Competencia desleal: La práctica del dumping en España

Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales Trabajo de Fin de Grado Grado en Administración y Dirección de Empresas Competencia Desleal: La Práctica del Dumping en España Presentado por: Miguel Rabanal Cifuentes Tutelado por: Ángel Marina García-Tuñón 1 RESUMEN: En este Trabajo de Fin de Grado se pretende analizar la competencia y sus problemas y obstáculos, llegando así a la competencia desleal, más concretamente la Venta a Pérdida. En este punto analizaremos las cuestiones legales de dicha práctica desleal para así discernir cuándo podemos hablar de venta a Pérdida como una práctica contraria a la ley y cuándo no. Para este estudio final contaremos con el análisis de sentencias judiciales reales, las cuales nos ayudarán a clarificar la problemática real a la que se enfrentan los juzgados en la práctica. Palabras clave: Competencia, Libre Mercado, Competencia Desleal, Venta a Pérdida. ABSTRACT: In this Bachelor thesis we are going to analyze the competition and its problems and obstacles, getting like this to the unfair competition, more precisely, treating the issues referred to the “Dumping”. At this point we will analyze the legal issues of that unfair practice to clarify when we can talk about “Dumping” as an unfair practice and when we cannot. To this final study we will use the analysis of actual court judgements, which will help us to see clearly the problematic associated to this kind of practice the judges have to face. Key words: Competition, Free Market, Unfair Competition, Dumping 2 CONTENIDO 1. INTRODUCCIÓN ........................................................................................ 3 2. LA COMPETENCIA Y SU REGULACIÓN. .................................................. 4 2.1 La libre competencia. ............................................................................ 6 2.2 Origen de la libre competencia. ............................................................. 7 2.3 Regulación de la competencia. ............................................................. 8 3. REGULACIÓN ESPAÑOLA DE LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA .. 11 3.1 Ayudas públicas .................................................................................. 14 4. LEY DE COMPETENCIA DESLEAL ......................................................... 16 4.1 Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad .................. 16 4.2 Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal ....................... 18 4.2.1 Modificación de la LCD .................................................................... 20 4.2.2 Prácticas consideradas desleales en la Ley de Competencia Desleal 23 5. VENTA A PÉRDIDA .................................................................................. 24 5.1 Regulación referente a la Venta a Pérdida .......................................... 26 5.1.1 Casos considerados desleales de venta a pérdida por la LCD ........ 29 6. PRÁCTICAS JURISPRUDENCIALES REFERENTES A LA VENTA A PÉRDIDA ......................................................................................................... 31 7. CONCLUSIONES ..................................................................................... 36 8. MATERIAL DE CONSULTA ...................................................................... 38 8.1 Bibliografía .......................................................................................... 38 8.2 Webgrafía ............................................................................................ 39 8.3 Legislación .......................................................................................... 40 3 1. INTRODUCCIÓN En el presente trabajo se pasará a analizar la competencia y, más concretamente, dada su importancia y abundancia en los mercados (tanto el español como el internacional) la práctica de venta a pérdida o “Dumping”. En primer lugar, se analizará la competencia, centrándonos en su vertiente de libre competencia, pues sin ésta no serían posibles las prácticas desleales puesto que no existiría competencia real, sino que el mercado se compondría de monopolios u oligopolios de oferta. Para continuar con el análisis de las diferentes modalidades estructurales del mercado en función del número de agentes que operan, tanto por parte de la oferta como de la demanda, y los casos que podrían poner obstáculos a dicha competencia. Una vez asegurada la existencia de la libre concurrencia en el mercado por aquellos que decidan formar parte de éste de forma activa, analizaremos situaciones en las cuales determinados agentes del mercado obstaculizan o intentan obstaculizar la libre actividad empresarial de sus competidores (ya sean éstos directos o indirectos). Centrándonos en el objeto principal del trabajo, se analizará en qué consiste la práctica de la venta a pérdida además de su regulación, la cual, como veremos, es diversa pues existen varias leyes con potestad para regular esta práctica desleal, además del derecho europeo, el cual es determinantemente influyente en el derecho español. Todo esto generará ciertas problemáticas que se pondrán de manifiesto en el análisis de sentencias reales. Para finalizar, se expondrán unas conclusiones extraídas tras el estudio y elaboración del presente trabajo. 4 2. LA COMPETENCIA Y SU REGULACIÓN. Antes de profundizar en temas más concretos relacionados con el objeto del presente trabajo es necesario hacer mención de qué es la competencia y el porqué de la importancia de ésta para el buen funcionamiento de la economía. En referencia a lo anterior, entendemos por competencia aquella situación en la que concurren en el mercado un número no definido de empresas que ofertan productos similares o idénticos 1 , los cuales son adquiridos por un número, una vez más, no definido, de compradores. En este sentido es importante apuntar que tanto los vendedores como los compradores buscan maximizar sus beneficios y satisfacción, respectivamente, mediante la interacción en el mercado; pero como veremos más adelante, esto no siempre es posible dada la existencia de imperfecciones del mercado, ya sea por parte de la demanda o de la oferta. Es importante destacar determinadas situaciones que podrían darse en el mercado debido al número de oferentes y demandantes que encarnarán, en algunos casos, las imperfecciones de mercado anteriormente nombradas. Si bien existen variedad de situaciones de oferta y demanda en cuanto al número de sujetos, nos centraremos en las particularidades de la oferta dado el objeto del presente trabajo. En relación con los escenarios referentes a la cantidad de sujetos por parte de la demanda, podemos diferenciar entre situaciones de monopsonios y oligopsonios, las cuales crearían imperfecciones en el mercado debido a la adquisición desigual de poder de negociación en relación con el vendedor. Y, por último, como veremos más adelante, la competencia perfecta. Referente a las situaciones relacionadas a la cantidad de agentes operando por parte de la oferta, podemos destacar las siguientes: • Monopolio: situación en la cual sólo existe un oferente de uno o varios productos, esta situación es particularmente ineficiente tanto para el mercado como para los consumidores dado que, dada la inexistente competencia, no se invierte con el objetivo de la consecución de mejoras 1 Entendiendo estos productos como sustitutivos. 