador se encuentre en situación de incapacidad laboral transitoria y durante ella se extinga su contrato, por alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad laboral transitoria hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo y a percibir, si reúne los requisitos necesarios la correspondiente prestación. En 53 este caso no se descontará del periodo de percepción de la prestación por desempleo el tiempo que hubiera permanecido en situación de incapacidad laboral transitoria”. Apreciamos en este caso, como la norma laboral caracterizaba de incompatibles ambas prestaciones, una vez que se extinguía el contrato de trabajo. Como consecuencia directa, se imponía la eliminación de la obligación empresarial de seguir cotizando por dicho concepto, manteniendo a su vez el beneficiario la situación de incapacitado al mismo tiempo que recibía la prestación económica y la asistencia sanitaria 102 . La situación de tránsito entre la prestación por incapacidad temporal y la prestación por desempleo cambia con las modificaciones introducidas por la Ley 24/2001 al comentado artículo 222.1 de la LGSS, abriendo paso a una compatibilidad entre ambas prestaciones con una superposición de situaciones protegidas más acorde con la regulación actual. El nuevo tratamiento dispensado para ambas prestaciones quedaba configurado de manera que el trabajador en situación de IT que viese extinguido su contrato de trabajo, continuaría percibiendo la prestación por incapacidad temporal, sin embargo, la diferencia viene marcada en la cuantía, puesto que está se calculaba en base a la correspondiente en situación de desempleo sin incapacidad temporal (esto es, la relativa a los ciento ochenta días anteriores a la fecha de extinción del contrato de trabajo). De igual modo, otra de las novedades introducidas por la reforma fue que, a partir de la fecha de la extinción del contrato de trabajo, durante el tiempo que el trabajador hubiera permanecido en situación de incapacidad temporal, se descontará del periodo de percepción de la prestación por desempleo, como ya consumido, siendo el INEM el encargado de abonar las cotizaciones sociales durante el período de descuento 103 . Por consiguiente, cuando el beneficiario agotase la situación de IT, si reunía los requisitos exigidos legalmente, pasaría a encontrarse en situación de desempleo, durante el tiempo que le quedase de disfrute, una vez descontado el período de IT tras la extinción del contrato. Sin duda, la reforma tuvo un 102 BARCELÓN COBEDO Susana. “El nuevo contenido del artículo 222 de la Ley General de Seguridad Social. Los problemas de conexión entre las prestaciones de incapacidad temporal y desempleo”. Temas laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, ISSN 0213-0750, Nº 66, 2002, p.p. 211-212. 103 BARCELÓN COBEDO Susana. “El nuevo contenido del artículo 222 de la Ley General de Seguridad Social. Los problemas de conexión entre las prestaciones de incapacidad temporal y desempleo”. Temas laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, ISSN 0213-0750, Nº 66, 2002, p.p. 213-214. 54 carácter restrictivo, puesto que estamos ante un supuesto de superposición de prestaciones, en la cual el ‘factor descuento’, perjudicó en cierto modo a los beneficiarios en materia de protección por desempleo. Dentro de este marco, no es hasta la Ley 40/2007, de 4 de diciembre de medidas en materia de Seguridad Social 104 cuando se modifica el apartado 1 del artículo 222 LGSS, incluyendo el supuesto por el cual el trabajador se encuentra en situación de IT derivada de contingencias profesionales, puesto que nada se decía al respecto en la redacción anterior, permaneciendo en los mismos términos hasta la actualidad en el párrafo 3º del artículo 283.1 de la vigente LGSS. La compatibilidad entre las dos prestaciones para el caso en el que el trabajador se encuentra en situación de IT por contingencias profesionales, siempre ha mantenido que tras la extinción contractual, el beneficiario de la prestación por incapacidad temporal la continuase percibiendo en cuantía igual a la que tuviera reconocida; y, una vez extinguida dicha situación, iniciase la situación legal de desempleo -siempre y cuando reuniese los requisitos exigidos-, esta vez, sin descuento del período de IT tras la extinción del contrato. Es conveniente poner en conexión lo analizado