Aspectos jurídico-económicos de la disolución de sociedades de capital

Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales Trabajo de Fin de Grado Grado en ADE Aspectos jurídico-económicos de la disolución de sociedades de capital Presentado por: Francisco Moretón Díez Tutelado por: Ángel Marina García-Tuñon Valladolid, 16 de Julio de 2019 2 - ÍNDICE 1. Introducción……………………………………………………………………….4 2. Ciclo de vida de una sociedad mercantil………………..…………………..6 3. Sociedades mercantiles en la actualidad……………………………...........8 4. Disolución (concepto)……………………………………………………........10 5. Causas de disolución………………………………………………………….11 5.1 Por su modo de operar………………………………………………………12 5.1.1 Causas ipso iure……………………………………………………...12 5.1.2 Causas ex voluntate…………………………………………………12 5.2 Por su origen………………………………………………………………….13 5.2.1 Estatuarias…………………………………………………………….13 5.2.2 Legales………………………………………………………………..13 6. Causas legales de disolución………………………………………………..15 6.1 Conclusión de la empresa que constituya el objeto social……………..16 6.2 La imposibilidad manifiesta de realizar el fin social……………………...16 6.3 La paralización de los órganos sociales…………………………………..17 6.4 La falta de ejercicio de la actividad………………………………………..18 6.5 Pérdidas considerables……………………………………………………..19 6.6 Reducción del capital social por debajo del mínimo legal………………19 6.7 La insuficiencia del valor nominal de las acciones………………………20 6.8 Causas estatuarias………………………………………………………….20 6.9 Disolución por mero acuerdo de la junta general………………………..21 7. Disolución por pérdidas……………………………………………………….21 7.1 Concurso de acreedores…………………………………………………23 7.2 Disolución por pérdidas…………………………………………………..24 8. Responsabilidad de los administradores…………………………………..24 8.1 Los deberes de los administradores………………………………………24 8.2 Requisitos de la responsabilidad…………………………………………..25 8.3 La naturaleza jurídica……………………………………………………….25 8.3.1 Sanción civil………………………………………………………….26 8.3.2 Carácter solidario……………………………………………………26 8.4 La consecuencia jurídica………………………………………………......27 8.4.1 Legitimación activa y pasiva……………………………………….27 8.4.2 Alcance de la responsabilidad……………………………………..27 8.4.3 La prescripción de la acción……………………………………….28 9. Jurisprudencia…………………………………………………………………..28 10. Conclusiones……………………………………………………………………33 11. Bibliografía……………………………………………………………………….34 3 - RESUMEN: En este documento he tratado de estudiar detalladamente cuales son las causas que llevan a las sociedades de capital a dar paso al proceso disolutorio y acabar extinguiendo su personalidad jurídica. Este proceso viene regulado en el capítulo X de la Ley de Sociedades de Capital y comprende los artículos 360 a 400. He clasificado las causas dependiendo de su origen o su modo de operar. Concretamente nos hemos centrado en la disolución por pérdidas graves que dejen el patrimonio reducido a menos de la mitad del capital social puesto que a través de las estadísticas hemos comprobado que es la causa mas común. Tratando de resolver la principal incógnita de los administradores a la hora de actuar, debiendo acudir a concurso de acreedores o disolviendo la sociedad por pérdidas, puesto que la Ley es un poco ambigua en esta materia. También se hace mención de la responsabilidad futura de los administradores para los distintos supuestos, en los que cumplan o no con sus obligaciones legales. Palabras clave: disolución, sociedad de capital, desajuste patrimonial. - ABSTRACT In this document I have tried to study in detail what are the causes that lead to capital companies to make way for the dissolution process and end up extinguishing their legal personality. This process is regulated in chapter X of the Capital Companies Act and includes articles 360 to 400. I have classified the causes depending on their origin or mode of operation. Specifically, we have focused on the dissolution of serious losses that leave the heritage reduced to less than half of the social capital since, through statistics, we have proven that it is the most common cause. Trying to solve the main mystery of the administrators at the time of acting, should go to bankruptcy or dissolving the company for losses, since the law is a bit ambiguous in this matter. Also mentioned is the future responsibility of the administrators for the different cases, in which they fulfill their legal obligations or not. Key words: dissolution, capital company, property mismatch. 