5 en el producto ni en los procesos de producción, esto hace que los productos en un mercado internacional no sean competitivos. Por otro lado, tampoco es beneficioso para el consumidor dado que, al existir un solo oferente, todo el poder de negociación lo tiene éste, por tanto, establece el precio de forma discrecional en vez de fijarse mediante la interacción de oferta y demanda. • Oligopolio: esta situación es similar a la anterior, si bien en ésta no existe un solo oferente, sino que son varios. No obstante, estos oferentes al ser escasos se comportan en la práctica como un monopolio debido a acuerdos comerciales, reparto de cuota de mercado y fijación de precios. Por tanto, los inconvenientes de la existencia de un oligopolio son muy similares a los de un monopolio. • Competencia perfecta: esta situación es la ideal para cualquier mercado. Es aquel escenario en el cual existen muchos oferentes y demandantes, por tanto, los oferentes se ven obligados a mejorar sus productos y procesos para obtener una ventaja comparativa respecto a los competidores, ya sea en atributos del producto final o en precio (mediante la mejora y aumento de eficiencia de los procesos de producción). Esta modalidad de mercado, a diferencia de las dos anteriores, se caracteriza por la rivalidad de los competidores, esto hace que, presumiblemente, a largo plazo los productos sean mejores, y más asequibles para el consumidor final, por tanto, se maximiza así la satisfacción de los consumidores y los beneficios 2 de los vendedores. Es precisamente la competencia perfecta la cual se intentará buscar y proteger para el óptimo funcionamiento de los mercados y la maximización de los intereses de oferentes y demandantes. 2 Entendiendo beneficios no sólo como beneficio económico sino también reputacional, aumento de valor de la marca y mayor notoriedad en los compradores. 6 2.1 La libre competencia. La libre competencia es aquella situación de mercado en la cual hay libertad de entrada y salida de competidores. Lo que quiere decir que no existen barreras ni de entrada ni de salida. En este contexto las empresas pelearán mediante el precio, calidad o atributos/características de sus productos (los cuales son similares o inclusos idénticos) para así diferenciarse y ser capaces de captar la atención y la futura compra de su producto o servicio por parte de los consumidores, y a su vez éstos también son libres de comprar o no. Dado que hay libertad de entrada y salida de empresas, es presumible que bajo determinadas circunstancias habrá multitud de competidores y consumidores en el mercado (los cuales tendrán un total conocimiento de las condiciones del mercado, en otras palabras, no existirían asimetrías en la información) y el precio de los productos fluctuará en función de la interacción existente entre vendedores y compradores (tanto compradores como vendedores serían precioaceptantes) , es decir, por la interacción entre oferta y demanda, sin ningún tipo de intervención o regulación del estado. Si estas circunstancias se dan, unidas a la no existencia de barreras de entrada y salida de empresas en el mercado, se alcanzará un nivel óptimo de eficiencia y con él una bajada de precios y mejora de la calidad de los productos ofertados, así como una mayor satisfacción percibida por parte de los consumidores. La situación anteriormente descrita se referiría a una situación de competencia perfecta, no obstante, rara vez ésta es perfecta. En la mayoría de los casos es imperfecta, es decir, el número o bien de vendedores o de consumidores es único o muy reducido (monopolios y oligopolios de oferta o demanda) 3 y esto les confiere capacidad para afectar los precios. Asimismo, pueden darse prácticas orientadas a eliminar empresas competidoras, restringir su entrada en un determinado mercado o bien limitar la competencia, como podría ser la fijación de precios. Es por esto por lo que la competencia está regulada (como veremos más adelante) tanto por la Ley Española como por la europea para intentar subsanar dicha problemática y restablecer así la libre competencia, buscando 3 Entendiendo monopsonios y oligopsonios como los referidos monopolios y oligopolios de demanda. 7 seguridad jurídica para las empresas y mayor libertad de elección para los consumidores. 2.2 Origen de la libre competencia. Si bien la libertad de concurrencia en el mercado es algo normalizado en la actualidad en los países con cierto nivel democrático, no siempre fue así. Es necesario remontarse al siglo XVIII, Antes de la revolución francesa, para ver una situación distinta a la actual. Antes de la revolución, no existía libre competencia, sino que para entrar en un determinado mercado era necesario pedir el permiso y beneplácito al gremio en cuestión 4 , el cual controlaba todo lo relativo a su mercado particular (el de su producto o gama de productos) entendiendo así, el control sobre los precios, atributos de los productos y, como ya se ha nombrado anteriormente, la entrada y salida de competidores, es decir, el propio gremio constituía la principal barrera de entrada. Fue tras la revolución francesa cuando esta situación comercial cambió radicalmente. Con la revolución llegaron nuevas ideologías, entre ellas, el liberalismo. Éste, establecía entre otras cosas, “la igualdad de todos los hombres ante la Ley: cualquier ciudadano puede iniciar una actividad mercantil o industrial, pudiendo, además, fijar libremente las condiciones de su ejercicio” (BROSETA, Manual de Derecho Mercantil, 2018, pp. 159). Por tanto, todos tienen derecho a entrar o salir de un determinado mercado, fijar los precios a sus productos (en función de