Las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, una vez inscritas, impiden el ejercicio de la acción rescisoria concursal. Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2016 (682/2016)

CONCURSO DE ACREEDORES 7 COMENTARIO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 21 DE NOVIEMBRE DE 2016 (682/2016) Las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, una vez inscritas, impiden el ejercicio de la acción rescisoria concursal Comentario a cargo de: Andrés Domínguez Luelmo Catedrático de Derecho Civil SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE 21 DE NOVIEMBRE DE 2016 Roj: STS 5136/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5136 Id Cendoj: 28079119912016100029 Ponente: Excmo. Sr. Don Ignacio Sancho Gargallo Asunto: Se discute si es posible impugnar a través de la acción rescisoria concursal una modificación estructural previamente efectuada, cuando la sociedad afectada es declarada posteriormente en concurso. Ante la disparidad de criterios jurisprudenciales sobre esta materia, y sobre la base del art. 47.1 de la Ley 3/2009, el TS defiende la resistencia de las modificaciones estructurales traslativas a la rescisión concursal, sin perjuicio de la acción de nulidad basada en las normas reguladoras de esta ley, sujeta a un plazo de caducidad de tres meses. Sumario: 1. Resumen de los hechos. 2. Soluciones dadas en primera instancia. 3. Soluciones dadas en apelación. 4. Los motivos de casación alegados. 5. Doctrina del Tribunal Supremo. 5.1. Las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles en relación con el concurso. 5.2. Los efectos de la acción rescisoria concursal: diferencias entre la acción pauliana y las acciones 2016.indb 115 03/01/2018 12:26:23 116 Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2016 (682/2016) de reintegración concursal. 5.3. Naturaleza jurídica y objeto de la acción rescisoria concursal: la transmisión de activos y pasivos como efecto propio e inescindible de la escisión. 5.4. El debate doctrinal en torno a la posibilidad o imposibilidad de impugnar la modificación estructural a través de la acción rescisoria concursal. 5.4.1. Argumentos a favor de la posibilidad de utilización de la rescisión concursal. 5.4.2. Argumentos en contra de la posibilidad de utilizar en estos casos la acción rescisoria concursal. 5.5. Las modificaciones estructurales y la acción rescisoria concursal en la jurisprudencia. 5.6. La resistencia de las modificaciones estructurales a la rescisión concursal. 5.7. Salvaguarda de los derechos de terceros frente a la escisión: el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados. 5.8. Conclusión. 6. Bibliografía. 1. Resumen de los hechos Recobesa S.L., sociedad unipersonal, cuyo único socio era Rolaelsa S.L., es declarada en concurso el día 8 de enero de 2013. Propertyxest S.L. es también una sociedad unipersonal, cuyo único socio es Pedro Jesús. El administrador único de estas tres sociedades es Groupxest S.L., que en los tres casos había designado para desarrollar las funciones de administrador a la misma persona (Casimiro, hijo de Pedro Jesús). Las juntas universales de las dos sociedades, Recobesa S.L. y Propertyxest S.L. fechadas el 6 de agosto de 2010, acordaron la escisión parcial del patrimonio de Recobesa S.L. y su traspaso en bloque por sucesión universal a Propertyxest S.L., concretado en la rama de actividad de arrendamiento inmobiliario, con los inmuebles y pasivos afectos. Los acuerdos se instrumentan en escritura pública de 31 de diciembre de 2010, y la inscripción registral data de 10 de marzo de 2011. Tras la declaración de concurso de Recobesa S.L. (que fue calificado como fortuito), la administración concursal ejercita la acción rescisoria concursal frente a la transmisión de activos que había conllevado la escisión. En la demanda se argumenta que la única finalidad pretendida con la escisión parcial era sustraer del ámbito de la responsabilidad patrimonial de Recobesa S.L. el patrimonio neto escindido, pues se transmitieron los inmuebles menos gravados y que generaban rentas, lo que contribuyó a abocar a Recobesa, S.L. a la situación de insolvencia y al concurso de acreedores. Para la administración concursal, el perjuicio patrimonial se concretaba en la salida del patrimonio escindido de la concursada a título gratuito, pues en una escisión parcial la contraprestación por el patrimonio escindido no la percibe la sociedad escindida sino los socios de ésta. Por este motivo existiría una presunción iuris et de iure de perjuicio patrimonial. Desde esta perspectiva, como petición principal de la demanda, se solicita la ineficacia de la transmisión de la propiedad de los inmuebles, con las cargas que los gravaban, que se había operado por medio de la escisión parcial de 2016.indb 116 03/01/2018 12:26:23 117 Andrés Domínguez Luelmo Recobesa S.L. a favor de Propertyxest S.L., y la condena de esta última a la reintegración de aquellos inmuebles a la masa, o su equivalente pecuniario en caso de que hubieran sido transmitidos a un tercero. Como petición subsidiaria se solicita la declaración de la ineficacia de la escisión parcial, alegando que los actos de rescisión pretendidos encajan en las presunciones de perjuicio patrimonial para la masa de los arts. 71.2 y 72.3.1º de la Ley Concursal. 