La asignación de la instrucción penal al Ministerio Fiscal

1 FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES, JURÍDICAS Y DE LA COMUNICACIÓN GRADO EN DERECHO TRABAJO FIN DE GRADO LA ASIGNACIÓN DE LA INSTRUCCIÓN PENAL AL MINISTERIO FISCAL Autora: Andrea Reguera López Tutora: María Luisa Escalada López Segovia, a junio de 2022 2 RESUMEN En la actualidad, la fase de instrucción penal es dirigida por el Juez de Instrucción, sin perjuicio del procedimiento penal de menores y del proceso penal incoado por delitos contrarios a los intereses financieros de la Unión Europea. No obstante, el 24 de noviembre de 2020 se aprueba un nuevo anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal que introduce importantes modificaciones en el proceso penal español, entre ellas, que la asunción de la investigación penal se encomienda al Ministerio Fiscal. El presente trabajo se compone de cuatro capítulos: el primero aborda el estudio de la figura del Ministerio Fiscal (evolución histórica, definición, naturaleza, funciones, principios informadores, etc.); el segundo, alude a la instrucción penal en España; el tercero, analiza en profundidad las diferentes posturas, tanto a favor como en contra, del conocido como “fiscal investigador”; el cuarto y último, se refiere al citado anteproyecto de 2020, en particular, al procedimiento de investigación. PALABRAS CLAVE Ministerio Fiscal, Juez de Instrucción, Juez de Garantías, procedimiento de investigación, fase de instrucción, Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal del año 2020, decreto. ABSTRACT At present, the criminal investigation phase is directed by the Investigating Judge, without prejudice to juvenile criminal proceedings and criminal proceedings brought for offences contrary to the financial interests of the European Union. However, on November 24, 2020, a new draft of the Criminal Procedure Law was approved that introduces important modifications in the Spanish criminal process, including that the assumption of the criminal investigation is entrusted to the Public Prosecutor's Office. This paper consists of four chapters: the first deals with the study of the figure of the Public Prosecutor's Office (historical evolution, definition, nature, functions, informing principles, etc.); the second refers to criminal investigation in Spain; the third, analyzes in depth the different positions, both for and against, of the so-called "investigating prosecutor"; the 3 fourth and final one concerns the aforementioned preliminary draft of 2020, in particular the investigation procedure. KEY WORDS Public Prosecutor's Office, Investigating Judge, Judge of Guarantees, investigation procedure, investigation phase, Draft Criminal Procedure Law of the year 2020, decree. 4 ÍNDICE DE ABREVIATURAS ALECRIM Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal Art.(s) Artículo (s) CE Constitución Española (27 de diciembre de 1978) Coord. Coordinador Dir. Director EOMF Ley 50/1981, reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal FJ Fundamento jurídico LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 LO Ley Orgánica LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial LORRPM Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores MF Ministerio Fiscal Núm. Número Op. cit. Opere citatio PP. Página (s) REJ Revista de Estudios de la Justicia RJUAM Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo TC Tribunal Constitucional TEORDER Teoría y derecho: revista de pensamiento jurídico UE Unión Europea VV. AA. Varios Autores 5 Vol. Volumen 6 ÍNDICE INTRODUCCIÓN...............................................................................9 CAPÍTULO I: LA FIGURA DEL MINISTERIO FISCAL.................11 1.1 Evolución histórica: desde sus orígenes hasta la actualidad..................11 1.2. Definición y naturaleza jurídica del Ministerio Fiscal..........................13 1.3. Principios informadores que rigen la actuación del Ministerio Fiscal............................................................................................................16 1.3.1. Principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica............................16 1.3.2. Principios de legalidad e imparcialidad..........................................................17 1.4. Análisis de las facultades del Ministerio Fiscal en la fase de instrucción del Proceso Penal.....................................................................18 1.5. La estructura organizativa del Ministerio Fiscal..................................20 CAPÍTULO II: LA INSTRUCCIÓN EN EL PROCESO PENAL ESPAÑOL............................................................................................22 2.1. Concepto y aspectos clave de la instrucción................................................22 2.2. Reformas procesales que promueven la figura del “fiscal investigador” en el proceso penal español.........................................................................................24 2.2.1. La especial referencia al artículo 773.2 de la LECrim.................................24 2.2.2. La Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, de responsabilidad penal del menor......................................................................................................26 2.2.3. Breve referencia a la Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea...........29 7 CAPÍTULO III: LAS DIFERENTES POSTURAS ENTORNO AL “FISCAL INSTRUCTOR” .................................................................31 3.1. Las posturas a favor..............................................................................32 3.2. Las posturas en contra.........................................................................35 CAPÍTULO IV: ANTEPROYECTO DE LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL DEL AÑO 2020......................................................................................................38 4.1. Antecedentes........................................................................................38 4.2. Las fases del procedimiento penal......................................................39 4.3. El Ministerio Fiscal.............................................................................40 4.3.1. Intervención................................................................................................40 4.3.2. Funciones...................................................................................................41 4.3.3. Atribución de asuntos.................................................................................42 4.3.4. La nueva estructura organizativa................................................................42 4.4. La necesaria reforma de la Justicia Penal en España y su finalidad...43 4.5. El denominado “procedimiento de investigación” en términos del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal del año 2020................44 4.5.1. Disposiciones Generales...............................................................................44 4.5.2. Inicio del procedimiento de investigación........................................................45 4.5.3. La primera comparecencia de la persona investigada.....................................47 4.5.4. Conclusión del procedimiento de investigación...............................................49 4.6. El paso de Juez de Instrucción a Juez de Garantías...........................50 4.7. La participación de la Policía Judicial................................................53 4.8. La participación de las partes..............................................................54 8 4.8.1. La participación del investigado..................................................................54 4.8.2. La participación de las acusaciones............................................................55 4.9. El principio de oportunidad................................................................55 4.10. Problemas que se plantean para instaurar la reforma........................57 4.10.1. La necesidad de adaptar la regulación del Ministerio Fiscal a este anteproyecto................................................................................................57 4.10.2. La necesidad de una reforma completa del sistema judicial........................58 4.10.3. La Disposición Transitoria Primera........................................................58 4.10.4. El Ministerio Fiscal como parte imparcial...............................................59 4.10.5. Suficiencia de medios..............................................................................59 CONCLUSIONES.............................................................................61 BIBLIOGRAFÍA................................................................................65 LEGISLACIÓN Y ANTEPROYECTOS .........................................68 RESOLUCIONES Y DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO...................................................................................69 9 INTRODUCCIÓN Recientemente, el 24 de noviembre de 2020 fue aprobado por el Consejo de Ministros un novedoso Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal con el objetivo de sustituir a la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 (en adelante LECrim) y, de esta forma, construir un modelo de justicia penal moderno, rápido y garantista. Además, esta iniciativa se justifica en las numerosas reformas parciales, en concreto, setenta y siete, que ha sufrido la LECrim y, que han derivado en un cuerpo normativo irreconocible 1 . Asimismo, una de las principales novedades de este nuevo anteproyecto es la asignación de la investigación al Ministerio Fiscal (en adelante MF). Si bien, el debate sobre la conveniencia o no de conferir la dirección de la instrucción penal al Ministerio Fiscal no es una cuestión reciente. Por consiguiente, el presente trabajo expondrá las diferentes posturas, tanto a favor como en contra, de este cambio en la forma de entender la instrucción. Por otro lado, conviene mencionar que este anteproyecto encuentra su precedente legislativo en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, de responsabilidad penal del menor, donde en su art. 16.1 expone que será el MF y no el Juez de Menores o Juzgado Central de Menores de la Audiencia Nacional el encargado de la instrucción; texto normativo que junto a la Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017 por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea serán objeto de un breve análisis y estudio. A continuación, se aludirá a los antecedentes fallidos previos al ALECRIM de 2020, esto es, por un lado, el ALECRIM del año 2011, cuyo propósito era “trabar un modelo técnicamente solvente que estuviera basado, ante todo, en lo mejor de nuestra cultura reformista y en los principios de libertad trazados en la Constitución de 1978” 2 y, por otro lado, la propuesta de Código Procesal Penal de 2013. Para comprender lo expuesto, en primer lugar, se procederá a analizar la posición que actualmente ostenta el MF, desde la naturaleza jurídica y principios que rigen su actuación hasta las funciones que desempeña el MF en la fase de instrucción. Así cabe destacar, salvo excepciones previstas en nuestro ordenamiento jurídico, lo dispuesto en la Consulta 2/1995 3 : 1 Exposición de motivos del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020, pp.3. 