la relación de oferta y demanda existente en el mercado) y escoger el nivel de calidad de estos, así como sus atributos o características. Es así como surge la economía de mercado, es decir, un sistema en el cual las decisiones de producción y compra, así como la fijación de precios se toman en el mercado mediante la interacción de oferta y demanda. No obstante, no fue hasta 1891 con la Ley Sherman contra los monopolios o Ley antitrust que se reguló de forma efectiva la defensa de la competencia. Esta regulación nació de forma necesaria debido a que la extrema libertad en el mercado había llevado a algunas empresas o agrupaciones de éstas a acumular un considerable poder económico y haciendo uso de éste, restringían o limitaban el mercado a sus 4 En este sentido se manifiesta A. BERCOVITZ; Manual de Derecho Mercantil (2018) 8 competidores. Es decir, amenazaban el buen funcionamiento del libre mercado aprovechándose de la libertad que éste les otorgaba. La problemática principal se encuentra en que para que la economía de mercado tenga cabida en un contexto económico/empresarial actual, es necesaria la libre competencia y a su vez para que ésta exista de forma real y efectiva, es necesaria su regulación mediante leyes. 2.3 Regulación de la competencia. Como se ha nombrado anteriormente, la regulación de la competencia surgió en los Estados Unidos de América a finales del siglo XIX si bien en Europa no se implantaría hasta ya pasada la Segunda Guerra Mundial. Actualmente la regulación comunitaria relativa a la competencia se encuentra recogida en el Tratado para el Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE en adelante). Mientras que en España el derecho a la libre competencia se encuentra recogido en el artículo 38 de la constitución 5 y su regulación se fundamenta en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC en adelante) Es necesario hacer mención a la regulación comunitaria ya que, en primera instancia, serviría de guía al legislador español a la hora de elaborar la ley interna referente a la defensa de la competencia. La regulación europea es necesaria dado que, si bien los estados miembros tienen sus regulaciones propias para el mercado interno de sus respectivos países, existe también un mercado internacional (europeo), el cual es necesario regular para así evitar conductas contrarias a la libre competencia como podría ser la fijación de precios o el control o limitación de la producción. Primeramente, para entender la magnitud de la normativa asociada al tratado del que se hablará posteriormente, es necesario aclarar quién o qué puede aducir 5 Artículo 38. Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación. 15 la economía y por dar tratos de favor de forma discrecional que desequilibrarían el mercado. En lo anteriormente expuesto podemos observar dos puntos clave. En primer lugar, no todas las ayudas públicas están prohibidas, sólo aquellas que pudieran afectar el correcto funcionamiento del mercado, en otras palabras, beneficiar de forma arbitraria a una o varias empresas mediante la intervención del estado puede perjudicar a sus competidores y en ultima estancia al consumidor y, por tanto, el mercado dejaría funcionar de forma eficaz. Y, en segundo lugar, podemos apreciar cómo no es necesario que ciertamente las acciones falseen el mercado para ser consideradas potencialmente susceptibles de prohibición, sino que basta con que amenacen con falsear la libre competencia. Es importante destacar que, como se ha dicho con anterioridad, no todas las ayudas públicas se consideran una amenaza para el correcto funcionamiento de la competencia. Existen determinadas excepciones tales como aquellas ayudas destinadas a ayudar regiones económicamente deprimidas, a reparar perjuicios causados por desastres naturales o ayudas de carácter social, en este sentido podemos ver lo que se desprende del artículo 107.2 del TFUE. En relación con la legislación española, como bien apunta el apartado tercero del art. 11 de la LDC, las ayudas públicas realizadas en España deberán ser notificadas tanto a la Comisión Europea como a la Comisión Nacional de la Competencia. Y dichas ayudas deberán ser las contempladas dentro del marco europeo. Por otro lado, será tarea de la Comisión Nacional de la Competencia el análisis de los criterios de concesión de las ayudas públicas teniendo en cuenta los posibles perjuicios que podrían acarrear a la totalidad del mercado 20 . 20 Ley de Defensa de la Competencia, art. 11 1. La Comisión Nacional de la Competencia, de oficio o a instancia de las Administraciones Públicas, podrá analizar los criterios de concesión de las ayudas públicas en relación con sus posibles efectos sobre el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados […] 16 4. LEY DE COMPETENCIA DESLEAL Habiendo visto previamente la defensa de la competencia podría entenderse que con ella basta para garantizar el buen funcionamiento del mercado. No obstante, si bien la LDC garantiza el libre acceso al mercado de todo aquel que quiera ser participe activo de éste, no protege ni a los competidores ni a los consumidores de posibles abusos de otros competidores. Es por esto por lo que es necesaria otra regulación. Pero, antes de hablar de la ley que regula la competencia desleal en España es necesario hablar de otras normativas que, con anterioridad a la actual regulación, desempeñaban de alguna manera el papel regulador de dicha competencia desleal. En este sentido: 4.1 Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad Dado que durante años la competencia desleal estuvo de alguna manera regulada por la ley general de publicidad (LGP en adelante), se hace necesario un breve análisis de dicha ley. Como ya ha sido nombrado, esta ley nace en 1988, si bien ya existía una ley precedente que regulaba la publicidad (ley 61/1964, de 11 de junio, por la que se aprueba el Estatuto de la Publicidad), no sería hasta 1988 hasta que esta ley se adecue al sentido de la comunidad económica europea, es decir, con la entrada de España en dicha comunidad, se hizo necesario alinear la ley de publicidad a las directrices europeas, es por esto por lo que surge la ley de 1988 general de publicidad. Para entender lo que esta ley regulaba, primeramente, es necesario saber qué considera como “publicidad”. A este respecto la propia ley nos dice que la publicidad es una comunicación de un ente o bien privado o público con el objetivo de vender sus productos o servicios. 