2. Soluciones dadas en primera instancia La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de La Coruña de 6 de marzo de 2014 desestima la demanda. Por lo que se refiere a la solicitud de ineficacia de la transmisión de los inmuebles, por considerar que no se podía aislar dicha transmisión de la modificación estructural que la justificaba. De manera que si se pretendía dicha ineficacia era preciso rescindir el negocio del que traía causa, e impugnar la escisión parcial, que es lo que constituía la petición subsidiaria. Pero en cuanto a ésta, consideró que el art. 47.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, veda por razones de seguridad jurídica cualquier acción impugnatoria posterior a la inscripción en el Registro Mercantil de la operación realizada, de manera que la escisión quedaría a salvo tanto de las acciones rescisorias comunes del CC, como de la acción rescisoria concursal. 3. Soluciones dadas en apelación La SAP 414/2014 de La Coruña (Secc. 4ª), de 30 de diciembre, desestima el recurso de apelación y se muestra conforme con el criterio la SJM, aunque reconoce que existe una fuerte polémica sobre la cuestión, y pone de relie- ve los fundamentados argumentos jurídicos, tanto de los que mantienen una postura a favor, como de los que la manifiestan en contra. En cualquier caso, considera que las modificaciones estructurales traslativas, inscritas en el Registro Mercantil antes de la declaración de concurso, no pueden ser objeto de las acciones de reintegración previstas en el artículo 71 de la Ley Concursal, como consecuencia de la eficacia convalidante de la inscripción, por evidentes razones de seguridad jurídica. 4. Los motivos de casación alegados El recurso de casación reitera las razones aducidas en el recurso de apelación frente a la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil. Frente a la tesis seguida por la sentencia recurrida de la resistencia de la escisión a la rescisoria concursal, sostiene que el art. 47.1 de la Ley 3/2009 no prohíbe el ejercicio de 2016.indb 117 03/01/2018 12:26:23 118 Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2016 (682/2016) las acciones de reintegración del art. 71 de la Ley Concursal, sino únicamente las de anulación de la escisión parcial. El recurrente entiende que es posible la rescisión de los efectos de la escisión, sin necesidad de dejar sin efecto la modificación estructural, en atención a la naturaleza funcional de la ineficacia que conlleva la rescisión concursal, que afectaría al negocio sólo en la medida necesaria para evitar el perjuicio a los acreedores que pudiera derivarse de la disminución de la masa activa patrimonial sobre la que pueden hacer efectivos sus créditos. 5. Doctrina del Tribunal Supremo 5.1. Las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles en relación con el concurso Dentro de la posible rescisión de operaciones societarias en caso de concurso, la sentencia objeto de estudio se refiere a exclusivamente a las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. El problema se plantea por la existencia de dos regulaciones que resultan aplicables y cuya interpretación provoca algunos conflictos: la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante, LME), y la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante, LC). La LME tiene por objeto la regulación de las modificaciones estructurales consistentes en la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo, incluido el traslado internacional del domicilio social. El precepto clave en esta materia es el art. 47.1 LME, conforme al cual: «Ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de esta Ley. Quedan a salvo, en su caso, los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados». Aunque la sentencia que nos ocupa se refiere a un supuesto de escisión, según el art. 73.1 LME, ésta se rige «por las normas establecidas para la fusión en esta Ley, con las salvedades contenidas en este Capítulo, entendiendo que las referencias a la sociedad resultante de la fusión equivalen a referencias a las sociedades beneficiarias de la escisión» (en este mismo sentido, el art. 90 LME considera de aplicación a la cesión global lo dispuesto para las fusiones en el art. 47 LME). Como se destaca en la Exposición de Motivos de la Ley 3/2009, estas modificaciones estructurales «van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad». En todos estos casos se realizan operaciones traslativas, pero no estamos ante la transmisión de todo el patrimonio social a modo de cesión conjunta de sus distintos elementos, sino ante una transmisión en bloque y como un todo, o en varios bloques que constituyen unidades económicas diferentes. Lo