Los gastos extraordinarios. Aspectos materiales y procesales

Facultad de Derecho Máster de Acceso a la Abogacía Los gastos extraordinarios Aspectos materiales y procesales Presentado por: Roberto Hernández Sánchez Tutelado por: María José Moral Moro En Valladolid, a 18 de enero de 2021 1 Índice I SUPUESTO DE HECHO…………………………………………………………………….2 II FUNDAMENTOS DE DERECHO……………………………………………………….. 4 1. Importancia y alcance de la pensión de alimentos...……………………………………………………………4 2. Posibilidad de reclamar como gasto extraordinario los derivados de la educación universitaria de un mayor de edad………………………………………………………………………… 8 3. ¿Es posible incluir partidas de gastos extraordinarias que resulten lo suficientemente genéricas como para que permitan incluir en ellas el máximo abanico posible de necesidades?................ 13 4. ¿Puede el progenitor custodio decidir unilateralmente emprender un determinado gasto? En concreto el derivado de que se cursen estudios en lugar distinto al del domicilio donde habitualmente reside el hijo común………………………………………………………… 14 5. ¿Podrían llegar a ejecutarse gastos extraordinarios que no hayan sido previstos sin una previa declaración judicial respecto a su naturaleza?.................................................................................... 17 6. ¿Cómo han de cuantificarse estos gastos extraordinarios?.......................................................... 20 7. ¿Qué posibilidades existen de oponerse a la ejecución de los gastos extraordinarios?........... 23 III CONCLUSIONES………………………………………………………………………… 26 BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………………. 29 PÁGINAS WEB CONSULTADAS…………………………………………………………... 29 JURISPRUDENCIA UTILIZADA…………………………………………………………... 30 2 I SUPUESTO DE HECHO D. PEDRO GARCÍA PÉREZ acude a un despacho de abogados y relata los siguientes hechos. En su día contrajo matrimonio fruto del cual nació un hijo. En la actualidad se encuentra divorciado por Sentencia, que regula los efectos en relación al hijo común de 17 años de edad. La custodia del menor fue asignada a la madre y D. PEDRO viene obligado al pago mensual de 300 € en concepto de pensión alimenticia y a una participación en los gastos extraordinarios del menor, repartida por mitad para cada uno de los progenitores. El hijo, que es menor, cumplirá dieciocho años dentro de poco, y carece de medios de subsistencia que le permitan vivir de manera autónoma. Tras mantener una serie de conversaciones con su ex pareja ha percibido su intención de reclamarle una serie de gastos, los cuales ignora, pero tiene la certeza de que pueda tratarse de los que van a sucederse con ocasión del inicio de la etapa universitaria del hijo, especialmente por haberse barajado la posibilidad de que esos estudios se lleven a cabo en una ciudad distinta a la que en la actualidad reside con su madre. 1. CUESTIONES QUE SE PLANTEAN Ante estas circunstancias D. PEDRO GARCÍA PÉREZ plantea las siguientes cuestiones: 1. Cuál es la importancia y alcance de la pensión de alimentos, habida cuenta que las medidas económicas ya fueron determinadas en la sentencia de divorcio. 2. Posibilidad de reclamar como gastos extraordinarios los derivados de la educación universitaria de un mayor de edad. 3. ¿Es posible incluir partidas de gastos extraordinarias que resulten lo suficientemente genéricas como para que permitan incluir en ellas el máximo abanico posible de necesidades?. 3 4. ¿Puede el progenitor custodio decidir unilateralmente emprender un determinado gasto, en concreto el derivado de que se cursen estudios en lugar distinto al del domicilio donde habitualmente reside el hijo común?. 5. ¿Podrían llegar a ejecutarse gastos extraordinarios que no hayan sido previstos sin necesidad de declaración judicial previa respecto a su naturaleza?. 6. ¿Cómo han de cuantificarse estos gastos extraordinarios?. 7. ¿Qué posibilidades existen de oponerse a la ejecución de los gastos extraordinarios? 4 II FUNDAMENTOS DE DERECHO 1. Importancia y alcance de la pensión de alimentos. Es de vital importancia que, entre las medidas económicas que deben adoptarse, una vez se produzca el cese de la convivencia en pareja, se establezca un adecuado sistema de contribución al sostenimiento de las necesidades y gastos generados por los hijos. En la práctica la solución que suele reproducirse tanto en convenios reguladores como en sentencias, consiste en el establecimiento de una cantidad que deberá ser abonada en exclusiva por el progenitor que no ostente la guarda y custodia del hijo. Debiéndose determinar, en primer lugar, el montante suficiente para hacer frente a esos gastos, valorando para ello, la