El derecho de retención: análisis doctrinal y jurisprudencial.

1 Facultad de Derecho Grado en Derecho El Derecho de Retención: Análisis doctrinal y jurisprudencial. Presentado por: Daniel Rodríguez Alonso Tutelado por: Félix Calvo Vidal Valladolid, 19 de Julio de 2021 2 RESUMEN El contenido de este estudio está destinado a analizar la regulación realizada por la doctrina y la jurisprudencia del ordenamiento jurídico español sobre el derecho de retención. Para llevar a cabo este estudio es necesario acudir al análisis efectuado por varios autores expertos en el derecho y en la materia de las garantías reales y personales del derecho civil. Además, la jurisprudencia también aporta su propia solución en este tema tan controvertido desde hace décadas. Por ello, al existir tantas opiniones al respecto, tanto por parte de autores, como por parte de tribunales de justicia españoles, hay que atender a todas las distintas argumentaciones para poder encontrar la más adecuada respecto a esta garantía tan controvertida. Todos y cada uno de los elementos y caracteres del derecho de retención, así como su procedimiento, los efectos que produce, los casos en los que es posible ejercitarlo, o su extinción, son tratados por la doctrina y por la costumbre, al no existir ninguna regulación sobre todo esto en el Código Civil español ni en ningún otro cuerpo legal similar. Es necesario también hacer alguna observación sobre la regulación que este derecho tiene en otros ordenamientos jurídicos cercanos al español, puesto que, en el derecho comparado el derecho de retención si se encuentra regulado, en mayor o menor medida dependiendo del Estado que se trate. Palabras Clave: Derecho, retención, facultad, garantía, Código Civil, doctrina, retenedor, posesión, cosa, crédito, propietario, acreedor, deudor. 3 ABSTRACT: The content of this study is intended to analyse the regulation carried out by the doctrine and the jurisprudence of the Spanish legal system on the right of retention. In order to make this study, it is necessary to refer to the analysis made by several authors who are experts in the law and in the matter of the real and personal guarantees of civil law. In addition, case law also provides its own solution on this subject, which has been so controversial for decades. Therefore, since there are so many opinions on this matter, both on the part of authors and on the part of Spanish courts, all the different arguments must be considered in order to find the most appropriate one regarding this controversial guarantee. Each and every one of the elements and characteristics of the right of retention, as well as its procedure, the effects it produces, the cases in which it is possible to exercise it, or its extinction, are treated by doctrine and by custom, since there is no regulation on all this matter in the Spanish Civil Code or any other similar body of law. It is also necessary to comment on the regulation that this right has in other legal systems close to the Spanish, since, in comparative law, the right of retention it’s regulated, to a greater or lesser extent depending on the State concerned. Key words: Right, right of retention of possession, faculty, security right, civil code, doctrine, retainer, possession, goods, credit, owner, debtor, creditor. 4 ÍNDICE I) INTRODUCCIÓN. ............................................................................................................ 7 II) LAS GARANTIAS EN GENERAL: ......................................................................... 9 1. LA NOCIÓN DE GARANTÍA ............................................................................................. 9 2. CLASIFICACIÓN DE LOS DIVERSOS MEDIOS DE GARANTÍA ........................ 9 III) EL DERECHO DE RETENCIÓN: .................................................................... 16 1. CONCEPTO. ........................................................................................................................... 16 2. ANTECEDENTES HISTORICOS. ................................................................................... 18 3. NATURALEZA JURÍDICA. ................................................................................................ 19 4. ELEMENTOS. ......................................................................................................................... 24 4.1. RETENCIÓN Y POSESIÓN DE UNA COSA DEBIDA........................................ 25 4.2. EXISTENCIA DE UN CREDITO A FAVOR DEL RETENEDOR .................... 26 4.3. VÍNCULO O CONEXIÓN ENTRE EL CRÉDITO Y LA COSA RETENIDA 27 5. CASOS EN QUE PROCEDE: ............................................................................................. 29 5.1. CASOS DE DERECHO DE RETENCIÓN EN SENTIDO PROPIO. ............... 30 5.1.1. LA POSESIÓN DE BUENA FE ................................................................................ 30 5.1.2. EL USUFRUCTO ........................................................................................................... 31 5.1.3. EL CASO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO DEL ARTÍCULO 1866 PÁRRAFO 2º. ................................................................................................................................ 33 5.1.4. EL COMODATO. .......................................................................................................... 34 5.2. CASOS COMO FACULTAD DERIVADA DEL DERECHO DE PRENDA. ... 34 5.2.1. EL CASO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO DEL ARTÍCULO 1866 PÁRRAFO 1º. ................................................................................................................................ 34 5.2.2. EL CONTRATO DE OBRA. ...................................................................................... 35 5 5.2.3. EL MANDATO. ............................................................................................................. 36 5.2.4. EL DEPOSITO. .............................................................................................................. 37 5.3. CASOS POR REMISIÓN A OTROS PRECEPTOS DEL CÓDIGO CIVIL. ..... 37 5.3.1. LA ACCESIÓN. .............................................................................................................. 38 5.3.2. LA ANTICRESIS. ........................................................................................................... 39 5.3.3. EL DEPÓSITO NECESARIO. ................................................................................... 40 5.3.4. LA GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS .............................................................. 40 5.4. CASOS DE APLICACIÓN ANALOGICA DEL DERECHO DE RETENCION. 41 5.4.1. ADQUISICIONES A NON DOMINIO .................................................................. 41 5.4.2. SUSTITUCION FIDEICOMISARIA. ....................................................................... 42 5.4.3. CONTRATO DE COMPRAVENTA. ....................................................................... 43 5.4.4. RETRACTO. .................................................................................................................... 44 5.4.5. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. ................................................................. 45 5.4.6. ENFITEUSIS. .................................................................................................................. 47 5.4.7. CONTRATO DE HOSPEDAJE. ............................................................................... 48 5.4.8. CONTRATO DE SOCIEDAD. .................................................................................. 49 6. EFECTOS ................................................................................................................................. 49 6.1. EFECTOS ENTRE EL RETENEDOR Y EL DEUDOR. ....................................... 50 6.2. EFECTOS ENTRE EL RETENEDOR Y LOS TERCEROS. ................................. 51 6.2.1. OPONIBILIDAD FRENTE AL NUEVO ADQUIRENTE DE LA COSA RETENIDA. .................................................................................................................................. 52 6.2.2. OPONIBILIDAD FRENTE A LOS ACREEDORES DEL DEUDOR. .......... 53 6.2.3. EFECTOS PARTICULARES EN EL CONCURSO. ............................................. 53 6.2.4. EFECTOS PARTICULARES EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD...... 55 7. EXTINCIÓN. .......................................................................................................................... 56 7.1. LA EXTINCIÓN DEL CRÉDITO. ............................................................................... 56 7.2. LA RENUNCIA DEL RETENEDOR. ......................................................................... 57 6 7.3. EL ACUERDO DE EXTINCIÓN ENTRE LAS PARTES...................................... 58 7.4. EL ABANDONO DE LA COSA RETENIDA. .......................................................... 58 7.5. LA PRESCRIPCIÓN. ......................................................................................................... 58 8. EL DERECHO DE RETENCION EN EL DERECHO COMPARADO ............... 59 8.1. EL MODELO FRANCÉS................................................................................................. 59 8.2. EL MODELO HOLANDÉS. ........................................................................................... 60 8.3. EL MODELO PORTUGUÉS .......................................................................................... 60 8.4. EL MODELO SUIZO ....................................................................................................... 61 8.5. EL MODELO ARGENTINO ......................................................................................... 61 8.6. EL MODELO DEL DERECHO PRIVADO EUROPEO: EL DRAFT COMMON FRAME OF REFERENCE.................................................................................. 62 IV) CONCLUSIONES ........................................................................................................ 63 V) BIBLIOGRAFIA Y JURISPRUDENCIA. ........................................................... 