característico de estas modificaciones estructurales es que se transmiten al adquirente o adqui- 2016.indb 118 03/01/2018 12:26:23 119 Andrés Domínguez Luelmo rentes, en unidad de acto, las relaciones obligaciones y reales que integran la totalidad de esa patrimonio, o en su caso, las diferentes unidades económicas en que se divide, lo que constituye un régimen excepcional de transmisión de activos y pasivos (González Navarro, 2012, pg. 200). Puede suceder así que se transmita en bloque todo el patrimonio de una o más sociedades (supuestos de fusión o de cesión global de activo y pasivo), o que se transmitan partes de ese patrimonio (en los casos de escisión). Estas modificaciones estructurales pretenden favorecer muchas veces una reestructuración empresarial y se plantean como una vía para prevenir la insolvencia o como una alternativa a la declaración de concurso (León Sanz, 2013, pgs. 75 y ss.). Teniendo en cuenta que tales modificaciones pueden afectar a los acreedores, que ven alterado el patrimonio que responde del pago se sus créditos, la LME articula la tutela del derecho de aquéllos a través de los derechos de oposición e impugnación. Desde esta misma perspectiva parece lógico también preguntarse si se puede brindar algún tipo de protección a la masa activa del concurso posterior. La pregunta a resolver es si es posible, a través del art. 71 LC, rescindir y dejar sin efecto la modificación estructural cuando la sociedad afectada es posteriormente declarada en concurso, y la modificación se ha efectuado dentro de los dos años anteriores a la declaración (art. 71.1 LC). Conviene, no obstante, deslindar perfectamente desde el principio la situación a la que se refiere la sentencia en estudio, porque las interferencias entre las modificaciones estructurales y el concurso se pueden producir en momentos diferentes. El art. 100.3 LC contempla directamente la posibilidad de que la modificación estructural se desarrolle durante el concurso, es decir, dentro de un procedimiento concursal ya iniciado. Es posible igualmente que la declaración de concurso se produzca en el momento en que existe una modificación estructural en curso, que se ve interrumpida por dicha declaración. Finalmente, puede suceder que la modificación estructural se haya completado antes de la declaración de concurso. La sentencia en estudio se refiere a esta última modalidad, y en ella se plantea si es posible rescindir la modificación estructural efectuada cuando la sociedad afectada es declarada posteriormente en concurso. Los supuestos que se han dado en la práctica han dado lugar a una jurisprudencia contradictoria, pues es frecuente encontrarse con escisiones parciales de sociedades con la finalidad de centrar la actividad en las que sean más viables, y que se produzca posteriormente el concurso de la sociedad escindida, como sucede en el presente caso con Recobesa, S.L. Otras veces nos encontramos con escisiones totales en que la sociedad matriz es escindida en varias sociedades, con un reparto de los riesgos y las cargas poco equilibrado, que conduce al concurso a una de ellas, en beneficio de las más prósperas; o con fusiones por absorción de sociedades o divisiones de grupos societarios, seguidas de la declaración en concurso de la sociedad absorbente (González Navarro, 2012, pg. 200). En cualquiera de los casos, cabe plantear si la administración concursal de la sociedad concursada puede impugnar la modificación estructural por medio 2016.indb 119 03/01/2018 12:26:23 120 Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2016 (682/2016) de dos vías: a) A través de las normas societarias sobre impugnación de las modificaciones estructurales por no haberse realizado de conformidad con le LME, dentro del plazo previsto legalmente (art. 47 LME). B) A través de la legislación concursal sobre rescisión de actos perjudiciales para la masa activa (art. 71 LC). De todos los supuestos de modificación estructural mencionados, la situación a que se refiere la sentencia en estudio presenta unos perfiles que la hacen más problemática, ya en los casos de escisión participan varias sociedades, lo que implica un reparto o transmisión de activos y pasivos, al que se aplican las reglas de la responsabilidad solidaria de todas las sociedades, sean beneficiarias o escindidas (vid. el régimen del art. 80 LME, en cuanto a la escisión, que el art. 91 LME aplica igualmente a los casos de cesión global), aunque, como se ha destacado, esa misma responsabilidad solidaria dificulta extraordinariamente la existencia de esta modificación estructural (Beltrán, 2010, 178). Conviene detenerse primero, como hace la sentencia en estudio, en la naturaleza y efectos de la acción rescisoria, para pasar luego a analizar si es posible impugnar la modificación estructural realizada a través de dicha acción. 