4 1. INTRODUCCIÓN: Las sociedades de capital son la forma jurídica de organización de actividades económicas por excelencia. Es por eso que, en este documento tratamos de estudiar en profundidad un tema referido al derecho de sociedades, mas en concreto, el proceso disolución que culmina con la extinción de las mismas. Para comprender mejor el origen de esta forma de organización y que lleva a las personas físicas a agruparse bajo esta denominación, comenzaremos hablando de como surgieron estas y como se han desarrollado a lo largo de la historia hasta nuestros días. Este tipo de asociación surge de la necesidad de los mercaderes de facilitar y expandir el tráfico comercial. Es una realidad, que la reunión de esfuerzos permitía conseguir logros de una manera mas satisfactoria. Por esto, la sociedad mercantil o comercial releva a la persona física a la hora de operar. Se produce la unión de recursos y responsabilidad a través de una personalidad jurídica. El primer antecedente de organización mercantil que podemos encontrar sería el llamado Nautikon Dancion. Esta forma de asociación aparece en Grecia sobre el siglo IV a.C y consistía en proporcionar al armador de un buque los recursos necesarios para llevar a cabo una expedición. Si esta resultaba exitosa, se devolvería esa aportación con los intereses pactados en base al riesgo de la misma. Hoy podríamos llamar a esta sociedad, comanditaria. Más tarde, en Roma, aparecen otras formas organizativas que se regían por contratos. Esto significa que sus integrantes no constituían un sujeto diferente y no gozaban de personalidad jurídica, además de que el patrimonio no se diferenciaba del de cada uno de sus asociados (no constituía una garantía preferente para los acreedores sociales). Las sociedades eran puramente personalistas y la muerte de alguno de sus integrantes determinaba necesariamente la extinción del negocio. 5 La regulación era de derecho común. Existieron dos tipos de sociedades, aunque no simultáneamente, societas ómnium bonorum y societas unius negotiationis. La primera consistía en una sociedad familiar, donde el requisito para pertenecer a dicha sociedad era estar emparentado y todos los miembros ponían en común el total de su patrimonio. Más tarde se desarrollan las societas unius negotiationis que eran agrupaciones que servían para unir recursos con el fin de desarrollar una sola operación u actividad, de carácter internacional. Durante el imperio Romano, el auge de la actividad comercial propicia la organización en asociaciones bajo la forma de contrato de commendas. El socio capitalista es anónimo y las participaciones son divididas en partes negociables. Así misma, la sociedad queda disuelta por voluntad o muerte de alguno de los socios. Cada socio tenía la acto pro-socio (participación) que les garantizaba la liquidación y reparto del saldo resultante de la diferencia entre perdidas y ganancias de las sociedad. Damos paso a la Edad Media donde los mercaderes comienzan a extender la red de sus negocios gracias a las conexiones entre las ciudades, principalmente por mar. La forma de organizar las sociedades marítimas era la siguiente; Constaba de 2 figuras principales o socios. El gestor tenía que aportar un tercio del capital y se encargaba además de efectuar el transporte y distribución de las mercancías. Su socio capitalista que debía poner las dos terceras partes del capital restantes. También era común el uso de contratos de commendas que ya hemos visto anteriormente y que se realizaban por escrito. A partir del siglo XV, las sociedades adquieren un tamaño mayor y comienzan a necesitar capitales mayores para su correcto funcionamiento. La exploración y los descubrimientos territoriales requieren de grandes inversiones de capital externo y así surgen la Compañía Holandesa de las Indias Orientales, la Compañía de las Indias Occidentales, la Compañía de Santo Domingo, etc. Todas estas sociedades tienen una estructura semejante, y es que funcionan como las sociedades anónimas actuales. En ellas, la participación en la sociedad estaba representada por acciones negociables y existía la limitación de la responsabilidad de los socios por las obligaciones que surgieran del contrato. Los aportes podían ser desiguales lo que permitía un mayor ingreso 6 de socios. Finalizada la vigencia de la sociedad, los socios se repartían el aporte más las ganancias de las expediciones. Los repartos de dividendos, generalmente se efectuaban cada dos años; además de establecerse normas para que dichas sociedades llevaran adelante una adecuada contabilidad de sus ingresos y gastos. Finalmente, en Francia y tras la Revolución Francesa, se formula el Código de Comercio francés de 1807 que constituyó el primer cuerpo normativo que regulaba la actividad comercial y prevé un régimen jurídico para las sociedades mercantiles. Con relación a la libertad de constitución de sociedades, otorgó una libertad total para las sociedades en comandita por acciones, pero la restringió en referencia a las sociedades anónimas, en razón de que todos los socios de este tipo limitaban su responsabilidad, y no necesitaban estar identificados individualmente a través de una razón social, ya que podían carecer de ella. La autorización para la constitución de las sociedades anónimas bajo este régimen era otorgada por la autoridad gubernativa, a través del Consejo de Estado. Esta restricción se extendió en el sistema jurídico francés hasta 1867, año en el cual se reformó el Código autorizándose la libre constitución de sociedades anónimas. El Código de Comercio francés de 1807 tuvo una importante influencia en los posteriores cuerpos normativos semejantes, tales el español de 1829, el portugués de 1830, el brasileño de 1850, el Código alemán de 1861 y el italiano de 1865. Sin embargo, las sociedades anónimas tenían un alto costo de constitución y funcionamiento, lo que determinaba que a los pequeños y medianos empresarios les fuera difícil acceder a este tipo societario. Fue entonces cuando surge la sociedad de responsabilidad limitada (en España en 1920). 