Procedimiento de separación

Facultad de Derecho Grado en Derecho. Procedimiento de Separación. Presentado por: Dña. Laura Castañón Primo Tutelado por: Dña. María José Moral Moro Dña. María de los Ángeles Gallego Mañueco Valladolid, 25 de Mayo de 2021 2 AGRADECIMIENTOS: ……… A mi Madre, que me ha apoyado con este proyecto y sin ella no se hubiera hecho realidad la culminación de toda mi andadura Universitaria. Gracias por estar cuando te he necesitado, Madre…. …….. También a mis tutoras por vuestro continuo apoyo y paciencia, así como por vuestras pautas, consejos y opiniones para indicarme siempre acertadamente en esta etapa final, para alcanzar mi titulación de Grado en Derecho…. 3 ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN .......................................................................................... 6 2. ABSTRACT ..................................................................................................... 6 3. RESUMEN ...................................................................................................... 7 4.- CONCEPTO DE SEPARACIÓN MATRIMONIAL .......................................... 8 4.1. Características y regulación en el Código Civil y en la Ley Enjuiciamiento Civil. ......................................................................................................................... 10 4.2. Diferenciación con el divorcio ........................................................................... 14 4.3. Diferencias con la nulidad ................................................................................ 18 4.4. Efectos comunes .............................................................................................. 21 4.5. Significado de la supresión de las causas legales por la Ley 15/2005 ................. 25 5.- SEPARACIÓN DE HECHO. TRATAMIENTO JUDICIAL DE LA SEPARACIÓN DE HECHO EN RELACIÓN CON LOS HIJOS Y LOS BIENES COMÚNES. .......................................................................................................... 28 6.- PROCEDIMIENTO DE SEPARACIÓN. ........................................................ 33 6.1. Tipología de procedimientos de separación ...................................................... 33 6.1.1. Separación de mutuo acuerdo. Requisitos y tramitación. .................................................................... 33 6.1.2. Separación contenciosa. Requisitos y tramitación. ............................................................................ 35 6.1.3. Separación notarial. ................................................................................................................. 39 6.1.4. Intervención del Ministerio Fiscal. ............................................................................................... 40 7. EL CONVENIO REGULADOR. .................................................................. 42 8. EFECTOS SOBRE LOS DESCENDIENTES DEL MATRIMONIO. PATRIA POTESTAD, CUSTODIA Y CONTRIBUCIÓN A LOS ALIMENTOS. 47 9. EFECTOS SOBRE LA VIVIENDA COMÚN. USO Y CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS. ....................................................................................................... 51 10. EFECTOS POR LA EXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO. 56 10.1. La pensión compensatoria y la compensación económica en la separación de bienes. ......................................................................................................................... 57 11. EFECTOS SOBRE EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. ....... 63 11.1. Separación de bienes ........................................................................................ 63 11.2. Régimen de gananciales ................................................................................... 65 12. LA EVENTUALIDAD DE LA RECONCILIACIÓN. ................................... 68 13. CONCLUSIONES. ........................................................................................ 71 14. BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................ 74 14.1. Normativa ........................................................................................................ 74 14.2. Libros y Revistas ............................................................................................... 74 4 15. ANEXO. ......................................................................................................... 79 15.1. Jurisprudencia mencionada .............................................................................. 79 15.1.1. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ................................................................................. 79 15.1.2. TRIBUNAL SUPREMO ................................................................................................ 79 15.1.3. AUDIENCIAS PROVINCIALES ................................................................................. 80 5 ABREVIATURAS Art.: Artículo CC: Código Civil. CE: Constitución Española. Dña.: Doña. F.D.: Fundamento de Derecho. LAJ: Letrado de la Administración de Justicia. LEcivil: Ley Enjuiciamiento Civil. MF: Ministerio Fiscal. nº, núm.: Número. pág.: página. págs.: Páginas. RC: Registro Civil. STS: Sentencia del Tribunal Supremo. TC: Tribunal Constitucional. TFG: Trabajo Fin de Grado. TS: Tribunal Supremo. 6 1. INTRODUCCIÓN Mediante un estudio completo de normativa, jurisprudencia y doctrina este trabajo estudia la separación matrimonial, sus efectos sobre los cónyuges, el patrimonio y las relaciones con los hijos. Se procederá a analizar los diferentes tipos de separación que se pueden dar y, mediante un análisis exhaustivo, llegamos al conocimiento completo de la figura y de las diferentes consecuencias que se virtualizan siempre en función de las condiciones del caso concreto y el interés de las partes más susceptibles de protección. PALABRAS CLAVE: Separación, menores, cónyuges, sentencia, TFG, interés, matrimonial... 2. ABSTRACT Through a complete study of regulations, jurisprudence and doctrine, we study marital separation, its effects on spouses, property and relationships with children. It will proceed with an analysis of the different types of separation that can occur, and through an exhaustive study we arrive at a complete knowledge of the figure and the different consequences that are always virtualized depending on the conditions of the specific case and the interest of the parties most susceptible to protection. . KEYWORDS: separation, minors, spouses, sentence, TFG, interest, matrimonial... 7 3. RESUMEN Este trabajo comienza haciendo una enunciación del concepto del matrimonio, con un estudio de su origen social y legal. Partiendo del conocimiento del matrimonio se pasa al entendimiento de la figura de la separación, y la caracteriza mediante una diferenciación con las demás formas de resolución de las crisis del matrimonio: la nulidad y el divorcio. Una vez caracterizada la figura y definida en su forma el trabajo procede al estudio de la separación en sus diferentes variantes; de mutuo acuerdo, contenciosa, y ante Notario. Pasa después al estudio de las consecuencias, en función del factor al que esas consecuencias se enfoquen, a los descendientes del matrimonio, a su patrimonio común, y a las obligaciones que puedan derivarse del uno con el otro. Finalmente en el trabajo se plantean otros posibles desenlaces del estado de la separación, siendo el principal el de la formalización de la ruptura de la convivencia, pudiendo ser el divorcio o la reconciliación, y siendo el divorcio un nuevo procedimiento aparte, estudia la posibilidad de la reconciliación. Se profundiza en la realidad social actual de la separación matrimonial y de todas sus consecuencias con un estudio concienzudo y pormenorizado, procurando no sólo aumentar los fundamentos del estudio personal ya realizado del Derecho de familia, sino también ofrecer una humilde aportación a la gran cantidad de excelente contenido que ya se ha creado en la materia. 8 4.- CONCEPTO DE SEPARACIÓN MATRIMONIAL Ante la finalización de la armonía matrimonial una de las soluciones que se puede dar a esa situación de crisis es el acto de la separación, que por su propia naturaleza genera unas consecuencias particulares, que si bien pueden tener coincidencia con las que se derivan de la nulidad matrimonial y del divorcio es necesario tener en cuenta las características específicas de la separación. La regulación del matrimonio lleva presente en nuestra legislación desde hace muchos años; pero no únicamente en la regulación española encontramos la regulación del matrimonio y su disolución. Desde las antiguas sociedades se viene desarrollando el concepto de matrimonio, destacamos dos en las definiciones que del mismo se dan en la Compilación Justinianea, uno de los textos principales del derecho romano, en concreto, que definen el matrimonio como «la unión de hombre y mujer en un consorcio para toda la vida» y « con la finalidad de vivir en comunidad». Los dos elementos básicos del matrimonio se configuran así en la convivencia y en el ánimo o voluntad, con el consentimiento de ambos, de formar el matrimonio y ser marido y mujer. En la concepción romana del matrimonio sólo se entendía como la unión entre hombre y mujer, y ha sido posteriormente cuando se ha incluido en las regulaciones legales modernas la posibilidad del matrimonio entre personas del mismo sexo 1 . Ahora, una vez definido el vínculo del matrimonio desde un punto de vista histórico, procedo a analizar la posibilidad de que ese vínculo desaparezca. Desde los tiempos romanos 2 existía el concepto del divorcio como finalización del vínculo matrimonial. Se ha realizado una variedad de estudios en la materia, entre los que 1 VENTURI, C.,“Matrimonio y divorcio: la tradición romanística frente a la actualidad”, Anuario de la Revista semestral del Centro de Estudios Clásicos, número 32 -1, 2014, págs. 105-120. 2 GHIRARDI, J.C., “Regulación jurídica de las conductas sexuales extramatrimoniales en el Derecho Romano”, Revista General de Derecho Romano, número 5, 2005. 9 destacamos el de VENTURINI 3 . Resulta interesante que la separación, o el tipo de divorcio que se conocía en el derecho romano como divorcio imperfecto, también existía. Esta modalidad de divorcio, que no finalizaba el vínculo matrimonial, pero cesaba el deber de convivencia necesario para la existencia del matrimonio, es un antecedente clave. Se enmarca con unas características similares a la separación matrimonial actual, e incluso se recoge el deber de repartir los bienes del matrimonio y una especial consideración de la dote. Para conocer el concepto de separación matrimonial debemos comprender en un primer momento la idea del matrimonio y una vez asimilado es cuando se puede llegar a entender las características que acompañan a la figura de la separación y que la diferencian de las formas de finalización del vínculo matrimonial: el divorcio y la nulidad. La regulación del matrimonio en el Código Civil (en adelante CC) se encuentra en los artículos 41 al 71. Los artículos disponen la definición del matrimonio, los requisitos para su celebración 4 , debiendo señalarse como principal el consentimiento como elemento básico para la existencia de un matrimonio válido, las formas de la celebración, la inscripción del mismo en el Registro Civil (en adelante RC) y finaliza con los deberes de los cónyuges. Estos deberes mutuos marcan el carácter del matrimonio, y entre ellos destacamos el deber de convivencia, cuya ruptura es el primer punto determinante en la separación 5 . 