2 Exposición de motivos del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020, pp.4. 3 Consulta 2/1995, de 19 de abril, Acerca de dos cuestiones sobre las Diligencias de Investigación del Fiscal: su destino y la pretendida exigencia de exhaustividad (FIS-Q-1995-00002). 16 las misiones del MF es garantizar la independencia de los Juzgados y Tribunales en atención al principio de imparcialidad que debe regir su actuación 21 . 1.3. Principios informadores que rigen la actuación del Ministerio Fiscal El art. 124.2 de la CE recoge que “El Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de órganos propios conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad”. De igual forma, se establece en el art. 2.1. del EOMF. Por tanto, de lo expuesto es necesario distinguir, por un lado, los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica como principios de funcionamiento y, por otro lado, los principios de legalidad e imparcialidad considerados como principios de actuación. 1.3.1. Principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica El EOMF en su art. 22 apartado primero dispone que el MF es único en todo el Estado y en su apartado segundo, que el Fiscal General del Estado como encargado de la jefatura superior del MF, representa a todo el territorio de España. De tal modo, que el mencionado precepto alude al principio de unidad de actuación. Este principio significa que cada uno de los fiscales que conforman el Ministerio Público ha de actuar de manera coordinada, ordenada, metódica, así como sistemática y, en consecuencia, guiarse por una interpretación homogénea de nuestro ordenamiento jurídico español 22 . En aras de garantizar el cumplimiento de la unidad de criterios, el art. 24.1. del EOMF impone la celebración de la Junta de Fiscales de forma periódica. Mientras que el principio de dependencia jerárquica consiste en primer lugar, en la subordinación de los miembros del MF a las órdenes e instrucciones procedentes de sus superiores y, en segundo lugar, que el MF se organiza de forma piramidal, en cuya cúspide 21 MATEOS GORDILLO, Miguel. “El Ministerio Fiscal, órgano de relevancia constitucional: su autonomía y su papel en el proceso penal”. Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. 34, 2016-II, pp. 187-188. 22 CALAZA LÓPEZ, Sonia, “El Ministerio Fiscal”, en Introducción al Derecho Procesal, GIMENO SENDRA, Vicente, DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel, CALAZA LÓPEZ, Sonia. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2020, pp. 212. 17 se encuentra el Fiscal General del Estado, encargado de impartir instrucciones u órdenes que convengan al servicio, así como al desempeño de sus funciones 23 . No obstante, respecto a la primera cuestión, el artículo 27.1 del EOMF indica que si el fiscal aprecia que la instrucción u orden es contraria a las leyes o improcedente lo comunicará de un modo razonado a su Fiscal Jefe, el cual bien procederá a remitirla al superior del que la instrucción u orden proviniese, o bien la resolverá si hubiera procedido del mismo, sin perjuicio, en este último caso, de la previa audiencia de la Junta de Fiscalía. 1.3.2. Principios de legalidad e imparcialidad El principio de legalidad encuentra su regulación y definición en el art. 6 del EOMF que establece que “por el principio de legalidad el Ministerio Fiscal actuará con sujeción a la Constitución, a las leyes y demás normas que integran el ordenamiento jurídico vigente, dictaminando, informando y ejercitando, en su caso, las acciones procedentes u oponiéndose a las indebidamente actuadas en la medida y forma en que las leyes lo establezcan”. De este precepto se infiere que una de las funciones primordiales del MF es la defensa de la legalidad, teniendo en cuenta las exigencias previstas en el ordenamiento jurídico español. Sin embargo, en la actualidad se observa como este principio se encuentra desplazado por el de oportunidad en ciertos procesos, como es el proceso penal de menores, principio que se concreta en el hecho de que la Fiscalía posee una cierta discrecionalidad técnica, siempre y cuando actúe dentro de los límites establecidos por la Ley; en concreto, se materializa en los arts. 18 y 19 del EOMF, esto es, el MF ostenta la facultad de desistir, de una parte, de incoar el expediente en el supuesto de que los hechos previamente denunciados deriven en delitos menos graves, sin violencia o intimidación en los individuos y, de otra parte, de continuar el expediente cuando el menor se haya reconciliado con la víctima o, se haya comprometido a reparar el daño ocasionado a la víctima o a realizar aquella actividad educativa que el equipo técnico haya propuesto en su informe 24 . De la misma forma que el anterior principio, el principio de imparcialidad es definido de manera expresa en el art. 7 del EOMF, en virtud del cual, la figura del MF ha de defender los 23 MARTÍN PASTOR, José. “Las partes acusadoras en el anteproyecto de ley de enjuiciamiento criminal de noviembre de 2020”. Revista de la Asociación de Profesores de Derecho Procesal de las Universidades Españolas, núm. 3, 2021, pp. 346-347. 24 CALAZA LÓPEZ, Sonia. “El Ministerio...”, op.cit., pp. 213-214. 18 intereses que le han sido confiados con plena objetividad e independencia. Por tanto, de lo expuesto se puede extraer una posible contradicción, por considerar que la imparcialidad implica no ser parte y el MF actúa como parte acusadora en el proceso penal, por ello, el principio de imparcialidad debe ser entendido como la no implicación del fiscal en el supuesto concreto 25 . Por esta razón, no cabe la posibilidad de recusar a los miembros que integran al MF, aunque tienen la obligación de abstenerse si concurriese alguna de las causas de abstención previstas para los Jueces y Magistrados; y en el supuesto de que el fiscal inmerso en dicha causa no se abstuviese las partes ostentarán la posibilidad de acudir a su superior jerárquico para solicitar su no intervención en el proceso de acuerdo con el art. 28 del EOMF. 1.4 Análisis de las facultades del Ministerio Fiscal en la fase de instrucción del Proceso Penal El art. 124.1 de la CE, anteriormente citado, regula con carácter general las funciones básicas del MF, al disponer que “El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social”. Así mismo, tanto el art. 541.1 de la LOPJ como el art. 1 del EOMF reiteran exactamente lo dispuesto en tal artículo de la Constitución. Conviene destacar la importancia del art. 3 del EOMF, al desarrollar el art. 124 de la CE y, por ende, al regular de manera pormenorizada las funciones atribuidas al MF. De esta manera, dado que se trata de analizar y abordar las facultades que el mismo ostenta en la fase de instrucción, es interesante exponer en primer lugar, la labor de velar por el correcto y eficaz ejercicio de la función jurisdiccional, al igual que por el respeto de las instituciones constitucionales y de los derechos fundamentales y libertades públicas 26 . En esta misma línea el apartado primero del art. 306 de la LECrim aborda la función del Fiscal de inspeccionar directamente los sumarios de delitos públicos instruidos por los Jueces de Instrucción. Al 25 MORENO CATENA, Víctor, “El Ministerio Fiscal” en Introducción al Derecho Procesal, MORENO CATENA, Víctor y CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2021, pp.193. 26 Art. 3 apartados primero y tercero de Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. 19 respecto, el TS en su sentencia núm. 203/2007 configura al MF como inspector de la instrucción, lo cual significa que debe apreciar si las actuaciones procesales llevadas a cabo por el Juez de Instrucción son correctas y conformes a la Ley. 27 . En segundo lugar, a tenor de los arts. 3.4 del EOMF y 105 de la LECrim, corresponde al MF el ejercicio de la acción penal, salvo en los delitos privados en los que no interviene y en los delitos semipúblicos, en los que se precisa la denuncia del ofendido. En tercer lugar, el art. 3.5 del EOMF regula que el Fiscal podrá intervenir en el proceso penal en lo relativo a la adopción de medidas cautelares y a la práctica de diligencias dirigidas a la averiguación de los hechos siempre y cuando cuente con autorización judicial. Igualmente, el art. 311 de la LECrim se refiere a que el MF se encargará de proponer al Juez de Instrucción la práctica de diligencias que se entiendan necesarias para el esclarecimiento de los hechos. En cuarto lugar, le corresponde ejercitar la acción civil que derive del delito, excepto en el supuesto de que el ofendido renuncie a la misma o la reserve para un posterior proceso civil, en atención a lo previsto en el art. 108 LECrim. En quinto lugar, podrá solicitar la prisión provisional o la libertad provisional con fianza del investigado cuando así lo considere oportuno en atención al art. 505.3 de la LECrim. En último lugar, cabe mencionar que el MF ostenta la facultad de solicitar al Juez de Instrucción que finalice la investigación, así como, que se remitan las actuaciones al Juez o Tribunal que sea competente para conocer la causa, siempre y cuando se dé el supuesto de que el MF entienda que existen elementos suficientes para realizar la calificación de los hechos y para proceder a la apertura del juicio oral y no exista acusación privada, según el art. 622 II LECrim. Semejante circunstancia se regula en el art. 773.1 II LECrim relativo al procedimiento abreviado. Asimismo, la doctrina de la Fiscalía General del Estado, en concreto, la Instrucción 2/2008, de 11 de marzo, sobre las funciones del Fiscal en la fase de Instrucción 28 , expone una serie 27 FJ 1 apartado tercero de la STS núm. 203/2007, de 13 de marzo (ECLI:ES:TS:2007:1479). 