2. CICLO DE VIDA DE UNA SOCIEDAD MERCANTIL El Código de Comercio de 1885 define en sus apartados 1º y 2º como comerciante a; “aquellos que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a el habitualmente” incluyendo “a las compañías 7 mercantiles o industriales que se constituyan con arreglo a este Código”. La finalidad de estas compañías es realizar operaciones que generen unos beneficios a repartir, es decir, el ánimo de lucro. A las sociedades mercantiles se les concede personalidad jurídica independiente de la personalidad de las personas físicas que la forman y por ello tienen una “vida” en sentido jurídico. Para la constitución de la sociedad y según los artículos 19 y 20 del Real Decreto Legislativo 1/2010 del 2 de julio, se deberá formalizar un contrato entre dos o mas personas o, en caso de sociedades unipersonales, por acto unilateral. Además, se exigirá la escritura pública que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil. Tienen los administradores un plazo de dos meses para presentar las escrituras. Una vez inscrita la sociedad en el Registro Mercantil, el registrador mercantil remitirá para su publicación, de forma telemática y sin coste adicional alguno, al Boletín Oficial del Registro Mercantil, los datos relativos a la escritura de constitución que reglamentariamente se determinen. Durante su vida, la sociedad persigue realizar operaciones comerciales que generen un beneficio a repartir. El objeto social, que viene definido en los estatutos, integra la actividad o actividades a las que la sociedad se dedicará con afán de lucro. Finalmente se produce la extinción jurídica de la sociedad y consta de tres fases; disolución, liquidación y la extinción. En la primera fase, la sociedad conserva su personalidad jurídica, pero abandona el fin o actividad empresarial que animaba su objeto social y se destina a su mera conservación y liquidación. Después de la disolución se abre el periodo de liquidación durante el cual la entidad ha de ajustar y saldar las relaciones jurídicas con terceros nacidas de sus operaciones en el tráfico. Por último, se distribuye entre los socios el remanente patrimonial que, en su caso, resultara cerrándose así el período de liquidación. Tras ello, se produce, en sentido estricto, la extinción de la sociedad. 8 3. LAS SOCIEDADES MERCANTILES EN LA ACTUALIDAD Vista la importancia que han tenido las sociedades de capital a lo largo de las últimas décadas y sobre todo actualmente en una economía globalizada y con grandes flujos (es necesario actuar con personalidad jurídica), veamos la relevancia que tienen en la economía nacional. Aquí podemos ver en cifras el número de sociedades mercantiles que se crearon en el año 2017 según el instituto nacional de estadística: La Estadística de Sociedades Mercantiles registra 94.382 sociedades nuevas en 2017, un 6,6% menos que en 2016. El cambio de tendencia viene marcado por la menor creación de sociedades limitadas. Las anónimas 9 representan el 0,4% del total y en 2017 se constituyeron casi un 3% más. Como podemos ver con estos datos es que todos los años se crean entre 80.000 y 100.000 nuevas sociedades mercantiles que operan en nuestro país. También podemos ver que todos los años se disuelve un 25% por diferentes motivos. Ahora pasamos a ver las cifras mas actuales. Según las estadísticas publicadas por el INE, durante el primer trimestre de este año se ha producido un aumento en el número de sociedades disueltas, a lo que habría que añadir una caída en la constitución de las mismas. En enero de este año, se constituyeron 8.991 sociedades, un 4,4% menos que en el mismo mes del año pasado. Por rama de actividad, el comercio concentra el 22,6% de las empresas constituidas. La construcción, con un 15,9%, ocupa el segundo puesto. En tercer lugar figuran las inmobiliarias, financieras y aseguradoras, que suman el 12,4% de las empresas creadas. Cerca del 10% aparecen la hostelería (9,2%), las actividades profesionales (8,8%) y las empresas de industria y energía (8,2%). En cuanto a la disolución, en enero del año en curso 4.153 empresas echaron el cierre. Lo que supone un aumento del 11,9% en el número de disoluciones durante el mismo período del año anterior. El 71% de las empresas disueltas echaron el cierre de manera voluntaria, mientras que el 23% se fusionó con otras sociedades y el 6% se disolvió por otras causas. 