3 VENTURI, C.,“Matrimonio y divorcio: la tradición romanística frente a la actualidad”, Anuario de la Revista semestral del Centro de Estudios Clásicos, número 32 -1, 2014, págs. 105-120. 4 MARIN LOPEZ, M.J., “Requisitos del matrimonio”, Manual de Derecho Civil. Derecho de Familia, (Bercovitz Rodríguez Cano), Madrid, 2007, págs. 47-64. 5 LLEDÓ YAGÜE, F., “Medidas y efectos comunes en los procesos de separación, nulidad y divorcio” en “El matrimonio, situaciones análogas a la convivencia, medidas y efectos comunes a los procedimientos de nulidad, separación y divorcio y el registro civil, coordinadores Antonia Nieto Marín y Francisco Lledó Yaque, Dyckinson, Madrid, 2011, págs.113-136. 16 En términos similares, y siendo un pronunciamiento especialmente reciente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos nº 292/2020, de 21 de septiembre de 2020 dispone en su F.D. 2º “El artículo 834 del CC fue modificado por la Ley 15/2005 de 8 de julio , dado que en la redacción anterior solo se hablaba de separación, para aclarar la cuestión controvertida sobre si la separación de hecho incapacitaba para suceder, y no solo la separación judicial, aclarándolo en el sentido de que se trataba tanto de la separación judicial como de hecho, lo que se aclaró aún más en 2015 para introducir la frase " el cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste legalmente o de hecho".” Así, la interpretación que hace la jurisprudencia es que estando separados, legalmente, no existiendo reconciliación, de hecho, o divorciados, se pierde el derecho a suceder. Incluimos también reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, de 19 de noviembre de 2019, nº 569/2019, F.D. 3º : “(...) El texto anterior de 1981, como se ha dicho, afirmaba que "no había lugar al llamamiento si el cónyuge estuviere separado por sentencia firme o separado de hecho, por mutuo acuerdo que conste fehacientemente", mientras que el reformado en 2005, establecía: "No tendrá lugar el llamamiento a que se refiere el artículo anterior si el cónyuge estuviere separado judicialmente o de hecho". Se trata de armonizar la reforma del derecho matrimonial con el derecho sucesorio, pues con la práctica eliminación de la separación en las crisis matrimoniales y con el llamado " divorcio exprés", donde ya no hay que alegar causa alguna ni prácticamente plazo a contar desde la celebración del matrimonio, si la quiebra de la "afectivo maritales" se deja a la libre voluntad de uno solo de los esposos, también se quiere que todas esas modificaciones afecten, a las posibles consecuencias sucesorias. La separación de hecho, así sencillamente y sin más exigencias, unilateralmente decidida, es la segunda causa que impide el llamamiento intestado del cónyuge sobreviviente. Incluso, el art. 945 CC ha sido reformado por la Ley 15/2015, de 2 de julio , (apartado 75 de su DF 1 ª) y se mantiene la mera separación de hecho de los cónyuges para el excluir el llamamiento del cónyuge viudo a que se refiere el art. 945 CC , en relación con el art. 944 CC.”. Continúa la sentencia pasando a hacer referencia a una sentencia que por su propia redacción arroja luz sobre la cuestión de la legítima en el testamento: “(...) En este mismo sentido la Sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justica de las Islas Baleares señala que la separación de hecho interpretada a la luz de la reforma (….) que permite obtener la separación judicial y el divorcio a petición de uno sólo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio-, no exige que sea "mutuamente convenida", no estando sujeta a ningún condicionante, y añade, "Si la separación judicial decretada por la simple 17 voluntad de un esposo priva al otro de derecho a legítima, sería inconsecuencia de difícil explicación denegar el mismo efecto de pérdida a la separación de hecho que acaece sin previo acuerdo de los consortes" Por tanto, lógicamente esta cuestión es aplicable también al supuesto del artículo 834 "el cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o, de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a la mejora", (...); por tanto, rota la relación conyugal entre los esposos y existiendo entre ellos un distanciamiento afectivo y sentimental puesto de relieve por el cese de la convivencia, lo justo es eliminar la legítima conyugal,(...) ” . Los términos materiales que dan efecto a la reconciliación efectiva entre los cónyuges, en palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 7 de abril de 2016, nº 259/2016, son los siguientes: “F.D. 3º. (…) En palabras de la sentencia del TSJC de 7 de septiembre de 2009 "la reconciliación matrimonial se ha venido entendiendo como un negocio jurídico bilateral del derecho de familia por el cual los cónyuges libre y voluntariamente hacen cesar la situación jurídica de la separación e implantan de nuevo una comunidad de existencia. Se viene considerando también que la reconciliación requiere de dos elementos : un animus específico de compartir de nuevo un proyecto de vida en común que comporta la asunción de los deberes establecidos en los artículos 66 a 68 del CC y la reanudación de la convivencia que incluso algunos autores vienen a definir como presupuesto de la reconciliación. La reconciliación supone pues - y en eso debe distinguirse de los intentos de reconciliaciónuna reanudación estable y continuada de la convivencia con la finalidad de cesar la situación y los efectos derivados de la anterior separación matrimonia” Continúa la sentencia disponiendo los requisitos formales de comunicación a la reconciliación para que disponga de plenos efectos: “Sin embargo, solo la reconciliación comunicada al órgano judicial que entendió del procedimiento de separación produce efectos jurídicos erga omnes , y deja sin efecto lo acordado en la sentencia tal y como establece el artículo 84.1º del CC (...) Sin embargo la reconciliación tácita o de hecho, que reúna los requisitos antes expuestos puede y debe producir efectos inter partes, toda vez que se trata de un negocio jurídico que surge a la vida del derecho por la existencia del consentimiento de las partes con una causa lícita y verdadera ( STS 22-4-1997 ). El derecho no puede desconocer una situación querida por los que todavía se hallan ligados por el vínculo matrimonial que deciden libremente suspender el cese de la vida en común que supone la separación. En consecuencia la convivencia que surge a partir de dicha reconciliación producirá también efectos jurídicos en caso de nueva crisis familiar” 11 . 11 Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 259/2016, de 7 de abril de 2016. 18 Y nos hacemos eco, para finalizar, de los términos en los que se define la reconciliación según la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila nº 32/2009, de 27 de febrero de 2009, en procedimiento que determinaba derechos hereditarios en una pareja que habiéndose separado con posterioridad se habían reconciliado, si bien, al no cumplir con los requisitos formales de comunicación e inscripción de esa reconciliación no se entiende como suficiente para dejar sin efecto los términos de la resolución de la separación matrimonial y realiza, en su F.D. 4º, una caracterización de la reconciliación válida: “La reconciliación no supone la cordialidad, la educación o las relaciones afables, amables e incluso afectuosas. Supone la reanudación de una vida en común de los cónyuges que se habían separado. Por ello en nada afecta la documentación sobre declaración de impuestos, empadronamientos etc. Estos datos no son sino simples indicios que en nada afecta al citado acto jurídico. Es un acto, la reconciliación, de autonomía privada de los cónyuges, judicialmente separados, que persigue dejar sin efecto lo resuelto en separación decretada judicialmente. Aunque puede existir reconciliación tácita, es decir el mutuo acuerdo de reanudar la convivencia matrimonial sin observar formalidad alguna en juicio, debe probarse cumplidamente”. Concluyendo, las diferencias básicas entre la separación y el divorcio se derivan del carácter definitivo del divorcio frente al carácter modificable de la separación. 4.3. Diferencias con la nulidad La figura de la nulidad matrimonial supone la existencia de una causa que determina que en ningún momento ha existido matrimonio por encontrarse afectado de un vicio que lo invalida, y todas las características derivadas de su propia naturaleza determinan su diferencia diametral con la separación y el divorcio. En el caso de que se produzca la nulidad del matrimonio los efectos se retrotraerían al momento de contraer el matrimonio, se trata de la constatación de la existencia de un defecto que priva de efecto al matrimonio en sí. 19 De este modo, la diferencia es ostensible entre las dos figuras; siendo la separación una atenuación del vínculo matrimonial que deriva de la voluntad de uno o de ambos cónyuges y que elimina el deber de convivencia, la nulidad se basa en un motivo presente con anterioridad o en el momento del matrimonio. Las causas para la nulidad matrimonial sí que se encuentran determinadas, en el artículo 73 del CC, y se encuentran relacionadas con vicios graves que impiden que se cumpla con los requisitos de un matrimonio válido, con un consentimiento otorgado de forma libre, no condicionado ni limitado de ninguna forma, con la capacidad legal de los contrayentes, la ausencia de persona con la autoridad suficiente para oficiar el matrimonio, o el caso de que el matrimonio se haya contraído con error de la persona del otro contrayente, o habiéndose contraído el matrimonio coaccionado o sujeto a miedo grave. De este modo, la nulidad se encuentra limitada a los casos en los que se apliquen las causas tasadas que el CC estipula y la separación, tras la reforma realizada, se encuentra privada de causas concretas para su ejercicio. La existencia de nulidad supone que no ha existido matrimonio alguno, pero no priva de todos los deberes que puedan derivarse de esta situación, según se regula en los arts. 90 a 96, salvo la pensión compensatoria del art. 97 CC, que puede ser sustituida por la indemnización regulada en el art. 98 CC. Para el caso de que haya existido convivencia y, digamos, un matrimonio efectivo aunque por las causas de nulidad con posterioridad se declare la inexistencia de ese matrimonio desde su celebración, si nos remitimos a lo que dispone el artículo 98 del CC, “cabe la posibilidad de que al cónyuge de buena fe se le indemnice” 12 . Este aspecto también ha sido tratado por la jurisprudencia, citamos para el caso la Sentencia del TS, de 10 de marzo de 1992, 13 14 , que si bien somos conscientes que por su antigüedad se aleja de los tratamientos que de las materias se da actualmente por parte de doctrina y jurisprudencia, su definición de la naturaleza de la indemnización del artículo 12 NAVARRO MIRANDA, J.R., Código civil comentado. Volumen I-(arts 1 a 680), Civitas, 2011, págs. 533-537. 13 LEON GONZALEZ, M., “La Indemnización del artículo 98 del Código Civil (Comentario a la Sentencia de 10 de marzo de 1992)”, en Anuario de Derecho civil, vol. 46, nº 2, 1993, págs. 961-972. 14 Sentencia del Tribunal Supremo, nº 266/1992, 10 de marzo de 1992. 