edad de los hijos; su situación personal, caso en que tuvieran necesidades especiales; la situación económica que preexistiese al cese de la convivencia y fundamentalmente la disponibilidad económica de cada uno de los padres 1 , de manera que pueda llevarse a efecto una distribución proporcional de los mismos. Lógicamente para poder estipular una cuantía determinada debemos ser capaces de definir de manera exacta cuáles vayan a ser esos gastos y, teniendo en cuenta que ello no va a ser siempre posible, debemos igualmente anticiparnos mediante el establecimiento de una clase distinta y especial de gastos. De este modo, en atención a la naturaleza que define a las necesidades de los hijos, podemos diferenciar con claridad dos grandes bloques de gastos. 1º Gastos ordinarios, que se caracterizan por ser todos ellos previsibles, a pesar de que puedan existir algunos cuya periodicidad determine que no se produzcan de manera mensual, como ocurre, por ejemplo, con los pagos de los recibos correspondientes a instituciones educativas, en el caso de la educación privada o concertada, o las actividades extraescolares que se lleven a cabo. En cualquier caso y para atajar la dificultad que pudiera 1 En este sentido, el de la necesidad de apreciar este rasgo fundamental cuya importancia descansa en la misma norma, art. 146 C.C., vid. por todas F.D. 1º, 4. STS 50/2019 - ECLI: ES:TS:2019:50, de 17 de enero. 5 devenir de su cuantificación, por estar ella sujeta a las fluctuaciones propias de la actividad económica, se permite su actualización en función de variables estables como la que viene determinada por el IPC (Índice de Precios al Consumo). 2º Gastos extraordinarios, la naturaleza de éstos, a diferencia de lo que sucediera con los anteriormente mencionados, estriba en el hecho cierto de su inespecificidad, al no poderse prever su producción, ni su alcance. Es obvio que no tendría sentido alguno el que se establecieran cantidades de estos gastos a tanto alzado que, con posterioridad, pudieran resultar inútiles, bien porque la intensidad del grado de la necesitad que se presenta súbitamente ocurre de tal forma que no es posible anticiparse, ni tan siquiera de manera aproximada al valor real que va a originarse con aquélla, bien porque puede que no llegue el momento en que éstas se produzcan; pongamos el claro ejemplo de la necesidad de acudir a una intervención o tratamiento médico de cualquier clase, cuyo pronóstico o los medios que se van a requerir para poder enfrentarlo son del todo inciertos, incluso en el momento mismo de producirse, claro está, caso que llegue a producirse 2 . Sea como fuere, la jurisprudencia ha venido dotando de notas definitorias a estos denominados gastos extraordinarios y esto porque, sin duda alguna, ha tenido la oportunidad de analizarlo en múltiples ocasiones, ya que esta materia es, de por sí, generadora en la práctica de una enorme conflictividad. Y así, paradigmática es la STS 963/2010 - ECLI: ES:TS:2010:963, de 11 de marzo de 2010, y, entre la jurisprudencia menor, podemos encontrar otros muchos ejemplos, por citar simplemente algunos las SAP Madrid 4455/2010 - ECLI: ES:APM:2010:4455, de 8 de abril de 2010 y 3363/2011 - ECLI: ES:APM:2011:3363, de 25 de marzo de 2011, y SAP Cáceres 82/2010 - ECLI: ES:APCC:2010:82, de 11 de febrero de 2010. 2 Todos estos gastos, como mero ejemplo de lo que pueden resultar gastos extraordinarios aparecen mencionados en multitud de ocasiones tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, que es unánime a la hora de considerarlos como tales, a título de ejemplo, Vid. DE VERDA Y BEAMONTE, José Ramón, CHAPARRO MATAMOROS, Pedro y MUÑOZ RODRIGO, Gonzalo. Las Crisis Familiares. Tratado práctico interdisciplinar, Valencia, 2020, p. 787. 6 De este modo podemos decir que son elementos característicos de los denominados gastos extraordinarios los siguientes: a) Excepcionalidad, esto es, no puede de ellos predicarse la habitualidad ya que como hemos indicado anteriormente, poseen un carácter esencialmente inusual y, por ende, inesperado y súbito, el cual adolece de la periodicidad con la que se manifiestan los gastos ordinarios. b) Imprevisibilidad, tal es la peculiaridad con la que se presentan estas necesidades, que no cabe de manera razonable, establecer previsión alguna que permita anticiparse a su producción, y por ello tampoco cabe establecer provisión alguna destinada a su cuidado. c) Necesidad, no podemos olvidar que estos gastos son, en esencia, alimenticios, razón por la cual forman parte del contenido definitorio que se recoge en el artículo 142 del Código Civil. Ello no implica, sin embargo, que deban