16 6.1 Conclusión de la empresa que constituya el objeto social. La razón de ser de una sociedad es su objeto social. Este es requisito esencial para la constitución, entendiendo como una actividad que la sociedad se propone desarrollar. Por consiguiente, la resolución de la actividad empresarial justifica el cese de actividad y la desvinculación de los capitales inmovilizados al servicio de dicha meta. El objeto social debe constar en la escritura de constitución (dentro de los estatutos sociales) y la sociedad no puede dedicarse a otro fin que entorpezca la esencial. Existen actividades transitorias cuya duración se sabe limitada en el tiempo, aunque no se sabe con certeza cuándo van a concluir. Aquí es donde reside esta causa de disolución: la inexistencia de un horizonte temporal para realizar su fin es el elemento diferencial respecto de la disolución por transcurso del término. Aun así, es cada vez menos frecuente la constitución de sociedades con objeto social único de duración determinada. Lo normal es que las sociedades no contemplen un plazo para cumplir su objeto social, sino que se prolongue indefinidamente en el tiempo y contemple un objeto social complejo. También es frecuente encontrar empresas que difícilmente pueden ser concluidas, siendo posible configurar un objeto social que no quepa pensar en su agotamiento. Esto ocurre cuando existen varias actividades y concluye solo alguna de ellas. Por todo esto resulta, a veces, complicado precisar si la empresa realmente a concluido. Por un lado, es difícil definir el objeto social, y por otro determinar la verdadera conclusión de la empresa. Finalmente, si la sociedad de capital decide evitar la disolución sustituyendo el objeto social, surge entonces el derecho de separación del socio (art 346.1 a). 6.2 La imposibilidad manifiesta de realizar el fin social. 17 Como imposibilidad “manifiesta”, entendemos una causa que realmente imposibilite la consecución del fin social, no una dificultad transitoria o imposibilidad parcial. Puede ser originaria o sobrevenida. Podemos entender como fin social, en la mayor parte de las sociedades, la obtención de un beneficio a través de la actividad que realiza. Por lo tanto, consideraremos la imposibilidad de alcanzar el fin social cuando no se consiga ese beneficio (fin último) o cuando no se pueda realizar la actividad que produce ese fin (fin medio). Se trata de un motivo disolutorio en el que encajan múltiples supuestos tanto de orden externo (impedimentos técnicos u obstáculos naturales) como internos (paralización de órganos internos); de hecho o de derecho; originaria o sobrevenida. 6.3 La paralización de los órganos sociales. Nos encontramos con un motivo específico de disolución separado de la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social a pesar de que podría estar incluido. Exige que la paralización de la junta general sea definitiva e insuperable, no únicamente transitoria. El conflicto debe ser suficiente para considerar que existe un impedimento en la toma de decisiones que afecten legalmente a la sociedad o incluso una disfunción temporal. Asociamos la paralización de los órganos sociales principalmente al bloqueo de la junta general porque en caso de haber algún problema con los administradores, estos podrían ser sustituidos. Pero normalmente cuando existen pocos socios, suelen tener funcionalidad administrativa asociada a su participación en el capital social. Lo que quiere decir que, un conflicto intracorporativo puede desembocar en la paralización de todos los órganos sociales, instalándose rápidamente en todas las esferas de la organización. El conflicto puede llevar a un colapso en la gestión y representación de la 18 sociedad que afecte a terceros. Por eso la disolución no debe esperar a la completa paralización con carácter definitivo. La solicitud de disolución por parte de un solo socio, debidamente documentada a través de las actas del consejo o de la junta general, muestra ya la inoperatividad a la que se debe dar rápida respuesta. Se deben adelantar cuanto antes los trámites, bastando la petición directa de un solo socio o administrador (art 365), en favor de los socios y terceros cuando se constate el bloqueo social. No tendría sentido convocar la junta que se sabe inoperante, retrasando la disolución. Otro supuesto es la imposibilidad de constitución de la junta ya que debe cumplir unos requisitos de quorum previstos en la ley para actuar como órgano y adoptar acuerdos. Ahora bien, los asuntos ordinarios no requieren de un número mínimo de asistencia en segunda convocatoria facilitando la constitución. Además, se permite la representación en el caso de los accionistas. Por último, los artículos 198 y 201 regulan las mayorías necesaria para la toma de decisiones que si no se alcanzan impiden los acuerdos. 6.4 La falta de ejercicio de la actividad que constituya el objeto social durante tres años consecutivos (Sociedad limitada). Esta causa de disolución solo se aplica a las sociedades de responsabilidad limitada. El motivo por el que cesa la actividad es irrelevante. Basta con que se constate la inactividad durante tres años consecutivos. Se trata de facilitar a los socios la posibilidad de recuperar aquella parte del patrimonio de la sociedad que les pertenece. También impide la existencia de tráfico de sociedades paralizadas. Para demostrar la inactividad con una duración de al menos 3 años, son indicios el incumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales, la 19 baja del impuesto de actividades económicas o la supresión de las relaciones contractuales de suministro de servicios, que evidencian la falta de actividad externa. No computarían como actividad las que no se encuentren comprendidas en su objeto social. 