21 También la ley nos indica qué acciones son susceptibles de ser consideradas ilícitas, en este sentido existen varias situaciones las cuales pueden ser 21 Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Artículo 2. A los efectos de esta Ley, se entenderá por: Publicidad: Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones. Destinatarios: Las personas a las que se dirija el mensaje publicitario o a las que éste alcance. 17 consideradas contrarias a la ley, tales como: no cumplir los requisitos establecidos en la misma ley, ser contrarios a lo establecido en la Ley de Competencia Desleal (LCD en adelante) o bien por mostrar una imagen discriminatoria y/o vejatoria de la mujer. 22 Es importante resaltar la cooperación de la LGP con la LCD (que puede ser observada en el párrafo precedente) pues si bien cuando ésta última surgió en 1991, no quedaba claro si lo que establecía derogaba tácitamente a la LGP o no puesto que las dos coexistían. Dicho problema no se resolvería hasta la modificación de la LCD de 2009 puesto que, además de incorporar la Directiva 2005/29/CE relativa a la competencia desleal en relación con los consumidores 23 , también se atendió a la Directiva 2006/114/CE relativa a la publicidad engañosa y publicidad corporativa. 24 De esta manera la modificación de la LCD de 2009 subsanó los posibles conflictos que pudieran existir entre dicha ley y la LGP. 22 Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Artículo 6. Acciones frente a la publicidad ilícita. 1. Las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal por el capítulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Si el contenido de la publicidad incumple los requisitos legalmente exigidos en esta o cualquier otra norma específica o sectorial, a la acción de cesación prevista en esta Ley podrá acumularse siempre que se solicite la de nulidad y anulabilidad, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que correspondiera 2. Adicionalmente, frente a la publicidad ilícita por utilizar de forma discriminatoria o vejatoria la imagen de la mujer, están legitimados para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 4.ª de la Ley de Competencia Desleal: a) La Delegación del Gobierno para la Violencia de Género. b) El Instituto de la Mujer o su equivalente en el ámbito autonómico. c) Las asociaciones legalmente constituidas que tengan como objetivo único la defensa de los intereses de la mujer y no incluyan como asociados a personas jurídicas con ánimo de lucro. d) El Ministerio Fiscal. 23 DIRECTIVA 2005/29/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) no 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo («Directiva sobre las prácticas comerciales desleales») 24 DIRECTIVA 2006/114/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 12 de diciembre de 2006 sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa 18 4.2 Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal Para entender el nacimiento de una ley que repute desleal ciertas prácticas empresariales debemos remontarnos, al igual que con la LDC, a la Revolución Francesa. Pues, si tras esta revolución imperaba el concepto de la libertad en todos sus ámbitos, también en los mercados. Esto quiere decir que todo ciudadano tiene desde entonces derecho a concurrir libremente en el mercado que él escoja. Tanta es esta libertad que ciertos competidores pueden caer en la tentación de, haciendo uso de la libertad que les es conferida, obstaculizar o perjudicar al competidor para su propio beneficio. Por todo lo apuntado anteriormente, fue necesario crear leyes que defendieran a los competidores ante prácticas poco respetuosas. Sería interesante apuntar que, a diferencia de cómo está hoy en día establecido (que también protegen al consumidor), estas primeras leyes protectoras del correcto funcionamiento del mercado defendían sólo a los empresarios ante prácticas de sus competidores. Como veremos más adelante esto ha cambiado sustancialmente tras varias reformas y gracias a la incidencia de la Unión Europea en el derecho de los estados miembro. No será hasta la segunda mitad del siglo XX, así lo apunta A. Bercovitz, que no habrá un cambio significativo en este ámbito de la ley. Pues es tras la Segunda Guerra Mundial cuando llega a Europa el derecho americano antitrust. Es con esta ley con la que cambia el estado del empresario. Es decir, ya no tiene derecho a competir sino obligación de hacerlo 25 . En otras palabras, con anterioridad a la ley antitrust el empresario tenía libertad de libre concurrencia en el mercado, pero tras este derecho americano, aparte de, por supuesto, tener el derecho de formar parte de la oferta de un mercado, tienen también la obligación de competir de forma lícita con sus competidores. Entendiendo así por lícita la no obstaculización o restricción directa o indirecta de la actividad empresarial de sus competidores. 25 A. Bercovitz Rodríguez – Cano: apuntes de derecho mercantil pp 392- 394 19 La Ley Competencia Desleal surge en 1991 (Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal) con el objetivo de suplir un vacío legal que, si bien en otras ocasiones había sido salvado (parcialmente) por otras leyes como la Ley General de Publicidad (Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad), éstas se iban quedando obsoletas o inoperantes en los nuevos y cada vez más cambiantes escenarios de los mercados. Circunstancias que cambian con más frecuencia y más rápidamente con el paso de los años por factores condicionantes como pueden ser la globalización o la implementación de las tecnologías que daban lugar a innovaciones y técnicas disruptivas que no estaban contempladas en la legislación existente, por esto es necesario crear una renovada protección del competidor. Como se ha nombrado en apartados anteriores, la Constitución Española reconoce en su artículo 38 la libertad de empresa 26 . Es por esto por lo que es necesario protegerla. De este modo la LCD dota a la justicia de instrumentos para dicha protección. Otra de las razones por las que fue necesaria la creación de dicha Ley es la incorporación del estado español en la Comunidad Económica Europea (1 de enero de1986). Por la entrada en esta organización internacional se hacía necesario alinear la legislación del estado miembro, en este caso España, con la de la comunidad para así hacer frente a posibles situaciones potencialmente contrarias al mercado de un modo similar. Es importante señalar que esta ley, a diferencia de la LDC, pertenece al derecho privado, no existe ningún ente público específico para la aplicación de la regulación como sí lo había en el caso de la defensa de la competencia, (el CNMC) es decir, cualquier persona física o jurídica puede invocarla ante los tribunales para denunciar prácticas no deseables. 