20 98 en su F.D.2º 15 emana una claridad que por su mero interés informativo y didáctico, incluimos, “"La indemnización que dicho artículo 98 Código Civil reconoce no es de naturaleza alimenticia, ni tampoco se corresponde a la pensión compensatoria que refiere el precepto 97 de aquel cuerpo legal, sino que más bien se trata, en cierto sentido, de una equitativa reparación económica equilibradora de los amplios y variados desajustes que pueda ocasionar la nulidad de un matrimonio por la extinción de un proyecto común de vida de los esposos afectados, que no ha ido consolidándose en los años de convivencia hasta producir su desaparición. No trata el precepto de imponer sanciones, aunque en un principio así puede entenderse por cargar al cónyuge de mala fe la indemnización, lo que representaría volver a reconsiderar sus conductas determinativas de la nulidad decretada, y, en su caso, los daños que pueda haber sufrido el otro consorte de buena fe, para cuya reparación queda abierta la vía del artículo 1902 Código Civil (Sentencia de 26 noviembre 1985), sino que más bien la norma se proyecta a reducir distancias económicosociales derivadas entre los que en su día estuvieron unidos por legítimo vínculo matrimonial,” Esta sentencia incluye también entre sus pronunciamientos la distinción que supone aplicable la indemnización sólo para el caso de que la buena fe provenga de uno solo de los cónyuges, no resulta aplicable en caso de concurrencia. Otra diferencia muy reseñable es que la nulidad por determinadas causas se encuentra afectada por un plazo concreto para su ejercicio que una vez transcurrido no permite que se ejerza la acción de nulidad del matrimonio. Así, las causas que vengan determinadas por una falta de capacidad, derivada de la edad, o tratándose de miedo grave, error o coacción, caducarán al cabo de un año de que adquiera la capacidad o finalice el motivo de miedo grave, error o coacción. Sin embargo, los demás motivos, por parte de la doctrina se consideran imprescriptibles. Por otro lado, las solicitudes de separación, o de divorcio en su caso, sólo se encuentran limitados por el requisito de que deban transcurrir los tres meses de matrimonio desde la celebración del mismo. 15 Sentencia del Tribunal Supremo, nº 266/1992, de 10 de marzo de 1992. 21 4.4. Efectos comunes Ya sea mediante la separación, el divorcio o la nulidad, todos los modelos que existen de crisis en el matrimonio producen una serie de efectos comunes en todos los casos, y que se incluyen a continuación 16 . Tales efectos se encuentran regulados en el CC, artículos 90 al 101, el objetivo de los preceptos es establecer las bases que regulan las condiciones de las relaciones entre los cónyuges y el patrimonio y la posible descendencia en caso de ruptura o atenuación del vínculo. Estos efectos se recogen en el convenio regulador, que siempre debe presentarse en los supuestos de mutuo acuerdo, y supone la regulación generada por los propios cónyuges, y, una vez aprobado, regirá el futuro de sus relaciones. Incluirá la regulación de los deberes de los padres hacia los hijos, incluyendo patria potestad, custodia, aportaciones en concepto de alimentos, derechos de visita, uso de la vivienda, y criterios para la determinación y procedencia de pensión, modificación y posible extinción. En caso de no existir acuerdo las medidas serán adoptadas por el juez, en atención a las que los cónyuges y el MF, en su caso, presenten con su demanda o contestación, y será el juez el que determine las medidas en sentencia. Los efectos comunes tienen en su redacción un enfoque que da en todo caso prevalencia a los acuerdos a los que hayan podido llegar las partes, que sean los propios afectados los que lleguen a diseñar los términos que mejor se adapten a sus condiciones y necesidades. La normativa del Código pretende dar marco legal a lo que todo matrimonio puede necesitar regular en su separación, los hijos, los bienes, y las posibles pensiones en caso de desequilibrio económico. Da siempre prevalencia, como resulta ostensible en el general del Derecho Civil Español, a la voluntad de las partes y les permite poner sus acuerdos como derecho aplicable a su caso siempre que no perjudique a los menores. Incluye también como posibles partes afectadas la regulación del Código a los abuelos, otro ejemplo de las adaptaciones a la realidad social que encontramos en el CC, por ejemplo en el artículo 94. 16 BLANDINO GARRIDO, M. A., “Efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio”, en Mediación y derecho, (coord. por Arturo Álvarez Alarcón, Pablo García Molina), Pamplona, 2020, págs. 341-350. 22 “El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor.” 17 “De lo que se trata es de, que el derecho pone por delante siempre los intereses de los hijos, siendo el objetivo del legislador darles una posición prevalente, incluso sobre los posibles pactos de los cónyuges. 18 Continuando con la regulación del Código de efectos comunes, el siguiente capítulo, de los artículos 102 al 106 regula las medidas provisionales 19 de procedimientos por nulidad, separación y divorcio; el primero de los preceptos enumera los efectos que por ministerio de la Ley se producen una vez admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, y resulta interesante que se incluyan aquí, dado que suponen unos efectos comunes iniciado el procedimiento en cualquiera de los casos: 1.- “Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. 2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. 3.- Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.” 20 17 Art. 94 Código Civil. 18 CALZADILLA MEDINA, M., “Alcance de los pactos del convenio regulador de separación matrimonial sobre pensión compensatoria: fijación de doctrina jurisprudencial. Momento para fijar la compensación prevista en el art. 1438 CC: Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2015 (JUR 2015, 306777) - Revista Aranzadi de derecho patrimonial, número 39, 2016, págs. 373-384. 19 VELA SÁNCHEZ, A.J., “Las crisis familiares. Efectos comunes a la nulidad separación y divorcio”, Revistas derecho vLex, págs. 74-77, disponible en https://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/efectos-comunes-nulidad- divorcio-519350866 20 Art. 102 Código Civil. 23 Con posterioridad se adoptarán las medidas provisionales durante la sustanciación del proceso si así se ha interesado con la interposición de la demanda principal, seguidos por los efectos o medidas definitivas comunes de las sentencias de nulidad, divorcio o separación. Las medidas, tal y como se lee en el apartado primero del artículo 103, se tomarán en el mejor interés de los hijos, y también se tomarán las medidas pertinentes respecto del uso de los bienes, la vivienda, y la aportación de cada cónyuge a las cargas 21 . Y finalmente, considerando que las medidas provisionales a adoptar, serán, o en su caso, pueden ser sustituidas por las medidas definitivas 22 que se establezcan en la resolución de la separación, nulidad o divorcio, el artículo 106 contempla esta cuestión, e incluye también que la revocación de poderes y consentimientos entre los cónyuges en todo caso será definitiva. Las medidas provisionales pueden tomarse en los procedimientos contenciosos por la petición de uno de los cónyuges en su demanda o en su contestación y serán sustituidas por los acuerdos del convenio si se transforma el procedimiento al mutuo acuerdo, o por lo que determine el juez en sentencia, si no se ha llegado a acuerdo o los acuerdos no han sido aprobados, todo ello lo encontramos en el artículo 91 del CC. Pero en todo caso, las medidas definitivas pueden ser modificadas también con posterioridad, considerando que, produciéndose una modificación sustancial de las circunstancias, las medidas ya no resultan procedentes del modo en el que fueron enunciadas con anterioridad. Si bien es necesario que la modificación de las circunstancias sea importante y duradera según dice la jurisprudencia. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Santander, de 15 de noviembre de 2017, nº 623/2017, F.D. 2º: “(...) una vez fijada la pensión compensatoria y las bases para su actualización, solo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno y otro cónyuge que así lo aconsejen, lo que debe ponerse en relación con lo dispuesto en el art. 91 CC sobre que las medidas definitivas acordadas para regular las consecuencias de la separación o el divorcio pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, lo que ha sido interpretado en el 21 VELA SÁNCHEZ, A.J., op. y loc., cit. 22 VELA SÁNCHEZ, A.J., op y loc., cit. 24 sentido de entender que el cambio que autoriza la modificación ha de ser importante y duradero, de manera que la alteración no sea momentánea ni de escasa trascendencia.” Encontramos, por tanto, la posibilidad de solicitar medidas provisionales, ya sea con anterioridad a la presentación de la demanda (medidas provisionales que se pueden adaptar con carácter previo a la demanda, reguladas en los artículos 104 CC y 771 y 772 de la LEcivil) y las medidas a solicitar con la propia demanda, a las que he hecho referencia más arriba (medidas que coexisten con la demanda, artículos 103 CC y 773 LEcivil). Las primeras, conocidas como medidas provisionalísimas, porque son adoptadas con anterioridad a la interposición de la demanda de separación, tienen en primer lugar como elemento destacable que para que se mantengan obligan a que se interponga la demanda antes de que transcurran 30 días desde que fueron adoptadas, y que para su solicitud no se necesita abogado o procurador. Pueden ser medidas referidas a la vivienda, los hijos y los bienes, y también acerca del deber de convivir de los cónyuges. Estas medidas tienen como requisito para que se mantengan sus efectos el deber de que se presente la demanda de separación en el plazo de 30 días y que pueden presentarse sin abogado, aunque deba estar asesorado por abogado y representado por procurador para todos los trámites posteriores (artículo 771 LEcivil y 104 CC) Solicitadas, el LAJ citará a las partes para una comparecencia en la que se intentará que lleguen a un acuerdo, y el cónyuge demandado deberá acudir con abogado. Estas medidas, una vez acordadas (en caso de no haber acuerdo entre las partes se realizará la prueba pertinente), pueden confirmarse una vez presentada la demanda, y si no se considerara por el Tribunal pertinente mantener las medidas, ya sea en toda su forma o porque considere necesario modificarlas, se citará a nueva comparecencia a las partes al efecto (Art. 772.2 LEcivil). El artículo 773 de la LEcivil, por su parte, regula las medidas provisionales simultáneas a la demanda a adoptar una vez admitida la demanda de separación. Pueden ser solicitadas por 25 el cónyuge demandante o por el demandado. Estas medidas no tienen por qué ser las medidas que finalmente se adopten, que serán las que incluya la sentencia de separación matrimonial, y no vincularán al Tribunal al respecto de éstas. En el caso de que las medidas definitivas fueran otras, quedarán las provisionales sustituidas. Su propio nombre indica un primer régimen de medidas que no es definitivo, que es el que viene determinado por la sentencia. 