hasta ahora en este apartado, con la calificación de nulo de un despido surgido durante la situación de IT de un trabajador que ha sido impugnado en vía judicial. El período tras la extinción de un contrato de trabajo por despido mediante el cual un trabajador en situación de IT percibe una prestación por esta situación con una cuantía calculada sobre las bases de cotización del desempleo, puede ser relativamente prolongado hasta que el Juzgado logra pronunciarse sobre el litigio. Si la sentencia dictada declarase nulo el despido -o improcedente con la opción de readmisión-, ya hemos indicado con anterioridad que la consecuencia inmediata es la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo, y el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir tras el despido (artículo 55.6 ET), pero ¿qué ocurre con la prestación cobrada por el trabajador por incapacidad/desempleo si el despido se declarase finalmente nulo? 104 Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social. «BOE» núm. 291, de 05/12/2007. 61 En este caso, utilizando como criterio orientador la LISOS y atendiendo al supuesto de hecho planteado, se deben tener en cuenta circunstancias tales como: - La antigüedad de Doña María en la empresa (15 años), y su salario (2.250,24 euros brutos/mes). - El contexto en el que se haya podido producir el acto discriminatorio (Tras haber sufrido un accidente laboral, en apenas cinco días la trabajadora recibe mediante burofax el despido, sabiendo que la empresa tenía conocimiento de la gravedad del diagnóstico médico). - Las consecuencias que pueda tener dicho despido en la situación personal o social de la trabajadora (Perder tu empleo ante un despido sin motivo alguno más que tu situación de IT a los 56 años de edad puede afectar de manera psicológica a Doña María, ya que llevaba mucho tiempo prestando sus servicios para esa empresa). - La intensidad del quebrantamiento del derecho (Imponer la máxima sanción prevista en el ordenamiento laboral a Doña María, recurriendo a un tipo de despido ‘barato’ para las empresas, como lo es el despido disciplinario, sin argumentar las causas por las que se considera que ha podido disminuir su rendimiento de trabajo, ataca directamente al derecho fundamental de no discriminación por ‘enfermedad’ o ‘cualquier otra condición o circunstancia personal o social’ -art. 14 CE- de la trabajadora). En síntesis, considero que, según lo expuesto, se ha cometido una infracción muy grave por parte de la empresa prevista en el artículo 8.12 de la LISOS, y de acuerdo con el marco de las sanciones por infracciones muy graves del artículo 40 de la LISOS, cuantifico la indemnización por daños y perjuicios -que iría reflejada en la demanda- en 35.000 euros (algo más de una anualidad de su salario), que se situaría en la franja media de las referidas sanciones. C) ¿TIENE LA POSIBILIDAD DE SOLICITAR LA PRESTACIÓN DE DESEMPLEO AL HABER SIDO DESPEDIDA EN SITUACIÓN DE INCAPACIDAD TEMPORAL? Doña María, al momento del despido, se encontraba en situación de incapacidad temporal por contingencias profesionales al haber sufrido un accidente de trabajo. La duda que nos presenta sobre -si tiene derecho a cobrar la prestación por desempleo, debe 62 resolverse afirmativamente. Sin embargo, debemos hacer una matización al respecto sobre cuándo podrá iniciar la prestación por desempleo. En primer lugar, al encontrarse doña María en situación de IT por contingencias profesionales, deberá continuar en dicha situación hasta que recupere la capacidad y reciba el alta médica en virtud de lo establecido en el artículo 283.1 de la LGSS, percibiendo durante ese tiempo la cuantía igual a la que tuviese reconocida en concepto de prestación por incapacidad temporal. En segundo lugar, al momento del despido, Doña María tiene una antigüedad en la empresa de 15 años por lo que se le ha generado la prestación máxima por desempleo, esto es, 720 días, con arreglo a la escala detallada en el artículo 269 de la LGSS. Por lo tanto, podrá iniciar el cobro de la prestación por desempleo, sólo cuando finalice el período de incapacidad temporal sin que, en este caso, proceda descontar del período de percepción de la prestación por desempleo, el tiempo que hubiera permanecido en situación de incapacidad temporal tras la extinción del contrato, al haber sido la contingencia de tipo