28 Instrucción 2/2008, de 11 de marzo, sobre las funciones del Fiscal en la fase de Instrucción (Referencia: FIS-I-2008-00002). https://www.boe.es/buscar/doc.php?coleccion=fiscalia&id=FIS- I-2008-00002 [consulta: 22 febrero 2022] 20 de conclusiones sobre las labores que debe llevar a cabo el MF en la referida fase, de entre las cuales caben destacar las siguientes: En primer término, tras la incoación de un procedimiento penal en el correspondiente Juzgado de Instrucción, el Fiscal se encuentra obligado a realizar un seguimiento permanente de la instrucción llevada a cabo por el Juez. En segundo término, el Fiscal, durante la tramitación de la fase de instrucción, ha de cumplir las obligaciones que posee en relación con la víctima y, con especial atención de preservar el derecho de defensa. Tampoco se puede ignorar al sujeto pasivo del proceso penal y por ello, la LECrim en su art. 773.1 confiere al MF la siguiente obligación: “velará por el respeto de las garantías procesales del investigado o encausado”. 1.5. La estructura organizativa del Ministerio Fiscal Para empezar, conviene mencionar que la institución del MF desempeña sus funciones a través de órganos propios, tal y como disponen los arts. 124.2 de la CE y 2.1 del EOMF. Los órganos que conforman la figura del MF se encuentran detallados en el artículo 12 del EOMF, el cual indica que son “a) El Fiscal General del Estado. b) El Consejo Fiscal. c) La Junta de Fiscales de Sala. d) La Junta de Fiscales Superiores de las Comunidades Autónomas. e) La Fiscalía del Tribunal Supremo. f) La Fiscalía ante el Tribunal Constitucional. g) La Fiscalía de la Audiencia Nacional. h) Las Fiscalías Especiales. i) La Fiscalía del Tribunal de Cuentas, que se regirá por lo dispuesto en la Ley Orgánica de dicho Tribunal. j) La Fiscalía Jurídico Militar. k) Las Fiscalías de las Comunidades Autónomas. l) Las Fiscalías Provinciales. m) Las Fiscalías de Área. n) La Unidad de Supervisión y Control de Protección de Datos”. En relación con los órganos citados, es imprescindible la figura del Fiscal General del Estado. De conformidad con el art. 29.1 del EOMF, este será elegido entre juristas españoles de reconocido prestigio que cuenten con más de quince años de efectivo ejercicio profesional para su posterior nombramiento por el Jefe del Estado, “a propuesta del Gobierno, oído previamente el Consejo General del Poder Judicial”. Si bien, se precisa mencionar que una de las reformas del EOMF tendente a generar un cambio favorable para la institución ha sido la Ley 24/2007, de 9 de octubre, por la que se modifica la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, reguladora del Estatuto Orgánico del 21 Ministerio Fiscal, la cual ha pretendido garantizar una mayor estabilidad del Fiscal General del Estado 29 al introducir, entre otras cuestiones, que la duración del mandato de este órgano sea de cuatro años, sin que sea posible su renovación. Seguidamente, debajo de la figura del Fiscal General del Estado se encuentra un conjunto de miembros que permanecen organizados de forma jerárquica. Tales miembros se hallan integrados en varias categorías de la carrera fiscal que constituyen un cuerpo único, en concreto, existen tres: el Abogado-Fiscal, el Fiscal y el fiscal de la Sala del TS, categorías que son correlativas a la figura del Juez, Magistrado y Magistrado del TS, respectivamente 30 . 29 ZARZALEJOS NIETO, Jesús. “La instrucción ...”, op. cit., pp. 87. 30 Arts. 32 y 34 de Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. 22 CAPÍTULO II: LA INSTRUCCIÓN EN EL PROCESO PENAL ESPAÑOL 2.1. Concepto y aspectos clave de la instrucción En atención al vigente principio acusatorio instaurado por la LECrim, el proceso penal se estructura principalmente en dos fases: la primera denominada instrucción o de investigación y la segunda, juicio oral 31 , sin perjuicio de que exista la conocida fase intermedia. Por lo que se refiere a la fase de instrucción, esta recibe una denominación u otra en atención al tipo de procedimiento penal en el que nos encontremos. Así pues, mientras que en el procedimiento ordinario la instrucción se conoce como sumario, en el abreviado y en el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos se denomina diligencias previas y diligencias urgentes, respectivamente. Pues bien, el concepto de sumario se encuentra expresamente regulado en el art. 299 de la LECrim, el cual determina que “constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos”. Del aludido precepto se puede deducir las funciones que conforman la instrucción, es decir, de un lado, el esclarecimiento de aquellas circunstancias que puedan tener repercusión en la calificación del hecho y en la culpabilidad del autor, así como el aseguramiento de la eficacia del proceso penal mediante la adopción de medidas cautelares personales y reales y, de otro lado, la preparación del juicio oral. Al respecto, MORENO CATENA 32 se refiere a la instrucción en estos términos “la fase de instrucción del proceso penal (…) cumpliendo con su finalidad de depurar la notitia criminis, de esclarecer su correspondencia con la realidad y la identidad de los posibles autores, no sólo consigue preparar el juicio oral sino que, por encima de eso, permite evitar el juicio oral, en la medida en que proporciona a todos los sujetos los elementos para decidir si procede o no la 31 GIMENO SENDRA, Vicente. El Ministerio Fiscal-director de la instrucción. Madrid: Ministerio de Justicia, Iustel, 2006, pp.24. 32 MORENO CATENA, Víctor. “El Ministerio Fiscal, director de la investigación de los delitos”. TEORDER, núm. 1, 2007, pp. 80. 23 continuación del proceso con la apertura del juicio”, mientras que FUENTES SORIANO 33 manifiesta al respecto que “la instrucción es aquella fase del proceso penal, dirigida—en España— por el Juez instructor y encaminada a preparar el enjuiciamiento mediante la determinación del hecho delictivo aparentemente cometido (si existió el hecho en sí y si reúne los caracteres de delito) y la determinación de su presunta autoría”. Como ya se ha adelantado, el principio acusatorio no solo impone la obligación de dividir el proceso penal fundamentalmente en las fases de instrucción y juicio oral en aras de garantizar la imparcialidad de los Jueces o Tribunales en el dictado de la sentencia, sino que, además, exige que la dirección de las aludidas fases sea llevada a cabo por órganos distintos del Estado 34 . Junto al concepto de instrucción, es preciso el conocimiento y, por ende, la alusión a las principales características de dicha fase: Primero, cabría destacar la jurisdiccionalidad en el sentido de que la dirección de la instrucción es realizada por el órgano judicial, exceptuando los delitos en contra de los intereses financieros de la Unión Europea y el procedimiento penal de menores. Como peculiaridad la naturaleza jurídica de la instrucción ha sido objeto de numerosos debates doctrinales. Si bien, se podría afirmar que su naturaleza es administrativa y en esencia, jurisdiccional 35 . Así se pronuncia el TS en su sentencia núm. 228/2015, de 21 de abril: “la investigación judicial de los hechos, es una función administrativa y, en parte, jurisdiccional, de ahí la doble naturaleza inquisitiva y acusatoria que la caracteriza. El juez de instrucción es quien tiene encomendada la función de instruir las causas por delitos” 36 . Segundo, se indica la sumariedad en relación con la brevedad. Esto se apoya en el art. 324 de la LECrim, el cual determina que el plazo máximo de investigación judicial a partir de que se incoe la causa no puede exceder de doce meses, sin perjuicio de la posibilidad de prorrogar el plazo hasta un máximo de seis meses. Tercero, tal y como señala el art. 301 de la LECrim, frente a la publicidad predomina el carácter reservado del sumario hasta que proceda la apertura del juicio oral. No obstante, es 33 FUENTES SORIANO, Olga, “La fase de instrucción. Principios generales”, en Derecho Procesal Penal, VV. AA. ASENCIO MELLADO, José María (Dir.). Valencia: Tirant Lo Blanch, 2019, pp. 141. 34 FUENTES SORIANO, Olga. “La fase de instrucción...”, op. cit., pp. 139-140. 35 ZARZALEJOS NIETO, Jesús. “La instrucción penal: ...”, op. cit., pp. 144. 36 FJ 1 de la STS núm. 228/2015, de 21 de abril (ROJ: STS 1516/2015). 24 posible declarar el secreto del sumario si concurren las circunstancias reguladas en el art. 302 apartado segundo de la LECrim. Cuarto, es preciso mencionar el predominio de la escritura en las actuaciones del proceso penal. En particular, los arts. 315, 321 y 450 de la LECrim aluden a este principio. En último lugar, la instrucción penal se encuentra formada necesariamente por tres piezas, esto es, la principal, la de situación personal y la de responsabilidad civil y, en su caso, se formará la pieza de responsabilidad subsidiaria cuando sea responsable civil un tercero que no se encuentra investigado penalmente 37 . Para ir concluyendo, el art. 303 apartado primero de la LECrim prevé que será el Juez de Instrucción el encargado de la formación del sumario, excepto los supuestos de aforamiento, en los que un Magistrado de la Sala correspondiente, que no puede formar parte de la misma en la fase de enjuiciamiento, será el competente para la instrucción del proceso penal, conforme a los preceptos 57.2 y 73.4 de la LOPJ. Adicionalmente, el sumario que, como anteriormente se ha mencionado, se forma por el Juez de Instrucción, se realiza bajo la inspección del MF 38 y en presencia del Letrado de la Administración de Justicia 39 . En definitiva, con carácter general la instrucción se encomendará al Juez de Instrucción correspondiente, mientras que el MF actuará como garante de la legalidad y al mismo tiempo, como parte acusadora cuando proceda, a excepción del proceso penal de menores, en el que instruye el MF. 2.2. Reformas procesales que promueven la figura del “fiscal investigador” en el proceso penal español 2.2.1. La especial referencia al artículo 773.2 de la LECrim 37 GÓMEZ COLOMER, Juan Luis, “La instrucción del proceso: Su estructura esencial”, en Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal, VV. AA. MONTERO AROCA, Juan. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2019, pp. 136. 38 Art. 306 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882. 39 Art. 321 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882. 