4.5. Significado de la supresión de las causas legales por la Ley 15/2005 La existencia de una serie de causas estipuladas habilitadoras para el inicio de un procedimiento de separación derivaba de la regulación original de la separación por parte de la Ley de 1981 23 . Las modificaciones llevadas a cabo por la Ley 15/2005 eliminaron la necesidad de enmarcar la separación matrimonial en una de estas causas, liberalizando la posibilidad de la separación siempre que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio 24 . El objetivo presente en la Exposición de Motivos de la Ley de 1981 era dar una modificación al CC, adaptarlo a la sociedad y promover la igualdad entre los cónyuges. Y precisamente, en fomento del nuevo modelo de sociedad y su interpretación de la pareja y el matrimonio, con un enfoque directo en la libertad, es donde se enmarca la reforma de 2005, enlazando directamente con los principios de nuestra Constitución (en adelante CE); en palabras del estudio realizado por don Andrés Domínguez Luelmo 25 , el 23 LÓPEZ ALARCÓN, M., “Las causas de separación matrimonial en España, hoy”, La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, número 1, 1980, págs. 1044-1053. 24 MARTÍNEZ DE MORENTIN LLAMAS, M.L., “La supresión de las causas de separación en nuestro ordenamiento”, Aequalitas: Revista jurídica de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, número 3, 2006, págs. 20-27. 25 DOMINGUEZ LUELMO, A., “El matrimonio y su naturaleza tras la Ley 15/2005: consecuencias jurídicas de la supresión de las causas de separación y divorcio”. Estudios de derecho de familia y de sucesiones: (dimensiones 32 que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio. La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cual de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación. La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores. Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil ,para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia.” Si bien no son estos todos los efectos que la separación de hecho genera, pudiendo añadir el fin de la presunción de paternidad transcurridos trescientos días de la separación de hecho (artículo 116 CC) y la posible eliminación del Derecho al tercio de usufructo de herencia del cónyuge premuerto, las dos cuestiones analizadas son las principales en relación con el patrimonio y los hijos, y en análisis de la jurisprudencia seleccionada arroja luz sobre los requisitos de la propia separación de hecho. 33 6.- PROCEDIMIENTO DE SEPARACIÓN. Si efectivamente se llega a la conclusión de que se va a proceder a la regularización de la separación puede formalizarse con acuerdo entre las partes o sin acuerdo. Cabe en todo caso la separación de hecho como ya se ha estudiado, pero a la hora de proceder a la realización de la separación formalizada existen diferentes vías: en atención a la existencia de acuerdo o no entre los cónyuges se diferencia entre separación de mutuo acuerdo (que a su vez puede solicitarse por uno con el consentimiento del otro o por ambos conjuntamente, y en este segundo caso con postulación única o cada uno asistido por su letrado y representado por su procurador) y contenciosa. En atención a forma se puede resolver mediante sentencia, cuando el procedimiento es contencioso o de mutuo acuerdo y existen hijos menores o con la capacidad modificada judicialmente, o mediante decreto del LAJ o escritura pública notarial si la pretensión se formula de mutuo acuerdo y no existen hijos menores o con la capacidad modificada judicialmente. 6.1. Tipología de procedimientos de separación Dentro de las opciones posibles para la acción de separación por vía judicial hay dos tipos 35 básicos que a continuación desarrollamos con mayor extensión: 6.1.1. Separación de mutuo acuerdo. Requisitos y tramitación. En estos casos ambos cónyuges se encuentran de acuerdo en el inicio del procedimiento de separación, y requiere por parte de los cónyuges una propuesta de convenio regulador. Según lo dispuesto en el artículo 81 del CC, en el caso de que existan hijos menores o no capacitados dependientes del matrimonio y exista acuerdo entre los cónyuges de proceder a la separación, se procederá por esta vía. 35 BLANDINO GARRIDO, M. A., “Efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio”, en Mediación y derecho, (coord. por Arturo Álvarez Alarcón, Pablo García Molina), Pamplona, 2020, págs.95-130. 34 Se presentará propuesta de convenio regido por las disposiciones de contenido básico que se incluyen en el artículo 90 del CC. Los requisitos para este tipo de procedimiento son: el transcurso de tres meses desde la celebración del matrimonio, existencia de hijos menores o mayores con la capacidad modificada judicialmente, y que exista acuerdo entre los cónyuges. La tramitación de este tipo de procedimiento, ya sea de mutuo acuerdo o de presentación de la demanda por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, se rige por lo dispuesto en el artículo 777 de la LEcivil, con un tipo de procedimiento específico, diferente de aquellos en los que no se procede de mutuo acuerdo: “El escrito irá acompañado de las certificaciones literales del Registro Civil de inscripción del matrimonio y del nacimiento de los hijos, y por supuesto la propuesta del convenio regulador. Aparte se podrá añadir la documentación pertinente en el que se funden sus derechos y pruebas de hechos pertinentes. Una vez admitida el LAJ citará a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para que se ratifiquen por separado en su petición. Si ésta no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, el LAJ acordará de inmediato el archivo de las actuaciones, quedando a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio conforme a lo dispuesto en el artículo 770. Contra esta resolución del LAJ podrá interponerse recurso directo de revisión ante el Tribunal. Si se ratifican ambos pero hubiera carencia de documentación se dará un plazo de diez días para que sea completada, y se procederá al ejercicio de la prueba propuesta o considerada necesaria. Si ambos se ratifican y no hubiera problema a necesidad de prueba, o no fuera necesaria la participación del Ministerio Fiscal (en adelante MF) el Tribunal dictará sentencia concediendo o denegando la separación y pronunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador. 35 En el caso de que no hubiera hijos menores o con la capacidad modificada judicialmente será competencia del LAJ dictar el Decreto que dispondrá la separación y aprobación del convenio regulador. Habiendo hijos menores, el convenio ratificado será trasladado al Ministerio Fiscal para que se respeten los derechos de los menores, y al efecto deberá emitir informe. Siendo favorable se acuerda la separación y se aprueba el convenio por el Juez. En caso de que el informe del Ministerio Fiscal determine la conveniencia de la modificación de alguna medida se dará traslado a las partes. Se concederá plazo de otros diez días, donde las partes podrán realizar las alegaciones que crean convenientes, para proceder a las modificaciones propuestas o mantener la redacción, y de ahí el Tribunal resolverá lo que proceda mediante auto al tercer día del fin del plazo. Si la sentencia denegara la separación, o el auto que acabamos de mencionar adoptara alguna medida que fuera diferente de lo que han propuesto los cónyuges procederá el recurso de apelación, que no tendrá efectos suspensivos. Este procedimiento de mutuo acuerdo se aplicará también en el caso de que por acuerdo de los cónyuges o con consentimiento del otro se pretenda la modificación de las medidas adoptadas o se pretenda la propuesta de nuevo convenio regulador.” 36 6.1.2. Separación contenciosa. Requisitos y tramitación. En esta situación no hay acuerdo entre los cónyuges en lo referido al inicio del procedimiento de separación. Y es el caso que se da también si los cónyuges no llegan a un acuerdo acerca de las medidas que aplicar para la regulación de la separación. En cualquiera de los casos en los que haya falta de acuerdo de los cónyuges, se deberá proceder a la separación por la vía contenciosa, así lo dispone el artículo 81.2 del CC. Para el inicio de este procedimiento será necesario también que hayan transcurrido tres 36 Art. 777 Ley de Enjuiciamiento Civil. 36 meses desde la celebración del matrimonio, excepto, y así lo encontramos en el artículo 81.2 del CC., en el caso de que “se acredite un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante, del otro cónyuge, o de los hijos de ambos” 37 . En todos los casos con la demanda se aportará una propuesta de medidas. Se procederá a la vía contenciosa si no hay acuerdo entre los cónyuges haya o no haya hijos menores o con dependencia del matrimonio con su capacidad modificada judicialmente. El procedimiento de las separaciones contenciosas se tramita por los trámites del juicio verbal, y la tramitación del procedimiento en sí la encontramos en el artículo 770 de la LEcivil. El escrito de demanda de separación contenciosa irá acompañado de las certificaciones literales del Registro Civil de inscripción del matrimonio y del nacimiento de los hijos. Aparte se deberá añadir la documentación que pruebe las condiciones personales, laborales, patrimoniales, entre otras, que resulten necesarias para que el Juez decida fundadamente sobre la adopción de medidas. Admitida la demanda, cesa el deber de convivencia de los cónyuges, se revoca todo consentimiento y poder entre los cónyuges, y por supuesto cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el RC y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil. Por otro lado, dado traslado a la demanda a la otra parte, cabe la posibilidad de que se presente la reconvención, pero esto sólo se permite en casos tasados que se disponen específicamente en la Ley: a) Cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del 37 Art. 81.2 Código Civil. 37 matrimonio. b) Cuando el cónyuge demandado de separación o de nulidad pretenda el divorcio. c) Cuando el cónyuge demandado de nulidad pretenda la separación. d) Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio. Este apartado de la reconvención ha tenido reflejo en la jurisprudencia, sobre todo en referencia al deber legal en estos casos de interponer la reconvención. Entre ellas, a modo de ejemplo, incluimos lo dispuesto en la sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara, con fecha 19 de diciembre de 2012, nº 292/2012 38 :“(...) Del contenido de la regla 2ª del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) se deduce que, cuando el demandado (...) desee que se establezcan medidas reguladoras de tal situación que no hubiesen sido solicitadas en la demanda, y no puedan adoptarse de oficio, deberá formularse reconvención explícita, que deberá adoptar los formalismos que para la demanda prevé el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), tal y como establece con carácter general del artículo 406 del mismo texto procesal. (…) La ausencia de petición expresa en forma de reconvención impide al tribunal entrar a conocer de la solicitud. En tal sentido se pronuncian, entre otras muchas, las sentencias de la Audiencia Provincial de Cáceres de 4 de noviembre de 2011 (Roj: SAP CC 787/2011), Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de octubre de 2011 (Roj: SAP B 11020/2011), Audiencia Provincial de Huesca de 30 de septiembre de 2011 (Roj: SAP HU 359/2011 ), Audiencia Provincial de Pontevedra de 22 de septiembre de 2011 (Roj: SAP PO 2283/2011), 21 de julio de 2011 (Roj: SAP PO 1944/2011) y 16 de Septiembre del 2010 (Roj: SAP PO 2093/2010), Audiencia Provincial de Valladolid de 12 de septiembre de 2011 (Roj: SAP VA 1161/2011), Audiencia Provincial de Burgos de 6 de septiembre de 2011 (Roj: SAP BU 756/2011), Audiencia Provincial de Madrid de 14 de julio de 2011 (Roj: SAP M 9430/2011), y las de la Audiencia Provincial de Ourense 23 de febrero de 2011 (Roj: SAP OU 137/2011) 28 de marzo de 2007 (Roj: SAP OU 54/2007) 28 de marzo de 2007 (Roj: SAP OU 45/2007). 