5.2. Los efectos de la acción rescisoria concursal: diferencias entre la acción pauliana y las acciones de reintegración concursal La acción rescisoria concursal es una acción especial dentro del grupo de las acciones rescisorias, con las que comparte fundamento, finalidad y algunos presupuestos (Fernández Campos, 1998, pgs. 285 y ss.; y 2007, pg. 19). La sentencia objeto de comentario se preocupa de diferenciar, por un lado, el régimen de la acción revocatoria o pauliana de los arts. 1111 y 1291.3º CC, y, por otro, la acción rescisoria de reintegración concursal del art. 71 LC, particularmente en cuanto a sus efectos. Con ello no se hace otra cosa que recoger la jurisprudencia anterior sobre la materia, y la opinión doctrinal mayoritaria. En el régimen del CC, la acción revocatoria por fraude de acreedores es de ejercicio individual, pues la legitimación corresponde a cualquiera de los acreedores perjudicados. Su finalidad es dejar sin efecto el acto impugnado en la medida necesaria para que el acreedor pueda satisfacer su derecho de crédito, sin que ello suponga restitución del bien enajenado al patrimonio del deudor. La ineficacia favorece, pues, al acreedor o acreedores impugnantes (Díez-Picazo, 2008, pg. 893; Fernández Campos, 2007, pg. 20; Parra Lucán, 2014, pg. 259; Sancho Gargallo, 2017, pg. 56). Es precisamente, como ha destacado la jurisprudencia, este carácter personal de la acción el que determina, por una parte, que en principio la legitimación para su ejercicio corresponda al acreedor perjudicado y, por otra, que la ineficacia del acto impugnado sea relativa y parcial, pues la privación de eficacia del acto impugnado lo es sólo respecto del acreedor que acciona y en la medida estrictamente necesaria para subsanar el perjuicio sufrido (SSTS 28 noviembre 1997, 24 julio 1998 y 30 enero 2004, entre otras). Las SSTS 7 septiembre 2012 y 18 abril 2013 afirman expresamente que la acción pauliana es «una acción personal que, con carácter general, posibili- 2016.indb 120 03/01/2018 12:26:23 121 Andrés Domínguez Luelmo ta a los acreedores para atacar la eficacia funcional de los actos fraudulentos celebrados por el deudor, en la medida en que dichos actos determinen su incapacidad patrimonial en orden a la satisfacción de los respectivos créditos». Y con mayor claridad la STS 18 abril 2013 dispone: «De este modo, los efectos del ejercicio de la acción pauliana en caso de estimarse tan sólo benefician al acreedor que hubiera ejercitado la acción, quien lo hace en su nombre e individualmente; esto es, no se produce propiamente una reintegración de los bienes afectados al patrimonio del deudor, restaurando así la garantía patrimonial a favor de todos los acreedores, sino que sólo se consideran los actos impugnados como no ocurridos en relación con el acreedor actor, para posibilitar la ejecución de su crédito en las mismas condiciones en que se encontraba antes de haberse concluido el acto de disposición impugnado». La acción rescisoria concursal, en cambio, lo que trata es de remover el perjuicio que el acto impugnado representa para todos los acreedores concursales, posibilitando la vuelta del bien enajenado al patrimonio del deudor (que ahora es la masa activa) para poder satisfacer al mayor número de acreedores mediante su liquidación y posterior reparto entre quienes se hayan integrado en la masa pasiva (Fernández Campos, 2007, pg. 20). En estos casos, la ineficacia ya no es relativa, aunque siga siendo parcial, porque los beneficiarios de la reintegración van a ser todos los acreedores, de manera que los bienes y derechos restituidos irán a parar a la masa del concurso, sin que ninguno de los acreedores pueda cobrarse con preferencia sobre los demás, con lo que se impide la contravención de la par conditio creditorum (Sancho Gargallo, 2017, pg. 58). La Sentencia objeto de comentario considera muy relevante esta distinción entre la acción pauliana y la rescisoria concursal, porque «la rescisión concursal no determina una ineficacia relativa del acto impugnado, sino total, con el consiguiente efecto de restitución a la masa de los bienes o derechos objeto del acto de disposición impugnado. Sólo si los bienes no pueden restituirse, el art. 73.2 LC impone a la contraparte, destinatario de los bienes objeto de disposición, la restitución por equivalente: el pago del valor de los bienes cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal; y, en caso de mala fe en quien contrató con el concursado, también deberá indemnizar los daños y perjuicios causados a la masa activa». Como consecuencia de lo anterior, al juicio del TS, no es posible instar la rescisión concursal de la escisión sin dejar de pretender con ello, a la vez, su ineficacia. Más adelante me referiré a la posibilidad de utilizar otras acciones, sin necesidad de dejar sin efecto la escisión, cuando la modificación estructural se haya realizado para defraudar ilícitamente el derecho de crédito de algunos acreedores. 