25 Especial relevancia ostentan las diligencias de investigación del MF o la conocida como investigación preliminar, la cual encuentra su regulación tanto en el EOMF, en concreto, su art. 5 como en la LECrim, en particular, su art. 773.2. El apartado primero del art. 773.2 de la LECrim indica que cuando el Fiscal reciba noticias de un hecho que revistiese, aparentemente, caracteres de delito, ya sea de modo directo o por medio de denuncia o atestado, sin perjuicio de la adopción de medidas tendentes a garantizar la protección de la víctima, procederá a la práctica de aquellas diligencias de investigación necesarias para comprobar el hecho o la responsabilidad de los sujetos partícipes en el mismo. En efecto, tal y como expresa ese mismo apartado de la LECrim, la práctica de dichas diligencias puede ser encomendada a la Policía Judicial. Como particularidad, el art. 5.2 del EOMF expresa que las diligencias de investigación practicadas por el Ministerio Fiscal, en ningún caso, podrán consistir en restringir derechos fundamentales ni adoptar medidas cautelares, aparte de la detención. En el mismo párrafo, se señala que el MF puede, tras recibir la noticia criminis, bien proceder a decretar el archivo de las actuaciones en el supuesto de que no se trate de un hecho delictivo, bien remitir lo actuado ante el Juez de Instrucción para que este inicie el procedimiento que competa (las llamadas diligencias previas). Con respecto al primer supuesto, se debe informar al perjudicado u ofendido del archivo de las actuaciones con el propósito de que pueda reiterar la denuncia que interpuso ante el Juzgado de Instrucción 40 . Además, es importante destacar que, según el último párrafo del art. 773.2 de la LECrim, el MF tiene la obligación de poner fin a las diligencias de investigación desde el momento en que conozca que se encuentra en curso un procedimiento judicial en relación con idénticos hechos. En cuanto a su duración, el desarrollo de estas diligencias será con carácter general, de seis meses, con independencia de posibles prórrogas acordadas por Decreto del Fiscal General 40 Art. 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882. 32 3.1. Las posturas a favor En primer término, uno de los argumentos más empleados para justificar la asignación de la instrucción penal al fiscal se halla en la potenciación del principio acusatorio. En este sentido, TEJADA DE LA FUENTE 56 señala que “la asignación de la investigación al Ministerio Fiscal, bajo los principios de legalidad e imparcialidad a que debe sujetarse su actuación, tal como proclama el artículo 124.2 CE reforzaría el principio acusatorio, ya que la institución encargada de ejercitar en el proceso la pretensión acusatoria sería la que asumiera también la recopilación del material probatorio en el que fundamentar dicha pretensión, atendiendo, en cualquier caso, a la acusación que vaya a formularse y a las pruebas que vayan a proponerse para practicar, en todo caso, en el acto del juicio oral”. En términos parecidos, GONZÁLEZ CANO 57 argumenta que “(…) la instrucción dirigida por una autoridad judicial no se acomoda escrupulosamente al principio acusatorio. Dicho principio implica a nuestro modo de ver la diferenciación entre la investigación del hecho criminal, que debe quedar atribuida al Ministerio Fiscal con arreglo a los principios de imparcialidad y legalidad, y con el control sobre la actividad profesionalizada y científica de la Policía Judicial; y, por otro lado, la potestad jurisdiccional, atribuida en exclusiva a jueces y tribunales y que implica juzgar y ejecutar lo juzgado”. En segundo lugar, otra de las razones que se exponen con cierta frecuencia en la defensa de esta postura es la mayor celeridad que aporta al proceso penal, así como, la mayor coherencia interna y eficacia. En conexión con lo apuntado, FUENTES SORIANO 58 aprecia que la idea de otorgar la dirección de la investigación penal al MF, sin lugar a dudas, proporcionaría al proceso penal, por un lado, de mayor coherencia debido a que “si la función de la instrucción es realizar todas aquellas actividades tendentes a preparar la acusación y dicha acusación ha de ser sostenida por el Ministerio Fiscal, parece absolutamente razonable que descanse sobre él la labor de decidir cómo, qué, cuándo y hasta cuándo se debe investigar” y, por otro lado, 56 VV. AA. BACIGALUPO, Enrique. “La posición del...”, op. cit., pp. 104. 57 GONZÁLEZ CANO, María Isabel. “Dirección de la investigación por el Ministerio Fiscal y nuevo modelo procesal penal”. REJ, núm.15, 2011, pp.56. 58 VV. AA. BACIGALUPO, Enrique. “La posición del...”, op. cit., pp. 94 y FUENTES SORIANO, Olga. “El Ministerio Fiscal...”, op. cit., pp. 25 y 36. 33 de mayor eficacia, en el caso de que si este órgano estatal es quién investiga se evitaría la duplicidad de “diligencias instructoras”. En la idea de celeridad incide GÓMEZ COLOMER 59 al argumentar que la instrucción asumida por el MF es una de las alternativas que tiene como propósito “reducir la carga de los órganos jurisdiccionales, principal causa del mal funcionamiento de la Justicia, y acelerar el proceso penal, dada la reiteración de actuaciones, por un lado, las practicadas por el Fiscal y la Policía, y por otro, las mismas generalmente, las del Juez”. Del mismo modo, TEJADA DE LA FUENTE 60 resalta que la asunción de la investigación al Fiscal agilizaría la tramitación de la fase instructora, si, además, se le concede amplias funciones tendentes a dirigir y a coordinar a la Policía Judicial, debido a que “al unificarse en un mismo órgano la instrucción y la preparación de la acusación (...), determinaría la mediata conclusión de la investigación tan pronto como por el Ministerio Fiscal se estimara la improcedencia de formular acusación bien sea por falta de indicios en la comisión del delito o de la participación en el mismo de personas concretas (...) o bien porque el hecho investigado no se considere típico”. De la misma opinión es GARCÍA-PANASCO MORALES 61 al indicar que “la dirección de la investigación por parte del Ministerio Fiscal confiere a esta fase procesal una naturaleza de mera preparación (o no) del juicio oral, de manera que las diligencias practicadas se configuran como fuentes de prueba, careciendo de valor probatorio. Con ello se evita su reiteración innecesaria, con la consiguiente agilización del procedimiento”. En tercer lugar, el fortalecimiento de los principios de independencia e imparcialidad judicial y, en consecuencia, del principio de exclusividad jurisdiccional sería otro de los posibles argumentos que avalaría esta postura. En concreto, cabría citar a ASENCIO MELLADO 62 , el cual aboga que no es adecuado que los Jueces ostenten funciones de investigar, de elaborar o conformar la acusación y, al mismo tiempo, tengan que garantizar los derechos del investigado, justificándose, de una parte, en que “el Juez investigador pierde su independencia e imparcialidad” lo que conduciría a “que el imputado queda privado de protección adecuada” y, de otra parte, en que “un Juez investigador, que indirectamente 59 GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis. “La Fiscalía española...”, op. cit., pp. 179. 60 VV. AA. BACIGALUPO, Enrique. “La posición del..”, op. cit., pp. 104. 61 GARCÍA-PANASCO MORALES, Guillermo. El fiscal investigador: ¿un verdadero riesgo para las garantías? Madrid: La Ley, Wolters Kluwer, 2020, pp. 147. 62 VV. AA. BACIGALUPO, Enrique. “La posición del..”, op. cit., pp. 89. 34 colabora con la acusación, constituye una manifestación inquisitiva”. Asimismo, en esta idea insiste MORENO CATENA 63 al resaltar que “encomendar a un mismo órgano toda la actividad que se ha de realizar durante la investigación de un hecho delictivo, sin tener en cuenta la naturaleza de cada actuación, carece de justificación y de sentido. El juez debe quedar como controlador de la legalidad de los actos procesales realizados por el fiscal (...) porque el papel que debe desempeñar el juez durante la instrucción no es más (ni menos) que el de garante de los derechos de las partes, esencialmente del sujeto pasivo del proceso. De este modo se fortalece el principio de imparcialidad judicial y se aplica mejor el principio de exclusividad jurisdiccional por el Poder Judicial”. En cuarto lugar, se invoca la armonización del sistema procesal español con los modelos que existen en los países de nuestro alrededor. En tal sentido, TORRES BOURSAULT 64 que defiende el pensamiento de encomendar la dirección de la instrucción penal al MF, entre sus numerosos argumentos, expone la necesidad de “emprender la indispensable homologación con el espacio judicial europeo, cuando son cada vez más los países de nuestro entorno que ya han adaptado este sistema (Alemania, Italia, Portugal)”. En efecto, como señala GARCÍAPANASCO MORALES 65 no se puede dudar de que la mayoría de “las soluciones procesales ofrecidas en los países de nuestro entorno coinciden en atribuir la responsabilidad de la dirección de la fase de investigación criminal” al Fiscal, “reservando para el juez de instrucción las funciones propias de un juez de garantías”. En otro sentido, existes otros autores, entre ellos, María del Carmen Calvo Sánchez, Antonio Del Moral García, Juan Luis Gómez Colomer o Fernando Herrero-Tejedor Algar, que defienden la postura de la necesidad de reformar previamente el modelo procesal penal para que el MF pueda asumir la investigación penal 66 . En definitiva, la asignación de la instrucción penal al MF encuentra su justificación en los siguientes argumentos: refuerza el principio acusatorio, así como los de independencia, imparcialidad y de exclusividad jurisdiccional; aporta celeridad en la tramitación del proceso 63 MORENO CATENA, Víctor. “El proceso penal español. Algunas alternativas para la reforma”. Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 4, 2002, pp. 36. 64 VV. AA. BACIGALUPO, Enrique. “La posición del..”, op. cit., pp. 105. 65 GARCÍA-PANASCO MORALES, Guillermo. “El fiscal investigador...”, op. cit., pp. 151. 66 GARCÍA-PANASCO MORALES, Guillermo. “El fiscal investigador...”, op. cit., pp. 157. 35 penal, mayor eficacia y coherencia interna y, pretende adaptar nuestro modelo procesal penal a los sistemas existentes en los países de nuestro entorno. 3.2. Las posturas en contra A la pregunta de si ha de encomendarse al Ministerio Fiscal la dirección de la instrucción en el proceso penal, existen algunos autores que responden negativamente, entre ellos, TORRES–DULCE LIFANTE 67 argumentando que no sería posible porque contrariaría “nuestro tradicional sistema, es innecesario al existir la figura de un juez de instrucción imparcial e independiente y resulta difícilmente cohonestable con el principio de igualdad de armas ante la necesaria presencia de las acusaciones particulares y públicas (…). Tampoco revitaliza ni asegura mejor el acusatorio ni mejora la celeridad del proceso”. Al respecto DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ 68 sostiene que “la figura del fiscal investigador no es la mejor manera de dar plena efectividad a los valores subyacentes a los arts. 124 y 125 de la Constitución”. En consonancia con lo expuesto, argumenta primero, que la implantación del fiscal instructor en España puede oponerse a los principios de imparcialidad y legalidad puesto que “un fiscal que no sólo acusa, sino que antes también ha investigado se halla en una posición -psicológica e, incluso, institucionalmucho más involucrada en el asunto que un fiscal que se limita a sostener la acusación pública”. Segundo, podría traer “una enorme concentración de poder en manos de la cúpula del Ministerio Público”, a causa de que “la Fiscalía General del Estado podría decidir no sólo en qué casos se acusa sino, aun antes, qué casos se investigan” y, por consiguiente, “en España la atribución de la investigación penal al Ministerio Fiscal se produciría en un contexto innegablemente jerárquico”. Tercero, podría debilitar “la efectividad de la acción popular” porque “depende en gran medida de que la investigación criminal está dirigida por un órgano independiente e imparcial. Este panorama podría verse notablemente alterado por la introducción del fiscal investigador, pues tendría instrumentos para dificultar el acceso de los particulares a los datos necesarios para ejercer seriamente la acción penal”. 