66 7 I. INTRODUCCION. El derecho de retención puede considerarse como la garantía más controvertida del Derecho Civil español debido a su regulación completamente fragmentaria, esta proviene de la regulación parca y también dividida que se otorgaba a este derecho en la época del derecho romano. Debido a ello, no se puede encontrar en los cuerpos legales del derecho español una regulación completa y sistemática de este derecho, teniendo que acudir a preceptos de varios cuerpos legales, principalmente al Código Civil pero también a otros como el Código de Comercio o a leyes especiales como la Ley 49/2003 de Arrendamientos Rústicos. Sin embargo, quien aporta una mayor claridad a todo lo relacionado con esta garantía es la doctrina de los expertos en derecho y de los tribunales españoles, que aclaran todas las dudas que puedan surgir con respecto a la aplicación de este derecho, sus efectos, su extinción e incluso los casos en los que puede ser ejercitada. Siguiendo la interpretación de varios autores y tribunales, se puede dar una definición al derecho de retención. Este es considerado como una facultad que otorga a su titular la posibilidad de prorrogar la posesión que se encuentra disfrutando de una cosa ajena, por un título que es distinto al originario, hasta que el deudor, que en la mayoría de los casos es el dueño de dicha cosa, cumpla con su obligación y desembolse la prestación que debe. El único beneficio que otorga el derecho de retención es la posesión de la cosa, sin que el titular de este derecho pueda utilizarla o aprovecharse de ella, tampoco le es permitido perseguirla ni tener preferencia con respecto a otros acreedores. Tan solo puede retener la cosa ajena y conservarla hasta que llegue el momento de devolverla a su legítimo dueño, este momento se corresponde con el del pago de la deuda por parte del deudor. Existe una división con respecto al carácter que tienen las menciones de retención realizadas por el Código Civil, en muchos de los preceptos de este Código se produce una mención al derecho de retención como tal, el derecho de retención común que constituye una mera facultad, estos preceptos son los artículos 453, 502, 522 y 1866.2 entre otros. Sin embargo, otras menciones suponen un carácter distinto del derecho de retención, estas son las menciones de retener en prenda, implican una relación con la prenda que, para algunos autores, constituye una facultad derivada del derecho de prenda y, por lo tanto, 8 tendría los efectos propios de esta, como la facultad persecutoria o la posibilidad de enajenar el bien para realizar su valor y cobrarse de esta manera la deuda. La mayoría de la doctrina opta por no realizar una interpretación literal de estos preceptos y considerar la retención que estos disponen como una retención común sin más privilegios que ese. Estos preceptos son los artículos 1600, 1730, 1780 y 1866.1. Son varios los autores que han demandado la necesidad de crear una regulación normativa unitaria de esta garantía, para así evitar todos los problemas que surgen de las lagunas que la doctrina no ha podido cubrir. Con una legislación unitaria se conseguiría un consenso sobre la verdadera naturaleza de esta garantía, si es real, personal o una mera facultad. También se establecería una lista con los casos en los que se puede ejercitar, algo que no resulta del todo claro en la actualidad, teniendo la doctrina que extender el derecho de retención a casos análogos. Se aclararían al completo los efectos que produce la retención del acreedor y los derechos y deberes de ambas partes. Todo esto, a lo que se suma su extinción y los requisitos o elementos necesarios para su ejecución, se trata apenas por la doctrina y muy pocas veces por la jurisprudencia. Por lo tanto, se tratará de resolver o, al menos, enfocar distintas visiones de todo lo relacionado con el derecho de retención en este estudio, haciendo también una breve consideración a la regulación otorgada a este por distintos ordenamientos jurídicos. 9 II. LAS GARANTIAS EN GENERAL: 1. LA NOCION DE GARANTÍA. En las obligaciones, la prestación del deudor no siempre se cumple. Aunque el deudor tenga una obligación con respecto al acreedor, el primero muchas veces no la satisface. Por lo tanto, la garantía es una facultad o derecho accesorio de un crédito que tiene el acreedor frente al deudor. Estas garantías son medios establecidos por la ley para estimular el cumplimiento voluntario de la obligación propia del deudor y asegurar su cumplimiento forzoso, en el caso de que no se cumpla voluntariamente. Estos medios con los que se asegura el acreedor sirven, en definitiva, para asegurar la efectividad de los créditos. A su vez, estas son muy variadas puesto que dependen del tipo de obligación de la que nazcan. Para que sea efectivamente un derecho de garantía es necesario que se sujete uno o más bienes concretos al cumplimiento de la obligación personal, este bien pertenecerá generalmente al deudor, aunque también puede pertenecer a un tercero 1 . 2. CLASIFICACIÓN DE LOS DIVERSOS MEDIOS DE GARANTÍA. 2.1. Responsabilidad patrimonial universal del deudor. En primer lugar, la garantía de la que dispone el acreedor la forma el patrimonio universal del deudor, todo el patrimonio del cual dispone el deudor. Se puede encontrar en el artículo 1911 del Código Civil, según este, el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, tanto presentes como futuros. En base a esto, el acreedor tiene un poder de disposición o de agresión contra los bienes que pertenezcan al deudor, para hacer efectivo el valor que constituye el crédito. Por lo tanto, el acreedor solo puede ejecutar acciones contra los bienes que forman parte del patrimonio del deudor, tan solo estos bienes y no bienes de terceros, salvo que el tercero lleve a cabo un acuerdo con el acreedor y asuma la responsabilidad sustituyendo al deudor originario 2 . No se permite la insolvencia culpable, es decir, que el patrimonio del deudor considerado como garantía suficiente del crédito en el momento en el que se constituyó la obligación 1 Sánchez Calero, F.J, y Moreno Quesada, B., Curso de derecho civil III derechos reales y registral inmobiliario. 7a ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2018., p 308. 2 Sánchez Calero, F.J, y Moreno Quesada, B., Op. Cit., p. 74 . 16 - Las arras confirmatorias: la entrega por parte del deudor de una cosa o cantidad de dinero al acreedor como garantía de la obligación. Tiene un efecto probatorio de la celebración de dicho contrato. En caso de que se cumpla el contrato, las arras tendrán la consideración de cantidad a cuenta del precio. Si el contrato no se cumple, no se excluye la obligación de realizar la prestación y se siguen considerando como cantidad a cuenta. - Las arras penales: muchas veces cumplen una función de garantía del pago, porque los bienes o cantidad de dinero que se entrega se pierde si la obligación no se cumple. Además de la perdida de lo otorgado, el deudor sigue obligado a cumplir con la prestación, tampoco se le exime de cumplir con ello. - Las arras penitenciales: estas son distintas a las anteriores puesto que permiten retractarse del contrato, incluso cuando ya se encuentra perfeccionado, y no cumplirlo. Cuando esto ocurre o se pierden, si es el que las aportó el que rescinde el contrato, o se restituyen dobladas si el que incumple es el que las recibió 16 . 2.3.5. Derecho de retención. Es la facultad que concede la ley al acreedor que posee una cosa del deudor para que prolongue esta posesión debido al crédito que este poseedor tiene frente al dueño de la cosa, provocando así un aseguramiento del cumplimiento de la obligación por el deudor, al no poder este último recuperar su bien hasta que haya cumplido con la obligación. Es un medio de garantía porque intenta asegurar la ejecución de la prestación del deudor. Según Sancho Rebullida, representa una cualificación esporádica del principio de responsabilidad patrimonial universal que presenta el acreedor frente al deudor 17 . Este trabajo se centrará en el estudio de este medio de garantía en concreto según lo establecido en la propia ley y por la doctrina y jurisprudencia. III. EL DERECHO DE RETENCION: 1. CONCEPTO El derecho de retención es un medio de garantía que carece de definición oficial por parte del Código Civil, al no disponer de una definición realizada por el Código, la encargada 16 Sancho Rebullida, F. D. A. Lacruz Berdejo, J. L. y Luna Serrano, A. (2011). Op. Cit., pp. 251-252. 17 Sancho Rebullida, F. D. A. Lacruz Berdejo, J. L. y Luna Serrano, A. (2011). Op. Cit., p. 284. 17 de precisar el concepto de esta garantía ha sido la doctrina. Según la doctrina, el derecho de retención es una de las facultades que la ley ofrece a una de las partes de un contrato, cuando estas se ven perjudicadas por el incumplimiento de la otra parte, esta consiste en que esa persona perjudicada pueda quedarse con la cosa que es propiedad del incumplidor (y que ya se encontraba en su posesión antes del momento del incumplimiento) para utilizarla como garantía o, incluso, para resarcir el precio de la deuda con ella 18 . Algunas definiciones remarcables son las de Viñas Mey, que definía el derecho de retención como “la facultad concedida por la ley de prolongar la tenencia de una cosa debida en consignación, por virtud de un crédito relacionado con ella, hasta el pago del mismo” 19 , la de López de Haro que lo explicaba como una acto de voluntad por parte del acreedor: “la acción o el hecho de conservar una cosa en poder de quien la tiene en virtud de una facultad jurídica y por propia voluntad” 20 o la de Beltrán de Heredia y Onís que también siguen con la línea de la facultad: “es una facultad concedida a quien se encuentra en la tenencia de una cosa perteneciente a otra persona, para oponerse a su restitución, cuando el propietario la reclame, hasta que no se le satisfaga el crédito” 21 Por lo tanto, este derecho siempre debe aparecer en una determinada modalidad contractual, no es un derecho que pueda subsistir de manera independiente puesto que, sin esta relación contractual entre dos partes no habría incumplimiento alguno y sin incumplimiento no existiría este derecho del acreedor a retener la cosa propiedad del deudor. En todas las definiciones vistas sobre este derecho aparece la palabra “facultad”. Esta palabra clave es el fundamento del concepto del derecho de retención, esta facultad que se asigna es la de retener, como bien indica su nombre, la posesión de la cosa durante un tiempo determinado, obligando así indirectamente al dueño de dicha cosa a cumplir con su obligación si este quiere recuperarla. Por lo tanto, se trata tan solo de una facultad posesoria, el titular de este derecho solo puede poseer el bien que le es ajeno y no hacerse dueño de este, el propietario sigue siendo el deudor y el acreedor que ejerce este derecho será un mero poseedor durante un tiempo determinado. 18 Castn Tobeas, José. Derecho civil español común y foral. 3, Derecho de obligaciones. La obligación y el contrato en general. 12a ed. / rev. y puesta al día por Gabriel García Cantero. Madrid: Reus, 1978., pp. 261-262. 19 Viñas Mey, José. El derecho de retención, RDP, 1922, p.102. 20 López de Haro, Carlos. El derecho de retención. Madrid: Reus, 1921., pp. 7 y 11. 21 Beltrán de Heredia y Onís, Pablo. El derecho de retención en el código civil español. Salamanca: Universidad, 1955., p. 9. 18 Así pues, tal y como afirma Diez-Picazo, hay dos obligaciones distintas que se enlazan, por un lado, está la obligación del acreedor, transformado ahora en el poseedor del bien ajeno, esta consiste en devolver dicho bien a su dueño, el deudor, cuando se satisface por el titular del bien la causa de esta retención, es decir, cuando se cumple la obligación inicial y se da por finalizada la situación de incumplimiento al satisfacer el deudor dicha obligación. Por otro lado, se encuentra la obligación de este acreedor de la obligación inicial que, como se vuelve poseedor de una cosa que no le pertenece, también se convierte en deudor de otra obligación que nace del derecho de retención, este se ve obligado a restituir la cosa que tiene en su posesión y por lo tanto es deudor en cuanto a esa obligación. Hay por lo tanto dos obligaciones distintas, la inicial que provoca el derecho de retención y otra nueva obligación que es provocada por este derecho: la restitución de la cosa retenida 22 . 2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS La doctrina contempla varias hipótesis sobre el origen del derecho de retención. Para algunos autores como López de Haro, el derecho de retención tendría su origen en el derecho romano, concretamente del sistema de derecho romano más primitivo, en la acción llamada “manus injectio”. Esta acción consistía en que el acreedor tenía derecho a apoderarse de la persona de su deudor que fuera moroso o insolvente, podía retener no una cosa objeto de la obligación o del deudor, sino con la misma persona del deudor, durante un tiempo determinado hasta que este último pagase la deuda contraída o se viera liberado de esta por un juicio ante los tribunales 23 . Pero el termino jurídico de “retención” no es una novedad del derecho romano, existen cuerpos jurídicos anteriores a esta época que tratan sobre versiones primitivas de este derecho de retención, no son siquiera similares al derecho de retención actual, pero se puede apreciar el germen de este en ellas. En la etapa del imperio babilónico, en el Código de Hammurabi (uno de los conjuntos de leyes más antiguos conservados, data del año 1750 a. C) se establece el derecho de retención de un esclavo por un hombre libre. También en Levítico (escrito en el s. XV a. C) se permite la retención del salario del empleado por el patrón en ciertos supuestos. Y, probablemente, la referencia más explícita sobre un derecho de retención existente en los libros antiguos se encuentra en 22 Dez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. 