27 26 Constitución Española, articulo 38. Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación 27 Cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 5.ª 20 Pero para entender cómo funciona la LCD antes hay que saber qué considera el legislador como “competencia desleal”. Respecto a esto, la propia ley nos indica que: “se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.” Inicialmente la ley exigía que para que una situación fuera considerada desleal era necesaria la acción de un agente en el mercado que obstaculizara el funcionamiento o la actividad de su competidor. Este aspecto sería reemplazado por otro más amplio en 2009 tras la modificación que sufrió la ley. 4.2.1 Modificación de la LCD 28 Esta modificación se lleva a cabo en 2009 con el objetivo de integrar dos directivas europeas al ordenamiento español. La figura jurídica que ahora nos concierne es la Directiva 2005/29/CE 29 que introduce matices interesantes a la ley de 1991 en el caso español y a las regulaciones pertenecientes a cada uno de los estados miembro, así se intentó homogeneizar las distintas regulaciones referentes a la competencia desleal para garantizar la protección de los consumidores en el mercado interno, como así lo determina el artículo primero de la Directiva 2005/29/CE 30 Cabe la necesidad de apuntar la naturaleza de la medida, al ser una directiva, es decir, una obligación de resultado, los estados miembros tienen la potestad de elegir los medios y forma de aplicación. Esto es relevante ya que como bien establece la propia ley, ésta dejará un margen a los estados para que puedan aplicar de una u otra forma la directiva, teniendo en cuenta las tradiciones, culturas e idiosincrasia de los distintos estados miembro. 31 28 Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. 29 DIRECTIVA 2005/29/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) no 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo («Directiva sobre las prácticas comerciales desleales») 30 Directiva 2005/29/CE art 1º. La presente Directiva tiene por objeto contribuir al buen funcionamiento del mercado interior y alcanzar un elevado nivel de protección de los consumidores mediante la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las prácticas comerciales desleales que perjudican a los intereses económicos de los consumidores. 31 Así lo explicitan los apartados 3 y 6 del preámbulo de la propia DIRECTIVA 2005/29/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 21 Dicha directiva se hizo necesaria ya que la propia comunidad europea reconoce el deber de ésta de protección de los consumidores, por tanto, era de obligación crear instrumentos para garantizar dicha protección en el mercado interior. Como ya ha sido comentado con anterioridad, la defensa el consumidor no sólo busca la defensa y justicia para con éste, sino que también busca el buen funcionamiento del mercado puesto que, si se agrede al consumidor limitando su capacidad de elección, es decir, distorsionando dicha elección mediante practicas engañosas o agresivas, indirectamente se agrede también a los competidores y esto, en su conjunto, obstaculiza el buen funcionamiento del mercado. En resumen, dicha medida de inclusión de la protección de los consumidores defiende también de forma indirecta tanto a los competidores lícitos como al propio mercado. Por tanto, hay que resaltar que lo que busca esta directiva es asegurar el buen funcionamiento del mercado interior y poner el foco en los consumidores como el agente al que hay que proteger y así proteger también al competidor que respeta la ley y al mercado en sí mismo. 32 Ahora la atención recae en qué considera la directiva europea como desleal, para resolver este dilema establece dos requisitos que han de cumplir las prácticas para ser consideradas ilícitas. El primero de éstos es la acción de un competidor de forma contraria a la diligencia profesional mientras que el segundo se centra en el consumidor, estableciendo así que se reputará desleal toda práctica que pueda distorsionar el comportamiento del consumidor 33 . 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) no 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo. 32 Preámbulo de la Directiva 2005/29/CE apartado (1): El artículo 153, apartado 1, y apartado 3, letra a), del Tratado establecen que la Comunidad contribuirá a que se alcance un alto nivel de protección de los consumidores mediante las medidas que adopte en virtud del artículo 95 del mismo Tratado. Y apartado (2) Según el artículo 14, apartado 2, del Tratado, el mercado interior comprende un espacio sin fronteras interiores en el que están garantizadas la libre circulación de mercancías y servicios y la libertad de establecimiento. El desarrollo de prácticas comerciales leales dentro del espacio sin fronteras interiores es vital para promover la expansión de las actividades transfronterizas. 33 DIRECTIVA 2005/29/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior Artículo 5 Prohibición de las prácticas comerciales desleales 1. Se prohibirán las prácticas comerciales desleales. 2. Una práctica comercial será desleal si: a) es contraria a los requisitos de la diligencia profesional, y b) distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial, con respecto al producto de que se trate, el comportamiento económico 22 Bajo las premisas expuestas, la directiva redacta una serie de prácticas consideradas ilícitas englobadas en dos categorías principales 34 . En concreto, actividades susceptibles de ser engañosas en los términos que establecen los artículos 6 y 7 o que puedan ser agresivas, como así los detallan los artículos 8 y 9 35 . Una vez incorporada la directiva al derecho español, si bien la nueva ley mantiene gran parte del contenido de la LCD de 1991, incorpora matices interesantes como por ejemplo la no relevancia de intencionalidad, es decir, ya no es necesario que un agente pretenda obstaculizar la actividad de un competidor. Como así lo apunta M. Broseta Pont, “no se requiere que haya existido intención, por parte de quien comete el acto desleal, de dañar a otro, ni siquiera consciencia de atentar contra la buena fe, ni de estar siendo desleal con su conducta, para que el acto cometido por aquél sea calificado de desleal”. (Manuel Broseta Pont, Manual de Derecho Mercantil, 2012, pp 191). Otra de las incorporaciones