5.3. Naturaleza jurídica y objeto de la acción rescisoria concursal: la transmisión de activos y pasivos como efecto propio e inescindible de la escisión Como se desprende de los antecedentes de hecho, la petición principal de la demanda era que se declarara la ineficacia de la transmisión de la propiedad de los inmuebles, de Recobesa S.L. a Propertyxest S.L., operada a través de 2016.indb 121 03/01/2018 12:26:23 122 Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2016 (682/2016) la escisión parcial de la primera a favor de la segunda, debiendo reintegrarse igualmente los frutos y rentas producidos por dichos inmuebles desde la fecha que tuvo lugar la citada escisión hasta que se dejase ineficaz. Y todo ello, preservando o sin atacar directamente la eficacia jurídica de la escisión misma. Sólo como petición subsidiaria se solicita que se declare la ineficacia de la escisión parcial. La petición principal de la administración concursal es inadmisible porque en nuestro sistema causal de transmisión de la propiedad (que necesita de título y modo: art. 609 CC) no cabe impugnar aisladamente dicha transmisión, pues no tienen cabida los negocios abstractos. Es decir, no es posible encontrar un título que justifique la transmisión de los inmuebles a la sociedad beneficiaria (Propertyxest SL) diferente de la escisión parcial, a través de la cual se produce la transmisión en bloque de una parte del patrimonio de la sociedad escindida. De esta manera, si lo que se pretende es que se declare la ineficacia de la transmisión de la propiedad de los inmuebles, es de todo punto necesario impugnar la escisión. En este sentido, lo único que cabe discutir es la petición subsidiaria que, para conseguir la reintegración de los inmuebles, impugna precisamente la modificación estructural realizada por considerarla como un acto perjudicial para la masa activa del concurso (art. 71 LC). La STS en estudio insiste en la necesidad de identificar claramente el acto que es objeto de impugnación a través de esta acción rescisoria concursal. En el presente caso la impugnación de la transmisión de la propiedad de los inmuebles se había producido mediante escritura pública otorgada el 31 de diciembre de 2010, por lo que la traditio provocada por la referida escritura (art. 1462.II CC) habría tenido lugar fuera del límite temporal de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso (8 de enero de 2013). En cambio, si lo que se impugna es la propia modificación estructural, por considerar perjudiciales para la masa activa las transmisiones de bienes operadas en el marco de la referida escisión, el art. 46 LME (por la remisión genérica que efectúa el art. 73.1 LME) dispone que la eficacia del negocio se produce por su inscripción en el Registro Mercantil, que en nuestro caso tuvo lugar el 10 de marzo de 2011, es decir, dentro del límite temporal de los dos años. En este sentido se pronunció la SJM núm. 1 de La Coruña de 6 de marzo de 2014. Pero en apelación y casación el recurrente centra la cuestión en la posibilidad de rescindir los efectos de la escisión sin necesidad de dejar sin efecto la modificación estructural, todo ello en atención a la naturaleza funcional de la ineficacia que provoca la rescisión concursal, que sólo afectaría al negocio en la medida necesaria para evitar el perjuicio que pudiera ocasionarse a los acreedores por la disminución de la masa patrimonial sobre la que hacer efectivos sus créditos. En función de esta argumentación considera que la fecha a tener en cuenta, para saber si el acto impugnado está dentro o fuera del período sospechosos de dos años, es la fecha de la inscripción registral de la escisión y no la de la escritura pública. El TS no entra a valorar si estamos dentro o fuera del plazo de los dos año, sino que insiste en la idea de identificar el acto de disposición objeto de 2016.indb 122 03/01/2018 12:26:23 123 Andrés Domínguez Luelmo impugnación. Para ello profundiza en un elemento configurador de la acción rescisoria: el perjuicio para la masa activa que haya podido provocar el acto cuya revocación se pretende. Todo ello con la intención de averiguar si es posible deslindar la escisión, por un lado, y la transmisión de los activos que dicha escisión conlleva desde la sociedad escindida a la beneficiaria, por otro. Como se afirma en la STS 26 octubre 2012: «El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta un lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso». Según el TS, el perjuicio para la masa activa ha de entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC) y, además, debe carecer de justificación. No obstante, en esta sentencia se destaca que no se puede equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par conditio creditorum, pues lo contrario nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial, realizado dos años antes de la declaración de concurso, que conlleve una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles. Es en cuanto a este último punto –la rescisión concursal de los pagos– donde la Sentencia en estudio se detiene para determinar si, en los contratos sinalagmáticos, se debe impugnar el contrato (que en caso de