67 VV. AA. BACIGALUPO, Enrique. “La posición del..”, op. cit., pp. 105. 68 VV. AA. BACIGALUPO, Enrique. “La posición del..”, op. cit., pp. 93 y DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Luis María. “Siete tesis sobre la idea de fiscal investigador”. TEORDER, núm. 1, 2007, pp.38. 36 Por otra parte, ANDRÉS IBÁÑEZ 69 defiende que, si la instrucción tiene que ser contradictoria, el MF no puede ser el encargado de dirigirla, sino que debe ser “un tercero en posición no parcial”. Seguidamente, señala que es “un sujeto que no tendría por qué no llamarse «juez de instrucción», ya que ejerce funciones de dirección de ésta, con imparcialidad. Si bien, funciones no jurisdiccionales sensu stricto, que son las propias del enjuiciamiento, para las que, precisamente por su implicación en la instrucción, estaría inhabilitado”. Del mismo modo, MONTERO AROCA 70 se opone a la posibilidad de conferir al MF el monopolio de la instrucción penal por comportar “dos consecuencias (…) gravemente perniciosas para la tutela de los derechos de las (…) partes en el proceso”. La primera de ellas sería que “la investigación se convierte (…) en la preparación de la acusación, y no de cualquier acusación sino de la que importa al fiscal, y ni siquiera a los demás acusadores. Si algún acusador (particular o popular) estimara convenientes actos de investigación dirigidos a preparar su acusación tendría bien que instar de alguien la realización de esos actos, bien que realizarlos por su cuenta, de modo privado y a su costa”. La segunda consecuencia que plantea es que el investigado tiene que realizar a su costa las actuaciones de investigación necesarias para defenderse, lo que traería como consecuencia que “sólo los sobrados de medios económicos pueden realizar efectivamente esa investigación, mientras que la inmensa mayoría de los imputados se enfrentan en situación de clara desigualdad al todopoderoso fiscal (…) que dispone de todos los medios, mientras que el imputado tiene que conformarse con un abogado designado por el turno de oficio”. Sobre esta cuestión, GARBERÍ LLOBREGAT 71 afirma que la asunción de la instrucción penal por el Fiscal conlleva numerosos inconvenientes puesto que ni “solventa satisfactoriamente el actual defecto de imparcialidad que aqueja a los Jueces de Instrucción (…), ni asegura completamente que la fase instructora del proceso penal vaya a ser más breve de lo que lo es hoy día ni garantiza que el principio acusatorio vaya a resultar fortalecido”. A 69 ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “El Fiscal en la actual regresión inquisitiva del proceso penal”. TEORDER, núm. 1, 2007, pp.20. 70 MONTERO AROCA, Juan. “Investigación e instrucción del proceso penal”. TEORDER, núm. 1, 2007, pp. 62. 71 GARBERÍ LLOBREGAT, José. “¿Fiscal instructor?: pocas ventajas y un enorme inconveniente”. Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 14, 2008, pp. 182-183. 37 ello se añade “la sospecha general de parcialidad que genera un MF dependiente del Gobierno de turno”. Para finalizar, LANZAROTE MARTÍNEZ 72 menciona cuatro argumentos que, a menudo, son empleados para defender la pervivencia de la actual fase instructora: 1. Primeramente, se aduce al carácter jurisdiccional de la fase de instrucción que engloba, aparte de actuaciones de investigación dirigidas a descubrir y esclarecer los hechos y sus autores, una serie de funciones meramente jurisdiccionales, tales como la facultad de adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales o cautelares que necesitan para su posterior valoración que hayan sido realizadas por un órgano imparcial e independiente. De ello se deriva, que estas últimas actuaciones no pueden ser llevadas a cabo por el MF debido a su condición de parte en el proceso penal. 2. La instrucción comporta el ejercicio de facultades de valoración de hechos, ponderación de circunstancias, así como actos de enjuiciamiento, como, por ejemplo, decidir si procede la admisión de la denuncia o querella. 3. Posteriormente, se invoca que el MF se encuentra organizado jerárquicamente y su dependencia con el Poder Ejecutivo. 4. Finalmente, la atribución de la instrucción penal al MF conduciría a la inevitable necesidad de reformar su Estatuto Orgánico en lo relativo a su organización y estructura. 72 LANZAROTE MARTÍNEZ, Pablo. “La autonomía del...”, op. cit., pp.139-143. 38 CAPÍTULO IV: ANTEPROYECTO DE LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL DEL AÑO 2020 A fecha de 24 de noviembre de 2020, el Gobierno de España aprueba un nuevo anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, una iniciativa legislativa que introduce, entre otras, la novedad de que el Fiscal asuma la dirección de la fase instructora y el Juez instructor deje de serlo para pasar a convertirse en un Juez de Garantías. No obstante, esta reforma procesal no ha sido totalmente novedosa, sino que precede de una serie de antecedentes fallidos. Como peculiaridad, el ALECRIM de 2020 se compone de 982 preceptos estructurados mediante un Título Preliminar y nueve libros, así como de una serie de disposiciones adicionales (dos), transitorias (cinco), derogatorias (una) y finales (ocho). Respecto a estas últimas, su disposición octava prevé un periodo de seis años, desde la publicación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal en el Boletín Oficial del Estado, para su entrada en vigor. 4.1. Antecedentes Conforme al apartado II de la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal del año 2020, tanto el ALECRIM del año 2011, como la Propuesta de Código Procesal Penal del año 2013, se constituyen como los principales textos en que se basa la futura norma. Hace aproximadamente veintiún años que el llamado “Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia” en su apartado número 17 declaró la necesidad de elaborar una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal que permitiese finalizar el proceso de modernización de las leyes procesales de nuestro país 73 . Sin embargo, no será hasta el año 2011 cuando el Consejo de Ministros apruebe un nuevo ALECRIM. La Exposición de Motivos (apartado VI) del mencionado anteproyecto determinaba la existencia de dos objetivos fundamentales: el primero, superar el procedimiento de investigación dirigido por el Juez de Instrucción, para pasar a un sistema donde el Juez quedaría desplazado “de cualquier función activa” y, en consecuencia, solo tutelaría los 73 Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia. http://www.juecesdemocracia.es/pdf/pactoRefJust.pdf [consulta: 25 de abril 2022]. 39 intereses que se planteasen desde la postura de la imparcialidad y, el segundo objetivo, fortalecer el derecho de defensa. No obstante, no pudo someterse a debate parlamentario dada la “prematura finalización de la legislatura” 74 . Más adelante, en fecha de 2 de marzo de 2012, el Consejo de Ministros crea una Comisión Institucional con la misión de realizar un texto articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal. Como resultado se obtuvo una Propuesta de Código Procesal Penal, cuya exposición de motivos declaraba que era ineludible su elaboración para superar las incoherencias normativas derivadas de las múltiples modificaciones introducidas en la LECRIM y, en consecuencia, era necesario implantar un procedimiento de investigación “moderno, ágil y equilibrado” que rompiese “con la perniciosa tradición inquisitorial” mediante la asignación de la instrucción penal al MF 75 . 4.2. Las fases del procedimiento penal El ALECRIM de 2020 opta por regular un único proceso, el cual se puede denominar “ordinario” 76 , con independencia de que su Libro VIII contemple la existencia de “los procedimientos especiales” 77 . Dicho proceso se compone de las siguientes fases: 74 Apartado II de la Exposición de motivos del ALECRIM de 2020. 75 Gobierno de España (Ministerio de Justicia): Propuesta de texto articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal, elaborada por la Comisión Institucional creada por Acuerdo de Consejo de Ministros de 2 de marzo de 2012. https://www.mjusticia.gob.es/es/AreaTematica/ActividadLegislativa/Documents/1292430153214 -Propuesta_texto_articulado_L.E.Crim.PDF [consulta: 25 abril 2022]. 76 MUERZA ESPARZA, Julio. “La estructura y fases del proceso en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020”. Revista de la Asociación de Profesores de Derecho Procesal de las Universidades Españolas, núm. 3, 2021, pp. 189. 77 El Libro VIII del ALECRIM de 2020 consta de siete títulos que regulan, por este orden, los siguientes “procedimientos especiales”: los procedimientos urgentes, el procedimiento por delito privado, el procedimiento contra personas aforadas, el procedimiento especial para la actuación de la Fiscalía Europea, el juicio por delitos leves, el procedimiento de decomiso autónomo y, el procedimiento especial para la indemnización de la prisión provisional seguida de absolución. 