importantes a la ley española es la división de ésta en función de prácticas que se consideran desleales contra otros competidores (y en algunos casos concretos podrían considerarse también contra consumidores) y prácticas desleales contra consumidores. De este modo la ley queda fragmentada, es decir, existe una diferencia en el tratamiento dependiendo de si la acción potencialmente desleal está dirigida al consumidor o a los competidores. Y deja clara la importancia que ha tomado la defensa de los consumidores como pilar fundamental de la regulación contra la competencia desleal. del consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica, o del miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores. 34 Si bien las características de las acciones consideradas desleales se concretan en artículos de la directiva, las prácticas desleales per se, se enumeran en el anexo de dicha directiva. Por no ser el análisis de éstas el objeto del TFG se obvia la introducción de las mismas en el trabajo. 35 DIRECTIVA 2005/29/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior Artículo 5 .4: En particular, serán desleales las prácticas comerciales que: a) sean engañosas según lo establecido en los artículos 6 y 7, o b) sean agresivas según lo establecido en los artículos 8 y 9. 23 4.2.2 Prácticas consideradas desleales en la Ley de Competencia Desleal. o Actos de engaño, así lo determina el artículo quinto de la LCD: “se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico”. Aquí podemos observar cómo aun siendo un artículo de los denominados de defensa del competidor, también tiene en cuenta posibles acciones contrarias al consumidor final. o Prácticas agresivas, regulado por el artículo octavo de la LCD: “se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación con el bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico. A estos efectos, se considera influencia indebida la utilización de una posición de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso.” Aquí se puede apreciar cómo la LCD también, de alguna manera, penaliza el abuso de posición dominante, al igual que lo hace la LDC. Y vemos también cómo protegiendo al consumidor, indirectamente se protege al competidor lícito. o Venta a pérdida: esta es una de las medidas englobadas dentro de la categoría que, en principio están llamadas a defender al competidor, pero que también, en determinados casos, defienden al consumidor. Atendiendo a los casos en que puede ser una práctica considerada desleal por fijación de precios, podemos apreciar la vulnerabilidad tanto de los competidores como de los consumidores. Así lo detalla el artículo 17 de la LCD, como veremos más adelante. o Publicidad ilícita: vemos cómo tras la modificación del 2009 tanto la LCD como la LGP se coordinan, en este sentido, el artículo 18 de la LCD: “la 24 publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad se reputará desleal.” o Violación de secretos: regulado por el artículo 13 de la LCD. Merece especial mención dada la reciente modificación (modificación llevada a cabo mediante la Ley de Secretos Empresariales), ya en vigor desde el 13/03/2019 la cual establece los supuestos contrarios a la ley bajo el criterio que establece la Ley de Secretos Comerciales. En cuanto a las prácticas consideradas desleales contra los consumidores o usuarios, en general la ley se centra o bien en las distintas formas engañosas de realizar la actividad empresarial para, de esta forma, conseguir vender sus productos o falsear la competencia, o bien en prácticas agresivas contra los consumidores para conseguir sus objetivos por medio de la fuerza ya sea publicitaria o, incluso, física en algunos casos. 5. VENTA A PÉRDIDA Antes de abordar un tema tan amplio como la venta a pérdida y su problemática en las diferentes regulaciones dentro del derecho español, debemos, en primer lugar, concretar qué es la venta a pérdida. A estos efectos es necesario resaltar que, si bien no hay una definición clara en la legislación española, sí se podría decir que, en términos generales, es la venta de productos a un precio inferior del que fueron adquiridos, ya sea por medio de su producción o de su previa compra. En principio, cabe esperar que dicha situación no llegara a darse en ninguna circunstancia ya que el objetivo de los empresarios en un mercado es lucrarse de su actividad comercial, por tanto, no parece demasiado acertado la venta de productos generando pérdidas. No obstante, dada la libertad del empresario de concurrir como tenga a bien y de la libertad que el derecho le concede en cuanto a libertad de fijación de precios (como así lo recalca el propio artículo regulador de la venta a pérdida) 36 , éste puede, generalmente, vender con pérdidas. Este apunte es interesante ya que, previamente a la LCD de 1991, la venta a pérdida estaba prohibida. Esto fue modificado en 1991, lo cual era necesario ya que 36 Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Artículo 17.1 Venta a pérdida; Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre. 31 En segundo lugar, como apunta A. Bercovitz, no es necesaria la consecución de sus objetivos para poder ser considerada desleal, basta con poder demostrar la finalidad de la práctica, aunque no llegara a conseguir el resultado perseguido 47 . Por último, basta con que la práctica se haga contra un solo competidor para que sea ilícita, es decir, no tiene que “atacar” a todos los competidores para ser considerada desleal. Relativo a las tres modalidades de venta a pérdida castigadas por la LCD, hay que apuntar que, si además de realizar dichas prácticas, para ello hubieran utilizado (en caso de tenerla) su posición privilegiada en el mercado podría ser castigada también por el abuso de posición dominante, como así lo determina el artículo segundo de la Ley de Defensa de la Competencia. 