2, Las relaciones obligatorias. 6a ed. Madrid: Thomson-Civitas, 2008, p. 474. 23 López de Haro, C. Op. Cit., p. 16. 19 el Deuteronomio (el Código ético que regía la vida de los judíos del siglo VIII a. C), esta trata sobre la facultad del prestamista de retener en prenda si el prestatario no cumple su trato 24 . Para la mayoría de la doctrina, el derecho de retención encuentra su origen en la acción del derecho romano llamada “exceptio doli”. Esta es una excepción de carácter personal creada por el pretor (un magistrado del derecho romano) que buscaba aminorar las reglas estrictas impuestas por el proceso formulario (un duro procedimiento civil de la antigua Roma), para ello se alegaba la existencia de dolo en la actuación del actor y, de esta manera, permitía retener la cosa poseída hasta el pago íntegro de lo adeudado por el titular 25 . Por lo tanto, en el derecho de retención propio del Derecho romano existía una diferencia fundamental con respecto al derecho de la actualidad, y es que eran las personas las que eran retenidas y no las cosas, impensable en la época actual. Además de ser una acción para evadir el rigor del Derecho civil de la época, constituyendo así una excepción de dolo sin la cual este no podría haberse originado 26 . Siglos más tarde y estrechando el circulo al Derecho español, se pueden encontrar varios casos de retención en el famoso cuerpo legal del Derecho medieval: “Las Partidas”. Estos forman más antecedentes del derecho de retención actual, algunos de estos casos son: el comodatario que tenía derecho a retener la cosa prestada por los gastos extraordinarios; el derecho que tiene el acreedor para poder retener la cosa en prenda hasta el pago de la deuda (contenido en el artículo 1866 del Código Civil actual); y el derecho del que poseía una finca a retenerla cuando la tuviera que entregar hasta que el dueño de dicha finca le desembolsara los gastos de mejoras necesarias; entre otras disposiciones contenidas en dicho cuerpo normativo 27 . 3. NATURALEZA JURÍDICA La propia naturaleza de este derecho se ha debatido a lo largo de los años por varios juristas y autores, hay que partir de la base de que el derecho de retención se encuentra regulado en muy pocos artículos del Código Civil y que, en la mayoría de estos, apenas 24 Mateo y Villa, Iñigo, y Nez Iglesias, Álvaro. El derecho de retención. 1a ed. Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters-Aranzadi, 2014., p. 92. 25 Beltrn de Heredia y Onis, P. Op. Cit., pp. 37-43. 26 Mateo y Villa, I. y Núñez Iglesias, A. Op. Cit., pp. 94-95. 27 Mateo y Villa, I. y Núñez Iglesias, A. Op. Cit., p. 97. 20 se limita a nombrarlo. Así pues, en los artículos 453 (“Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; pero sólo el de buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan”) y 522 (“Terminado el usufructo, se entregará al propietario la cosa usufructuada, salvo el derecho de retención que compete al usufructuario o a sus herederos por los desembolsos de que deban ser reintegrados”) se limitan a nombrar este derecho sin explicar su posible naturaleza jurídica. Existe una salvedad en cuanto a la naturaleza jurídica de este derecho, la falta de conocimiento sobre este asunto reside en la omisión sobre ello en el Código Civil, pero en un caso concreto se recoge en este Código los efectos únicos que tiene el derecho de retención. Este caso es el del artículo 502, este trata sobre el usufructo y establece que el usufructuario tiene derecho de retener la cosa en usufructo cuando realice las reparaciones necesarias para la subsistencia de la cosa y el propietario no le devolviera el importe de estas obras. Y hay otros casos en el Código en los que determinados artículos conceden el derecho de retener en prenda. Están recogidos en los artículos 1600 (“El que ha ejecutado una obra en cosa mueble tiene el derecho de retenerla en prenda hasta que se le pague”), 1730 (“El mandatario podrá retener en prenda las cosas que son objeto del mandato hasta que el mandante realice la indemnización”) y 1780 (“El depositario puede retener en prenda la cosa depositada hasta el completo pago de lo que se le deba por razón del depósito”). En estos casos la naturaleza jurídica que tiene la retención es, según parte de la doctrina, preferente y no se limita solo a la concesión de la mera actividad pasiva de no entregar lo retenido, sino que también concede este derecho de preferencia y el derecho de persecución. Sin embargo, en el caso del mero derecho de retención como tal, no es un derecho real como el derecho de retención en prenda y, por lo tanto, no dispondría de la facultad de preferencia ni tampoco de la facultad de persecución que la prenda si tiene. Una sentencia del año 1941 establece esto en sus motivos, la STS 24 junio 1941 28 afirma que el titular de este derecho no se debe exceder en sus facultades y debe limitarse a las facultades que tiene como un mero derecho personal, por lo tanto, este no puede ejercitar acciones contra terceros como la de persecución y debe limitarse exclusivamente a su relación con el deudor, sin más privilegios que la simple acción de retener 29 . 28 RJ 1941/758 29 Castán Tobeas, J. Op. Cit., pp. 263-264. 21 También hay una sentencia posterior del Tribunal Supremo que trata sobre la naturaleza del derecho de retención, esta es la STS de 4 de octubre de 1989, como “un derecho especial de garantía” otorgándole también la denominación de facultad al poder su titular continuar con la posesión de la cosa ajena para protegerse frente al incumplimiento, pero no reconociéndole los privilegios propios de una garantía real 30 . Aun así, varios autores seguían en desacuerdo sobre esta naturaleza. Algunos de estos defienden que es un derecho personal basándose en la antigua exceptio doli romana, la cual solo podía oponerse al autor de ese dolo y, por lo tanto, su titular tan solo tiene el derecho de exigir un comportamiento (el cumplimiento de la obligación) a la otra parte. Otros autores, entre los que se encuentra Viñas Mey, sin embargo, defienden todo lo contrario, que este es un derecho real por su relación directa con la cosa, el retenedor tiene un poder directo e inmediato sobre la cosa retenida, ejerce un señorío de poder sobre dicha cosa y, por lo tanto, el titular tiene potestad y ventaja sobre la cosa objeto del derecho frente a todos los demás, es decir, es erga omnes. Este poder inmediato que tendía el retenedor sería la posesión como tal, el hecho de tenerla en su posesión durante un determinado plazo no establecido legalmente 31 . Al proceder esta calificación del derecho de retención como un derecho real de garantía del origen de este de los tiempos del derecho romano, al ser considerado en esta época un derecho real de garantía con los privilegios dignos de estos derechos (como ya se ha visto anteriormente), por ello se sigue con la consideración para la que fue creado 32 . Hay otro grupo de autores que van más allá, estos opinan que este derecho es uno personal puesto que no tiene varias de las facultades propias de las que gozan los derechos reales como la de persecución o la de realización de su valor, pero sí que tiene un carácter real en cuanto a que tiene eficacia sobre la cosa con respecto a todo tipo de terceros, por lo tanto, sería un derecho tanto real como personal por tener características de ambas posturas, estaría en una posición intermedia entre estos dos tipos de derecho. Incluso hay algún autor que se atreve a mantener que el derecho de retención es un cuasicontrato y otros que lo ven como una excepción procesal, estas opiniones no son aceptadas puesto que el titular del derecho se ve obligado a retener la cosa por sufrir un 30 RJ 1989/6883 31 Viñas Mey, J. Op. Cit., pp. 108 y 109. Castañeda, J., El derecho de retención, Revista de Derecho y Ciencias Políticas, 1948, p. 13. 32 Glasson, E., Du droit de rétention, París, 1862., pp. 35-37., citado en Zumaquero Gil, L. El derecho de retención en el código civil español., p. 26. 22 daño y no lo hace voluntariamente como en los cuasicontratos, además no es necesario que se lleve a cabo una acción judicial para que se pueda ejercitar este derecho, por lo tanto, tampoco es una excepción procesal 33 . Sin embargo, siguiendo la opinión mayoritaria de la doctrina como la de Castán Tobeñas, y la que mantiene la jurisprudencia, habría dos tipos de naturaleza jurídica según la retención sea en prenda o no. La retención simple, la retención sin más, sería una simple facultad otorgada por el código, esta facultad se limitaría simplemente a retener una cosa para conseguir el cobro de la deuda que le pertenece al titular de este derecho, no tendría más derechos ni más facultades que esta al no ser un derecho real. La retención en prenda, específicamente, tendría otra naturaleza totalmente distinta a la naturaleza de la retención común, esta sí que sería un derecho real puesto que su titular tiene un derecho erga omnes y de reipersecutoriedad sobre la cosa que tiene en prenda 34 . Por lo tanto, debido a la naturaleza jurídica del derecho de retención, el titular de este solo puede llevar a cabo un acto con respecto al bien retenido que es el de mantener la cosa en su poder y conservarla hasta que llegue el momento de devolverla, debido a ello se excluyen todas las demás facultades que pueden llevar a cabo los titulares de otros derechos similares o de otras garantías, el titular de un derecho de retención no puede usar ni disfrutar la cosa retenida, ni tampoco podría enajenarla o perseguirla si escapa de su poder, por ejemplo. Lo que, si debe hacer este titular en todo momento, como ya se ha mencionado anteriormente, es conservarla y cuidarla con la diligencia propia de un buen padre de familia aplicando lo dispuesto para las obligaciones de dar una cosa en general en el artículo 1094 de nuestro Código Civil 35 . Al ser una facultad que comporta dos obligaciones distintas y ser las dos partes una deudora de la otra, este derecho de retención se aproxima en cierta medida a la compensación, de hecho, muchos autores no distinguen entre estas dos figuras y afirman que la retención forma parte de la compensación y es una forma de aplicarla más extensivamente. Sin embargo, esto no tiene sentido, puesto que en el Código Civil se establecen una serie de requisitos que se tienen que cumplir para que la compensación se pueda llevar a cabo, entre estos requisitos del artículo 1196 se encuentra en su apartado 33 Zumaquero Gil, Laura. El derecho de retención en el código civil español. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017., pp. 28-31. 34 Castn Tobeas, J. Op. Cit., p. 265. 