profesional. D) ¿TIENE QUE RESTITUIR LA CORRESPONDIENTE PRESTACIÓN DE DESEMPLEO SI SE DECLARA NULO EL DESPIDO? En el supuesto de que Doña María, tras recibir el alta médica y finalizar el período de IT, comenzase a percibir la prestación por desempleo, y, pasado un tiempo, el Juzgado de lo Social competente, dictase sentencia declarando la nulidad del despido (o la improcedencia con la opción de readmisión), con abono de los salarios de trámite -que coincidirían temporalmente con la prestación de desempleo percibidala cantidad de dinero que ha percibido por el desempleo, no lo tendrá que devolver. Sin embargo, dicha prestación se entenderá cobrada indebidamente por causa ajena a la trabajadora (por coincidir temporalmente con los salarios de trámite posteriormente reconocidos), trasladando al empresario la tarea de compensar al SEPE dicha cuantía, de manera que: - La empresa a Doña María le debería de abonar los salarios de trámite dejados de percibir desde el despido hasta la sentencia, y cotizar a la Seguridad Social por dichos períodos el alta de la trabajadora. 63 - La empresa deberá ingresar al SEPE la cuantía que ha cobrado Doña María en concepto de desempleo y los restará de los salarios que no ha percibido y que le debe abonar. Solo en el caso de que la cuantía de desempleo fuese superior a los salarios de tramitación, será la trabajadora la encargada de saldar las cuentas (la diferencia) con el SEPE. 64 VI. VALORACIÓN FINAL Y OPINIÓN PERSONAL La elección de este tema para la realización del dictamen de mi Trabajo de Fin de Máster surgió a raíz de ver un caso similar en el despacho de abogados dónde realicé mis prácticas curriculares. La publicación de la Ley 15/2022 integral para la igualdad de trato y la no discriminación, despertó un gran revuelo en redes sociales con titulares como por ejemplo “nulidad del despido por enfermedad tras la Ley 15/2022”. Si bien, aunque en cierto modo tras el origen de esta norma se contempla como causa discriminatoria la enfermedad o condición de salud de una manera más expresa, sigue sin comportar una nulidad objetiva como ocurre en el caso de una trabajadora embarazada, tal y como hemos ido reseñando a lo largo del dictamen. Tras estos acontecimientos, como alumna del Máster de Acceso a la Abogacía, a través de este dictamen he tratado de dar una visión un tanto más clara sobre la calificación de los despidos acontecidos en aquellas personas trabajadoras que padezcan una enfermedad y se encuentren en situación de IT. No hay duda de que, actualmente, el despido de un trabajador por el mero hecho de estar enfermo no es una justa causa de despido, sin embargo, esto no estaba previsto en nuestro ordenamiento jurídico como un motivo expreso de discriminación que pudiese comportar la nulidad automática, ni tampoco era apreciado por la doctrina nacional la posibilidad de calificarlo de nulo en virtud de una lesión de derechos fundamentales o la ejecución de un acto discriminatorio. En esta línea, no son pocas las críticas recibidas entorno a esta nueva ley ordinaria y su interés en modificar el artículo 14 CE ampliando su listado de razones discriminatorias, pero bien es cierto que en la propia Exposición de motivos de la Ley 15/2022 la define como una ley de garantías que “no pretende tanto reconocer nuevos derechos como garantizar los que ya existen”. Por lo tanto, la cláusula de cierre del propio artículo 14 CE en la que se indica que la discriminación prohibida puede tener su origen en “cualquier otra condición o circunstancia personal o social”, actualmente, englobaría a la “enfermedad” o “condición de salud” como causa de discriminación, superando así la dicotomía conceptual existente y pudiendo llegar a apreciarse incluso una condición personal inherente a las propias personas trabajadoras. 