40 Bajo la rúbrica “Del procedimiento de investigación”, la primera fase prevista en el Libro IV establece que el Ministerio Fiscal asumirá la dirección de la investigación, mientras que el “Juez de Garantías” se encargará de controlar la legalidad de esta, sin perjuicio de tener presente, en todo momento, los Libros II y III que contemplan las medidas cautelares y las diligencias de investigación, respectivamente. Se observa que la fase de instrucción recibe el nombre de procedimiento de investigación. De acuerdo con el Libro V del anteproyecto, la segunda fase conocida como “fase intermedia” abarca el ejercicio de la acción penal, el juicio de acusación y, en su caso, la apertura del juicio oral 78 . En virtud de su art. 29, esta fase corresponde a la sección de enjuiciamiento del Tribunal de Instancia de la circunscripción donde el delito se hubiere cometido, la cual se encuentra constituida por un único magistrado denominado Juez de la Audiencia Preliminar, cuya principal función consiste en determinar si procede, bien la apertura del juicio oral, bien el sobreseimiento, sin que, en ningún caso, pueda intervenir posteriormente en el desarrollo del juicio oral, según consagra la Exposición de Motivos (apartado LXX). En definitiva, desde que concluye la investigación y se ejerce la acción penal mediante la presentación del escrito de acusación se inicia la fase intermedia, momento a partir del cual las actuaciones son plenamente jurisdiccionales 79 . La última fase llamada “juicio oral”, recogida en el Libro VI del anteproyecto, corresponde a la sección de enjuiciamiento del Tribunal de Instancia de la circunscripción en que el delito se hubiera cometido. A diferencia de la anterior fase, conforme a su art. 31.1, estas secciones pueden estar constituidas, o bien por un único magistrado si el delito es leve o menos grave, salvo excepciones 80 , o bien por tres cuando el hecho delictivo sea calificado de grave. 4.3. El Ministerio Fiscal 4.3.1. Intervención 78 MUERZA ESPARZA, Julio. “La estructura ...”, op. cit., pp. 190. 79 Apartado LXX de la Exposición de Motivos del ALECRIM de 2020. 80 El art. 31.2 del ALECRIM indica que la sección de enjuiciamiento estará formada siempre por tres magistrados “aun cuando sean menos graves y aunque hayan sido cometidos por personas jurídicas” en el caso de la comisión de una serie de delitos enumerados en el propio precepto. 41 En primer lugar, se precisa indicar cuándo el Ministerio Fiscal debe intervenir en el proceso penal. Pues bien, el art. 87 del ALECRIM de 2020 señala con total claridad que “intervendrá en todos los procesos penales excepto en los procedimientos especiales por delitos de injuria y calumnia contra particulares y en los que sean iniciados o avocados por la Fiscalía Europea (…)”. 4.3.2. Funciones A raíz del nuevo anteproyecto del año 2020, el MF ostentará fundamentalmente las siguientes funciones de acuerdo con sus arts. 87 y 89: En primer lugar, la función primordial y novedosa sería la dirección del procedimiento de investigación penal. En particular, le corresponde incoar y llevar a cabo, bien por sí mismo, bien ordenando a la Policía Judicial, la investigación tendente al esclarecimiento de los hechos y de los posibles responsables criminales, sin dilaciones indebidas. En segundo lugar, el ejercicio de la acción pública penal. No obstante, el art. 90 del anteproyecto manifiesta que puede abstenerse de ejercitarla por “razones de oportunidad” en los supuestos expresamente autorizados por el texto 81 . En tercer lugar, el ejercicio de la acción civil a favor de la víctima del hecho delictivo siempre que esta persona no se persone en el procedimiento y no renuncie expresamente o realice reserva para su posterior ejercicio en el orden jurisdiccional civil. En cuarto lugar, cuando la situación lo requiera y lo considere conveniente, proponer al Juez la adopción de medidas cautelares. En quinto lugar, deducir la acusación y sustentarla en el correspondiente juicio oral. En sexto lugar, la defensa de los derechos de la víctima o víctimas, especialmente, los intereses de las personas con discapacidad y de los menores, así como, procurar el respecto de los derechos fundamentales de cada parte personada. En séptimo lugar, garantizar la competencia e independencia de todos los órganos judiciales. 81 Estos supuestos han sido objeto de estudio en este trabajo en el apartado denominado “El principio de oportunidad”. 48 Una vez iniciada la comparecencia, el fiscal llevará a cabo, por este orden, las siguientes actuaciones, en atención al art. 557 del anteproyecto: En primer lugar, preguntar al investigado sobre sus datos personales. En segundo lugar, le informa de los derechos que dispone y le solicita que determine un domicilio situado en España a fin de realizar las notificaciones, o en su defecto, un sujeto encargado de recibirlas en su nombre, comunicándole que la citación efectuada posibilita la celebración del juicio oral en su ausencia siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la norma. En tercer lugar, informa a la persona investigada de forma “clara y precisa” de los hechos, así como, de su calificación jurídica. Por último, le pregunta si tiene la intención de prestar declaración, puesto que, en caso afirmativo, se practicará la referida diligencia conforme disponen los arts. 317 a 323 del ALECRIM de 2020. Igualmente, hay que resaltar que se levanta acta de las actuaciones efectuadas en la primera comparecencia, con remisión de la misma al Juez de Garantías 88 . Para finalizar, el art. 559 del citado texto regula específicamente el caso de la detención. Al respecto, este precepto establece que se dirige el procedimiento investigador desde que se acuerda o se practica la detención de la persona, correspondiendo dictar al fiscal el oportuno decreto de inicio de las investigaciones cuando tenga conocimiento de la detención, así como, comunicar a la Policía Judicial las oportunas instrucciones para practicar la primera comparecencia, la cual deberá realizarse antes de que transcurran setenta y dos horas desde que se practicó la detención. Sin embargo, el fiscal puede, antes de que transcurra tal plazo sin haber realizado la primera comparecencia, acordar la libertad del sujeto detenido y ordenar que se le cite para que comparezca en el plazo máximo de diez días. Por tanto, dos son los efectos temporales derivados de la celebración de la primera comparecencia: se interrumpe el plazo de prescripción de los delitos y constituye el momento inicial para controlar la dilación indebida del procedimiento investigador 89 . 88 Art. 558.1 del ALECRIM de 2020. 89 MUERZA ESPARZA, Julio. “La estructura ...”, op. cit., pp. 198. 49 4.5.4. Conclusión del procedimiento de investigación Tras la práctica de las diligencias requeridas, se regulan dos formas posibles de concluir la investigación por el MF reconocidas en el Título VI del Libro IV del ALECRIM de 2020. 1. Tal y como reconoce su art. 586, la primera posibilidad se refiere a concluir y archivar el procedimiento investigador mediante decreto si concurre alguna causa regulada en su apartado segundo, las cuales son: a) los hechos objeto de investigación carezcan manifiestamente de relevancia penal, b) los investigados se encuentran exentos de responsabilidad criminal y no se precisa el establecimiento de ninguna medida de seguridad, c) cuando del resultado de la investigación se derive que el sujeto investigado no ha participado en el hecho que originó la constitución del procedimiento de investigación, d) inexistencia de indicios racionales de la comisión del hecho que dio lugar a la apertura del citado procedimiento, e) no existan suficientes elementos para considerar que una persona determinada es responsable penalmente. Además, este decreto de “conclusión y archivo” debe especificar el hecho que dio lugar a la formación de la investigación, el resultado de las diligencias que se practicaron, así como, los fundamentos jurídicos en que se basa para no ejercer la acción penal y, por consiguiente, ha de ser notificado al Letrado de la Administración de Justicia para que sea este el encargado de notificárselo al investigado, a las acusaciones personadas y, por supuesto, a la víctima, aunque no esté personada 90 . Al amparo del art. 587 del anteproyecto, se prevé que las acusaciones o víctima personadas puedan recurrir el decreto de conclusión y archivo, en el plazo de diez días a partir de su notificación, ante el Juez de Garantías a fin de que conceda la autorización necesaria para el ejercicio de la acción penal. A ello se suma, que el investigado y el MF serán informados de esta solicitud en aras de que puedan formular las alegaciones que consideren convenientes en el plazo máximo de diez días. Tras la oportuna audiencia, el Juez de Garantías puede, o bien, denegar la autorización por la falta de “suficiente fundamento”, procediendo el Letrado de la Administración de Justicia a archivar el procedimiento investigador; o bien, concederla cuando entienda que la solicitud se encuentra “justificada”, otorgando al solicitante el plazo preclusivo de diez días para que presente el escrito de acusación. 90 Apartados tercero y cuarto del art. 586 del ALECRIM de 2020. 50 En este último caso, tras la presentación de este escrito, el Letrado de la Administración de Justicia remite el procedimiento “a la sección de enjuiciamiento para continuar por los trámites de la fase intermedia” 91 . 2. En virtud del art. 589 del anteproyecto, la segunda posibilidad alude a que el MF decrete la conclusión y la continuación del procedimiento si concurren suficientes elementos para el ejercicio de la acción penal, debiendo ir acompañado del escrito de acusación. Tanto el decreto como este escrito deben ser comunicados al Letrado de la Administración de Justicia, para que se encargue de notificarlos al investigado, a las acusaciones personadas y a la víctima o víctimas no personadas (art. 589.2). Las acusaciones o víctima personadas pueden presentar sus escritos de acusación en el plazo preclusivo de los diez días siguientes a la notificación de la resolución y escrito mencionados 92 . Tras su presentación, al Letrado de la Administración de Justicia le corresponde remitir el procedimiento a la sección de enjuiciamiento para su posterior continuación 93 . En otro sentido, el anteproyecto en su art. 590 prevé que el MF pueda solicitar la reapertura de la investigación en los supuestos de surgimiento de nuevas circunstancias o elementos que permitan justificar el ejercicio de la acción penal, excepto que se haya extinguido la responsabilidad criminal. 4.6. El paso de Juez de Instrucción a Juez de Garantías A la luz de la nueva reforma procesal propuesta por el legislador, desaparece el Juez de Instrucción y, en consecuencia, dejando atrás la facultad de dirigir la investigación se crea la figura del Juez de Garantías como garante de los derechos individuales 94 . Por este motivo, tal y como reconoce el art. 554 del ALECRIM de 2020, debe ser designado al inicio del procedimiento investigador. 91 Apartado quinto del art. 587 del ALECRIM de 2020. 92 Apartado tercero del art. 589 del ALECRIM de 2020. 93 Apartado cuarto del art. 589 del ALECRIM de 2020. 94 Apartado VIII de la Exposición de Motivos del ALECRIM de 2020. 