35 Garcia de Tiedra Gonzalez, Javier., infoderechocivil.es, Derecho de retención, https://www.infoderechocivil.es/2012/07/derecho-de-retencion.html, (Julio de 2012) 23 segundo aquel consistente en “que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad”. Es decir, para que se pueda producir la compensación, es imprescindible que la deuda sea fungible y también homogénea, ya que la cosa objeto de dicha deuda tiene que ser de la misma especie y también de la misma cantidad. Sin embargo, esto no es así en el derecho de retención, tal y como afirma Díez-Picazo, las deudas en el derecho de retención no son homogéneas ni fungibles entre sí, la persona que tiene que restituir el bien retenido en este derecho no puede sustituirlo y otorgar al dueño del bien otra cosa, ni dinero, está obligado a devolverle el bien que retuvo y no entregar otra cosa a su propietario 36 . Además, el derecho de compensación extingue las obligaciones que las partes mantenían, tiene un efecto extintivo que el artículo 1202 declara de la siguiente manera: “El efecto de la compensación es extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente, aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores.” Por lo tanto, aquí reside otra diferencia importante con respecto al derecho de retención, en el derecho de retención no se da un efecto extintivo, con la aplicación del derecho de retención no se extingue la obligación que las partes tienen, sino que esta tan solo se prolonga. Consecuentemente, con todos estos requisitos de la compensación que el derecho de retención no cumple, sería imposible que una figura fuera una mera extensión de la otra porque estas son dos derechos distintos y perfectamente diferenciados que, aunque tengan sus similitudes, también tienen varias diferencias bastante claras entre sí, lo que imposibilita dicha teoría. La mayoría de la doctrina descarta que este derecho sea un medio de autotutela privada, una especie de derecho de autodefensa que el retenedor puede ejercitar por sí mismo sin necesidad de acudir a los tribunales de justicia. Esto no es así puesto que la ley no otorga al poseedor de la cosa el derecho de reintegrarse con esta misma cosa la deuda no pagada, tan solo le otorga la facultad de retenerla con la consiguiente prohibición de ejercer la reintegración. Además, la autotutela necesita una agresión ilegitima anterior para que se pueda ejercer y, esta agresión no concurre en el caso de la retención 37 . 36 Díez-Picazo, L. Op. Cit., p. 474. 37 De Diego y Gutiérrez, C. Derecho Civil, Tomo II, Madrid, 1959., p. 34. 24 También se asocia en bastantes ocasiones al derecho de retención con la facultad de la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) este derecho se da en las obligaciones reciprocas y consiste en que una parte puede negarse a cumplir su obligación hasta que la otra parte no cumpla la suya, la similitud con el derecho de retención es clara, en el derecho de retención también se produce una negación a cumplir con la obligación por parte del titular del derecho, el que posee el bien, hasta que la otra parte cumpla con la suya, hasta que el dueño del bien acceda a cumplir con la obligación originaria, entonces es cuando ambas obligaciones quedarán resarcidas 38 . Aunque estas sean parecidas no son iguales, en el derecho de la excepción de incumplimiento contractual las protagonistas son obligaciones sinalagmáticas, es decir, la relación entre las partes consiste en unas obligaciones reciprocas que deben tener un cumplimiento simultáneo tal y como establece el artículo 1124 del Código civil (“La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe”), hay por lo tanto una conexión, una interdependencia entre las obligaciones de las partes que fundamentan este derecho. En el caso del derecho de retención, no se produce esta relación tan conectada entre las obligaciones, si bien hay una relación causal entre las obligaciones, pero no hay una dependencia tan poderosa como para que sean consideradas como obligaciones sinalagmáticas, estas obligaciones no son sinalagmáticas puesto que no dependen una de la otra durante toda su vigencia. Por lo tanto, debido a esta diferencia fundamental entre ambas facultades está claro que estas no son idénticas, tan solo similares 39 . 4. ELEMENTOS. Como todas las características y clases del derecho de retención, los elementos que componen a este tampoco vienen regulados concretamente en el Código Civil, hay que extraer y reunir todas las menciones a estos que se hagan tanto en este Código como en la doctrina. Ciertamente hay unos elementos comunes que se pueden considerar como tales, es necesario que todos estos concurran para que la retención pueda producirse. Por lo tanto, es imprescindible: estar en posesión de la cosa que se retendrá; tener un crédito 38 Díez-Picazo, L. Op. Cit., p. 475. 39 Díez-Picazo, L. Op. Cit., p. 475. 25 frente al deudor (que es el propietario de la cosa); y que este crédito esté relacionado con el bien propiedad del deudor 40 . Por lo tanto, los elementos necesarios del derecho de retención son los siguientes: 4.1. RETENCIÓN Y POSESIÓN DE UNA COSA DEBIDA. Este elemento es un requisito esencial puesto, tal y como dice Zumaquero Gil, es imposible ejercitar el derecho de retención sobre un bien que no se posee, no se puede retener una determinada cosa si está en posesión de otra persona y no en posesión del titular del derecho. El primer requisito que este elemento debe cumplir es que el bien que se pretenda poseer tenga la característica de ser un bien que pueda ser detentado materialmente, si se cumple con esto entonces podrá ser objeto de la posesión prácticamente cualquier bien, tanto mobiliario como inmobiliario 41 . Además, otro requisito que debe cumplir el bien que se pretende poseer es que debe existir, este debe de encontrarse en el poder del deudor de la obligación, debe de pertenecer a éste y existir en el momento en el que se pretende retener, si un bien está en posesión del deudor, pero no pertenece a este, como no es dueño de este bien entonces el retenedor no lo podría retener puesto que es requisito esencial que la cosa le pertenezca. Tampoco sería una posibilidad que la cosa no existiese en ese momento, pero el deudor afirmase que va a existir en un futuro o que ha existido en el pasado, pero justo en el momento de la retención ya no se conserva. Para retener la cosa es necesaria su existencia material presente y no futura ni, evidentemente, pasada 42 . Este último requisito es consecuencia de la falta de derecho de persecución por parte del retenedor, al no tener derecho a perseguir la cosa por ser un derecho personal, esta no se debe perder ni extinguir puesto que no se podría recuperar en un futuro al no poder perseguirla como en los derechos reales. En cuanto a los frutos que la cosa pueda dar, el derecho de retención abarca tanto la cosa principal como las accesorias que esta pueda tener. Así pues, el retenedor de la cosa recibe los frutos que dé y se los puede quedar, evitando que estos vayan a parar a las manos del propietario mientras dure el derecho de retención. Tal y como afirma Zumaquero Gil, la presión que sufre el propietario para cumplir con su deuda es mayor cuando el bien que 40 Zumaquero Gil, L. Op. Cit., p. 59. 41 Zumaquero Gil, L. Op. Cit., p. 60. 42 Beltrn de Heredia y Onis, P. Op. Cit., pp. 1011-1012. 32 que sean totalmente indispensables para el mantenimiento de la cosa, para que esta no se destruya, porque el artículo anterior, el artículo 501, dispone que las reparaciones extraordinarias en general son de cuenta del propietario. A su vez, solo podrá retener la cosa el usufructuario, cuando el nudo propietario se niegue a abonar los gastos de dichas reparaciones. Solo cuando ambos supuestos se cumplan podrá entrar en juego el derecho de retención. El Código Civil no establece una definición de reparación extraordinaria, sin embargo, sí que establece una definición de lo que es una reparación ordinaria en el párrafo segundo de su artículo 500. Por lo tanto, la doctrina ha decidido establecer una definición de reparación extraordinaria con la deducción contraria de la definición de las reparaciones ordinarias contenida en el Código. Así pues, si las reparaciones ordinarias son aquellas que “exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación” (artículo 500), las reparaciones extraordinarias serán aquellas que también son indispensables para la conservación de la cosa, pero no son resultado del deterioro o desgaste propio del uso natural del bien. 63 Hay varias teorías en la doctrina sobre la naturaleza jurídica de este derecho: algunos consideran que es un usufructo nuevo, diferente al anterior; otros piensan que es una continuación del usufructo, es el mismo usufructo que se prolonga 64 ; otros llegan a opinar que es un nuevo derecho de anticresis, al otorgar el legislador que el usufructuario se reintegre en su derecho de crédito a partir de los frutos obtenidos a través de la cosa 65 , algo imposible puesto que el titular no dispone del derecho a reclamar la cosa de quien la posea indebidamente ni perseguir la cosa allá donde se encuentre 66 ; y la opinión que sigue la doctrina mayoritaria y que se sigue también en esta explicación, es que se trata de un derecho de retención que posee el usufructuario, tal y como afirma el artículo 502 al emplear la expresión “derecho a retener la cosa” 67 . El derecho de retención propio del usufructuario se concreta en el artículo 522 del Código, este instaura que el usufructuario que goce del derecho de retener la cosa por el incumplimiento del nudo propietario de restituir los desembolsos de los gastos 63 Arias Diaz, María Dolores. El derecho de retención de inmuebles del usufructuario: el artículo 502 del Código Civil. ADC, 1991, p. 1466. 64 Viñas Mey, J. Op. Cit., p.114. 65 Díez-Picazo, L. y Gullón, A. Sistema de derecho civil, vol II. Madrid: Tecnos, 1999., p. 348. 66 Gutiérrez Peña, F., El derecho de anticresis en el Código Civil español, Madrid, 2004, p.214. 67 Arias Diaz, M.D. Op. Cit., p. 1479. 33 realizados sobre la cosa, cuando este tenía la obligación de hacerlo, no está obligado a devolver la cosa usufructuada al dueño. Sin embargo, sí que debe entregarle la cosa al propietario cuando el derecho de retención llegue a su fin. Algunos autores consideran que este último artículo extiende el derecho de retención a cualquier tipo de desembolso en general que el usufructuario realice sobre la cosa. 68 Por lo tanto, según este artículo y la doctrina, estos gastos incluyen todos los gastos indispensables que haya realizado el usufructuario y, en realidad, correspondan al nudo propietario. Además, esta facultad de retener la cosa usufructuada otorgada al usufructuario tiene efectos frente a terceros, tiene eficacia erga omnes para evitar que el bien se trasmita a un tercero y el usufructuario pierda su derecho de retención. Por último, este derecho se extinguirá cuando el nudo propietario abone los gastos que el poseedor realizó 69 . 5.1.3. EL CASO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO DEL ARTÍCULO 1866 PÁRRAFO 2º. El Párrafo segundo de este artículo 1866 del Código Civil, trata el caso de que, habiéndose iniciado el derecho de retención que establece su párrafo primero, el deudor contraiga una nueva deuda a mayores de la que ya tenían en marcha y sin todavía extinguirse esta primera deuda contraída. En estos casos, dicho párrafo le otorga una posibilidad de prorrogar la retención hasta que también le satisfaga el último crédito contraído, es decir, puede prorrogar la retención de la cosa hasta que se le abone todos los créditos que tenía con el deudor. Este es un derecho de retención como tal, en sentido propio, no es un nuevo contrato distinto al anterior ni una ampliación del contrato de prenda, puesto que con lo que está directamente relacionado el derecho de retención es con el crédito en sí y no con el contrato de prenda 70 . Así pues, se podrían determinar unos requisitos necesarios, extraídos del artículo 1866, para que pueda prorrogarse el derecho de retención: la existencia de una obligación principal inicial que haya provocado la deuda; el nacimiento de una nueva deuda entre el mismo deudor y el mismo acreedor, estando ya vigente la obligación original; la posterioridad del nacimiento de la nueva deuda, que esta segunda deuda nazca cuando la prenda ya se encuentre constituida y el acreedor esté ya en posesión de la cosa 68 Beltrn de Heredia y Onis, P. Op. Cit., p. 94. 