65 Por lo tanto, el despido por tener el trabajador una enfermedad es también oportuno considerarlo como un supuesto de discriminación directa, en los términos que recoge el art. 6.1.a) de la ley, entendida como “la situación en que se encuentra una persona o grupo en que se integra que sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otras en situación análoga o comparable por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2”. No obstante, ante la teoría expuesta, lo más importante y a lo que nos debemos ceñir como profesionales de la abogacía que lleven la defensa de un despido en estas circunstancias, será la aportación de una serie de indicios que puedan llevar al órgano judicial a apreciar una vulneración de derechos fundamentales o una discriminación por razón de enfermedad. Entre los indicios más destacados tras el análisis jurisprudencial realizado, encontramos: - Que la empresa haya podido tener conocimiento del estado de salud de la persona trabajadora, puesto que, en la actualidad, el uso de aplicaciones de mensajería como ‘WhatsApp’ o el envío de emails, es comúnmente utilizado entre los ciudadanos, pudiendo utilizarse dichas comunicaciones como pruebas indiciarias de discriminación. - En el caso de que se haya efectuado un despido objetivo, intentar averiguar si se han despedido a más trabajadores, o únicamente a aquel que se encontraba en situación de IT. - Acreditar qué día se inicia la situación de IT y qué duración es la estimada en el parte de baja, todo ello relacionado con la fecha del despido y su posible proximidad en el tiempo. Además, en materia indemnizatoria, la ampliación de causas de discriminación, a mi juicio, debería haber tenido un reflejo en la LISOS dados los límites que, como hemos señalado, impone el principio de tipicidad al derecho sancionador. En definitiva, habrá que esperar a que la Sala 4ª del Tribunal Supremo se pronuncie sobre si dicha Ley 15/2022 va a suponer un cambio jurisprudencial respecto a la doctrina tradicional, por cuanto en este momento no existe pronunciamiento alguno al respecto. 66 VII. BIBLIOGRAFÍA Y JURISPRUDENCIA DE REFERENCIA. BIBLIOGRAFÍA AGUILERA IZQUIERDO Raquel. “La discriminación por motivos de salud ante la contratación laboral y el despido: Estado de la cuestión tras la Ley 15/2022”. Colección de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado Madrid, 2023. Primera edición: abril de 2023. AGUSTÍ MARAGALL Joan. “El caso Daouidi: iter procesal, preguntas y respuestas. La objetivación de la “limitación duradera” como situación de discapacidad”. Trabajo y Derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, nº6, 2017, Editorial Wolters Kluwe, ARIAS DOMÍNGUEZ Ángel. “La cuantificación de la indemnización por daño moral por trasgresión de derechos fundamentales en los despidos nulos”. Colección de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 2023 ASQUERINO LAMPARERO María José. “La enfermedad como causa de discriminación tras la Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación”. TEMAS LABORALES núm.165/2022. BARCELÓN COBEDO Susana. “El nuevo contenido del artículo 222 de la Ley General de Seguridad Social. Los problemas de conexión entre las prestaciones de incapacidad temporal y desempleo”. Temas laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, ISSN 0213-0750, Nº 66, 2002. CARRILLO LÓPEZ Aurelia. “La calificación del despido durante el periodo de suspensión del contrato por incapacidad temporal: STSJ de Cataluña de 12 de junio de 2017”. Revista de derecho de la seguridad social. Laborum, ISSN 2386-7191, Nº. 14, 2018. CORDERO GORDILLO Vanesa. “El despido de la persona trabajadora en situación de incapacidad temporal tras la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación”. Lex Social, Revista De Derechos Sociales, 13(1), 2023. GARCÍA ROMERO Belén. “Indemnización adicional por daño moral derivado de la vulneración de derechos fundamentales en el supuesto en el que, por dicha vulneración, el despido es declarado nulo”. Revista de Jurisprudencia Laboral - Número 4/2022 67 GORDO GONZÁLEZ Luis. “Enfermedad y discriminación tras la Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Especial mención al despido del trabajador enfermo.” Revista Labos, Vol. 4, Número extraordinario ‘Tormenta de reformas’, 2023. GUTIERREZ COLOMINAS David. “La indemnización por daños y perjuicios derivada de la discriminación por razón de género: reflexiones a propósito de la existencia del daño, la cuantificación del daño y la dimensión disuasoria”. IUSLabor 2/2016. Revista d’anàlisi de Dret del Treball, 2016, n.