detentar un carácter de imprescindibilidad, siempre y cuando hayan de tenerse en cuenta para un adecuado cuidado del desarrollo del alimentista, habiéndose de interpretarse con cautela cuándo su sustracción puede causar un menoscabo. Para evitar esto se suele acudir a una visión que supera la actual situación de la pareja, que, por el hecho de haber cesado su convivencia común, suele ver mermada su capacidad económica. Por ello debe tomarse en consideración el marco existente antes de la ruptura y no se considerarán superfluos aquellos gastos que se estuvieran produciendo entonces y redundaran en beneficio de los hijos, en atención a su desarrollo integral (físico, emocional, social, etc.) 3 . d) Adecuación a la capacidad económica del alimentante, muy unido al anterior, deberán considerarse innecesarios aquellos gastos que no continuarían produciéndose de haber proseguido la relación convivencial, por no verse 3 En este sentido clarificadores resultan los ejemplos encontrados por ZARRALUQUI SÁNCHEZEZNARRIAGA. Luis. GPS. Derecho de familia, Valencia, 2020, pp.922 y ss. 7 sustancialmente alterada la capacidad económica de los progenitores tras su cese, o bien porque por razones de prioridades en el plan familiar o de mera costumbre hubieran de seguir llevándose a cabo. Por el contrario, deberían descartarse, aquellos que no cabe que puedan seguir realizándose por cuanto pueden llegar a ser generadores de una desproporción en relación a los recursos financieros de la familia 4 . e) No ordinarios, en último lugar, estos gastos, por ser extraordinarios, no pueden quedar cobijados bajo el paraguas de los gastos ordinarios. Precisamente por la periodicidad mensual con la que los ordinarios se abonan a través de la correspondiente pensión alimenticia. La falta de cualquier clase de regularidad en la manifestación de los gastos extraordinarios ha de impedir que deban sufragarse con los que, de forma cierta, ya han sido, o debido ser, cuantificados en el momento de establecerse por Sentencia o mediante convenio regulador. Cabe destacar en este punto SAP de Jaén 586/2014 - ECLI: ES:APJ:2014:586, de 27 de junio de 2014 que recuerda que: “(…) los alimentos de los hijos se rigen por el criterio de la necesidad (…), de modo que los gastos que hayan de acometerse bajo este concepto encuentran su contrapunto en los que tienen el carácter de superfluos, y así el hijo no podrá exigir a los padres sino solo los que se califiquen como necesarios, atendiendo las circunstancias que concurran conforme a lo que disponen los artículos 93, 146 y 147 y 158 del código sustantivo. Por tanto la distinción entre ordinarios y extraordinarios es inútil a los efectos de delimitar la obligación, pues sólo hay gastos necesarios, aunque dentro de éstos serán las circunstancias las que determinaran en cada caso los concretos gastos que tienen tal carácter (…) Centrado así pues el objeto del debate y para su resolución, habremos de partir que (…), la pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas, ordinarias y normales de los 4 Esto es especialmente claro con ocasión de lo que la doctrina ha venido a considerar gastos superfluos, en este sentido Vid. LINACERO DE LA FUENTE, María. Tratado de Derecho de familia. Aspectos sustantivos. Procedimientos. Jurisprudencia. Formularios, Valencia, 2016, pp. 827 y ss. 8 hijos señaladas en el artículo 142 en relación con el 154 C.C., esto es, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al "status" familiar, de modo que los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que por ello no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica)” En cualquier caso, debemos advertir, de nuevo, que lo mencionado solo cabe predicarse en relación a aquellas circunstancias sobre las cuales no exista ningún acuerdo por parte de los ex convivientes, o dicho de otro modo, que solo entrará en juego cuando no exista pacto en relación a cuáles de los gastos hayan de ser considerados como ordinarios o extraordinarios, puesto que la conformidad adoptada como producto de su libre voluntad siempre se impondrá a cualquier criterio jurisprudencial en esta materia. En consecuencia, no podrá uno de los progenitores oponer que un determinado gasto alimenticio reviste una naturaleza extraordinaria si aceptó aquél como ordinario y viceversa, puesto que implicaría actuar en contra de sus “actos propios”. 