5ª.En sentido contrario, no constituye propiamente una reconvención implícita las peticiones que se realicen en la contestación a las demandas en procesos matrimoniales, en cuanto a medidas que deban adoptarse de oficio [ regla 2ª, d) del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)], conforme establece la sentencia de la 38 Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara nº 292/2012, de 19 de diciembre 2012. 38 Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2011 (Roj: STS 177/2011, recurso 665/2007 ).” Si se solicitaran medidas provisionales previas a la demanda se citará a las partes a una comparecencia con la intención de promover un acuerdo y, si no se prospera el intento, se dictará auto resolviendo sobre las medidas. A la vista deberán concurrir las partes por sí mismas, asistidas de Letrado, y recibirán apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. Antes de la interposición de la demanda cabe la posibilidad de que el futuro demandante solicite las medidas que considere pertinentes y necesarias de las que se enumeran en los artículos 102 y 103 del CC, y para su mantenimiento deberá interponer la demanda dentro de los treinta días siguientes a la adopción de las medidas, encuadrado en las medidas provisionales previas a la demanda, que fueron tratadas con anterioridad en este trabajo. Las medidas se mantendrán durante todo el procedimiento, si se presenta la demanda principal en los treinta días siguientes a su adopción, y serán finalmente sustituidas por las medidas definitivas que se incluyan en la sentencia de separación, que podrá confirmarlas o modificarlas en función de lo que se haya probado en el procedimiento. Igual que cabe la posibilidad de su modificación posterior en el caso de que haya modificaciones sustanciales de las circunstancias que aconsejaron adoptar esas medidas en esa forma concreta. Las medidas a adoptar serán: las convenientes para los intereses de los hijos, determinando la mayor conveniencia en materia de ejercicio de patria potestad, custodia, medidas de protección ante el riesgo de sustracción de menores, determinar el uso de la vivienda 39 familiar y los bienes y objetos del ajuar. También se fijarán las aportaciones de cada cónyuge a los alimentos de los hijos y la pensión compensatoria, si correspondiera, y la 39 SIFRE PUIG, R.F., “La atribución judicial del uso de la vivienda familiar en los casos de crisis matrimonial y sus repercusiones registrales”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, número 783, enero 2021, págs. 135-221. 39 administración de aquellos bienes privativos adscritos a cargas del matrimonio. En todo momento, si llegaran a un acuerdo, podrá continuarse con la tramitación del procedimiento por la vía del mutuo acuerdo. Los efectos de la separación se aplicarán desde la firmeza de la sentencia, en la que se adoptarán las medidas definitivas que habrán de regular la relación posterior entre los cónyuges, su patrimonio y su descendencia, en el caso de que la haya. El procedimiento, que se sustanciará por los trámites del juicio verbal, finaliza con el establecimiento de las medidas que el Tribunal considere pertinentes en el caso de que no haya acuerdo entre los cónyuges o que la propuesta de medidas aportadas no sea admitida. Asimismo, encontrando una situación de incumplimiento de las medidas establecidas, cabe la posibilidad de ejecución de la sentencia y la aplicación de multas coercitivas por parte del LAJ, procedimiento dispuesto en el artículo 776 de la LEcivil, una ejecución común a todos los tipos de separación. Los recursos contra la sentencia no tendrán efectos suspensivos, todo ello según se encuentra regulado en el artículo 734 de la LEcivil. 6.1.3. Separación notarial. La separación notarial, realizada ante Notario, es un tipo de separación que resulta de aplicación para aquellos casos en los que se trate de matrimonio sin hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente y que estén de acuerdo en su intención de proceder a la separación 40 . Se trata de un modelo de separación de mutuo acuerdo simplificado por la falta de sujetos implicados de especial protección, es decir, hijos menores de edad o mayores con la 40 CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, Separaciones y divorcios ante notario, Reus, 2016. 40 capacidad modificada judicialmente. Se puede optar también por este tipo de separación cuando existan hijos mayores de edad pero dependientes económicamente y que convivan en el hogar familiar. Igualmente debe cumplirse con el requisito de que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio. Este procedimiento de separación legal no judicial destaca y se diferencia por la rapidez y simplicidad de sus trámites. Deberá presentarse por supuesto una propuesta de convenio regulador con las medidas que regirán sus relaciones una vez separados. Cada uno de los cónyuges deberá ratificarse en lo dispuesto en esa propuesta y a continuación, en el que se declarará también la separación. Si se hubiera realizado la propuesta del convenio ante el Notario, y consideran que las medidas del convenio resultan perjudiciales para alguno de los cónyuges o los hijos procederán a advertirlo y por este motivo finalizarán el expediente, y a las partes no les quedará otra opción más que acudir ante el Juez para la ratificación de su convenio 41 . Los cónyuges actuarán en su propio nombre cuando cada uno de ellos confirme su voluntad de que se le apliquen las medidas propuestas, aunque deben estar asesorados por un abogado. También deberán consentir los hijos mayores o menores emancipados afectados por las medidas. 6.1.4. Intervención del Ministerio Fiscal. La participación del MF será perceptiva emitiendo informe en el caso de que en el procedimiento de separación de mutuo acuerdo hubiera hijos menores o con la capacidad modificada judicialmente, y la procedencia de su informe incluirá pronunciamiento acerca 41 GUTIERREZ SANTIAGO, P., “El juego de la autonomía de la voluntad y sus límites en los convenios reguladores de la separación y del divorcio. (Su proyección sobre la "vida marital" como causa extintiva e impeditiva del derecho a pensión compensatoria)”, Liber amicorum: homenaje al profesor Luis Martínez Roldán, Universidad de Oviedo, 2016, págs. 375-397. 41 de los términos del convenio que les afecten, y cuando los menores tengan edad o juicio suficiente, si se estima procedente se les oirá. Para los procedimientos en los que se realice la acción con el acuerdo mutuo de los cónyuges no hay prueba ni juicio. Otro momento del proceso de mutuo acuerdo en el que participa el MF es cuando se dicta sentencia que aprueba en su totalidad la propuesta de convenio. Y es que el MF será el único que pueda recurrirla, en interés de los hijos menores o con la capacidad modificada judicialmente. En los procedimientos contenciosos dispone el artículo 749 LEcivil el papel del MF como parte del proceso: contesta a la demanda y propone las pruebas que considere necesarias. Será citado con los cónyuges, si hay hijos menores o con la capacidad modificada judicialmente, a la primera comparecencia en la que se promoverá el acuerdo entre ellos si se solicitan medidas provisionales previas a la demanda. Y también tendrá participación en la comparecencia que se generaría en caso de que se adoptaran medidas derivadas de la admisión de la demanda, en términos similares a las posibles medidas previas. Y una vez adoptadas las medidas, habiendo hijos menores o con la capacidad modificada judicialmente, el MF tiene la capacidad de promover la modificación de las medidas, hayan sido adoptadas por acuerdo de los cónyuges o judicialmente por defecto de acuerdo, en el caso de que se modificaran sustancialmente las circunstancias que aconsejaron tomarlas. Esencialmente el papel del MF en estos procedimientos tiene la finalidad de promover la protección de los menores o incapaces implicados o de sus intereses. 48 hijos. La postura del TS con respecto a la custodia compartida tiene un pronunciamiento muy reseñable en Sentencia 630/2018, de 13 de noviembre dice:"(…) El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.” Y como establecimiento de la doctrina de prevalencia en todo caso del interés del menor a la hora de establecer los regímenes de guarda y custodia nos remitimos al TS en Sentencia de 29 de marzo de 2016 57 : “«(...) Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" (STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia(..)».” En lo que se refiere a la aportación a los alimentos se determinará la proporción de su aportación en el convenio regulador, pero siempre con la idea de que los progenitores, ambos, deben participar en la obligación de mantenimiento que tienen respecto de sus descendientes, mientras no tengan capacidad de ser independientes. El deber de alimento y sostén de los menores por parte de sus padres, cuya proporción y cuantía debe ser determinada en el convenio regulador, o en la sentencia si no existiera acuerdo y estableciera ésta las medidas, es de necesaria regulación en la separación. Para la cuantificación resulta siempre prevalente para los Tribunales la máxima de aplicar la opción 57 Sentencia del Tribunal Supremo nº 194/2016, de 29 de marzo de 2016. 49 que promueva más el interés del menor 58 59 . A este particular se pueden mencionar Sentencias como la del TS, de 15 de octubre de 2018, número 569/2018, F.D. 1º: “(...) Teniendo en cuenta el tratamiento jurídico que merecen los alimentos debidos a los hijos menores de edad, sancionado constitucionalmente en el art. 39.3 CE , así como el interés superior del menor, el pago de prestación de alimentos del menor no puede hacerse depender del cumplimiento o no por la madre de éste de otras estipulaciones del convenio. En ambas cuestiones la sentencia recurrida ha valorado acertadamente el interés superior del menor” Y también incluimos, por lo pragmático de sus pronunciamientos, lo que se dispone por la Audiencia Provincial de Valencia en la Sentencia número 45/2019, de 28 de enero, F.D. 4º 60 : “(...) ha de indicarse que la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad dimana de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales - artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil -, estableciendo el primero de estos preceptos: "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación, y según el artículo 92 del mismo texto legal , la separación matrimonial no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos, debiendo cada progenitor contribuir a satisfacer los alimentos de éstos, estableciendo el artículo 93 del mismo texto legal que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad”. 58 CASTILLEJO MANZANARES, R., “Guardia y custodia de hijos menores las crisis matrimoniales y de parejas de hecho: procesos declarativos especiales en la LEC”, Diario: La Ley, 2007. 