69 Arias Diaz, M.D. Op. Cit., p. 1511. 70 Beltrn de Heredia y Onis, P. Op. Cit., p. 102. 34 retenida; y la exigibilidad de la nueva deuda antes de haber resarcido la primera, la segunda deuda tiene que ser exigible antes de pagar la primera. 71 Un sector de la doctrina opina que el derecho de retención es una garantía que surge con posterioridad a la prenda 72 , otro sector, sin embargo, defiende que como es una prolongación de la primera retención propia de la primera deuda contraída, es posible realizar el valor de la cosa 73 . Existe una sentencia del Tribunal Supremo que trata esta situación y se manifiesta sobre el caso, la STS 24 de junio de 1941. Esta afirma que se trata de un derecho de retención en concreto por razón de la segunda deuda contraída y no se tendría la facultad de realizar el valor del bien 74 . 5.1.4. EL COMODATO. Este caso es todo lo contrario a los analizados anteriormente, en el comodato no puede existir el derecho de retención. Esto es así porque el Código Civil lo prohíbe expresamente en su artículo 1747: “El comodatario no puede retener la cosa prestada a pretexto de lo que el comodante le deba, aunque sea por razón de expensas”. A pesar de ser una prohibición del derecho de retención y no un caso de derecho de retención en sí, es digna de mención, puesto que, la doctrina no encuentra motivos suficientes para justificar que el comodatario no tenga el mismo derecho de retención que tienen las figuras análogas a este en otro tipo de contratos gratuitos como el depósito o el mandato. 5.2. CASOS COMO FACULTAD DERIVADA DEL DERECHO DE PRENDA. 5.2.1. EL CASO DEL ACREEDOR PIGNORATICIO DEL ARTÍCULO 1866 PÁRRAFO 1º. Visto el párrafo segundo del artículo 1866 del Código Civil, es necesario ver también el párrafo primero. Este párrafo establece el derecho de retención como una derivación del derecho de prenda. Comprende la disposición de que la prenda otorga derecho al acreedor para retener la cosa hasta que la deuda le sea satisfecha. El derecho de retención en este párrafo, por lo tanto, se encuentra incluso en el derecho de prenda 71 Zumaquero Gil, L. Op. Cit., p. 132. 72 Mateo y Villa, I. y Núñez Iglesias, A. Op. Cit., pp. 170 y 171. 73 Jord Capitn, Eva. Retención posesoria y derecho de retención. Madrid: Universidad Rey Juan Carlos, 2014., p. 102. 74 RJ 1941/758. 35 para asegurar el cumplimiento del deudor. En este caso la retención cumple un doble papel de garantía, porque funciona como un instrumento de presión para que el deudor cumpla con su obligación y también asegura que el objeto no se enajene mientras este está en la posesión del acreedor. En este caso es el derecho de prenda el que proporciona el derecho de retención, por lo tanto, este último se encuentra absorbido por la prenda. En el caso de la prenda, uniendo este artículo con el artículo 1871 del Código (“No puede el deudor pedir la restitución de la prenda contra la voluntad del acreedor mientras no pague la deuda y sus intereses, con las expensas en su caso”) el acreedor también tiene derecho a retener la cosa del deudor cuando este último no satisfaga los gastos de conservación de dicha cosa, no solo por el crédito constituyente de la garantía 75 . 5.2.2. EL CONTRATO DE OBRA. Quien lleva a cabo una obra en un bien mueble ajeno, de una tercera persona, tiene un derecho de retención sobre la cosa objeto de la obra reconocido por el artículo 1600 del Código Civil. Este derecho de retención tendrá efecto hasta que el deudor pague todo el importe debido por la ejecución de dicha obra. La mayoría de la doctrina considera esta facultad del contratista como un derecho de retención que en sí mismo legitima a dicho sujeto a dilatar la posesión de la cosa sobre la que empleó su trabajo para que el deudor le entregue el importe de lo convenido, sin que tenga derechos similares a los de la prenda como el de perseguir la cosa, lo consideran un simple derecho de retención 76 . Sin embargo, hay otra parte de la doctrina que considera a este derecho de retención propio del contratista como una extensión de la prenda, es un caso más de la prenda legal común. Estos autores lo piensan así, entre otras cosas, por el tenor literal del artículo 1600 del Código Civil, realizan una interpretación exacta de las palabras de dicho artículo y, como este dispone la frase “retener en prenda”, estos suponen que el Código se quiere referir expresamente a un caso de prenda y no de retención común 77 . 75 Zumaquero Gil, L. Op. Cit., p. 134. 76 Mateo y Villa, I. y Núñez Iglesias, A. Op. Cit., p. 166. 77 Manresa y Navarro, J. M. Op. Cit., p. 284. 36 Este último parecer encuentra muy pocos apoyos en la doctrina y en la jurisprudencia, ya que, de ser así, el contratista tendría todos los derechos propios del derecho de prenda, como el ya tan comentado derecho de preferencia. Y esto no es así, el contratista tan solo disfruta del mero derecho de retener la cosa y no de otros derechos propios de la prenda, tal y como afirman varias sentencias, entre ellas una Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid del 18 de enero del 2011 78 . Algunas otras sentencias de Audiencias Provinciales como la SAP de Zaragoza del 31 de mayo de 2002 79 o la SAP de Pontevedra de 18 de junio de 2010 80 , consideran que el derecho de retención no se debe oponer cuando las partes no fijen un precio en la obligación contractual, se considera abusivo al derecho de retención cuando el acreedor no informe del precio debido al deudor para su aprobación y cumplimiento. 5.2.3. EL MANDATO. El derecho de retención en el contrato de mandato se puede encontrar en el artículo 1730 del Código Civil. Este artículo establece el derecho de retención del mandatario sobre las cosas objeto del mandato, pertenecientes al mandante, hasta que este último se encargue de reembolsar todo el importe concertado entre ambos. Estos reembolsos e indemnización son remitidos por el artículo a los dos artículos anteriores, en el artículo 1728 constituyen estos reembolsos las cantidades anticipadas por el mandatario en el cumplimiento del contrato y. en el artículo 1729 constituyen dichos reembolsos las indemnizaciones propias de los daños y perjuicios provocados por la ejecución del contrato al mandatario, sin culpa o negligencia de este a la hora de ejecutarlo. En la jurisprudencia se admite el derecho de retención en estos casos, concretamente en la SAP de León de 10 de noviembre de 2001 81 . En esta sentencia el tribunal permite que el mandatario ejercite la retención de las cosas del mandante que son objeto del mandato hasta que este último le desembolse la deuda. Al igual que en la anterior figura, el precepto literal de este artículo es “retener en prenda” lo que vuelve a suscitar varias dudas y opiniones de todo tipo por parte de la doctrina. La mayoría de la doctrina es partidaria de que este precepto no se debe tener en cuenta de manera literal ya que no tiene un sentido técnico 82 . Otros, sin embargo, 78 EDJ 2011/53485. 79 EDJ 2002/50994. 80 EDJ 2010/130757. 81 EDJ 2001/30312. 82 Jordano Fraga, Francisco. Eficacia Del Ius Retentionis Del Mandatario-Depositario Frente Al Dominus Extraño Al Contrato. Madrid: Civitas, 1987., p. 4778. 37 tienen la visión de que el precepto tiene un sentido técnico y, por lo tanto, esta retención es un caso más de prenda legal del que dispone el mandatario porque, en este caso, el mandatario sí que ostenta un derecho de preferencia frente al resto de acreedores del mandante sobre la cosa retenida, además del derecho a realizar el valor de la cosa si el mandante no satisface el precio debido, tal y como afirma la STS 7 de julio de 1987 83 . Por lo tanto, siguiendo la jurisprudencia establecida por el propio Tribunal Supremo, en el contrato de mandato, el mandatario puede acogerse a una prenda legal que le permite retener la cosa del mandante, con todos los derechos propios que ostenta dicha prenda, hasta que el mandante le satisfaga la totalidad del importe debido y no pagado. 5.2.4. EL DEPOSITO. Atendiendo al artículo 1780 del Código Civil, el depositario tiene el derecho de retener la cosa que haya sido depositada hasta que el depositante le pague todo el importe debido por el depósito de dicha cosa. Esto último proviene del artículo anterior, el artículo 1779 determina la obligación del depositante de reembolsar al depositario todos los gastos que este último haya realizado en la cosa para su debida conservación. Por lo tanto, estos gastos son a los que se refiere el artículo 1780 y cuyo impago por parte del depositante provoca el derecho de retención a favor del depositario. Al igual que en todas las figuras anteriores, debido a la expresión “retener en prenda” se plantea la duda de determinar si este caso es uno de prenda legal o si, por el contrario, es un simple derecho de retención sin más facultades que la de retener. En este caso concreto, se considera por una gran parte de la doctrina que el depositario tiene un derecho de prenda legal, atendiendo a la interpretación literal del precepto anterior 84 . 5.3. CASOS POR REMISIÓN A OTROS PRECEPTOS DEL CÓDIGO CIVIL. El derecho de retención se puede encontrar como una garantía accesoria y, generalmente autónoma, en ciertos actos jurídicos regulados por el Código Civil. En estos casos el derecho de retención despliega sus efectos tan solo en ciertas circunstancias y si se cumplen unas características determinadas a la hora del cumplimiento de la obligación por el deudor. En la mayoría de estos preceptos del 83 RJ 1987/5185 84 Del Pozo Carrascosa, Pedro. El derecho de retener en prenda del depositario. Barcelona: PPU, 1989., pp. 123-141. 38 Código, se remite a las disposiciones que regulan el derecho de retención y no realizan una regulación expresa de este. 5.3.1. LA ACCESIÓN. Un supuesto discutido de remisión de derecho de retención se encuentra en la accesión, es aquel modo de adquirir la propiedad por parte del titular del suelo que le permite convertirse en propietario de todo lo que plante, se siembre, se construya o quede unido de manera esporádica a dicho suelo. Así pues, el artículo 361 del Código Civil lo dispone y remite a los artículos 453 y 454, que contienen disposiciones sobre la retención, al disponer que “El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454…”. Lo discutido en esta remisión es si esta se refiere al derecho de retención en general que disponen dichos artículos o si tan solo se remite a lo relativo a la indemnización que el edificante o sembrador tiene derecho a recibir como consecuencia de la perdida de la cosa que edificó o sembró. Muchos autores, como Beltrán De Heredia, consideran que este artículo remite al derecho de retención que se contiene en los artículos remitidos, basándose en que el constructor podría gozar del derecho de retención puesto que este es un poseedor de buena fe que ha realizado gastos sobre la cosa que ahora es de otra persona y, además, también procede porque el dueño del terreno hace suya la edificación, siembra o plantación de la que se trate, el derecho de retención surgirá a favor del que realiza dichas actividades 85 . La jurisprudencia también se ha pronunciado a favor de este criterio en varias ocasiones, hay ciertas sentencias como la STS 18 de marzo de 1948, que consideran que la remisión realizada en el artículo 361 del Código Civil se refiere al derecho de retención en sí mismo, así pues, el que construye de buena fe en terreno de terceros tendría un derecho de retención con respecto a dichas construcciones, así pues, no solo se referiría únicamente a la indemnización que disponen los artículos remitidos 86 . Esta opinión del Tribunal Supremo se ha reforzado recientemente con las resoluciones de la STS de 13 de julio del 2000 87 y la STS de 9 de febrero de 2006 88 , en las que se admite el derecho 85 Beltrn de Heredia y Onis, P. Op. Cit., p. 91. 