2. Posibilidad de reclamar como gasto extraordinario los derivados de la educación universitaria de un mayor de edad. En concreto se hace referencia a los siguientes: - Los ocasionados a propósito de la fianza del Colegio Mayor en el que reside el hijo, así como las mensualidades que se devengan de dicha estancia. - Los gastos de viajes y desplazamientos del hijo del domicilio al centro de estudios; 15 En consecuencia, antes de acudir a la vía ejecutiva se requiere que con carácter previo se hubiera exigido su pago al acreedor según se recoge expresamente en el art. 572 LEC. El hecho de que los gastos extraordinarios deban ser consensuados por ambos progenitores, evita tanto que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes, lo que vulneraría el art. 1.256 C.C. Lo cierto es que, si la ex conviviente no ha realizado ningún requerimiento previo de estos gastos a D. Pedro, y acude directamente a la vía judicial instado un proceso de ejecución para reclamar estos gastos, sin justificar el previo requerimiento, debemos entender que resulta imposible satisfacerlos. Esto por el carácter esencial de la reclamación previa, pues es imposible pagar una posible deuda, si se desconoce la existencia y cuantía de la misma. Que uno de los progenitores, en este caso, quien detenta la guardia y custodia del hijo, realice de motu propio la reserva y pago tanto de la matricula como del Colegio Mayor de Salamanca dónde reside actualmente el hijo, sin conocimiento y sin la aprobación del otro progenitor supone un acto propio, en el presente caso matricular a la hija común en la Universidad de Salamanca y de abonar tanto su preinscripción como su posterior matrícula en exclusividad por el progenitor custodio. El AAP de Barcelona 858/2004 - ECLI: ES:APB:2004:858A, de 27 de febrero de 2004 es claro al indicar que: “El concepto de gasto extraordinario es indeterminado, inespecífico, y su cuantía ilíquida por su propia naturaleza, que necesita predeterminación y objetivación en cada momento y caso", "y que requiere recabar y obtener del otro progenitor el consentimiento para realizar actos que impliquen cambios sustanciales para el modo de vida del menor, lo que presupone la plasmación de un principio general según el cual los progenitores han de actuar sobre una base de transparencia y de común acuerdo, solicitando finalmente la decisión judicial si no es posible de otra manera” Este acto, adoptado y realizado con plena libertad de criterio y voluntad no coartada, no puede alegarse y exigir el pago del proporcional al porcentaje establecido en la sentencia de divorcio como gasto 16 extraordinario, cuando el acto viene provocado por la misma conducta o presión de quien pretende valerse en provecho propio del mismo 6 . Así podemos destacar la SAP Madrid 2310/2012 - ECLI: ES:APM:2012:2310, de 24 enero 2012, entre otras, que resulta reveladora al tratar sobre la aplicación de la teoría de los actos propios en la reclamación de gastos extraordinarios. Se expresa diciendo que: “(…) todo ello sin perjuicio de lo que las partes, cual acaece en una litis matrimonial, puedan considerar extraordinario, modificando o matizando el referido concepto genérico, a través de sus propios actos (artículo7º del C.C.), o de la pactación formulada al amparo del artículo 90 del CC .., y sobre la base genérica del principio de respeto a la autonomía de la voluntad privada que consagra el artículo 1255 del referido texto legal . Por lo tanto es claro que dicha medida ha de quedar sin efecto debiendo por lo tanto reconducirla al régimen, condiciones y requisitos de los gastos extraordinarios en el sentido de requerir tal obligación de pago el previo consentimiento de los padres o autorización judicial en su defecto, en cuyo punto procede revocar la sentencia recurrida y estimar en este sentido el recurso planteado”. En definitiva, que si uno de los progenitores viene admitiendo como tales determinados gastos, y los viene pagando, no puede de repente oponerse a su pago y discutir la naturaleza de extraordinarios de los mismos Con relación al consentimiento de los progenitores sobre determinados gastos extraordinarios, señala reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que los mismos deberían de ser abonados por el progenitor que unilateralmente lo decidió. La STS 4437/2014 - ECLI: ES:TS:2014:4437, de 14 de octubre, se pronunció al respecto de la siguiente manera: “(…) los gastos extraordinarios que no sean necesarios y urgentes deberán ser consensuados por ambos progenitores. Para el caso de que dichos gastos sean asumidos únicamente por uno de los progenitores sin consentimiento del otro, deberán ser abonados unilateralmente por aquel que haya decidido realizar dichos gastos”. 