estimación provocaría la restitución recíproca de las prestaciones realizadas), o si puede impugnarse únicamente el pago o cumplimiento de una de las obligaciones dimanantes de ese contrato. El antecedente de la STS 26 octubre 2012 es claro al considerar que no pueden confundirse los efectos derivados de la rescisión de un negocio bilateral, con los efectos de la rescisión del acto unilateral que supone el pago o cumplimiento de una de las contraprestaciones del negocio. En la Sentencia objeto de comentario se trae a colación este problema para determinar si también aquí puede deslindarse la escisión, por un lado, de la transmisión de activos provocada por esa escisión, por otro (lo que podría justificar la rescisión únicamente de la transmisión de activos). Y se llega a la conclusión contraria: la «posibilidad de impugnar un negocio o un acto de cumplimiento de una de las obligaciones nacidas de ese contrato, con sus efectos propios en cada caso, puede darse, obviamente, cuando sea posible diferenciar entre estos dos actos. Este no es el caso de la escisión parcial y la transmisión de los activos que dicha escisión conlleva desde la sociedad escindida a la beneficiaria». En los supuestos de escisión parcial, como dispone el art. 70 LME, se produce el traspaso en bloque, por sucesión universal, de una o varias partes del patrimonio de la sociedad escindida, cada una de las cuales forma una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes. Pero este traspaso en bloque no puede ser considera- 2016.indb 123 03/01/2018 12:26:23 130 Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2016 (682/2016) supuesto en que la sociedad escindida había transmitido sus activos, libres de cargas, a la sociedad beneficiaria, con sus mismos socios. Por otro lado, en cuanto al carácter oneroso o gratuito de la operación, considera la sentencia que «esta no era una operación gratuita, los socios eran reales titulares de parte del capital social de la escindida y lo son ahora, por canje, cuyas reglas y valoraciones no han sido objeto de impugnación, por lo que en modo alguno el acto ha de tildarse de gratuito y, por ello, no procede la estimación de la pretensión ejercitada». Dentro de las decisiones contrarias a la aplicabilidad del art. 71 LC cabe citar igualmente, aunque en obiter dictum, el Auto 411/2012 del Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Barcelona de 30 de julio de 2012. 5.6. La resistencia de las modificaciones estructurales a la rescisión concursal En el ap. 4 del Fundamento de Derecho segundo el TS se pronuncia expresamente sobre la polémica doctrinal y jurisprudencial que acabo de reseñar, en torno a si las modificaciones estructurales quedan o no al margen de la acción rescisoria concursal. Y entiende que el art. 47 LME pretende restringir al máximo la posibilidad de que, una vez inscrita la operación (escisión, en este caso), pueda instarse su ineficacia. Para realizar esta afirmación el TS tiene en cuenta el art. 17 de la Décima Directiva de sociedades, relativa a fusiones transfronterizas de sociedades de capital (Directiva 2005/56/CE), al disponer que «no podrá declararse la nulidad de una fusión transfronteriza que se realice de conformidad con lo dispuesto en el art. 12», que presupone el previo control de legalidad de la fusión que cada Estado miembro debe realizar de conformidad con el art. 11. El mismo texto se recoge ahora en el art. 134 de la Directiva (UE) 2017/1132, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (versión codificada). Para el TS, en ausencia de un control previo como éste para las fusiones no transfronterizas (vid. no obstante la crítica de Cabanas Trejo, 2017, pgs. 3 y ss.), este control de la legalidad de la fusión puede realizarse dentro de un breve lapso de tiempo (tres meses), desde que la fusión fuera oponible a quien la impugna. Con ello lo que pretende el TS es integrar los núm, 1 y 2 del art. 47 LME (ya aludí anteriormente a la problemática génesis legislativa de este precepto), concluyendo que «el efecto sanatorio de la inscripción registral de la fusión (y por extensión de cualquier modificación estructural traslativa) no es total, ya que no alcanza a la infracción del procedimiento previsto en la propia LME para su validez. La nulidad sólo podrá fundarse en la infracción de las normas legales para la realización de cada concreta modificación estructural, y además debe ejercitarse en un breve lapso de tiempo, pues está sujeta a un plazo de caducidad de tres meses, contados desde que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad, que cuando menos coincidirá con la publicidad registral derivada de la inscripción». 