86 RJ 1948/467. 87 RJ 2000/6019. 88 RJ 2006/547. 39 de retención a los constructores de ambos casos siguiendo una remisión plena del artículo 361. Posteriormente, las audiencias provinciales siguieron esta doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sentencias como la SAP de Asturias de 24 de septiembre de 2013 89 o la SAP de Sevilla de 23 de septiembre de 2014 90 . Sin embargo, hay otros autores como Diez Picazo y Gullón, que consideran la remisión de la accesión a la regulación de la retención como una remisión parcial, apenas se remite a lo relativo de la indemnización. Estos lo consideran así por la interpretación literal del artículo 361: “previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454”. Por lo tanto, según estos autores, en la accesión solo se hace referencia a los artículos de la retención para constituir la indemnización a la que tiene derecho el edificante en suelo ajeno para recibir el valor de lo que construyó y no pudo quedarse. 91 5.3.2. LA ANTICRESIS. En la regulación de la anticresis no se establece ninguna referencia o remisión al derecho de retención. Sin embargo, en el último artículo encargado de regular esta garantía, el artículo 1886 del Código Civil, sí que se establece una remisión a un artículo relacionado con una facultad de retención propia de la prenda. En este artículo se remite a la aplicación del artículo 1866, en este último precepto se establece que la prenda da derecho al acreedor para poder retener la cosa objeto de prenda en su poder, por lo que, es la disposición que otorga al acreedor la facultad de la prenda con desplazamiento posesorio para que pueda retener la cosa hasta que el deudor cumpla con su obligación. En el segundo párrafo de este, en concreto, se regula la facultad que tiene este acreedor para prorrogar la retención. Por lo que, aplicado a la anticresis, el acreedor anticrético tendría el derecho de prorrogar la retención sobre la finca objeto de la deuda cuando este contraiga una segunda deuda con el mismo deudor que originó el derecho de retención y hasta que este último cumpla ambas deudas. La jurisprudencia ha defendido que este derecho de retención ocasional del acreedor anticrético no forma parte del derecho de anticresis como tal, sino que es tan solo una garantía accesoria más de la anticresis, autónoma a esta. Concretamente, la STS de 21 de febrero de 1997 defiende la posibilidad de que esta prórroga contenida en el artículo 1866 se aplique a otras deudas que, en un principio, no estaban garantizadas con la 89 EDJ 2013/186468. 90 EDJ 2014/278310. 91 Díez-Picazo, L. y Gullón, A. Op. Cit., p. 156. 40 prenda que regula dicho artículo, pero solo se extiende el efecto de garantía de la retención de esta prenda y no se puede realizar dicha prenda en todo su conjunto 92 . Pero el artículo 1886 no es el único que se refiere a la facultad de retención del acreedor anticrético, sino que, de una forma mucho más indirecta, también el artículo 1883 trata la posibilidad de retención de dicho acreedor. Este artículo afirma que “el deudor no puede readquirir el goce del inmueble sim haber pagado antes enteramente lo que debe a su acreedor”, es decir, que el deudor se ve privado de recuperar su bien hasta que este no cumpla su deuda con el acreedor. Aquí se vuelve a recoger, aunque esta vez implícitamente, el derecho que tiene el acreedor a retener el inmueble si el deudor sigue sin pagar su obligación. Y también en este caso el derecho de retención actúa como una garantía autónoma y accesoria a la anticresis 93 . 5.3.3. EL DEPÓSITO NECESARIO. Se ha mencionado anteriormente la facultad que tiene el depositario de retener la cosa depositada hasta que se produzca el pago debido. Esta facultad se daba en el depósito en general o voluntario, pero existe el depósito que se hace en cumplimiento de una obligación legal o cuando tiene lugar con ocasión de alguna calamidad (por ejemplo, un incendio o un naufragio), este es el llamado depósito necesario, el depósito afectado por una situación sobrevenida a la voluntad de las partes. El depósito que se hace en cumplimiento de una obligación legal se encuentra regulado por las disposiciones de la ley que lo establezca o, supletoriamente, por las del depósito voluntario. Este precepto se puede encontrar en el artículo 1782 del Código Civil y realiza una remisión a la regulación del depósito voluntario para los casos en los que el depósito necesario se origine por el cumplimiento de una obligación legal, por lo que, como en la regulación del depósito voluntario existe la posibilidad de que el depositario acuda a la retención de la cosa si se incumple la obligación, en el depósito necesario de este tipo también se tendrá esta facultad de retención. 5.3.4. LA GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS. La gestión de negocios ajenos, según el artículo 1888 del Código Civil, es un acto jurídico unilateral en virtud del cual una persona se encarga voluntariamente de la agencia o administración de los negocios de otro sin mediar ningún tipo de mandato 92 AC 1997/545. 93 Beltrn de Heredia y Onis, P. Op. Cit., p. 102. 41 de éste. Esto quiere decir que, es necesario que no se produzca un mandato expreso del dueño del negocio hacia la persona gestora de este, es necesario un acto unilateral y voluntario del gestor. En este sentido, el artículo 1892 dispone que cuando se produce la ratificación de la gestión por el dueño del negocio se originan los efectos del mandato expreso, cuando esta ratificación, que es una manifestación de la voluntad de dicho dueño, se realiza es como si se estuviera realizando un mandato expreso que reconoce la actuación del gestor. Todo esto conduce a que, cuando esta ratificación se realice, se aplicará la regulación del mandato y no de la gestión de negocios ajenos. En esta regulación se encuentra un artículo del Código Civil, el artículo 1730, que otorga al mandatario el derecho de retener en prenda las cosas objeto del mandato hasta que el deudor cumpla con su deuda. Entra en juego en este negocio el derecho de retención como una garantía del gestor de negocios ajenos para recibir las indemnizaciones correspondientes o las cantidades anticipadas 94 . 5.4. CASOS DE APLICACIÓN ANALÓGICA DEL DERECHO DE RETENCIÓN. Hay determinados casos en los que no se contempla la posibilidad de retener de manera expresa, sino de manera implícita o similarmente. El derecho de retención se aplica extensivamente en estos casos similares del Código Civil, la mayoría de la doctrina apuesta por esta aplicación extensiva al no existir una prohibición expresa del Código y al ser supuestos de gran similitud a este o dejar entrever esta posibilidad implícitamente 95 . Para que esta aplicación sea posible se tienen que dar los presupuestos necesarios que originan el derecho de retención, si estos no se cumplen no se puede ejercer dicho derecho. 5.4.1. ADQUISICIONES A NON DOMINIO Esta es la adquisición de un bien o un derecho por transmisión de quien no tenía poder de disposición para enajenarlo. En el artículo 464 del Código Civil se establecen los casos en los que los bienes muebles son irreivindicables: cuando estos bienes se hayan adquirido de buena fe, la posesión del poseedor de buena fe será considerada como un 94 Zumaquero Gil, L. Op. Cit., p. 149. 95 Beltrn de Heredia y Onis, P. Op. Cit., p. 47-56. 48 del derecho de retención del enfiteuta si el dueño no le reembolsa los gastos realizados en las mejoras. Esto es posible por reunir los presupuestos propios del derecho de retención, el enfiteuta es considerado un poseedor de buena fe, existe un crédito de este frente al dueño de la cosa y este crédito se encuentra vinculado directamente con dicha cosa, que es la finca de la otra parte del contrato. Así pues, una vez finalizado el contrato de enfiteusis, el derecho de retención otorga la facultad al enfiteuta de continuar en la posesión de la finca mediante un título distinto, hasta que el dueño de dicha finca satisfaga su deuda 116 . 5.4.7. CONTRATO DE HOSPEDAJE El contrato de hospedaje es un contrato bilateral consistente en que una de las partes, el titular del establecimiento hotelero se obliga frente a la otra parte, el huésped, a prestar alojamiento junto a otros servicios complementarios, a cambio de una contraprestación económica. Para apreciar el derecho de retención en este tipo de contratos, es necesario acudir a dos artículos distintos del Código Civil: el artículo 1783, a través el cual se considera como deposito necesario a los enseres que los huéspedes depositan o introducen en el establecimiento hotelero; el artículo 1922 que establece una clasificación de créditos y el orden de preferencia de estos, dispone que los dueños del establecimiento hotelero tendrán un crédito de hospedaje sobre los bienes muebles del deudor que se encuentren en la posada. Por lo tanto, el hostelero tiene un derecho de crédito frente al huésped si este último causa algún tipo de daño en el establecimiento o si no cumple con la prestación de pagar el importe que deba por el hospedaje y los demás servicios complementarios que se le hayan prestado. Así pues, uno de los presupuestos del derecho de retención se cumple al existir este crédito, también se cumple el presupuesto de vinculación directa entre el crédito y la cosa retenida, al ser originado por la estancia y al ser equiparado con el depósito necesario, además, el presupuesto de la existencia de un poseedor de buena fe también se da en este caso, al ser el hostelero un poseedor de buena fe de los enseres del huésped 117 . 116 Beltrn de Heredia y Onis, P. Op. Cit., pp. 102-103. 117 Zumaquero Gil, L. Op. Cit., p. 163. 49 Por lo tanto, al concurrir estos presupuestos y al ser el hostelero el acreedor del huésped, cuando el primero de ellos se vea perjudicado por la falta de cumplimiento del segundo en relación con el pago de los servicios de hospedaje (o de otra naturaleza) prestados o, incluso, por posibles daños materiales cometidos por el huésped al establecimiento, el hostelero podrá acudir al derecho de retención, reteniendo los bienes del huésped que tenga en su poder hasta que este le satisfaga la deuda contraída 118 . 5.4.8. CONTRATO DE SOCIEDAD El artículo 98 del Código de Comercio define este contrato como aquel por el cual “dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social”. Además, el artículo 1679 del Código Civil afirma que “la sociedad comienza desde el momento mismo de la celebración del contrato, si no se ha pactado otra cosa”. En este tipo de contratos, hay que ubicar el derecho de retención en la relación de dos artículos del Código Civil: el artículo 1695 que obliga a cualquier socio a costear los gastos necesarios para la conservación de las cosas; y el artículo 1688, que establece la responsabilidad de la sociedad con respecto a las cantidades que cualquier socio haya aportado a su favor. Por lo tanto, el socio que haya realizado mejoras necesarias para conservar la cosa de la sociedad tendría un derecho de retención sobre dicha cosa hasta que el conjunto de la sociedad le retribuya los gastos de esas mejoras 119 . En este caso se cumplirían todos los presupuestos necesarios para la aplicación del derecho de retención: el socio que desembolsa los gastos para realizar las obras de conservación sería un poseedor de buena fe; existe un crédito que tiene dicho socio frente a la sociedad; y ese crédito está relacionado directamente con la cosa retenida, esta es la cosa sobre la que se han realizado las obras por las que ha nacido dicho crédito. 