6.5 Pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social. Las pérdidas graves son un motivo disolutorio de gran interés y repercusión para los acreedores sociales. Esta causa trata de evitar que exista una gran diferencia entre el capital social y el patrimonio neto, ya que esto supondría un perjuicio en la garantía que representa para los acreedores, quienes dependen del capital social para satisfacer sus créditos. El precepto excepciona la obligatoriedad de la disolución cuando la situación de pérdidas vaya acompañada del estado de insolvencia ya que debería instar a concurso. Se deberá llevar a cabo la disolución o la remoción de la causa cuando el patrimonio neto se vea reducido por debajo de la mitad del capital social. Requiere del acuerdo de junta general o una resolución judicial. El desequilibrio patrimonial ha de ser duradero, los transitorios no son relevantes. La norma no dice nada sobre el momento en que concurre el motivo, basta con que los administradores constaten el mencionado desequilibrio patrimonial en cualquier momento del ejercicio. Estos deberán facilitar a la junta general los documentos contables adecuados para que ellos mismos puedan juzgar la situación económica de la sociedad y adoptar el correspondiente acuerdo. Las pérdidas pueden acreditarse a través de cualquier documento contable. 6.6 Reducción del capital social por debajo del mínimo legal. La reducción del capital por debajo del mínimo legal es independiente de las pérdidas patrimoniales cualificadas, puesto que se tendrá que disolver cualquiera que sea su situación patrimonial, ya que se infringe una de las 20 normas configuradoras del tipo social. Pese a esa independencia, son causas que suelen darse simultáneamente unidas. El mínimo legal del capital social constituye un requisito para la existencia de la sociedad, a modo de garantía para los acreedores sociales. Este supuesto disolutorio solo puede ocurrir como consecuencia de una ley (art 360) que obligue a la reducción del capital social. No puede ser una reducción voluntaria porque esta prohibido un aumento y reducción de capital simultáneos (acuerdo nulo), además cualquier interesado puede impugnarlo. Por lo tanto, el acuerdo debería ser inscrito en el registro tras haber superado el control notarial y registral sin haber sido tampoco impugnado, cosa poco probable. 6.7 La insuficiencia del valor nominal de las acciones y participaciones sin voto. Las acciones sin voto vienen reguladas en los artículos 98-103. Estas acciones no confieren a su titular derecho de voto y son emitidas simplemente para obtener fondos propios para la sociedad, sin alterar su orden. Constituyen partes alícuotas del capital, pero tienen ciertos privilegios económicos con respecto a las acciones ordinarias. La Ley establece un límite de emisión de este tipo de acciones y es, que su valor nominal no sobrepase la del capital social desembolsado. Esta causa de disolución no es más que un recordatorio de su existencia, ya que se encuentra hoy en sede de acciones y participaciones sin voto unida al privilegio de que disponen éstas en los supuestos de reducción de capital social por pérdidas (art 100). El proceso disolutorio se activa tras los dos años de plazo que marca el artículo 100. 6.8 Causas estatuarias. 21 Estas causas son incluidas por los socios en los estatutos en el momento en que se crea la sociedad o con posterioridad. Es muy complicado hacer un estudio de todas ellas, pero se pueden dividir en: 1) Causas endógenas. Son causas que afectan a las relaciones internas de la sociedad. Puede incidir en la estructura corporativa de la sociedad, o bien sobre el carácter intuitu personae que los socios pretenden dar a la sociedad. 2) Causas exógenas. Se trata de contingencias externas a la sociedad y que los socios deciden prever su disolución cuando sobrevengan. Puede ser por la situación política de un país que afecte a su operatividad, pérdida de un determinado cliente, etc. Las causas estatuarias, como ya hemos explicado con anterioridad, están delimitadas por los principios configuradores del respectivo tipo social. 6.9 Disolución por mero acuerdo de la junta general. Viene recogida la causa en el artículo 368 de la LSC. Establece la posibilidad de que la sociedad se disuelva por el mero acuerdo de la junta general (disolución anticipada). Los socios por voluntad propia acuerdan en junta con los requisitos necesarios para la modificación estatuaria. Es una competencia exclusiva de la junta general y por lo tanto no puede delegarse. Los estatutos de la sociedad marcan un máximo de duración, pero no un mínimo. Aun así, en muchos casos no se lleva a cabo el acuerdo y cierran de hecho. O, en el peor de los casos, cuando la sociedad es insolvente entra en concurso de acreedores. 