6. PRÁCTICAS JURISPRUDENCIALES REFERENTES A LA VENTA A PÉRDIDA • Como ya se ha podido vislumbrar en el apartado anterior, la demostración de la existencia de una práctica ilícita mediante la venta a pérdida no es tarea fácil. Esta problemática se da, en algunos casos, dado que, si bien la demostración del hecho de vender a un precio inferior del de adquisición o producción es relativamente fácil de constatar, hay que demostrar también que dicha práctica se corresponde con uno o varios de los casos considerados desleales por la LCD. A estos efectos, podemos observar cómo en la sentencia de la audiencia provincial de León (sección 1), de 19 de mayo de 2014, en relación con la venta de un producto (bloque cerámico de arcilla) por parte de Ceranor, considerado por Tavicesa, con venta a pérdida, es decir a un precio por debajo del de producción. En este caso se trataba de reputar desleal las prácticas llevadas a cabo por Ceranor, acusándola de competencia desleal, más concretamente, de venta a perdida, apoyándose en el artículo 17.2 apartados b y c de la LCD, los cuales apuntan prácticas o bien encaminadas al desprestigio de una 47 En este sentido A. Bercovitz y Rodríguez Cano, Comentarios a la Ley de Competencia Desleal; estrategia encaminada a eliminar a un competidor, pp 490 32 imagen de marca o de un establecimiento o bien a prácticas predatorias, es decir, prácticas con el objeto final de la expulsión de uno o varios competidores del mercado. Una vez solventados los problemas sobre si se vende o no ciertamente por debajo del coste de producción, el cual es el primer punto del análisis. Habría que determinar la intencionalidad de la práctica, en este sentido, como así lo determina el apartado octavo de la sentencia: “la sala no puede extraer de las alegaciones vertidas por la parte recurrente ni del conjunto del acervo probatorio la existencia de esa ‘estrategia predatoria’, esa estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado en la actuación desplegada por Ceranor y, por tanto, no podemos reputar desleal esta conducta con la relevancia que se pretende a efectos de estimar las peticiones de la demanda”. Este resultado es en tanto así dado que ni se ha demostrado la captación de clientes por la otra parte mediante la venta a pérdida, ni tampoco se ha demostrado el deterioro de la imagen de su producto o establecimiento, ya que solo un producto vendido a pérdida no tiene la relevancia necesaria como para deteriorar la imagen de un establecimiento ni la captación de clientes. Además, no se concreta el tiempo en el que esta práctica se llevó a cabo y, este dato es esencial dado que, para generar determinados resultados susceptibles de ser considerados desleales, el tiempo de realización de la práctica debería ser prolongado. Por tanto, simplemente la parte acusante se ceñó a denunciar el hecho de vender por debajo del coste de adquisición, pero este hecho no es de por sí ilícito ya que, atendiendo al artículo 17.1 de la LCD, la fijación de precios será libre; para la manifestación de una práctica desleal, además hay que demostrar que esa práctica concreta está englobada en uno de los tres casos comprendidos en la LCD, y esto no se ha podido demostrar. 33 • Como ya se ha expuesto en apartados anteriores, la existencia de varias normativas internas que regulen simultáneamente la competencia desleal en España (LCD Y LOCM), además de la directiva europea referente a la competencia desleal, genera, en ocasiones, problemas, dado su carácter eminentemente antagónico. En este sentido, podemos observar cómo en la sentencia del tribunal de justicia (sala quinta) de 19 de octubre de 2017, en el cual se acusa en base al artículo 14 de la LOCM a Europamur Alimentación, S.A. (mayorista encargado de la venta a pequeños comercios y supermercados de productos domésticos) competir con deslealtad dada su presunta venta a pérdida y el posible perjuicio de los consumidores 48 . Ante esta acusación, por su parte, Europamur aduce que se debería haber atendido en primer momento al artículo 17 de la LCD: “salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre.” Y, en segundo lugar, aduce que, acusándola de venta con pérdida bajo el amparo de la LOCM, se estaría contraviniendo la directiva europea referente a la competencia desleal de 2005. La acusación defiende el ilícito de venta a pérdida dado que entiende que, en este caso, los afectados son los competidores, por tanto, la directiva no tendría validez ya que ésta va encaminada a la protección de los consumidores, no obstante, como dice la propia sentencia en su apartado 28: “a este respecto, tal como observa el Abogado General en el punto 42 de sus conclusiones, si bien es cierto que la aplicación de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales se circunscribe a las prácticas que perjudican directamente los intereses económicos de los consumidores y que la Directiva no se aplica, por ende, a los profesionales, no por ello puede llegarse a la conclusión de que el Tribunal de Justicia no sea competente para responder a las cuestiones prejudiciales que le ha planteado el Juzgado de remisión.” Otro punto a tener en cuenta es que, como se ha dicho en varias ocasiones, la LOCM tiene como objeto final la protección de los 48 Recordemos que la creación de la LOCM tiene como objeto final la protección de los consumidores (y con ella también la de los competidores), los cuales hasta el momento no estaban protegido de forma explícita por las normativas vigentes. 34 consumidores pero como dice la sentencia en su apartado 35: “[…]El Juzgado remitente precisa que el consumidor se ve beneficiado en sus compras en el pequeño comercio de la agrupación de pedidos realizada a través del almacén mayorista, sin lo cual el minorista se vería impotente frente a las grandes cadenas y a las grandes superficies comerciales, que disponen de una capacidad de compra superior”. Por tanto, queda de manifiesto la vigencia de la directiva europea. además, es notorio el ya citado carácter altamente restrictivo de la LOCM y en relación a este aspecto la directiva europea es clara; “A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales lleva a cabo una armonización completa de las normas relativas a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores y que, por tanto, como prevé expresamente su artículo 4, los Estados miembros no pueden adoptar medidas más restrictivas que las definidas en la referida Directiva, ni siquiera para garantizar un grado más elevado de protección de los consumidores”. Por tanto, y teniendo en cuenta todo lo expuesto anteriormente, se desestima la sentencia dado que la directiva se opone a un planteamiento (como el de la sentencia que nos concierne) que prohíba de forma general a la venta a pérdida. • Ya se ha hablado en otros apartados que, para considerar una práctica de venta a pérdida desleal, ha de darse una venta bajo precio de coste o adquisición y, es condición sine qua non la demostración de que dicha venta a pérdida está comprendida dentro de los supuestos del artículo 17.2 de la LCD. A estos efectos, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, nº 154/2009, de10/06/2009, Rec 244/2008, en la cual la empresa EDUCARED CORPORATES SL acusa a