6 Tal y como establece la jurisprudencia al enlazar dichas exigencias con el principio de derecho de vinculación a los actos propios. Vid. STS 19182/1993 - ECLI: ES:TS:1993:19182, de 21 de enero de 1993, F.J. 2º, Párrafo 3º. 17 En este caso si no existió hubo conformidad por parte del progenitor no custodio respecto de que su hijo curse sus estudios universitarios en Salamanca, en vez de en Valladolid, y no obstante, el progenitor custodio tampoco interesa con carácter previo, autorización judicial del gasto, la única solución posible es que este gasto, dado que ha sido decidido unilateralmente por uno solo de los alimentantes, tendrá que ser atendido íntegramente por quien lo dispuso. 5. ¿Podrían llegar a ejecutarse como gastos extraordinarios los que no hubieran sido previstos sin una previa declaración judicial respecto a su naturaleza? Esto es que se solicite en relación a los gastos extraordinarios su ejecución sin que sea necesario que medie el previo acuerdo de los progenitores, ni la previa reclamación antes de iniciar la vía ejecutiva. Con la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, se añadió al artículo 776 una nueva modalidad de ejecución en relación a las medidas definitivas o provisionales. De esta manera el apartado 4º del art. 776 quedó redactado de la siguiente manera: “Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto” Un sector doctrinal 7 , considera que cuando los gastos sean claramente distinguibles y conocidos, de modo tal que no exista posibilidad de cuestionar su naturaleza, bien por la 7 Vid. PRIETO FERNÁNDEZ-LAYOS, José María. “Posibilidad de ejecución de gastos extraordinarios no previstos sin su declaración judicial previa como tales”, Revista de Derecho de Familia El Derecho, 5 de diciembre 18 costumbre, bien por una constante apreciación jurisprudencial, podría llegar a considerarse innecesario este trámite. A sensu contrario, la imposibilidad de estimar o determinar los mismos, requerirá, en cualquier caso, que se ponga en conocimiento del progenitor que vaya a ser ejecutado, ya que antes de poner en marcha el mecanismo de ejecución ha de darse lugar a la posibilidad de que el cumplimiento se lleve a cabo de manera voluntaria. Y en este sentido el AAP Valladolid 27/2020 - ECLI: ES:APVA:2020:27A, de 16 de enero de 2020 se pronuncia al decir que: “(…) El resto de partidas que como gastos extraordinarios se reclaman en la demanda ejecutiva, por más que la ejecutante reconozca ese mismo carácter en otras partidas pagadas por el ejecutado, no tienen ese carácter expreso e inequívoco y a su reclamación debería haber precedido el trámite del incidente previo del art. 776.4LEC, por lo que su ejecución está bien denegada.” Y del mismo modo AAP Valencia 2927/2018 - ECLI: ES:APV:2018:2927A, de 5 de julio de 2018, al analizar un gasto médico no urgente pero comúnmente admitido como gasto extraordinario como es la ortodoncia: "Al no estar concretada en el título ejecutivo la obligación genérica de contribuir a los gastos extraordinarios de los hijos, implícita en el deber de alimentos del art 93 CC -, se hace necesario un previo incidente para declarar la procedencia o no de los gastos reclamados, trámite que fue introducido por la reforma de la LEC operada en virtud de la Ley 13/2009 de 3 de Noviembre. Ahora bien, consideramos que en este caso, dado que se trata de un gasto que de forma unánime y reiterada se viene reconociendo como extraordinario en la práctica de los Tribunales, y a que en definitiva se ha dado la posibilidad a la demandada de que alegue, al oponerse a la ejecución los mismos argumentos que habría deducido en la comparecencia del art 776,4, debe rechazarse la excepción". de 2018, nº 69, pg. 2. En sentido contrario vid. MAGRO SERVET, Vicente. “Compatibilidad de la custodia compartida y pensión de alimentos y compensatoria. Respuesta de los tribunales”, El Derecho Editores / Revista de Jurisprudencia El Derecho, 1 de octubre de 2016, nº 2, p. 5. 19 No puede justificarse la existencia de un procedimiento judicial de ejecución forzosa cuando realmente no existe incumplimiento voluntario de la resolución judicial. Para que exista un previo incumplimiento, a diferencia de lo que ocurre con las pensiones, es necesario la previa comunicación del devengo y cuantía del gasto. La naturaleza del gasto extraordinario, ilíquido e indeterminado, imprevisible o súbito, exige de la comunicación previa al que se considera deudor. No puede nacer la deuda si no se conoce de la existencia de dicho gasto. Es bastante evidente que no se puede pagar un gasto que se desconoce; de lo contrario se estaría causando una grave indefensión al alimentista al que se le exige el pago de un gasto cuya existencia le era desconocida. Porque si la ejecutante es la que ha decidido unilateralmente emprender un determinado