º 2. LASO PÉREZ Javier. “Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 11 de abril de 2013, asuntos C-335/11 y C-337/11, HK Danmark”. RESEÑAS DE JURISPRUDENCIA (Enero-Junio 2013) INTERNACIONAL PÚBLICO. Revista Ars Iuris Salmanticensis, vol. 1. LÓPEZ CUMBRE Lourdes. “Salarios de tramitación concurrentes con desempleo: devolución parcial y no íntegra de la prestación”. Revista de Derecho de la Seguridad Social. Laborum, 2016, p.p. 203-204. LOUSADA AROCHENA José Fernando. Ley 15/2022, de 12 julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación: incidencia en el Derecho del Trabajo (29-12-2022). Visto el 19/12/2023 en: https://elderecho.com/ley-15-2022-igualdad-trato-no-discriminacion-derecho-del- trabajo. LOUSADA AROCHENA, José Fernando. “La cuantificación de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales en el proceso laboral: la cuantía mínima del baremo LISOS como derecho necesario”. Revista de Jurisprudencia Laboral - Número 6/2023. Pág. 4. Memento práctico Francis Lefebvre Social. Aproximación a la Legislación Social. Versión online. Base de datos Uva. MORENO DOMÍNGUEZ Juan Francisco. “La revitalización de la protección de la denostada doctrina Daouidi a raíz de la Ley 15/2022 integral para la igualdad de trato y la no discriminación”. Lex Social, Revista de Derechos Sociales, 13 (2), 2023. MORENO GENÉ Josep. “La calificación del despido del trabajador en situación de incapacidad temporal de “larga duración” en la actual doctrina del Tribunal Supremo: STS de 15 de marzo de 2018”. Revista de Derecho de la Seguridad Social Laborum. Estudios de Doctrina Judicial, nº 7 (4º trimestre 2018). 68 RODRIGUEZ CARDO Iván Antonio. “La incapacidad temporal como causa de extinción del contrato de trabajo”, Aranzadi, Navarra, 2017. ROJO TORRECILLA Eduardo. Ley Integral para la Igualdad de Trato y La No Discriminación. Una historia que empezó en 2011 y acabó (Bien) en 2022. Notas a la Ley 15/2022 de 12 de Julio, con especial atención al contenido laboral., 2022, EL NUEVO Y CAMBIANTE MUNDO DEL TRABAJO. UNA MIRADA ABIERTA Y CRÍTICA A LAS NUEVAS REALIDADES LABORALES, disponible en http://www.eduardorojotorrecilla.es/2022/08/ley-integral-para-la-igualdad-de-trato.html. VELASCO PORTERO María Teresa. “Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) 366/2016, de 3 de mayo. Improcedencia y no nulidad del despido de un trabajador enfermo: la frontera entre la enfermedad y la discapacidad”. AIS: Ars Iuris Salmanticensis, 4(2). Recuperado a partir de https://revistas.usal.es/cuatro/index.php/ais/article/view/15340. VELASCO PORTERO Teresa. “El despido del trabajador enfermo: ¿improcedencia o nulidad?”. Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 39, 2014. WEBGRAFÍA Diario LA LEY, Nº 10288, Sección Tribuna, 17 de mayo de 2023, LA LEY. Visto el 28/12/2023 en: https://diariolaley.laleynext.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAM tMSbF1CTEAAmMzC3Mzc7Wy1KLizPw827DM9NS8klS13MSSktQiWz9HAGO_H9wq AAAAWKE#tDT0000368767_NOTA1 Prestación por incapacidad temporal. IBERLEY. Visto el 02/01/2024 en: https://www.iberley.es/temas/reconocimiento-y-situaciones-determinantes-incapacidad- temporal-17241 Web del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones. Aula de la Seguridad Social. Incapacidad Temporal. Visto el 02/1/2024 en: https://www.segsocial.es/wps/portal/wss/internet/PortalEducativo/Profesores/Unidad3 /PESS303/PESS305. 69 JURISPRUDENCIA DE REFERENCIA STJCE de 11 de julio de 2006 STJUE de 11 de abril de 2013 STJUE de 1 de diciembre de 2016 STJUE de 18 de enero 2018 STC de 8 de mayo de 2006 STC de 26 de mayo de 2008 STC de 21 de julio de 2008 STS de 29 de enero de 2001 STS de 23 septiembre 2002 STS de 12 julio 2004 STS de 18 diciembre 2007 STS de 22 enero 2008 STS de 27 enero 2009 STS de 31 de enero de 2011 STS de 15 de febrero de 2012 STS de 3 de mayo de 2016 STS de 15 de marzo de 2018 STS de 9 de marzo de 2022 STS de 19 de abril de 2022 70 STS de 20 de abril de 2022 STS de 12 de diciembre de 2023 STSJ de Madrid de 1 de diciembre de 2016 STSJ de Cataluña de 13 de septiembre de 2018 STSJ de Canarias de 8 de febrero de 2019 STSJ de Asturias de 14 de febrero de 2023 STSJ de Castilla y León de 6 de noviembre de 2023 STSJ de Asturias de 21 de noviembre de 2023 Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón de 15 de noviembre de 2022 Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo de 15 de diciembre de 2022 Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena de 18 de enero de 2023 Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Granada de 15 de febrero de 2023 Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona de 4 de abril de 2023