51 El Título V del Libro IV del anteproyecto se ocupa de regular el control judicial de la actuación investigadora, cuyos elementos fundamentales son: Primero. Dilación indebida del procedimiento de investigación 95 : se establece que el citado procedimiento no puede prolongarse “más allá del tiempo estrictamente necesario” para emitir una decisión fundada sobre el ejercicio de la acción penal. Sin embargo, en el caso de transcurso de doce meses a partir de la práctica de la primera comparecencia o de dieciocho meses si consiste en investigaciones de la propia Fiscalía de la Audiencia Nacional o de las correspondientes Fiscalías Especiales, se prevé la posibilidad de que el abogado del investigado solicite ante el Juez de Garantías la concreción de un plazo que ponga fin al procedimiento de investigación por extenderse “más allá de lo razonable” 96 . En aplicación de lo establecido en el art. 575 del anteproyecto, esta solicitud motiva a la tramitación de un incidente por el cual el Letrado de la Administración de Justicia convoca a una vista a las partes que se personaron y al MF. Cuando el Juez de Garantías aprecie que dicho procedimiento se ha prolongado “más allá del tiempo estrictamente necesario” procederá a estimar la solicitud presentada y, por ende, a fijar el plazo máximo para la finalización de la investigación; cabe recurso de reforma contra esta resolución estimatoria, si bien, en el caso de que se deniegue la solicitud no será posible plantear ningún tipo de recurso, independientemente de que pueda ser solicitada nuevamente la conclusión si trascurren tres meses, al amparo del art. 576 del referido texto. A tenor del precepto siguiente, si el Juez de Garantías fija el plazo máximo para la finalización de la investigación, se entenderán nulas aquellas diligencias que acuerde el fiscal con posterioridad a su término. Segundo. El secreto de la investigación 97 : el fiscal puede acordarlo a través de decreto cuando exista: a) la necesidad de prevenir un riesgo de carácter grave para la vida, libertad o integridad física o moral de una persona, b) un riesgo “cierto” de que el conocimiento o acceso al contenido de la actividad investigadora traiga consigo la desaparición, ocultación y modificación de fuentes de prueba o c) la necesidad de preservar la eficacia de las diligencias de investigación. Inmediatamente la resolución del fiscal se traslada ante el Juez de Garantías para que decida, en el plazo de cuarenta y ocho horas, si confirma o alza la declaración de 95 Capítulo I del Título V del Libro IV del ALECRIM de 2020. 96 Art. 574 del ALECRIM de 2020. 97 Capítulo II del Título V del Libro IV del ALECRIM de 2020. 52 secreto; en el primer supuesto, el Juez concretará el plazo, de acuerdo con el art. 579 del texto articulado de 2020. Concluido el plazo, le corresponde al MF alzar el secreto de la investigación por medio de decreto, comunicándoselo inmediatamente al Juez de Garantías, así como, dar vista a las partes personadas de aquellas diligencias a las que no pudieron acceder 98 . En todo momento, se parte de que el objeto de la declaración de secreto se halla en impedir que las partes personadas, salvo el MF, puedan conocer e intervenir en las diligencias afectadas por tal declaración, en virtud del art. 581 del anteproyecto. Tercero. La autorización judicial de las diligencias de investigación 99 : cuando sea necesario la práctica de una diligencia de investigación que requiera de forma previa de una autorización del Juez 100 , el fiscal debe solicitarla, acordando, a la vez y cuando proceda, el secreto de las actuaciones al amparo del art. 583 del anteproyecto. Por consiguiente, el Juez tendrá el plazo máximo de veinticuatro horas para resolver la diligencia y, llegado el caso, el secreto; si finalmente se deniega la autorización tiene la posibilidad de presentar el recurso de reforma conforme estipula el art. 584. Cuarto. La impugnación de los decretos del fiscal se encuentra regulada en su Capítulo IV. El art. 585 del ALECRIM de 2020 estipula que los decretos dictados por parte del fiscal en el curso del procedimiento investigador solo pueden impugnarse ante el Juez de Garantías en “los supuestos expresamente establecidos en esta ley”. De esta expresión hay que decir que son muy pocos los casos susceptibles de impugnación, trayendo como consecuencia que el MF ostenta una potestad superior a la de cualquier órgano judicial y que es imprescindible conseguir el verdadero equilibrio entre la facultad del MF y los derechos que le asisten al investigado en el procedimiento de investigación 101 . 98 Art. 582 del ALECRIM de 2020. 99 Capítulo III del Título V del Libro IV del ALECRIM de 2020. 100 El Libro III del ALECRIM de 2020 regula las diligencias de investigación. Entre las que precisan de autorización judicial, se encuentra la interceptación de comunicaciones postales o telegráficas, faxes y burofaxes (arts. 372 y siguientes). 101 MUERZA ESPARZA, Julio. “La estructura ...”, op. cit., pp. 202. Este autor enumera algunos supuestos no sujetos a impugnación: el decreto de inicio del procedimiento de investigación, el decreto de incoación por el cual se remite a otra serie de procedimientos o el decreto de conclusión y continuación del procedimiento. 53 El precepto continúa estableciendo que el plazo para realizar la impugnación será de cinco días a partir del siguiente a la notificación del decreto; si llega a admitirse la impugnación, el Letrado de la Administración de la Justicia se encargará, en el plazo común de cinco días, de comunicar la admisión de la misma a todas las partes personadas, incluido el MF, para que puedan alegar por escrito lo que consideren oportuno; tras ello, el Juez debe resolver a los cinco días siguientes por medio de auto irrecurrible. 4.7. La participación de la Policía Judicial Por lo que respecta a la participación de la Policía Judicial, es necesario distinguir dos momentos: por una parte, con carácter previo a la incoación de la investigación y, por otra parte, durante el trascurso de la misma. Centrándonos en el segundo supuesto, la Policía Judicial tiene la obligación de llevar a cabo y cumplir con cualquier orden o instrucción dictada por el fiscal que dirige la investigación del proceso, según el art. 548.1 del anteproyecto. Estas instrucciones del fiscal pueden ser generales y particulares, conforme expresan, respectivamente, los arts. 531 y 532 del texto comentado. Asimismo, en aplicación de lo establecido en el art. 548.2 de ese texto, cabe delegar la realización de los actos de investigación por parte del fiscal a la Policía Judicial, a excepción de aquellos que hayan de ejecutarse bajo su presencia o que precisen su participación. En consecuencia, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado deberán comunicar al fiscal el resultado de la práctica de las diligencias de investigación que este les hubiera encomendado en el plazo más breve posible a su conclusión y, en todo caso, en el plazo determinado en la instrucción u orden (art. 549.1). En este supuesto, el art. 533 del anteproyecto prescribe que la comunicación entre el fiscal y la policía deberá realizarse por escrito y por medio de los jefes de la unidad de la fuerza o cuerpo competente, salvo en situación de urgencia; circunstancia que permite al MF ordenar de modo directo la realización de alguna diligencia y, si el caso lo requiere, impartir la orden de forma verbal. Por otra parte, la inamovilidad recogida en el art. 534 del texto objeto de comentario, constituiría una de las características presente en aquellos funcionarios de la Policía Judicial que deban llevar a cabo la investigación de un hecho delictivo por orden del fiscal, es decir, una vez iniciada la investigación, estos funcionarios no pueden ser removidos sin previa autorización del fiscal encargado de la dirección del procedimiento. 54 4.8. La participación de las partes 4.8.1. La participación del investigado Los arts. 562 a 565 del ALECRIM de 2020 se dedican a regular aspectos clave de la intervención del investigado en la primera fase del proceso penal, a destacar: Primeramente, en virtud de los arts. 562 y 563 del texto, la defensa de la persona investigada tiene derecho a tener acceso al procedimiento de investigación, al examen de las piezas de convicción, así como, a solicitar que se practiquen las diligencias que entienda “oportunas” y “útiles”, desde la celebración de la primera comparecencia del investigado, excepto si media declaración de secreto. Sin embargo, el Consejo General de la Abogacía Española considera que, en lugar, de acceder al procedimiento desde la primera comparecencia, lo lógico, desde el punto de vista del derecho de defensa, sería tener acceso desde la notificación al investigado de la misma 102 . En segundo término, a diferencia de lo que acontece en la actual fase de instrucción, es el MF el sujeto encargado de acordar aquellas diligencias de investigación planteadas por la defensa, siempre que las considere relevantes para esclarecer el hecho delictivo y los sujetos responsables del mismo (art. 563.2). En el caso de que estas diligencias sean denegadas por parte del fiscal no obsta a que puedan ser de nuevo propuestas ante el Juez de la Audiencia Preliminar (art. 563.3). En tercer lugar, conforme al art. 564 del texto, el investigado tiene derecho a presentar tanto los documentos que entienda oportunos para garantizar su defensa, como declaraciones de testigos llevadas a cabo por cualquier forma que permita garantizar su autenticidad, e incluso informes de peritos efectuados por su cuenta; en consecuencia, este material aportado por la defensa únicamente puede ser denegado si es irrelevante para el objeto del procedimiento de investigación, esto es, si es totalmente ajeno al mismo. En último término, el art. 565 del anteproyecto confiere la posibilidad de que el investigado participe en la práctica de todas las diligencias de investigación. 102 Consejo General de la Abogacía Española: “Observaciones del Consejo General de la Abogacía Española al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal”. pp.88. https://www.abogacia.es/wpcontent/uploads/2020/07/Observaciones_LECrim-2.pdf [consulta: 2 mayo 2022]. 