gasto, estudiar la hija común en Salamanca cuando existe la posibilidad de cursar esta carrera en Valladolid, no puede posteriormente reclamar el pago al otro progenitor si este no tuvo oportunidad de opinar o de proponer alternativas de gasto más adecuadas o menos gravosas para la economía familiar. El AAP de Las Palmas, de 16 de marzo de 2006, es especialmente claro a la hora de considerar que “No es de recibo que el codeudor solidario que ha pagado in integrum y desea ejercitar la acción de repetición conforme al art. 1145 del C.C. considere integrado en el título ejecutivo, ni siquiera como obligación implícita, pagos que han sido realizados sin previa consulta ni conocimiento del otro titular y que tampoco han sido previamente reclamados a dicho progenitor” 8 . Es precisamente por esta razón, la de salvar la indefensión que le provocaría al ejecutado, por la que el legislador decide incluir el requisito de la previa determinación del carácter del gasto antes de que se inicie la ejecución, de este modo, no solo se pone en conocimiento del deudor el objeto de la reclamación, sino que se le da la posibilidad de oponer a la consideración de extraordinario de un gasto que puede que simplemente no lo sea. 8 AAP GC 474/2006 - ECLI: ES:APGC:2006:474ª, de 16 de marzo de 2006, FJ 1º. Párrafo 3º. 20 No obstante, cuando en la práctica 9 se ha prescindido del incidente previo de declaración de la naturaleza del gasto, la reacción que toma forma a través de la nulidad de actuación presentada, es usualmente desestimada. Véase, por ejemplo AAP de Córdoba 682/2018 - ECLI: ES:APCO:2018:682A, de 3 de julio de 2018, cuando dice que: “(…) efectivamente no se ha seguido el trámite del art. 776.4 LEC para la determinación de lo que se reclama como gastos extraordinarios, respecto a los que la sentencia de cuya ejecución se trata disponía el pago por partes iguales, y no se trata de los gastos de estudios (matrícula, libros, actividades extraescolares) que de forma autónoma se dice que se pagarán también por mitad. Ahora bien, esta objeción no nos puede conducir a retrotraer el trámite al momento previo y hacer esa previa distinción, puesto que no ha habido inconveniente alguno en que la parte ejecutante acreditada en este trámite esa consideración de gastos extraordinarios”. Tampoco es infrecuente el que aquélla se estime según las circunstancias, y así se ha declarado la nulidad del despacho de ejecución el AAP de Tarragona 1291/2012 - ECLI: ES:APT:2012:1291, de 10 de septiembre de 2012, fundándose en el siguiente argumento: “En el supuesto de gastos extraordinarios cuyo importe no fija la sentencia. Esta determinación y cuantificación requiere un trámite previo como es el previsto en el art. 776.4º para la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Por lo que todas las alegaciones de la oposición debieron ser examinadas en el Incidente previo indicado que opera como condición objetiva de procedibilidad. La falta de este Incidente previo configura el motivo de oposición a la ejecución por defectos procesales previsto en el art. 559.1-3ª L.E.C. como motivo de nulidad del despacho de ejecución (…)”. 6. ¿Cómo han de cuantificarse estos gastos extraordinarios? Para proceder a la cuantificación de los gastos extraordinarios debemos analizar primeramente una serie de elementos que no son otros que los que figuran en el art. 146 C.C. 9 Para un detalle de las posiciones, tanto jurisprudenciales como doctrinales, vid. MAGRO SERVET, Vicente, op cit. y loc. cit. 21 cuando dice que “La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe”. a) Necesidades del alimentista, el elemento fundamental, tanto para disponer el surgimiento del propio derecho de alimentos, como para establecer el quantum con el que subvenir a las mismas. La SAP de Granada 2171/1998 - ECLI: ES:APGR:1998:2171, de 10 de diciembre de 1998, señaló que: “a efectos de la fijación de alimentos lo que el art. 146 CC, tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quien baya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador de instancia”. Evidentemente el acuerdo en el que se enmarque la fijación de las que vayan a ser necesidades del alimentista debe venir presidido, como ya hemos anticipado, por las costumbres y circunstancias que caracterizaban la anterior etapa de convivencia, observando la particularidad de que el hijo común no tiene posibilidad alguna de manifestarse respecto a la posición económica de la que gozaba su familia 10 . b) Medios del alimentante, dado que en presente caso estamos hablando de un mayor de edad, cabría la posibilidad de que se tenga en cuenta la eventual capacidad de