7. DISOLUCIÓN POR PÉRDIDAS Vista la tendencia de los últimos años en España de las sociedades que, en situaciones de crisis extrema, se ven obligadas a disolver y extinguir su personalidad jurídica sería conveniente el estudio de la causa mayormente 22 común a todas. Y es que esta situación puede ser objeto de tratamiento por el Derecho de sociedades o por el Derecho concursal. En los dos casos nos encontramos ante sociedades que dudosamente son capaces de atender el pago a sus acreedores y de que la inversión inicial de sus socios vaya a generar alguna rentabilidad. El legislador atribuye al órgano de administración la competencia para dar paso al concurso de acreedores cuando se encuentre en situación de insolvencia (arts 2, 3.1 y 5 de Lco), por decisión discrecional o deber legal. Y de ese mismo modo para las sociedades de capital existe la libertad de, en caso de estar en posesión de un desbalance grave patrimonial, optar por disolver o remover la causa (arts 363 a 367). Debido a las dudas que surgen entre los órganos de administración en los casos en que coincide una situación de desajuste patrimonial grave e insolvencia, vamos a intentar aclarar que decisión se debe tomar en cada caso. La opción de disolución social y la consiguiente liquidación se debe tener en cuenta cuando no haya un interés superior al de los socios, como sería el de los acreedores. Y es que parece lógico que esta decisión solo se plantee cuando no exista un deber legal de acudir a concurso para satisfacer los intereses de los acreedores. En consecuencia, la posibilidad de elegir entre pedir concurso o disolver solo tiene cabida en los casos de insolvencia inminente y no presente. En los casos en los que solo concurra la causa de disolución por pérdidas han de aplicarse los arts 363 y ss de LSC, prescindiendo del concurso de acreedores, dando paso así al proceso disolutorio o la adopción de alguna operación societaria que elimine de inmediato el desajuste grave entre patrimonio neto y capital. Si la insolvencia es actual, se debe por encima de todo dar solución a la incapacidad de pago y el órgano de administración estaría en la obligación de acudir a concurso y presentar la pertinente solicitud ante el Juez de lo Mercantil del domicilio social. 7.1 Concurso de acreedores 23 El concurso de acreedores viene regulado por la LCo, al que puede acogerse cualquier persona jurídico-privada (art 1). Se trata de un convenio de continuación a través de una reorganización con los acreedores o, en una situación mas delicada, habrá que liquidar el patrimonio del deudor si existen claros indicios de la incapacidad de pago de deudas ya vencidas y exigibles (falta persistente de liquidez para pagar). La perspectiva temporal que contempla el legislador es doble, actual o presente (art 2.2 LCo) e inminente, como pronóstico futuro fiable (art 2.3 LCo). Ante esta dualidad el deudor puede solicitar el concurso al juez si advierte que está en insolvencia inminente, mas debe hacerlo si está en insolvencia actual La competencia para concursar recae sobre el órgano de administración según la modalidad que escoja entre las legalmente permitidas (arts 210 y 233 LSC). La calificación del concurso como culpable puede acarrear serias consecuencias a sus administradores, los que fueran al declararse el concurso o lo hubieran sido los dos años anteriores, como; la inhabilitación temporal para administrar patrimonios ajenos, indemnizar los daños y perjuicios causados y la cobertura con su patrimonio personal del déficit derivado de la liquidación del patrimonio societario para los acreedores. 7.2 Disolución por pérdidas Y el caso principal de nuestro estudio, la disolución derivada de un desajuste patrimonial grave que supone la desaparición de la sociedad del tráfico. Esta disolución se puede llevar a cabo de manera voluntaria y sin que ningún motivo lo predisponga, pero lo más frecuente es que venga motivada por una pérdida que deje el patrimonio neto reducido a menos de la mitad (art 363.1). Los administradores, ante una situación contraria a la cual persiguen bajo la fundación de una sociedad, deben plantearse la continuidad de la sociedad puesto que amenazan el tráfico en perjuicio de terceros. Como ya he comentado antes, el legislador dota de libertad a la empresa para que tome alguna decisión que ponga fin a la situación en que se halla la sociedad. Se debe convocar la junta general (art 395 LSC) en un plazo de dos meses desde que se aprecie la causa para optar por disolver la sociedad o remover la causa. Es posible remover la causa de disolución a través de un aumento y/o 24 reducción de capital social, si la junta general adopta un acuerdo que altere el ratio de tal manera que se cumpla la correlación mínima exigida por el legislador. En esos dos meses siguientes, el propio órgano de administración o cualquier interesado, se debe instar al juez de lo Mercantil del domicilio social dando inicio así a un expediente (jurisdicción voluntaria). En el caso de no convocar la junta o instar la disolución judicial en el plazo bimensual, las deudas sociales ante los acreedores adquiridas con posterioridad recaerán sobre los administradores de manera solidaria. 8. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES El ordenamiento jurídico, para evitar perjuicio a terceros, exige que cuando se da alguna de las causas de disolución los administradores adopten las medidas oportunas para eliminar dichas causas u ordenar la disolución de las formas previstas legalmente. Las causas en las que puede incurrir una sociedad para que sea obligada su disolución vienen recogidas en el artículo 363 (las hemos explicado anteriormente). Según el artículo 367 de la LSC, los administradores responderán solidariamente de las obligaciones posteriores de la concurrencia de la causa legal de la disolución si no convocan la junta general en el plazo de dos meses para su disolución. Del mismo modo, responderán los administradores que no soliciten la disolución judicial en plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista en que se debía haber convocado la junta general, o desde el día que se convocase si se llegase a un acuerdo contrario a la disolución. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán posteriores a la constatación de la causa legal de disolución, a menos que se demuestre que son de fecha posterior. 8.1 Los deberes de los administradores 25 Las obligaciones de los administradores surgen cuando, concurriendo una causa de disolución, no cumplen con sus deberes que impone el legislador y que vamos a ver a continuación (artículos 365 y 366 de la LSC): 1- En caso de que la sociedad sea solvente, los administradores tienen doble obligación; La primera es convocar la junta general en el plazo de dos meses para remover la causa de disolución, y si no es posible, disolver la sociedad. La segunda, solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo fuese contrario a la disolución o no sea posible remover la causa. 2- Por el contrario, si la sociedad es insolvente, los administradores deberán solicitar directamente el concurso o convocar la junta general en el plazo de dos meses para que se acuerde instar el concurso. Con esto se pretende evitar la inactividad de la sociedad cuando concurre una causa de disolución o del concurso y se responsabiliza a los administradores. La sociedad no puede ignorar la situación y debe elegir entre, disolver o remover la causa. 8.2 Requisitos de la responsabilidad Para que la responsabilidad (art 367) recaiga sobre los administradores debe existir una deuda por parte de la sociedad, la concurrencia de alguna de las causas de disolución previstas en el art 363 de la LSC y la omisión por parte de los administradores de convocar la junta general para remover la causa o disolver la sociedad. Se eximirá de responsabilidad a los administradores si se demuestra que hicieron un esfuerzo para evitar el daño causado por la situación deficitaria. Para acreditar ese esfuerzo se debió llevar a cabo alguna acción lógica para mejorar la situación económica en que se encontraban. 8.3 La naturaleza jurídica 32 concurrencia de la causa de disolución en términos de normalidad económica y contable, según el principio de exigencia de intencionalidad o negligencia que, ceñido a la conducta de omisión de la convocatoria para la disolución de la sociedad, rige en este tipo de responsabilidad y conduce a la necesidad de tener en cuenta el conocimiento -o deber de conocimientopor los administradores de la situación de pérdidas ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2007 ). En el mismo sentido, sentencias de 30 de octubre de 2000 y 23 de marzo de 2006 cuando señalan que: "El dato decisivo para efectuar el cómputo del plazo de dos meses del artículo 262-5º, no puede reconducir de modo absoluto al momento en que se conoce el resultado de las cuentas anuales, sino que ha de contemplarse en relación con el conocimiento adquirido por el administrador, o podido adquirir, respecto de darse una situación en la que el patrimonio social resulta inferior a la mitad del capital social", precisando la sentencia de 16 de diciembre de 2004 que: "el plazo para la convocatoria de la Junta General para la disolución de la sociedad debe contarse desde que los administradores tuvieron o debieron tener conocimiento de tal situación, siendo válido para determinar el desequilibrio patrimonial de la sociedad tanto un balance de comprobación como un estado de situación". Constatado que la sociedad deudora incurrió en causa de disolución a largo del ejercicio 2008 e incumplida por los administradores sociales su obligación de convocar en el plazo de dos meses la correspondiente junta para que se acordara la disolución o, en su caso, para que se adoptasen las medidas oportunas de reestructuración patrimonial o, en último término, el concurso de resultar la sociedad insolvente, surge la responsabilidad