2016.indb 130 03/01/2018 12:26:24 131 Andrés Domínguez Luelmo La posición del TS es incluso más radical que la de algunos defensores de la imposibilidad de utilizar la rescisoria concursal tras la modificación estructural (Cerdá Albero, 2010, pgs. 717 y ss., y 2012, pgs. 402 y ss.; González Navarro, 2012, pgs. 201 y ss.) porque ni siquiera depende de que el Registrador Mercantil pueda controlar o no los posibles vicios de los acuerdos. Si la nulidad sólo puede fundarse «en la infracción de las normas legales para la realización de cada concreta modificación estructural», quedan fuera otros supuestos, como la vulneración de disposiciones estatutarias, o la lesión al interés social o de la minoría y, con ello, la posibilidad de invocar cualquier tipo de abuso (Quijano González – Esteban Ramos, 2007, pg. 604; Cabanas Trejo, 2017, pg. 4). En este sentido, la previsión del art. 47.1 LME afecta a cualquier tipo de acción que pretenda la ineficacia de la modificación estructural. Por ello se emplea el término de «impugnación», para abarcar cualquier acción, y no sólo la nulidad. Para el TS, la imposibilidad de impugnar las modificaciones estructurales inscritas en el Registro Mercantil se deriva, pues, de que la exclusión legal contenida en el art. 47.1 LME afecta a todas las acciones de impugnación que impliquen la ineficacia de la operación. La única excepción sería la acción de nulidad basada exclusivamente en el incumplimiento de los requisitos legales, que sólo podrá ser ejercitada en el plazo de tres meses. De esta manera, se puede afirmar que la única circunstancia definitivamente sanatoria no es la inscripción registral –que es la que restringe los motivos de impugnación–, sino la caducidad de esta acción (Cabanas Trejo, 2017, pg. 5). Este es el motivo por el que la rescisión concursal no se menciona de manera expresa en el art. 47.1, como tampoco se hace con otras acciones de ineficacia, que igualmente están excluidas. Paralelamente lo que se desprende de la postura del TS es que la acción rescisoria concursal ni siquiera se puede utilizar en el referido plazo de tres meses. Ciertamente es una acción de ineficacia (Díez-Picazo, 2008, pg. 893; Fernández Campos, 2007, pg. 20; Parra Lucán, 2014, pg. 259; Sancho Gargallo, 2017, pg. 56), pero no está referida al cumplimiento los requisitos legales de la modificación estructural. Por ello en este caso, como afirma el TS, «la escisión parcial está excluida de los actos de disposición susceptibles de rescisión concursal». La inscripción en el Registro Mercantil de la modificación estructural excluye de manera automática y definitiva (no se dispone del plazo de tres meses) la rescisoria concursal. 5.7. Salvaguarda de los derechos de terceros frente a la escisión: el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados El régimen legal de impugnaciones previsto en el art. 47.1 LME es muy restrictivo, y más aún con la interpretación del mismo que hace el TS en esta sentencia. No obstante, por razones de seguridad jurídica, se dejan a salvo «los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados». Estos otros remedios, que permiten salvaguardar los derechos 2016.indb 131 03/01/2018 12:26:24 132 Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2016 (682/2016) de los socios o de algunos acreedores, son tratados igualmente en la sentencia en estudio, pero con una argumentación paupérrima, por cuanto se limita a transcribir literalmente algunos de los Fundamentos de Derecho de las SSTS 27 enero 2006, 9 octubre 2008 y 3 enero 2013 (tal vez porque son sentencias que alega expresamente el recurrente a favor de su postura, argumento que trata de desmontar el TS). Las dos primeras, anteriores a la LME, están referidas a unos acreedores de efectos cambiarios, cuyo deudor había llevado a cabo una segregación de la rama de actividad, en el curso de la cual se habían emitido las cambiales, sin incluir esas obligaciones cambiales. La STS 3 enero 2013 cita la LME, pero el supuesto de hecho se regía por la normativa anterior, y se refiere a unos acreedores cuyos créditos eran anteriores a la escisión, constituían deudas asociadas a la rama de actividad objeto de escisión, y no habían sido incluidos en la misma. Lo que pretende el TS, transcribiendo literalmente parte de la fundamentación jurídica de estas sentencias, es poner de relieve que el art. 47 LME no impide otros remedios que permitan salvaguardar los derechos de los socios, o de otros acreedores. De hecho en las dos primeras sentencias citadas entendió que la exclusión de unos determinados pasivos vinculados a la rama de actividad objeto de la segregación, que no habían sido incluidos en la misma, y que se habían visto afectados después por los efectos de la suspensión de pagos de la sociedad segregada, constituía un fraude de los derechos de los acreedores cambiarios. Pero la cuestión que debió tratar con más profundidad es la relativa a la legitimación de la administración concursal para ejercitar la acción de resarcimiento, que el TS admite, dándola por supuesta. La acción de resarcimiento pretende no dejar desprotegidos a los eventuales perjudicados, a pesar de no afectar a la modificación estructural efectuada. Pero su objeto no puede ser una genérica indemnización de los perjuicios causados por la operación, porque ello podría chocar