6. EFECTOS. El principal efecto que se desprende del derecho de retención es la prórroga o dilatación de la entrega del bien retenido, la restitución o devolución de la cosa se ve aplazada 118 Beltrn de Heredia y Onis, P. Op. Cit., p. 101. 119 Beltrn de Heredia y Onis, P. Op. Cit., p. 97. 50 mientras el dueño de ésta no cumpla con la obligación a la que se comprometió. Sin embargo, este efecto provoca que la nueva posesión de la que disfruta el retenedor es a través de un título distinto que el que tenía la posesión original. Además, puede oponer los medios de protección necesarios para defender su posesión de la cosa, medios establecidos por la propia ley. 6.1. EFECTOS ENTRE EL RETENEDOR Y EL DEUDOR. Los efectos que provoca el derecho de retención entre el acreedor (el retenedor) y el deudor (el propietario) son variados, además de este efecto principal y básico del derecho de retención que es la prórroga de la posesión de la cosa por el retenedor y, por tanto, la falta de disfrute de ella por parte del propietario, existen otros efectos que afectan a la relación de ambos en distintas materias. En materia de los frutos, como ya se ha tratado anteriormente, el retenedor no puede apropiarse de los frutos que otorgue la cosa retenida, aunque el derecho de retención se extienda a ellos, no tiene derecho a imputar el valor de estos frutos al pago de la deuda en contradicción con la anticresis 120 . Por lo tanto, el titular de la cosa retenida también sigue siendo el propietario de los frutos, al igual que sucede con la cosa principal, y el retenedor apenas puede mantenerlos en su poder conservándolos y teniendo el derecho también de impedir que el propietario de estos pueda recogerlos durante el tiempo que dure el derecho de retención 121 . Aunque puede haber distintos acuerdos entre las partes al respecto. Que el derecho de retención provoque este efecto de exclusividad durante su vigencia no impide que, según la doctrina, las partes acuerden la recogida de los frutos por parte de su propietario cuando estos sean perecederos, puesto que el retenedor tiene la obligación de conservarlos y si pasa un tiempo determinado sin que estos frutos sean consumidos o se les de otro uso, al ser perecederos, estos terminaran extinguiéndose y el retenedor incumplirá su obligación de conservarlos. Por ello este puede llegar a un acuerdo con el propietario para que no se extingan y no tenga que incurrir en responsabilidad civil por ello. Entre estos acuerdos, además de aquel que permita la recogida de los frutos por el 120 Mateo y Villa, I. y Núñez Iglesias, A. Op. Cit., pp. 200-201. 121 Zumaquero Gil, L. Op. Cit., p. 95. 51 propietario, también estaría la posibilidad de que los frutos sean consumidos por el retenedor, o que sean vendidos tanto por el retenedor como por el propietario 122 . Otro de los efectos entre estas dos personas es la imposibilidad del retenedor de poder disfrutar o usar la cosa, la ley no le otorga esta facultad al retenedor, tampoco le otorga la facultad de persecución ni la de preferencia 123 . Uno de los efectos que origina este derecho es la obligación de conservar la cosa retenida por parte del retenedor con la diligencia de un buen padre de familia, si este deber se incumple el retenedor se verá obligado a responder de los daños provocados sobre dicha cosa como consecuencia de su conservación negligente, por lo tanto, también se producirá la prohibición de disposición de la cosa como otra consecuencia de esta negligencia 124 . Un efecto exclusivo del acreedor, que ya ha sido mencionado anteriormente, es la obligación que éste tiene de devolver la cosa retenida a su legítimo dueño cuando este último abone la totalidad de su deuda, no puede retener el bien durante un tiempo ilimitado 125 . El retenedor goza de los efectos propios de los derechos de crédito, aunque estos se encuentren bastante limitados por el efecto principal de retener la cosa. Estos efectos son la posibilidad de acudir a los tribunales a través del ejercicio de acciones judiciales para proteger su derecho, reintegrarse en él o incluso ejecutar la cosa retenida si el deudor no llega a cumplir 126 . El deudor también tiene un efecto exclusivo, que ya se ha tratado con anterioridad, éste debe abonar la deuda para poder recuperar la cosa y acabar con el derecho de retención, teniendo la obligación de no perturbar al acreedor en su ejercicio de dicho derecho 127 . 6.2. EFECTOS ENTRE EL RETENEDOR Y LOS TERCEROS. Aunque el derecho de retención no sea un derecho real, sino uno personal, este tiene efectos frente a terceros que permiten oponer al titular dicho derecho frente a otras 122 Viñas Mey, J. Op. Cit., pp. 111 y 112. 123 Garcia de Tiedra Gonzalez, Javier, infoderechocivil.es, Derecho de retención, https://www.infoderechocivil.es/2012/07/derecho-de-retencion.html, (Julio de 2012) 124 Viñas Mey, J. Op. Cit., p.111. 125 Díez-Picazo, L. Op. Cit., p. 474. 126 Zumaquero Gil, L. Op. Cit., p. 96. 127 Díez-Picazo, L. Op. Cit., p. 474. 52 personas que no sean el deudor, como a sus acreedores o nuevos adquirentes de la cosa retenida. La mayoría de la doctrina considera que, aunque sea un derecho personal, como es una garantía también tiene efectos erga omnes 128 . Por lo tanto, existen cuatro efectos esenciales con respecto a la relación del retenedor con terceras personas: 6.2.1. OPONIBILIDAD FRENTE AL NUEVO ADQUIRENTE DE LA COSA RETENIDA. Aunque el derecho de retención impida realizar varias facultades y acciones al propietario de la cosa retenida, lo que no impide es la transmisión de dicha cosa a un tercero, el propietario sigue teniendo el derecho de transmitir la cosa a otra persona, porque el derecho de retención no afecta al derecho de propiedad más allá de la facultad de disfrute. Por lo tanto, un bien se puede enajenar, aunque se encuentre bajo la posesión de otra persona distinta al dueño debido al derecho de retención, el bien se enajena con el derecho de retención latente, no por vender dicho bien se extingue el derecho a retener del acreedor. La doctrina opina que, si el adquirente del bien conocía dicha circunstancia y, a pesar de ello, aceptó realizar la compra del bien retenido, no podría ejercer acciones judiciales por ello al ser conocedor y aceptante de la situación. Sin embargo, si el comprador no era conocedor de que su nueva adquisición se encontraba afectada por un derecho de retención, este podría ejercer acciones de responsabilidad contra el vendedor, contra el dueño de la cosa y rescindir el contrato 129 . En el caso de adquisiciones de bienes inmobiliarios, además de poder oponerse dicho derecho al adquirente, también se podrá oponer a los acreedores hipotecarios posteriores 130 . Sin embargo, en el artículo 1462 del Código Civil se establece que para que la cosa sea efectivamente entregada, es fundamental que se entregue al comprador y este la tenga en su poder. Por lo tanto, al no entregarse la cosa por encontrarse en la posesión de otra persona que tiene el derecho a no transmitírsela al nuevo adquirente mientras dure este derecho, no se producirá la transmisión de la propiedad como tal y no podrá el adquirente ejercer la acción reivindicatoria para reclamar la cosa 131 . 128 Viñas Mey, J. Op. Cit., p.112., Beltrn de Heredia y Onis, P. Op. Cit., p 85. 129 Zumaquero Gil, L. Op. Cit., pp. 98-99. 130 Mateo y Villa, I. y Núñez Iglesias, A. Op. Cit., p. 209. 131 Zumaquero Gil, L. Op. Cit., p. 99. 53 6.2.2. OPONIBILIDAD FRENTE A LOS ACREEDORES DEL DEUDOR. Existe una parte de la doctrina que considera que la restitución realizada por los acreedores de un deudor que no ha cumplido con su obligación mediante la acción subrogatoria no alcanzaría los bienes afectados por el derecho de retención, al ser este derecho oponible al concurso en virtud de lo dispuesto por el artículo 1111 del Código Civil. Y ello por ser este derecho un crédito privilegiado que recae sobre una cosa ajena y que tiene un efecto erga omnes otorgado por el artículo 464 132 . Así pues, según estos autores, los retenedores que vieran peligrar su derecho de retención por el ejercicio de las acciones propias para revertir los bienes el bien retenido realizado por terceros acreedores, pueden oponer su derecho frente a estos para evitar la desposesión del bien retenido. Además, ciertos autores también consideran oponible el derecho de retención frente a créditos privilegiados como créditos hipotecarios. Esta última teoría es realizada por los autores que tratan el derecho de retención como una garantía real con todos los efectos de estas, pero lo más acertado es considerar a este derecho como una mera facultad que no dispone de privilegios a su titular, por lo tanto, lo más lógico es defender que los titulares de un derecho de garantía no se pueden ver afectados por un derecho de retención y que este último derecho no es un privilegio especial puesto que estos deben estar declarados por la ley. El Tribunal Supremo se declara en favor de esta última opinión en sentencias como la STS de 7 de Julio de 1987, en esta el Tribunal trata el derecho de retención como una mera facultad sin privilegio alguno y no admite la calificación de este como un derecho de garantía real 133 . Sin embargo, hay alguna sentencia que si declara la eficacia erga omnes de este derecho sin tener en cuenta la naturaleza jurídica de él, la SAP de Valencia de 22 de julio de 2004 es un ejemplo de ello 134 . 6.2.3. EFECTOS PARTICULARES EN EL CONCURSO. Según el artículo 154 de la Ley Concursal, el derecho de retención será suspendido cuando haya sido declarado en concurso el titular del bien retenido, se parte del principio de universalidad de la masa activa del concurso, mediante el cual deben integrarse en esta masa todos los bienes y derechos del patrimonio del deudor concursado que sean 132 Beltrn de Heredia y Onis, P. Op. Cit., pp 85-86. 133 RJ 1987/5185. 134 JUR 2005/9685. 54 necesarios para cubrir la masa pasiva. Por lo que, el derecho de retención quedaría en suspenso si este afecta a bienes integrados en dicha masa activa. Sin embargo, tal y como dispone el segundo párrafo de este artículo, si el bien objeto de retención no ha sido enajenado por no ser necesario al ya haber cubierto el importe del concurso, este deberá ser restituido inmediatamente al retenedor. Así pues, siguiendo las bases de este artículo, el derecho de retención no es oponible frente al concurso. Por lo tanto, en la actualidad no hay dudas sobre los efectos que produce el concurso sobre el derecho de retención y su ejercicio o no mientras una persona se encuentre inmersa en un concurso, pero esta disposición entra en juego con la reforma realizada en la ley Concursal en el año 2011, antes de esta reforma la ley no regulaba tan explícitamente esta cuestión y, por lo tanto, la doctrina se encontraba dividida al respecto. Algunos autores, como Garrido García, consideraban que el principio de universalidad debía extenderse sobre los bienes afectados por un derecho de retención y, por lo tanto, este derecho no se podía oponer frente al concurso, es decir, defendían la teoría actual 135 . Otros autores opinaban todo lo contrario, defendían la eficacia del derecho de retención en el concurso, este podría ser oponible frente a este por ser resistente al mismo 136 . A pesar de ello la jurisprudencia también se encuentra dividida con respecto a la justificación de la suspensión de la retención en el concurso, hay sentencias que defienden la suspensión como consecuencia del principio de universalidad, como la SAP de Palma de Mallorca de 20 de junio de 2011 137 ; otras sentencias, sin embargo, defienden esta suspensión como la mera consecuencia de la disposición del artículo anterior, como la SAP de Zaragoza de 6 de julio de 2015 138 . Hay que tener en cuenta que, para que el derecho de retención sea efectivamente suspendido, es necesario que este exista, es decir, que se cumplan todos los presupuestos propios de un derecho de retención. Además, este debe recaer sobre bienes y los frutos de estos que se encuentren en la masa activa del deudor concursado, en el momento en el que se declara el concurso, es decir, bienes pertenecientes al patrimonio del deudor y 135 Garrido García, J.M., Tratado de la preferencia del crédito, Madrid, 2000, p.73. 