OPTIMUS ZERO S.A de venta pérdida del producto MASTERPACK (paquete informático de office). En concreto, EDUCARED vende el producto bajo precio de adquisición y bajo el precio de producción de OPTIMUS: “[…] declarativa de competencia desleal por venta del producto MASTERPACK, consistente en paquete informático de Office, por debajo 35 del precio de adquisición y por debajo de los costes del fabricante EDUCARED al haberlo adquirido al precio de 20 euros más IVA y ofertar el producto por Internet a consumidores finales al precio de 16,84 euros según se desprendía de la página web de la demandada y de la factura de venta a Don Elías , cuando la demandante lo comercializaba a consumidores finales al precio de 159 euros y entendiendo por ello que se causa desprestigio y aminoración de sus ventas”. Si bien sí cabe poner atención en el posible desprestigio o bien del producto ofertado por OPTIMUS o bien por el desprestigio de la propia empresa, no cabría, en principio, poner demasiada atención a la mengua de la clientela de OPTIMUS como resultado de las prácticas de EDUCARED dado que el mercado está abierto a la competencia y son vicisitudes comunes en la práctica de la actividad comercial. Por tanto, habría que poner especial atención en los supuestos contemplados en la LCD y ver si la práctica de EDUCARED se corresponde o no con alguna de ellas. A este respecto, descartaríamos el apartado 17.2 a) ya que no induce a engaño y, de inducir a engaño, habría que demostrar que induce a engaño sobre el precio de los demás productos y esto no se da. Por otro lado, también hay que descartar el apartado c) dado que la práctica de EDUCARED no es una práctica predatoria, no busca eliminar al competidor del mercado, simplemente obtener un mayor número de ventas. además, la venta de un solo producto de más de 40.000 que oferta la parte demandada no puede ser considerada como una práctica predatoria. A la luz de lo expuesto con anterioridad, solo cabe la posibilidad de ser considerada práctica desleal bajo el supuesto del apartado b) del artículo 17.2 de la LCD: “b) Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos.” En este sentido sí podría entenderse que la práctica de EDUCARED es desleal ya que, si bien solo se ha presentado una factura que acredite la real venta a pérdida, dichos precios los tenían anunciados en la página principal de la página web, por tanto, el público objetivo es mucho mayor. Sin embargo, como ya se precisó en apartados anteriores, el supuesto de desprestigio de una marca o establecimiento contemplado en la LCD exige la consecución del 36 resultado, es decir, no basta con demostrar que se intentó, sino que hay que demostrar que el objetivo perseguido llego a término. Ante esto, la acusación queda desestimada pues, aunque OPTIMUS intenta achacar la pérdida de su clientela y caída de ventas a las prácticas de EDUCARED, esto no es demostrable con las pruebas que presentan, las cuales se ciñen a poner de manifiesto la venta por debajo de coste de adquisición y, como ya hemos dicho anteriormente, el artículo 17.2 b) exige la consecución del resultado para ser considerado práctica desleal. 7. CONCLUSIONES 1. Como podemos observar en lo expuesto con anterioridad, la competencia ha pasado por varias fases muy diversas entre sí. Tanto es así que, en sus inicios, la competencia apenas contaba con una protección jurídica propia, sino que se intentaba suplir ese vacío mediante otras leyes. No sería hasta 1991 cuando se creó una ley directamente ideada y dirigida a proteger la libre competencia, asegurando así el libre acceso al mercado de todo aquel que quisiera y, además, la protección de estos una vez están en el mercado, es decir, evitar, por un lado, las prácticas encaminadas a tendencias monopolísticas en el mercado y, por el otro lado, asegurar una competencia leal, acorde a la buena fe. Hay que poner especial atención al cambio de mentalidad en la regulación, en parte motivado por las regulaciones europeas a partir de 2005. Es en este momento cuando realmente el consumidor pasa a ser el objetivo a proteger en el mercado. Es cierto que, si bien en España ya existía la LOCM, encaminada a defender al consumidor, no sería hasta 2009 (con la reforma de la LCD) cuando las leyes se alinearían con la doctrina europea, es decir, el consumidor pasaría a ser el protagonista en las regulaciones de los estados miembro. 2. Atendiendo a lo anteriormente planteado, cabría la posibilidad de considerar firmemente férreo el derecho español dada la cantidad y variedad de leyes que éste contiene referente a un mismo ámbito. No obstante, como se ha demostrado mediante sentencias referentes a la 37 venta a pérdida, la variedad de leyes con potestad en un mismo ámbito y con criterios de acción tan diversos (como es el caso español) incluso contrarios en ocasiones, no beneficia al buen funcionamiento del mercado, crea controversias y contradicciones que, en última instancia es labor de los tribunales el discernimiento de las mismas. Por tanto, ya que la LCD sí se ha alineado con la directiva europea, para evitar futuras contradicciones y controversias en lo referente a la venta a pérdida, la LOCM debería ser modificada, dado que ésta es más restrictiva en lo referente a la venta a pérdida que la directiva (no consta la prohibición de la venta a pérdida per se en dicha directiva) y no puede haber una ley más restrictiva que la ya explicada directiva 49 . Por tanto, cabría la posibilidad de sopesar la modificación de la LOCM como así lo apunta E. González Pons: “La sentencia del TJUE de 19 de octubre de 2017, implica que la legislación de ordenación de comercio minorista debe reformarse a fin de adaptarse a las exigencias de la Directica 2005/29/CE, aunque lo haga extemporáneamente, y a tal efecto, quedar permitida la venta a pérdida en nuestro ordenamiento de manera generalizada, solo perseguible en aquellos supuestos en los que se pueda demostrar que responde a una estrategia comercial desleal” 49 En este sentido se manifiesta E. González Pons en La venta a pérdida en la ley de ordenación del comercio minorista (interpretación de la Directiva 2005/29/CE de prácticas comerciales desleales por el TJUE); ¿Es la regulación de la vena a pérdida contenida en el art.14 LOCM contraria a la Directiva 2005/29/CE?, pp 186. 38 8. MATERIAL DE CONSULTA 8.1 Bibliografía (10 de 06 de 2009). AP - Madrid, Sección 28, nº 154/2009, de 10/06/2009, Rec 244/2008. Madrid, Comunidad de Madrid, España. (19 de Mayo de 2014). 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