con el art. 73 LC que, al disponer la restitución recíproca de las prestaciones, estaría pretendiendo la invalidez de la referida operación (Conde Tejón, 2014, pgs. 453 y ss.). El art. 47 LME lo único que permite es una indemnización de los perjuicios sufridos: estamos ante una indemnización directa y no ante una rescisión con efectos indemnizatorios. El TS únicamente admite que se pueda pretender por esta vía una compensación equivalente a «los créditos que hubieran sido, en su caso, ilícitamente defraudados con la escisión». Pero dentro del concurso, el importe reclamado tendría que guardar relación directa con esos créditos que hubieran sido ilícitamente defraudados, que necesariamente tendrían que ser anteriores a la escisión, y lo obtenido iría a parar a la masa. El problema de la legitimación activa no está exento de polémica en la doctrina. El art. 47.1 LME incluye expresamente a los socios y a los terceros. Para ampliar el elenco de posibles legitimados se ha argumentado que el precepto cita a los socios y terceros como titulares del derecho al resarcimiento de los perjuicios, y no como legitimados activos de una acción concreta (Conde Tejón, 2014, pgs. 453 y ss.). Esta manera de razonar me parece artificiosa. El verdadero problema está 2016.indb 132 03/01/2018 12:26:24 133 Andrés Domínguez Luelmo en determinar quién tiene a estos efectos la consideración de tercero, y si están incluidos los acreedores. Aunque se podría argumentar que la legitimación de éstos debe estar en función del ejercicio o falta de ejercicio de derecho de oposición que les reconoce el art. 44 LME, parece más correcta la postura defendida por Fernández del Pozo (2009, pg. 711) de reconocer siempre derecho al resarcimien- to a los acreedores sociales, dado que el derecho de oposición y la acción de resarcimiento cumplen funciones sustancialmente diversas: la falta de ejercicio del derecho de oposición no puede ser interpretada como una renuncia anticipada a la acción de resarcimiento de los perjuicios causados. En cuanto a la legitimación activa de la administración concursal, la sentencia en estudio considera que se puede admitir sobre la base de los arts. 71.6 y 72.1 LC, cuando se refieren a otras acciones de impugnación. No parece que la acción de resarcimiento se pueda considerar una acción de impugnación. Pero sí considero que en caso de concurso la administración concursal está legitimada para solicitar el resarcimiento, porque es en definitiva quien puede reclamar este derecho de los socios y los terceros (acreedores que ahora integran la masa) [en contra Cerdá Albero, 2012, pg. 423, considera que «en caso de ser declarada en concurso de acreedores alguna sociedad participante en la modificación estructural, ninguna legitimación activa corresponde a la administración concursal para ejercitar esta acción de indemnización de daños», apoyándose en la literalidad del art. 47.1 LME]. 5.8. Conclusión Esta Sentencia zanja el debate doctrinal y jurisprudencial existente, en aras a la seguridad jurídica, respecto a las modificaciones estructurales efectuadas cuando la sociedad afectada es declarada posteriormente en concurso, en el sentido de excluir la acción rescisoria concursal. Creo que el planteamiento y la argumentación son correctos al interpretar que el art. 47.1 LME pretende restringir al máximo la posibilidad de que, una vez inscrita en el Registro Mercantil, pueda instarse la ineficacia de la modificación estructural. En este supuesto, están excluidas todas las acciones de impugnación que impliquen la ineficacia de la operación, con la única excepción de la acción de nulidad basada exclusivamente en el incumplimiento de los requisitos legales, que sólo podrá ser ejercitada en el plazo de tres meses. Mayor concreción hubiera requerido la posibilidad de utilizar otros remedios por parte de la administración concursal, como la acción de resarcimiento. No porque el TS considere legitimada activamente a la administración concursal, criterio que comparto, sino porque entiendo que no queda claro que lo único que se permite es una indemnización de los perjuicios sufridos y no una rescisión con efectos indemnizatorios. Es decir, sólo se puede reclamar por esta vía una compensación equivalente a los créditos que hubieran sido ilícitamente defraudados con la modificación estructural, que iría a parar la masa, y no a los acreedores perjudicados. 2016.indb 133 03/01/2018 12:26:24 134 Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2016 (682/2016) 6. Bibliografía ALONSO ESPINOSA, J. – LÁZARO SÁNCHEZ, E.J., «Especialidades del procedimiento de escisión»., en Modificaciones estructurales de las Sociedades Mercantiles (Coord.: Rodríguez Artigas, F.), Tomo II, Aranzadi – Thomson Reuters, Cizur Menor, 2009, pgs. 209-339. BELTRÁN SÁNCHEZ, E., «Las modificaciones estructurales y el concurso de acreedores», en Anales de la Academia Matritense del Notariado, t. 50, 2010, pgs. 157-183. 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