solidaria de los administradores por las obligaciones posteriores al acaecimiento de la causa de disolución ( artículo 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , actualmente artículo 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). En contra de la tesis mantenida en la sentencia apelada, lo relevante no es si la disolución se acordó antes del vencimiento de la deuda sino si las obligaciones se contrajeron con posterioridad a la causa de disolución. El régimen de responsabilidad por deudas se impone a los administradores sociales para estimular el cumplimiento de sus deberes en orden a disolver la sociedad y evitar que éstas sigan actuando en el tráfico económico adquiriendo nuevos compromisos, que, con toda probabilidad, no 33 podrán atender al estar ya incursas en causa de disolución, cuando lo que procedía era promover los trámites oportunos para la disolver y liquidar la sociedad y no contraer nuevos compromisos de pago de más que dudoso cumplimiento y ello con independencia de que la deuda venza o resulte exigible con posterioridad a la efectiva disolución de la sociedad. 10. CONCLUSIONES Tras el estudio llevado a cabo en estas páginas, se podría suponer la disolución como la antesala a la extinción de la sociedad, pero no de carácter inmediato. Previamente se termina con todas las relaciones jurídicas de la misma puesto que abandona su normal acontecer para proceder a la liquidación. Este proceso comienza bien por, la Ley a la vista de determinadas circunstancias (la denominada “disolución de pleno derecho”, como pudiera ser el transcurso del término de duración previamente fijado en sus estatutos sociales, sin que anterioridad se hubiera acordado su prórroga), el efecto de un acto (acuerdo de la junta general) o de un hecho jurídico que, inicia el proceso que culmina con la extinción total de la sociedad como persona jurídica. En cuanto este proceso se inicia, el fin u objeto social cambia y pasa a ser el de liquidar. En tanto que dure el período de liquidación y no se formalice la extinción esta seguirá conservando su personalidad jurídica, denominación, patrimonio, domicilio, etc. Y como hemos podido ver en este documento, la causa mas común entre las sociedades españolas que se encuentran inmersos en una crisis empresarial suele ser que tienen un grave desajuste patrimonial o incurren en pérdidas considerables. Se considera una situación anómala que altera los presupuestos bajo los que los socios decidieron unirse contractualmente como una persona jurídica y que por lógica debe hacerles replantearse la funcionalidad de la sociedad. 34 Pero no solo se trata de la imposibilidad de conseguir el fin social, como el “lucro” a través de su actividad, sino que además supone una amenaza para el tráfico. Si el patrimonio se ve comprometido supone una pérdida de garantías hacia terceros para hacer frente a los compromisos adquiridos. Ante esta situación el legislador da libertad a los administradores de poner solución a este problema como crean más conveniente. Esto deja a la sociedad ante la situación de convocar a la junta general para decidir si continuar con su actividad y remover la causa o, disolverse y posteriormente extinguirse. La junta general dispone de dos meses para reunirse desde el momento en que se constaten las pérdidas anteriormente mencionadas. Lo más complicado de esta situación es determinar ese momento en que la sociedad es consciente de que esta incurriendo en graves pérdidas, y si se demostrase que así lo era y no convocaron a la junta general podría acarrear consecuencias jurídicas puesto que los administradores pasarían a ser responsables solidarios ante los acreedores por las deudas sociales contraídas con posterioridad al acaecimiento de la causa legal (art 367 LSC). Y por eso nos hace pensar que, la opción mas sensata ante la aparición de una causa legal de disolución como son las pérdidas que dejen reducido el patrimonio a menos de la mitad, es la de disolver voluntariamente la sociedad o remover la causa. 11. BIBLIOGRAFÍA • ÁNGEL ROJO Y EMILIO BELTRÁN. “Comentario de la ley de sociedades de capital. Tomo 2. Madrid. • AURELIO MENENDEZ Y ÁNGEL ROJO. “Lecciones de Derecho Mercantil”. Volumen 1. Tirant lo Blanch. Madrid. • JENNIFER ISABEL ARROYO CHACÓN. “El ciclo de vida de las sociedades mercantiles”. Derecho en sociedad, nº2. Febrero de 2012. Costa Rica. • JOSÉ CARLOS VÁZQUEZ CUETO: “Disolución por pérdidas o solicitud de concurso voluntario: la alternativa legal en las sociedades de capital españolas”. ISSN 1993-4505 / No. 21, 2016 / 75-103. Sevilla. 35 • Real Decreto de 22 de agosto de 1885, de Código de Comercio (2002): “Código de Comercio y Leyes Complementarias. Vigésima sexta edición. CIVITAS. Madrid. • Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Boletín Oficial del Estado del 3 de julio de 2010, 161: 58.472-58.494. - BIBLIOGRAFÍA ONLINE • INE. “ www.ine.es “ • CENDOJ. “ www.poderjudicial.es “ • BOE.” www.boe.es “ • DIALNET. “Dialnet.unirioja.es” • Registradores de España. www.registradores.org