55 4.8.2. La participación de las acusaciones En este apartado se mostrarán las dos principales diferencias existentes entre la intervención de la persona investigada y de las acusaciones en el procedimiento investigador: Por un lado, en contraste con el art. 562 del ALECRIM de 2020, se observa que el art. 570 establece que las acusaciones (particulares o populares) pueden tener acceso, excepto declaración de secreto, al procedimiento de investigación y al examen de las piezas de convicción a partir de que se admita su personación. En relación con este precepto, conviene mencionar cuándo se entiende personada la acusación particular y popular. Con respecto a la primera, la víctima del delito se puede personar en la investigación 103 solicitándola por medio de un escrito firmado por su abogado dirigido al fiscal responsable de la misma, el cual, a través de decreto, le concederá la condición de parte si cumple con los requisitos para ser considerada víctima, en atención al art. 566. En cuanto a la segunda, para su personación en el proceso se requiere su solicitud ante el Juez de Garantías, a través de querella y en cualquier momento previo a que se dicte el decreto de conclusión de investigación, conforme a los arts. 124.1 y 567 del texto mencionado. Por otro lado, a tenor del art. 573 del texto comentado, únicamente se permite que las acusaciones (particulares o populares) participen en aquellos actos de investigación practicados a su instancia o ejecutados con el fin de asegurar una fuente de prueba de acuerdo con el Título VIII del Libro IV. 4.9. El principio de oportunidad El apartado XXV de la Exposición de Motivos del anteproyecto de 2020 afirma la necesidad de introducir limitadamente el principio de oportunidad en nuestro sistema procesal a fin de satisfacer las necesidades actuales de la sociedad. Por eso, el principio de oportunidad debe considerarse como “verdadera plasmación práctica de criterios político criminales basados en la falta de necesidad de pena en el caso concreto o en un margen de reducción de la pena 103 El art. 116.1 del ALECRIM de 2020 indica que el tiempo para personarse como acusación particular será “en cualquier momento anterior a la preclusión del trámite de presentación del escrito de acusación”. 56 ligado a la institución de la conformidad”, sin que, en ningún caso, pueda entenderse como “mera discrecionalidad técnica en la interpretación del ámbito de aplicación de la norma penal” 104 . La facultad de abstenerse del ejercicio de la acción penal por razones de oportunidad corresponde exclusivamente al Ministerio Fiscal, según el art. 90 del texto articulado. A continuación, el referido apartado del anteproyecto ofrece dos modalidades de oportunidad: Por un lado, el denominado “archivo por oportunidad”. Esta modalidad es desarrollada por el art. 175 del anteproyecto, el cual establece que el fiscal puede decretar el archivo, ya sea total o parcialmente, del procedimiento investigador para los supuestos de delitos que se castiguen con penas de prisión de hasta dos años, de multa o con privación de derechos que no supere los diez años. Si bien, para que proceda el “archivo por razones de oportunidad”, se exige el cumplimiento de una serie de requisitos contemplados en su apartado primero, teniendo presente, en todo momento, los límites que impiden el ejercicio de esa facultad regulados en sus apartados segundo y tercero. Por otro lado, el conocido como “archivo por condición”. Es lo que se denomina por el art. 176 del anteproyecto como “suspensión del procedimiento por razones de oportunidad”, contemplado para supuestos de delitos que se castiguen con penas de prisión no superiores a cinco años o con cualquier otra pena de diferente naturaleza. Además, se requiere el consentimiento de la víctima y el compromiso expreso del penado de llevar a cabo ciertas reglas de conducta orientadas principalmente a reparar los daños ocasionados, aparte del cumplimiento de los requisitos referidos en la modalidad anterior (art. 176). Pues bien, el apartado sexto del citado precepto estipula que cuando la persona investigada cumpla las reglas de conducta y sus obligaciones en el plazo indicado (no superior a dos años) y no cometa ningún delito en el trascurso de dos años el MF debe remitir el procedimiento ante el Juez de Garantías para que acuerde el sobreseimiento. Adicionalmente, se consagran dos supuestos de oportunidad referidos a las organizaciones criminales. Por una parte, el art. 178.1 del anteproyecto dispone que el fiscal puede acordar el archivo del procedimiento de investigación “cuando su incoación o continuación pueda poner en grave riesgo la tramitación de otra causa declarada secreta y relativa a delitos de 104 Apartado XXV de la Exposición de Motivos del ALECRIM de 2020. 57 terrorismo o a las actividades de una organización criminal”. Este decreto de archivo debe remitirse inmediatamente al Juez de Garantías, surtiendo efectos hasta que desaparezca el riesgo ocasionado para la investigación principal o el secreto de la misma se hubiere alzado, circunstancia que permite al fiscal solicitar al Juez la reapertura del procedimiento 105 . Por otra parte, el art. 179 del anteproyecto alude al archivo de la causa por colaborar activamente en contra de una organización criminal ante delitos que no excedan de los seis años de prisión o ante cualquier otra pena de distinta naturaleza. Específicamente se está refiriendo a la persona investigada que se arrepiente de cooperar de manera activa con una organización criminal. De ahí que, para que sea efectivo este supuesto, se precise del cumplimiento de unos límites regulados en la propia norma, en concreto, que el arrepentimiento sea real, la colaboración sea activa y sustancial y la víctima o víctimas del delito se encuentren adecuadamente indemnizadas por los daños ocasionados 106 . Partiendo de que la vigente LECrim, en su art. 963.1. 1ª, contempla únicamente el archivo por oportunidad cuando se trate de un delito leve de muy escasa gravedad y no medie un interés público de cierta relevancia en la persecución del hecho delictivo y, que el Código Penal, en su art. 579 bis apartado tercero, prevé la posibilidad de imponer una pena inferior en uno o dos grados al sujeto arrepentido solo por delitos de terrorismo, se observa un cambio sustancial con la regulación implantada en el nuevo ALECRIM, donde se recogen numerosas y detalladas previsiones, en concreto siete preceptos, sobre la terminación del procedimiento investigador por razones de oportunidad. A ello se suma, que los decretos dictados por el fiscal en los casos regulados en los arts. 176, 177 y 179 del anteproyecto se encuentran sometidos a control por el Juez de Garantías 107 . 4.10. Problemas que se plantean para instaurar la reforma 4.10.1. La necesidad de adaptar la regulación del Ministerio Fiscal a este anteproyecto La Disposición Final Segunda del ALECRIM de 2020 contempla el plazo de un año, desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado, para elevar al Parlamento un proyecto de ley que reforme el EOMF con el propósito de adaptar la institución del MF. 105 Art. 178 del ALECRIM de 2020. 106 Apartado XXV de la Exposición de Motivos del ALECRIM de 2020. 107 Art. 180 del ALECRIM de 2020. 64 En definitiva, el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal aprobado el 24 de noviembre de 2020 sigue su tramitación. Si bien, hasta el momento, no parece que vaya a tener éxito, pues, de hecho, se están tramitando normas que modifican la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, como acontece con el Proyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual, cuya Disposición final primera dispone que el art. 13 de la LECrim será modificado con el objetivo de añadir el siguiente nuevo párrafo: “En la instrucción de delitos cometidos a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación, el juzgado podrá acordar, como primeras diligencias, de oficio o a instancia de parte, las medidas cautelares consistentes en la retirada provisional de contenidos ilícitos, en la interrupción provisional de los servicios que ofrezcan dichos contenidos o en el bloqueo provisional de unos y otros cuando radiquen en el extranjero” 114 . 114 Boletín Oficial de las Cortes Generales: “Proyecto de Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual”. https://www.congreso.es/backoffice_doc/prensa/notas_prensa/90310_1652944630220.PDF [consulta: 27 mayo 2022]. 65 BIBLIOGRAFÍA 1. 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LEGISLACIÓN Y ANTEPROYECTOS − Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 27 de julio de 2011. − Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 24 de noviembre de 2020. − Constitución de la República Española de 8 de diciembre de 1931 − Constitución Española (27 de diciembre de 1978) − Decreto del 21 de febrero de 1958 por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de su Estatuto. − Ley 50/1981, de 30 de diciembre, reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. − Ley de Enjuiciamiento Criminal de 14 de septiembre de 1882 − Ley provisional sobre organización del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870. − Ley Orgánica del Estado, número 1/1967, de 10 de enero. − Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial − Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. 69 − Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. − Ley 24/2007, de 9 de octubre, por la que se modifica la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. − Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea. − Real Decreto, de 21 de junio de 1926, disponiendo que desde el día 1º de Julio próximo el Ministerio Fiscal constituya carrera separada de la Judicial y se rija por el Estatuto que se inserta; aprobando la plantilla provisional del personal que se ha de integrar al ministerio Fiscal, y aprobando igualmente la relación de los 204 funcionarios que integrarán el primer Escalafón de la carrera Fiscal. RESOLUCIONES Y DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO 1.Resoluciones Tribunal Constitucional − Auto del Tribunal Constitucional núm. 63/1997, de 6 de marzo (ECLI:ES:TC:1997:63A). − STC 41/1998, de 24 de febrero (ECLI:ES:TC:1998:41). − STC 60/1995, de 16 de marzo (ECLI:ES:TC:1995:60). − STC 206/2003, de 1 de diciembre (ECLI:ES:TC:2003:206). − STC 30/2005, de 14 de febrero (ECLI: ES:TC:2005:30). Tribunal Supremo − STS núm. 228/2015, de 21 de abril (ROJ: STS 1516/2015). − STS núm. 521/2015, de 13 de octubre (ROJ: STS 4342/2015). − STS núm. 203/2007, de 13 de marzo (ECLI:ES:TS:2007:1479). 2.Doctrina de la Fiscalía General del Estado 70 − Consulta 2/1995, de 19 de abril, Acerca de dos cuestiones sobre las Diligencias de Investigación del Fiscal: su destino y la pretendida exigencia de exhaustividad (FIS-Q-1995-00002). https://www.boe.es/buscar/doc.php?coleccion=fiscalia&id=FIS-Q-1995-00002 [consulta: 22 febrero 2022]. − Circular 4/2013, de 30 de diciembre sobre las diligencias de investigación (FIS-C-2013-00004). https://www.boe.es/buscar/doc.php?coleccion=fiscalia&id=FIS-C- 2013-00004 [consulta: 9 marzo 2022]. − Instrucción 2/2008, de 11 de marzo, sobre las funciones del Fiscal en la fase de Instrucción (Referencia: FIS-I-2008-00002). https://www.boe.es/buscar/doc.php?coleccion=fiscalia&id=FIS-I-2008-00002 [consulta: 22 febrero 2022]. − Circular 1/2021, de 8 de abril, de la Fiscalía General del Estado, sobre los plazos de la investigación judicial del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pp. 45896. https://www.boe.es/boe/dias/2021/04/21/pdfs/BOE-A-2021-6369.pdf [consulta: 22 febrero 2022].