136 Beltrán, E., Deudas de la masa, Bolonia, 1986, p.226. 137 AC 2011/1985. 138 JUR 2015/191164. 55 no bienes que no se encuentren dentro de este patrimonio porque, de estar fuera de él, el derecho de retención seguiría funcionando y no se podría suspender 139 . Además, la suspensión del derecho de retención no puede ser automática, esta no se produce inmediatamente se declara el concurso, sino que el administrador concursal o las partes del concurso son las que deben requerirlo 140 . En el caso de que sea el concursado el que tenga la titularidad del derecho de retención, la doctrina considera que, al ser el objeto de retención un bien ajeno al patrimonio del concursado, este no debe ser reintegrado a la masa activa del mismo ni debe de ser restituido a su titular original y, por ello, el concursado tiene derecho de seguir ejerciendo la retención del bien concreto. A esta conclusión se llega interpretando en el sentido contrario el primer apartado del artículo 239.1 de la Ley Concursal 141 . 6.2.4. EFECTOS PARTICULARES EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD. La parte de la doctrina que califica el derecho de retención como una garantía real, considera que se pueden inscribir en el Registro de la propiedad cuando se trate de bienes inmuebles retenidos. Este derecho de retención se inscribiría en el Registro desde que se produce el acuerdo entre las partes para ello o desde que lo reconoce una resolución judicial 142 . Pero, la mayoría de la doctrina, que coincide con aquellos autores que consideran el derecho de retención como una mera facultad del acreedor, este derecho no se puede inscribir en el Registro de la Propiedad, ya que este tiene una naturaleza personal que imposibilita su inscripción 143 . Para determinar dicha teoría, la doctrina se basa en la disposición realizada por el artículo 1 de la Ley Hipotecaria, que establece aquellos derechos que pueden ser inscritos en el Registro de la Propiedad. Según esta Ley, tan solo son inscribibles los derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles, no hace referencia alguna a los derechos personales o a las meras facultades. Por lo tanto, no serían inscribibles, ni tampoco podrían acceder al Registro mediante anotaciones preventivas 144 . 139 Mateo y Villa, I. y Núñez Iglesias, A. Op. Cit., p. 219. 140 Mateo y Villa, I. y Núñez Iglesias, A. Op. Cit., pp. 220-221. 141 Zumaquero Gil, L. Op. Cit., p. 108. 142 López de Haro, C. Op. Cit., p. 97. 143 Beltrn de Heredia y Onis, P. Op. Cit., p 86. 144 Mateo y Villa, I. y Núñez Iglesias, A. Op. Cit., p. 216. 56 En definitiva, en ningún caso sería posible la inscripción del derecho de retención en el Registro de la Propiedad, ni por medio de la anticresis como algún autor afirma, ya que lo que se inscribiría es el derecho de la anticresis y no el de retención; ni mediante una anotación preventiva, tal y como defiende Mateo y Villa, ya que, aunque las anotaciones preventivas permitan acceder al Registro derechos que usualmente no son inscribibles, el derecho de retención no es uno de estos derechos que se encuentren en la enumeración de derechos inscribibles mediante anotación preventiva que realiza el artículo 42 de la Ley Hipotecaria 145 . 7. EXTINCIÓN. Como todas las garantías y todos los derechos y facultades que otorga el ordenamiento jurídico a una persona, el derecho de retención se extingue en un momento determinado. De hecho, el derecho de retención se debe extinguir obligadamente en todos los casos, ya que no puede permanecer latente o en vigencia durante un largo periodo de tiempo. Los efectos de la extinción de la retención son: la análoga extinción del gravamen sobre el bien retenido de manera automática; se extingue también la legitimación de la posesión del bien por el retenedor; y la extinción se extiende a todas las utilidades accesorias del bien principal, como a los frutos. La retención del acreedor tiene las siguientes causas de extinción: 7.1. LA EXTINCIÓN DEL CRÉDITO. El crédito del derecho de retención es el derecho principal al que este sirve de garantía, por lo que, cuando este derecho se extingue, también se produce la extinción de la retención. Los supuestos en los que el crédito se extingue se encuentran recogidos en el artículo 1156 del Código Civil, que enumera seis posibles causas de extinción de las obligaciones. La forma más habitual de extinción del crédito es el pago de la deuda que permitía el ejercicio del derecho de retención, con el pago por parte del deudor de la deuda principal, o por parte de un tercero, el retenedor deja de disfrutar automáticamente del derecho de retener la cosa al extinguirse el crédito. Pero solo se extingue a través del pago cuando este sea completo e integro, es decir, cuando el deudor, o un tercero, pague la deuda integra que tenía pendiente y no cuando tan solo realice el pago parcialmente. Si se realiza 145 Mateo y Villa, I. y Núñez Iglesias, A. Op. Cit., pp. 216 y 217. 57 el pago de manera parcial, el derecho de retención seguirá produciéndose hasta que se abone el resto del importe de la deuda 146 . El segundo medio de extinción del crédito determinado por el artículo 1156 es la pérdida de la cosa debida. Al no tener en su poder el retenedor la cosa objeto de retención, este derecho quedará extinguido ya que la posesión de la cosa ajena es uno de los presupuestos esenciales del derecho de retención. Si esta pérdida es consecuencia de la negligencia o la culpa del retenedor, este se verá obligado a responder por ello frente al dueño a través de la indemnización por daños y perjuicios. Si la cosa se ha perdido por caso fortuito, el retenedor no tendrá responsabilidad y el propietario deberá soportar dicha pérdida 147 . El tercer supuesto recogido en este artículo es la condonación de la deuda, el retenedor tiene la posibilidad de condonar la deuda de su deudor, es decir, este puede renunciar a su crédito perdonándole la satisfacción de la deuda al titular del bien. Al renunciar al crédito también está renunciando a la posesión de la cosa y, por lo tanto, al derecho de retención. La confusión de los derechos del acreedor y del deudor forman otra de las causas de extinción, si en una misma persona coinciden la posición de acreedor y la de deudor, el derecho de retención se extingue. Sin embargo, la quinta causa de exclusión que se prevé para las obligaciones no es aplicable al derecho de retención, la compensación implica que dos personas sean deudoras la una de la otra y ello supone que la obligación de ambas personas se extinga. En el caso del derecho de retención no se puede producir la compensación por la distinta naturaleza de las dos obligaciones implicadas 148 . El último de estos supuestos es la novación, es decir, el reemplazo de la obligación por una posterior. Al sustituir la obligación que generó el crédito del retenedor por otra nueva, el derecho de retención se extingue al no disponer de justificación. 7.2. LA RENUNCIA DEL RETENEDOR. El derecho de retención se puede extinguir de manera voluntaria por parte del retenedor, este puede decidir extinguir la facultad de la que disfruta a través de la renuncia expresa. 146 López de Haro, C. Op. Cit., p. 66. 147 Zumaquero Gil, L. Op. Cit., pp. 84-85. 148 Gómez Calle, E. (2011). El derecho de retención sobre bienes inmuebles. Universidad autónoma de Madrid, Madrid., p. 54. 64 de esa cosa al ser accesorios a ella. Esta posesión es un tipo de posesión natural, que debe ser conseguida siempre a través de la buena fe. • La existencia de un crédito a favor del retenedor: el acreedor de la obligación tiene un crédito que debe ser resarcido por el deudor y para garantizar dicho cumplimiento emplea el derecho de retención. El crédito debe ser exigible, ilíquido y vencido. • Vínculo entre el crédito y la cosa retenida: debe existir una relación directa entre la obligación del retenedor de entregar el bien retenido al propietario y la obligación de este ultimo de resarcir el pago determinado. 5. Como ya se ha mencionado, los supuestos legales del derecho de retención no se encuentran regulados de manera sistemática. Los casos en los que procede ejercer el derecho de retención se pueden agrupar en cuatro bloques: • El primer bloque sería el formado por los casos de derecho de retención en sentido propio, son los casos en los que se puede dar plenamente el derecho de retención: La posesión de buena fe, el usufructo y el acreedor pignoraticio (que deudor contraiga una nueva deuda independiente de la que ya tenían y sin todavía extinguirse esta primera). • El segundo bloque son los casos en los que se produce el derecho de retención como consecuencia del derecho de prenda, es necesario que primero se ejercite el derecho de prenda para que se origine el de retención en estos casos: El acreedor pignoraticio (como una derivación del derecho de prenda), el contrato de obra, el mandato y el depósito. • Hay casos que proceden de remisiones que se realizan a artículos del Código civil, constituyen el tercer bloque estos casos: la accesión, la anticresis, el depósito necesario y la gestión de negocios ajenos. • El último bloque es el constituido por una serie de casos que no se encuentran regulados como derecho de retención en sí mismo, pero que pueden llegar a serlo con la aplicación analógica de este: Adquisiciones a non dominio, sustitución fideicomisaria, contrato de compraventa, retracto, contrato de arrendamiento, enfiteusis, contrato de hospedaje y contrato de sociedad. 65 6. Los efectos que provoca el derecho de retención se pueden distinguir entre los que se suscitan entre las propias partes de la relación, entre el retenedor y el propietario (la prórroga de la posesión de la cosa, la imposibilidad de usar la cosa, la obligación de conservar la cosa y la de devolverla al termino entre otros efectos) y los que se producen entre el retenedor y los terceros (la oponibilidad frente al nuevo adquirente de la cosa o frente al acreedor y los efectos en el concurso y en los registros). 7. Como toda garantía, el derecho de retención también se extingue, aunque puede ocurrir de distintas maneras. La extinción habitual es la que es provocada por la extinción del crédito, bien por la satisfacción de la deuda o bien por casos fortuitos, pero también se puede extinguir por la renuncia de alguna de las partes o el acuerdo de estas. 8. El derecho de retención no es único del ordenamiento jurídico español, este también se encuentra regulado en los ordenamientos jurídicos de varios Estados del mundo. En cada ordenamiento se regula de una manera distinta, aunque en varios Estados vecinos, como Francia, Países Bajos o Portugal, este se encuentra mucho más regulado que en España. 66 IV) BIBLIOGRAFÍA Y JURISPRUDENCIA. BIBLIOGRAFÍA: ARIAS DÍAZ, M.D., “El derecho de retención de inmuebles del usufructuario: el artículo 502 del Código Civil”. ADC, 1991, pp. 1466, 1479 y 1511. ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho Civil II. Derecho de obligaciones, vol. 1º, Barcelona, 1994. BELTRÁN, E., Las deudas de la masa, Bolonia, 1986. BELTRÁN DE HEREDÍA Y ONÍS, P., “El derecho de retención en el Código Civil Español”, Salamanca, 1955. CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho civil español, común y foral, tomo II, Madrid, 1978. CASTAÑEDA, J., “El derecho de retención”, Revista de Derecho y Ciencias Políticas, 1948. 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