59 BERROCAL LANZAROT, A.I., “El interés superior del menor y la atribución de la guarda y custodia”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, número 746, 2014, págs. 3284-3314. 60 Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia nº 45/2019, de 28 de enero de 2019. 50 Tanto el reparto de la custodia como la determinación de los conceptos y cuantías incluidos en los alimentos y la proporción de la contribución a los mismos se determinarán necesariamente, tanto en sede judicial si la separación es contenciosa, como por parte de los propios cónyuges en el convenio regulador si es de mutuo acuerdo con la prioridad siempre del interés del menor. Este deber de aportación también tiene en consideración la participación en la vida del menor no solamente a través de la aportación económica mensual. La forma en la que se ejerza la custodia, ya sea de forma exclusiva por uno de los progenitores o por ambos en común, también constituye una participación y sostén en la vida de los hijos. De esta forma, atribuyéndose la custodia a uno de los padres en solitario será el otro el que deberá aportar al progenitor custodio metálico para hacer frente a los alimentos de los hijos. Y si se compartiera la custodia, la aportación de ambos a los gastos de alimentos puede ser también a partes iguales, pero debe señalarse que, habiendo diferencias relevantes de ingresos entre los progenitores, se tendrá en cuenta como elemento de valoración a la hora de determinar la proporción de aportación a los alimentos, incluso establecerse pensión a favor del que tenga menos medios. Todas estas medidas siempre que las condiciones se modifiquen serán objeto de reajuste, con la intención de que la vida de los menores mantenga las condiciones que tenía con carácter previo a la separación, y en atención a los medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe. 51 9. EFECTOS SOBRE LA VIVIENDA COMÚN. USO Y CONTRIBUCIÓN A LAS CARGAS. Es objeto de acuerdo entre las partes el hecho de la atribución del uso de la vivienda común cuando media convenio entre los cónyuges para la separación. Pero en el caso de falta de acuerdo entre los cónyuges, según dispone el artículo 96 del CC, el uso de la vivienda familiar, y los objetos, que se entiende como el ajuar doméstico de la vivienda familiar, corresponde al cónyuge que conviva con los hijos. Hablamos de uso como la capacidad de residir y disfrutar de la vivienda, diferente del concepto en el que se tiene la propiedad de la vivienda, ya sea de uno de los cónyuges o de ambos. El reparto de la propiedad se dirime en la liquidación del régimen económico matrimonial. Y esto también tiene como enfoque el fomento del interés menor, que como ya hemos tratado en este trabajo, constituye el objeto principal en la interpretación de las medidas aplicables. Pero cabe la posibilidad de que se separen los hijos, conviviendo una parte con un padre y otros con el otro, en este caso el artículo 96 CC dispone que será el Juez el que decidirá lo que estime procedente. Pero en el caso de no haber hijos se tendrá en cuenta las circunstancias de cada cónyuge, incluso permitiéndose el uso por parte del cónyuge no titular, y el que esté más necesitado de protección será el que disponga del uso de la vivienda y los bienes de uso adscritos, durante el tiempo que se estipule necesario. Se entiende también que el uso se podrá decidir siempre que los cónyuges quieran mantener la situación de condominio sobre la vivienda, si es que fuera ganancial o adquirida en común por los cónyuges, y que en todo caso no se puede forzar a mantener un condominio, doctrina más que asentada, presente por ejemplo en Sentencia como la de la Audiencia Provincial de Huelva, de 31 de marzo de 2010, nº 78/2010. 52 Las dos situaciones 61 que pueden generar más complicaciones en referencia con el uso de la vivienda que se estaba disponiendo como base de la vida familiar son: La posibilidad de que la vivienda no sea propiedad de los cónyuges sino de un familiar, de forma más habitual son los padres de los cónyuges que adquieren la vivienda y la ceden para su uso como vivienda familiar. En este caso de lo que se trata es de determinar cuáles son los derechos de reclamación de dicha vivienda que asisten a los propietarios originales, y en palabras del TS, Sentencia número 772/2010, de 22 de noviembre de 2010, "(…) para resolver la cuestión de la procedencia de la reclamación del propietario o titular de una vivienda que está siendo usada por un familiar para su utilización como domicilio conyugal o familiar, se debe analizar cada caso en concreto si ha existido o no un contrato entre las partes, particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto". Así, para justificar en estos casos la atribución del uso de la vivienda debe existir una cesión formalizada por los medios legales y formales necesarios para ello y, en caso de que no sea así, no procederá resolver sobre ese punto, remitiéndonos de nuevo a lo que dispone el TS, según señala la Sentencia de la Sala Primera número 160/2013, de 14 de marzo de 2013, en el sentido siguiente: "(…) Como sienta la sentencia del pleno de esta Sala de 18 de enero de 2010 (recurso 1994/2005 ): «Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario . Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios». Sigue diciendo la sentencia, como ya se manifestó, que «esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 diciembre 2005. Por demás, esta doctrina ya reiterada ha vuelto a ratificarse en otra sentencia del Pleno de esta Sala, de fecha 14 de enero de 2010 (recurso 5806/2000)". El segundo caso que podemos considerar problemático para la determinación de la atribución del uso y disfrute de la vivienda común, continuando con el caso de que no sean propietarios de la vivienda, es la situación en la que se hallan si la vivienda 61 HERNÁNDEZ IBÁÑEZ, C., “Criterios para la atribución del uso de la vivienda familiar, una propuesta de lege ferenda”, La Ley Derecho de Familia: Revista jurídica sobre familia y menores, número 16, 2017. 53 familiar está disfrutada en carácter de arrendamiento. A este particular citamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 11 de octubre de 2013, número 474/2013, F.D. 2º :(:..) SEGUNDO .- Dice el artículo 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.994 (anterior a la reforma operada por Ley 4/2.013, de 4 de junio): " 1. En los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de lavivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 90 y 96 CC . 2. La voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda." En las sentencias dictadas por esta sección cuarta en fechas 15 de marzo de 2.011 y de 21 de febrero de 2.012 dijimos: "Esta sección ha señalado, en anteriores resoluciones, que la crisis matrimonial, deja inalterado el contrato de arrendamiento suscrito en su día entre las partes, con la única particularidad de que se produce una disociación entre el usuario de la vivienda y, en su caso, el firmante del contrato. Las relaciones entre arrendador y arrendatario se mantienen en la misma forma que antes de la crisis matrimonial, excepto el derecho de uso de la vivienda; surgen, así, unas relaciones entre arrendador y usuario, que son las propias del derecho de uso que por resolución judicial se le ha atribuido a éste; y en cuanto a las relaciones entre arrendatario y usuario, es evidente que está facultado éste -el poseedor material del objeto del contrato-, para abonar directamente las rentas en cuya inefectividad se sustente un posible desahucio por impago de rentas, pudiendo repetir frente al otro cónyuge ". Así, el contrato subsiste pasando a ser arrendatario el cónyuge que quede con el uso de la vivienda atribuido, y deberá comunicarlo al arrendador en el plazo de dos meses. También, entre los deberes y obligaciones que existen entre los cónyuges una vez producida la separación, está lo conocido como la aportación a las cargas del matrimonio, que resultan en un concepto diferente a los alimentos de los hijos, y cuyos conceptos no resultan pacíficos en la jurisprudencia, y para los que, por supuesto resulta fundamental señalar que, afectando las cargas a los bienes comunes, se debe tomar en consideración, en su caso, la proporción que corresponde a cada conyuge con respecto a la propiedad de los mismos. También resulta de consideración el hecho de que la aportación de las cargas se haga por ejemplo sobre un inmueble que está disfrutando el otro cónyuge. A estos efectos citamos un caso en el que se trata esta cuestión por parte de la sentencia de la Audiencia 54 Provincial de Murcia, de 06 de julio de 2005, nº 206/2005, F.D. 4º:“(...) En lo que sí coincide este Tribunal con el apelante es en la improcedencia de que el esposo pague el préstamo que pesa sobre un bien de propiedad y uso exclusivo de la esposa, aunque sea el domicilio familiar. Sin dejar de reconocer que el contenido de las llamadas "cargas del matrimonio" es discutido en la doctrina y la jurisprudencia, lo que es cierto es que, en lo esencial, todos coinciden en que comprende aquellas prestaciones dedicadas a la satisfacción de las necesidades de los hijos y de los cónyuges, por lo que, en principio, cabría incluir en él las derivadas de la vivienda común, al responder a una necesidad básica de uno de los miembros de la familia. Sin embargo aquí no debe aceptarse, pues, como ya señalamos en nuestra sentencia 288/03, de 6 de octubre , el pago por parte del esposo de la hipoteca que grava un bien privativo de la esposa implicaría que esta, pese a la separación conyugal y a la disolución de la sociedad ganancial, continuaría enriqueciéndose con el trabajo de aquel, participando en sus ganancias, de suerte que el destino final de esos pagos no sería propiamente la familia sino el patrimonio de la esposa, que se enriquecería. A mayor abundamiento, debe destacarse que, tras la ruptura, la obligación de procurarse vivienda incumbe en principio a cada uno de los cónyuges”. Para finalizar este apartado, señalamos que jurisprudencia reciente trata la cuestión, en especial en materia de hipoteca, no como cargas sobre bienes comunes, sino como materia de liquidación del régimen económico matrimonial. Sin embargo, contempla también, autos como el que ahora reseñamos, que sea la hipoteca materia de convenio regulador. A este particular citamos el Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz, de 11 de septiembre de 2019 62 : “(...) PRIMERO.- En relación con la reclamación de la parte de cuota hipotecaria que le corresponde abonar al ejecutado ya esta Sala de modo reiterado ha venido señalando que cuando la sentencia ha recaído en un proceso de mutuo acuerdo y el pacto incluya esta obligación, al tratarse de una cuestión de derecho dispositivo libremente concertada por las partes, se ha de entender que forma parte del contenido obligacional de la sentencia y, en consecuencia, puede ser exigido el cumplimiento en la forma pactada en sede de ejecución de la resolución dictada en el proceso especial de familia. (...) Sin embargo, aun cuando es cierto que a falta de convenio no suele incluirse dicha obligación de pago en la sentencia, pues es innecesaria por cuanto que se regula por el título constitutivo del préstamo hipotecario, y los correspondientes reembolsos pueden hacerse efectivos en el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial y, en todo caso, a través del juicio ordinario, no es absolutamente ajena dicha cuestión al ámbito de la resolución en el proceso de familia, por más que el Tribunal Supremo considere que no se trata de una carga familiar el pago de dicha cuota. Una cosa es que no sea una carga matrimonial, lo que está claro, por lo dicho y otra bien distinta es que se haya contemplado en el convenio aprobado por la resolución judicial firme. (…) (En referencia a los artículos 91 y 103 CC) A tenor de la redacción de este precepto consideramos que aún cuando no se suele ahora adoptar una decisión judicial en el sentido 62 Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz nº 199/2019, de 11 de septiembre de 2019. 