insertarse en el mercado laboral del hijo común, si bien es cierto que esto parece devenir complicado teniendo en cuenta las actuales circunstancias económicas, tampoco es un hecho de deba dejarse totalmente de lado. De otro lado, y en lo que propiamente se refiere a la determinación de la cuantía de estos gastos, hemos de tener en cuenta que, en la práctica, lo más común es que ésta se determine como un elemento independiente al de la pensión de alimentos, que se referirá exclusivamente a los gastos ordinarios. En ocasiones puede que la obligación se presente de 10 LINACERO DE LA FUENTE, María, op. cit. pp. 81 y 739 y ss 22 manera genérica como un deber de contribuir a aquellas necesidades a través de un porcentaje sobre el total de la capacidad económica del alimentista. Por último, debemos referirnos brevemente a qué sucede en el supuesto en el que el título, que sirve de base a la ejecución, no guarde pronunciamiento alguno en relación a la manera en la que se debe producir la satisfacción de la los gastos extraordinarios. La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ha tenido la oportunidad de pronunciarse y así, el AAP de Barcelona 6657/2011 - ECLI: ES:APB:2011:6657A, de 29 de julio de 2011 establece en el último párrafo de su FJ 1º que: “Como se alegaba por el ejecutado en su escrito de oposición y se reitera en el escrito de oposición al recurso de apelación, la sentencia cuya ejecución se solicita no contiene pacto alguno relativo a los gastos extraordinarios. No procede en consecuencia, como sostiene el ejecutado en el escrito de oposición a la ejecución y reitera en esta alzada, la reclamación de gastos que no es tan previstos en la sentencia de conformidad con lo que dispone el artículo 18 de la LOPJ y la doctrina establecida al respecto recientemente por esta Sala en Autos de fecha 7 de enero de 2008 y 9 de julio de 2009 y por la sección 12ª en Auto de fecha 2 de abril de 2009. Debía por tanto estimarse el primer motivo de oposición de los invocados por el ejecutado”. En la misma línea de interpretación se encuentra el AAP de Guipúzcoa 754/2010 - ECLI: ES:APSS:2010:754A, de 2 de diciembre de 2010 al establecer que: “(…) es criterio de esta Sala que no cabe despachar ejecución por el concepto de gastos extraordinarios cuando en la resolución que se ejecuta no se hace ninguna referencia a dichos gastos. (…) Si la nueva regulación legal abre dicha posibilidad. Sin negar que la cuestión no es pacífica, esta Sala se inclina por dar una respuesta negativa porque: 1. El artículo utiliza la expresión "no expresamente previstos", que no tiene el mismo significado que "no previstos", a secas. Es distinto que los gastos extraordinarios no estén contemplados de modo específico en el convenio o la resolución judicial, a que no estén previstos de ninguna manera y 2. Una cosa es que en el título contemple de una forma más o menos expresa, o tácita, la obligación de pago de un gasto de naturaleza extraordinaria, y otra diferente es que, no habiéndolo previsto de ninguna manera, se permita precisamente en trámite de ejecución de dicho título declarar la existencia de una obligación no contemplada en el mismo”. 23 7. ¿Qué posibilidades existen de oponerse a la ejecución de los gastos extraordinarios? El incidente de oposición a la ejecución de los gastos extraordinarios permite alegar, además de los motivos ya sabidos de pluspetición y pago frente a las deudas contenidas en títulos judiciales, y de los ya examinamos a propósito de la falta de consentimiento previa al gasto y falta de reclamación judicial previa, las siguientes causas: a) Falta de previsión en la sentencia o convenio regulador que los determine, con fundamento en el art. 559.3 LEC. La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales se ha posicionado de forma clara a la hora de establecer una interpretación más extensa respecto de las causas de oposición. En este sentido, el AAP ÁLAVA 54/2006 - ECLI: ES:APVI:2006:54A, de 15 de marzo de 2006, ha declarado que: “Es conocida y reconocida la insuficiencia de la LEC para regular la ejecución de los procesos de Derecho de familia, del que el presente caso es un ejemplo más, pues la excepción opuesta (haber alcanzado la alimentista una mejora en sus condiciones de vida que hace innecesaria la prestación) no se contempla como causa específica de oposición en los arts. 556, 558 y 559 LEC. Sin embargo, la jurisprudencia menor ha admitido, en los procesos familiares, la oposición basada en la ineficacia del título, ya sea al amparo delart.559.1,3º LEC(por nulidad del título, AAP Cuenca 30 de abril de 2003), ya al amparo del art. 556.1 (por "pago" o "cumplimiento" de la obligación), ya con base en la pluspetición (AAP Albacete, Sec. 1ª, 27 de diciembre de 2002)”. Los gastos extraordinarios 11 , se establecen “de oficio y en interés del menor, y quedan al margen del derecho dispositivo de las partes. Por esto, la Jurisprudencia entiende que la falta de previsión del pago de los gastos extraordinarios establecido en el título ejecutivo no impide la ejecución de dicha resolución en sus propios términos, pues en esta materia, teniendo en cuenta los intereses que 11 Como bien apunta VELILLA ANTOLÍN, Natalia. “La obligación de pago de los gastos extraordinarios: concepto, decisión en su acometida, efectos de la negativa y proporción de contribución de cada progenitor”. Boletín Digital. Número especial monográfico Derecho de Familia, Nº 4 julio 2016, Asociación de Jueces y Magistrados Francisco de Vitoria. pp. 21. 24 se ventilan, tal cuestión, a falta de regulación expresa por medio de convenio o por sentencia contradictoria, puede determinarse en fase de ejecución de sentencia (…). Asimismo, la AP de Madrid, en auto 168/2003 - ECLI: ES:APM:2003:168A, de 4 de febrero de 2003, estima que: “No resulta relevante, según lo pretende el recurrente, el hecho de que de modo expreso no se haya hecho mención en el convenio y en la sentencia al capítulo relativo a los gastos extraordinarios, circunstancia que no impide la ejecución de dicha resolución en sus propios términos, pues en esta materia, y dentro de la litis matrimonial, y teniendo en cuenta los intereses que se ventilan, tal cuestión, a falta de regulación expresa, por medio de convenio o por sentencia contradictoria, se determina, en estos casos, en fase de ejecución de sentencia y puesto que hablamos de un capítulo referido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , en relación a las medidas económicas derivadas del pronunciamiento principal relativo a la separación, y, lógicamente, no puede basarse el recurrente en razones meramente formales para dejar de cumplir con la obligación de afrontar todos los gastos que genera la asistencia, manutención y educación de la prole. Por ello, es conforme a derecho la declaración judicial que impone a los cónyuges la obligación de afrontar el pago de los gastos extraordinarios al 50%”. b) Que el gasto que se pretende ejecutar no tenga el carácter de extraordinario, y por ello se encuentre ya incluido en la pensión alimenticia. Una vez marcada la obligación de contribuir a través de la fórmula de los gastos extraordinarios mediante un coeficiente, que estará contenido en el título, el ejecutado tendrá la posibilidad de formular oposición basándose con la falta del carácter extraordinario de los mencionados gastos, y, en consecuencia, argumentar a favor de su naturaleza ordinaria, la cual, como hemos visto, los encuadra dentro del concepto pensión de alimentos. La experiencia 12 confirma que ésta última suele ser una opción preferida en la práctica ante los tribunales de familia. Idealmente se abriría el incidente previo, para 12 Tal y como avala el estudio realizado por VELILLA ANTOLÍN, Natalia, op. cit. p. 25 y ss. 31 SAP de Madrid 3363/2011 - ECLI: ES:APM:2011:3363, de 25 de marzo de 2011. SAP de Madrid 2310/2012 - ECLI: ES:APM:2012:2310, de 24 enero 2012. SAP de Pontevedra 87/2013 - ECLI: ES:APPO:2013:87, de 18 de enero de 2013. SAP de Jaén 586/2014 - ECLI: ES:APJ:2014:586, de 27 de junio de 2014. SAP de Valladolid 53/2017 - ECLI: ES:APVA:2017:53, de 10 de enero de 2017. SAP de Logroño 12/2019 - ECLI: ES:APLO:2019:12, 21 de enero de 2019. SAP de Ciudad Real 559/2020 - ECLI: ES:APCR:2020:559 de 26 de Marzo de 2020. AUTOS AAP de Madrid 168/2003 - ECLI: ES:APM:2003:168A, de 4 de febrero de 2003. AAP de Barcelona 858/2004 - ECLI: ES:APB:2004:858A, de 27 de febrero de 2004. AAP de Álava 54/2006 - ECLI: ES:APVI:2006:54A, de 15 de marzo de 2006. AAP de Las Palmas GC 474/2006 - ECLI: ES:APGC:2006:474A, de 16 de marzo de 2006. AAP de Valladolid 599/2006 - ECLI: ES:APVA:2006:599A, de 26 de mayo de 2006. AAP de Guipúzcoa 754/2010 - ECLI: ES:APSS:2010:754A, de 2 de diciembre de 2010. AAP de Barcelona 6657/2011 - ECLI: ES:APB:2011:6657A, de 29 de julio de 2011. AAP de Tarragona 1291/2012 - ECLI: ES:APT:2012:1291, de 10 de septiembre de 2012. AAP de A coruña 41/2016 - ECLI: ES:APC:2016:41A, de 30 de diciembre de 2016. AAP de Córdoba 682/2018 - ECLI: ES:APCO:2018:682A, de 3 de julio de 2018. 32 AAP de Valencia 2927/2018 - ECLI: ES:APV:2018:2927A, de 5 de julio de 2018. AAP de Valladolid 555/2009 - ECLI: ES:APVA:2009:555A, de 24 de septiembre de 2019. AAP Valladolid 27/2020 - ECLI: ES:APVA:2020:27A, de 16 de enero de 2020.