55 de fijar quien ha de abonar la hipoteca de la vivienda familiar sencillamente porque ello está así contemplado por el título de su constitución y el TS considera que no se trata de una carga del matrimonio sino de la sociedad de gananciales, ni que decir tiene que sí que se puede aprobar un convenio( y de hecho es muy normal) en el que se contemple esa medida de pago al 50 por ciento, que en definitiva no es sino una forma de administrar el bien ganancial dividiendo el pago de la obligación concertada por ambos con el Banco o entidad correspondiente y obligándose uno frente al otro de cara al cumplimiento de dicha obligación, en principio y externamente, solidaria frente al acreedor hipotecario. Esa medida constituye un acto de administración en tanto se liquida la sociedad de gananciales, es más, en la gran mayoría de los supuestos es el único bien ganancial existente, y desde luego no es ajena al contenido de las medidas que en el ámbito económico han de adoptarse de cara a regular la quiebra de la vida familiar. Es más, tiene por finalidad, también, proteger al cónyuge que ocupa la vivienda y, sobre todo, a la prole frente a una eventual ejecución hipotecaria, evitando que el cónyuge no ocupante pueda, mediante el impago de su cuota , forzar un lanzamiento de la contraparte. Por lo expuesto y habíendose en este caso pactado así por las partes el pago por mitad, aprobado dicho pacto y el convenio por sentencia judicial, el título judicial debe ser ejecutado en sus propios términos ya que la sentencia que se ejecuta obligó al demandado al pago de la mitad de la misma. En consecuencia, la ejecución debe incluir o abarcar también las cantidades correspondientes a la mitad de la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar”. 56 10. EFECTOS POR LA EXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO. Tradicionalmente se ha procurado la protección de aquel de los cónyuges que, con la finalización del vínculo matrimonial o la convivencia, quedara en peor situación económica, evaluando los medios de subsistencia de cada miembro del matrimonio y estableciendo la posibilidad de que ese posible desequilibrio se resarza. A la hora de regular la posición y los deberes mutuos de cada uno de los cónyuges en la situación de la separación deberá en primer lugar considerarse el rol que cada uno de ellos ha desempeñado durante la efectiva duración del matrimonio. Ese nivel de aportación puede estar constituido por prestaciones económicas que se obtengan mediante la actividad laboral, profesional o de creación de rentas del cónyuge, y que se destinan al sostenimiento del matrimonio y los descendientes. La referencia principal en la regulación en materia de desequilibrio la encontramos en el artículo 97 del CC, que determina el deber de compensar con una pensión en el caso de que con el cese de la convivencia se produzca desequilibrio económico. Este desequilibrio cuando existe tiene como efecto principal el establecimiento de una compensación, bien sea de forma periódica o con una prestación única, y la naturaleza de la compensación en sí se ha tratado por la jurisprudencia. 63 En palabras del TS, en sentencia 864/2010, de 19 de Enero: “a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges (SSTS de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo 63 VERDA Y BEAMONTE,DE, J.R., “Sobre el desequilibrio económico en materia de pensión compensatoria: algunas novedades jurisprudenciales. Comentario a las SSTS núm. 495/2019, de 25 septiembre 2019, núm. 100/2020, de 12 febrero 2020, y 29 junio 2020 (rec. 3672/2019)”, Revista Boliviana de Derecho, número 31, 202, págs. 620-633. 57 reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria (Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :«... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente (arts 142 y ss. CC )»).[...].” Por otra parte, entre los deberes de los cónyuges durante el matrimonio, existe un deber de alimentos mutuo. Este deber de alimentar y sostener, es uno de los componentes de la relación matrimonial, y siempre que no se elimine ese vínculo subsistirá ese deber de alimentos entre los cónyuges, la propia jurisprudencia considera que no contemplándose la finalización del deber de alimentos con la separación según la lectura de los preceptos del CC, habrá que valorarse la existencia de desequilibrio económico y las condiciones de aportación de los cónyuges al sostén del matrimonio y su proporción. 10.1. La pensión compensatoria y la compensación económica en la separación de bienes. Diferente de ese deber de alimentos entre cónyuges durante el matrimonio antes reseñado es la pensión compensatoria y la posibilidad de compensación económica cuando el matrimonio tiene régimen de separación de bienes, sea en una única entrega o mediante una compensación efectuada de forma periódica. Se tendrá en consideración lo que los cónyuges propongan o consideren adecuado. La pensión compensatoria es una de las materias que con más frecuencia ha sido tratada por doctrina y jurisprudencia. 64 En interpretación del art. 1438 del C. Civil esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio, fijó la siguiente doctrina, recogida en sentencia 185/2017, de 14 de marzo, recurso 893/2015: «"El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge". »Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina podía haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, señaló en las sentencias de 135/2015 , de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre, lo siguiente: »"Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio de 2011-". »La sentencia de 11 de diciembre de 2015 señala a su vez que se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación». QUINTO.- Naturaleza jurídica de la compensación establecida en el art. 1438 C. Civil . Es preciso distinguir la compensación del art. 1438 del C. Civil , de la pensión compensatoria establecida en el art. 97 del C. Civil . (...) Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares. La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro. Por su parte, en base al art. 1438 C. Civil , solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar.(...) Sin embargo, la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la 65 familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo.” De este modo, en el caso de que, habiendo separación de bienes se produzca una aportación mediante trabajo exclusivo en el ámbito del hogar, produciéndose un desequilibrio, entra en el ámbito de la compensación del artículo 1438 del CC. 11.2. Régimen de gananciales Este es la posibilidad que genera más necesidad de pronunciamiento. Habida cuenta la realidad de la separación, desde el momento en el que se hace efectiva comienza la posibilidad de liquidar la sociedad de gananciales, si no se ha liquidado en convenio regulador. En el caso de una separación legal de mutuo acuerdo, esta cuestión es uno de los elementos que se pueden incluir en el convenio, y el fenómeno de disolución de la sociedad pasa por la determinación fáctica del activo y pasivo de la sociedad, determinan, en su caso, la existencia de un deudor entre los cónyuges y hacen lotes de igual valor para las adjudicaciones. Debemos diferenciar: Según el artículo 95 CC sólo cabe la disolución y liquidación conjuntamente del régimen económico del matrimonio en los casos de mutuo acuerdo En las separaciones contenciosa la resolución no incluye la liquidación y deberá realizarse posteriormente bien ante Notario si alcanzan un acuerdo o bien en procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial siguiendo el cauce de los arts. 806 y siguientes del CC si optan por la vía contenciosa. En palabras de Audiencia Provincial de Madrid, Sentencia 66/2019, de 21 de marzo, F.D. 3º se dispone que: “(...) Por imperativo del art. 1398 Cc ., en el pasivo de la sociedad habrá de incluir las " deudas pendientes a cargo de la sociedad ", la restitución en metálico de bienes privativos " gastados en interés de la sociedad ", y los " créditos de los cónyuges contra la sociedad ". Los créditos soportados por la sociedad de gananciales frente a uno de los cónyuges, o frente a un tercero, se incluyen en el inventario ganancial, ex arts. 1362.2 Cc . y 1398.1º L.E.c ., como " deudas pendientes a cargo de la sociedad ". 66 Las cantidades que " habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges fueran de cargo de la sociedad, y en general, las que constituyen créditos de los cónyuges contra la sociedad ", deben incluirse en el pasivo del inventario de bienes gananciales, ex art. 1398.3º Cc .” La determinación de la disolución de la sociedad de gananciales lleva siendo tratada y determinada en sede judicial desde hace años, en palabras del TS, de 31 de diciembre de 1998 76 77 : “(...) Recaída sentencia firme de separación matrimonial, se produce la disolución de la sociedad de gananciales de manera automática y por ministerio de la ley, según se desprende del artículo 1392 del Código Civil , cuando preceptúa que la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho. Una vez producida, en la forma dicha, la expresada disolución, los bienes que, hasta entonces, habían tenido el carácter de gananciales, pasan a integrar (hasta que se realice la correspondiente liquidación) una comunidad de bienes postmatrimonial o de naturaleza especial, que ya deja de regirse, en cuanto a la administración y disposición de los bienes que la integran, por las normas propias de la sociedad de gananciales. Sobre la totalidad de los bienes integrantes de esa comunidad postmatrimonial ambos cónyuges (o, en su caso, el supérstite y los herederos del premuerto) ostentan una titularidad común, que no permite que cada uno de los cónyuges, por sí solo, pueda disponer aisladamente de los bienes concretos integrantes de la misma, estando viciado de nulidad radical el acto dispositivo así realizado. Si durante la vigencia de la sociedad de gananciales (constante el matrimonio) el cónyuge a cuyo nombre figuraran o en cuyo poder se encontraran unos títulos valores podía, por sí sólo, disponer de los mismos (no obstante su naturaleza ganancial), por así facultarlo el artículo 1384 del Código Civil , una vez disuelta ope legis la sociedad de gananciales, como consecuencia de la sentencia firme de separación matrimonial (número 3º del artículo 1392 del citado Código), ya desaparece o se extingue dicha facultad, al no continuar tales bienes sometidos ya (en cuanto a su administración y disposición) a las normas reguladoras de la sociedad de gananciales, por lo que la disposición de tales títulos valores (como la de cualquier otro bien originariamente ganancial) habrá de realizarse conjuntamente por ambos cónyuges, estando tal acto dispositivo viciado de nulidad radical, si lo realiza uno solo de los cónyuges,” Esta sentencia 78 luego ha servido como base para los pronunciamientos posteriores en la materia, utilizándose por parte del TS incluso en sentencias recientes, como la 493/2019, de 13 de septiembre de 2019. Así, cuando se produce la separación mediante la resolución judicial o inscripción de la 76 FLORES MARTÍN, J., “Fijación del momento de la disolución del régimen económico matrimonial: interpretación sustantiva (arts. 95 y 1392 del Código Civil) y aspectos procesales”. Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, número 54, 2021. 77 Sentencia del Tribunal Supremo nº 1266/1998, de 31 de diciembre de 1998. 78 Sentencia del Tribunal Supremo nº 1266/1998, de 31 de diciembre de 1998. 67 escritura, de facto desaparece la sociedad de gananciales, y los bienes que formaban parte de la sociedad pasan a constituir una comunidad post ganancial, aunque no se podrá disponer de ellos de manera unilateral. En el caso de la separación de hecho también se ha tratado la disolución de la sociedad de gananciales por parte de la jurisprudencia, el TS, en la Sentencia 165/2008, de 21 de febrero, F.D. 5º, dispone que: “(...) La doctrina de esta Sala sobre la finalización de la sociedad de gananciales por la separación de hecho de los cónyuges parte de las sentencias de 13 junio 1986 y 17 de junio de 1988 , destacándose que el fundamento de la sociedad es la convivencia mantenida entre los cónyuges; doctrina reiterada por la de 27 enero 1998, según la cual «la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida entre los cónyuges», y por la de 14 marzo 1998. En igual sentido se pronuncian las sentencias de 24 abril y 11 octubre 1999, afirmando esta última que «no existe desde el momento del abandono ninguna convivencia entre los cónyuges que pudiese dar lugar a adquisiciones gananciales» y que no se puede exigir en tales casos la declaración judicial «para estimar extinguida la sociedad de gananciales». En igual sentido se han manifestado otras sentencias posteriores como las de 26 abril 2000 y 4 diciembre 2002. En consecuencia debe entenderse que, producida de modo irreversible la ruptura de la convivencia, los bienes obtenidos por cada uno de los cónyuges no se integran en la sociedad de gananciales, sin perjuicio del derecho de cualquiera de los citados cónyuges a instar su extinción en los términos previstos en el artículo 1.393-3º del Código Civil así como la facultad que les asiste para solicitar las medidas oportunas de carácter económico previas a la solicitud de separación o divorcio.” Finalizada la convivencia, en el caso de la separación de hecho y la voluntad de mantener el vínculo del matrimonio puede darse también, de hecho, por disuelta la sociedad de gananciales, y estas sentencias reconocen la retroacción de los efectos de la extinción de la sociedad de gananciales al momento de la efectiva separación de hecho. No obstante, recordemos para concluir que la extinción de la sociedad de gananciales sólo puede darse por sentencia, decreto del LAJ o acuerdo notarial. 68 12. LA EVENTUALIDAD DE LA RECONCILIACIÓN. Obviamente existe la posibilidad de reconciliarse con posterioridad a la obtención de resolución de separación, igual que cabe la posibilidad de continuar el procedimiento de ruptura matrimonial con el divorcio que supondría la efectiva desaparición del vínculo matrimonial. De hecho, como he reiterado a lo largo de este trabajo, con la separación no desaparece el vínculo matrimonial, de modo que parece mucho más fácil la posibilidad de una reconciliación. Podría considerarse que, habiendo desaparecido la obligación de pasar por este trámite primero para llegar al divorcio, aquellos que acuden a la separación matrimonial tuvieran en mente la posibilidad de que la reconciliación pueda producirse. Pero si se produjera la reconciliación con posterioridad a la resolución que declarara la separación deberá ponerse en conocimiento de la autoridad judicial, tal y como dispone en materia de reconciliación el artículo 84 del CC. El requisito de la inscripción de la reconciliación estaba presente con anterioridad a la modificación llevada a cabo por la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, de hecho, este artículo 84 no ha sido modificado en modo alguno a este particular, nos hacemos eco también del estudio que en materia de modificaciones se llevó a cabo por parte de CARRION VIDAL 79 . Estos deberes de inscripción y de comunicación resultan muy importantes y han sido tratados por la jurisprudencia, podemos mencionar la Sentencia del TS, Sala de lo Social, de 7 de julio de 2015, nº3284/2014: “FD. 2ª. (…) Inocuidad de la reconciliación privada entre cónyuges separados. Con carácter general venimos sosteniendo que carece de efectos frente a terceros (sea la Seguridad Social, sea otra persona que también aspire a pensión de viudedad por el mismo causante) la eventual reanudación de la convivencia por parte de matrimonio que ha sido judicialmente separado. 79 CARRIÓN VIDAL, A., “Divorcio y separación en el código civil tras la reforma por ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria”, Revista Actualidad Jurídica Iberoamericana, número 3, 2015, págs. 395-412. 69 Como se razona en STS de 15 de diciembre de 2004 (Rec. 359/2004 ): " la separación matrimonial, en tanto se mantiene el pronunciamiento judicial que la decreta produce -ex legeunos determinados efectos, entre los que aparece, como el más esencial, el cese de la convivencia conyugal y la posibilidad de vincular bienes de otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica ( art. 83 del Código Civil ). De aquí que, en tanto subsista y no se modifique por una nueva resolución judicial la decretada situación de separación matrimonial, la convivencia conyugal resulte legalmente inexistente, por más que pueda seguir dándose en la práctica o de hecho. Siendo esto así por las exigencias de la propia naturaleza de un Estado de Derecho, la voluntaria y comúnmente aceptada continuación de la convivencia matrimonial entre dos personas, que legalmente tienen suspendida dicha convivencia, no puede surtir efecto jurídico similar al de la convivencia matrimonial propiamente dicha". Y llega a la siguiente conclusión: "para que la reconciliación de los cónyuges separados produzca efectos en el reconocimiento de la pensión de viudedad es preciso que se produzca la comunicación [de la reconciliación al órgano] judicial, que exige el artículo 84 del Código Civil.". Este elemento de los efectos ante terceros adquiere especial relevancia en los aspectos administrativos, de Seguridad Social, para pensiones y derechos hereditarios. La reconciliación en sí misma no determina la vuelta al régimen económico matrimonial de gananciales si era éste el vigente durante el matrimonio. Y lo que es más, los efectos de la reconciliación eventual deberá comunicarse por cada cónyuge de forma individual, y será necesario que conste el ánimo de convivencia, que será lo que entenderá reanudada la vida en común de la pareja, no bastando que convivan en la misma vivienda sin haber formalizado la reconciliación. Esto se ha tratado también en sede judicial, STS, Sala de lo Social, nº 389/2018, 12 de Abril de 2018: “FD. 2ª. (…) Y es que, cuando la reconciliación no se comunica se está ante una reanudación de hecho de la convivencia, que, si bien puede tener efectos ante los cónyuges, como se desprende del precepto citado ("la reconciliación ...deja sin efecto lo acordado" en el procedimiento de separación), no produce tales efectos ante terceros, condición que tiene obviamente la Entidad Gestora de la Seguridad Social, pues por razones de seguridad la reconciliación tiene que estar vinculada a un reconocimiento oficial. En conclusión, la "vida en común" que se presume por el matrimonio ( art. 69 CC ) se suspende con la sentencia de separación ( art. 83 CC ), lo que, por cierto, no es incompatible con la reanudación temporal de la "vida en el mismo domicilio" (argumento a sensu contrario de la previsión del art. 87 CC ) porque se trata de una situación distinta - precisamente porque no hay reconciliaciónde la "vida en común" que es propia de la convivencia conyugal. Y para que la reanudación de esa convivencia pueda dejar "sin efecto ulterior lo resuelto en el procedimiento de separación" (art. 84, párrafo primero) es necesario que "los cónyuges", es decir los dos de consuno y no uno solo, la pongan en conocimiento del juez civil que 70 entendió de la separación. Mientras tanto no es posible hablar de convivencia con relevancia jurídica a los efectos que se discuten. ( STS/4ª de 2 y 23 febrero 2005 -rcud. 761/2004 y 6086/2003-, 28 febrero 2006 -rcud. 5276/2004 -, 25 de septiembre de 2006 -rcud. 3169/2005 -, 2 octubre 2006 -rcud. 1925/2005 -, 26 de octubre de 2006 -rcud. 3163/2005 -, 28 noviembre 2006 -rcud. 672/2006 -, 29 mayo 2008 -rcud. 1279/2007 -, 21 julio 2008 -rcud. 2705/2007 - y 16 julio 2012 -rcud. 3431/2011-).».” Efectivamente, la eventualidad de la reconciliación y los efectos que tiene resultan, tras el estudio realizado, señalable como otra característica de la separación que la diferencia del divorcio y la nulidad. Dado que en estos dos últimos casos habría que contraer matrimonio de nuevo, no existiría fenómeno de reconciliación como en el caso de la separación. 71 13. CONCLUSIONES. En la actualidad existe un elemento fundamental a la hora de valorar la trascendencia real de la separación, la eliminación de la necesidad de estar separados antes de divorciarse que hasta la aprobación de la Ley 15/2005, de 8 de julio se imponía. De esta forma, con anterioridad a la reforma era necesario para las parejas proceder a la separación antes de divorciarse, de tal forma que parece que, como un intento del legislador para evitar la ruptura definitiva de los matrimonios, obligaba a este paso intermedio, este estado en el que sin estar obligados a romper por completo el vínculo permitía una atenuación del matrimonio, permitiendo que se pausara la convivencia. Acaso el legislador pretendía obligar a las parejas a pasar por un período más largo para la disolución del vínculo con la intención de evitar que se disolvieran matrimonios por crisis pasajeras y que de ese modo llegaran menos parejas al divorcio. La realidad de la sociedad impulsó la modificación que ha liberalizado el matrimonio, privando en caso de ruptura del deber de requisito de separación previa y en ambos casos privándolos de la necesidad de ajustarse a unas causas establecidas como pautas. Pero es que la separación, el divorcio, y el matrimonio en sí son piedras angulares dentro del derecho de familia, y como los conceptos sociales y sociológicos que definen la familia en función del avance de la sociedad, estas instituciones del derecho civil deben ir cambiando conforme la sociedad cambia. De modo que, el cambio en los modelos de parejas, por lo que se ha realizado la inclusión en la normativa del CC del matrimonio de personas del mismo sexo, debe generar un cambio en la regulación de los vínculos matrimoniales y su eventual ruptura, dado que el derecho debe responder a las necesidades de la sociedad, y debe modificarse conforme la sociedad evoluciona. 72 Resulta fundamental también considerar el cambio social producido en el papel de la mujer en la sociedad, evolucionando de una concepción anacrónica de exclusiva dedicación a la descendencia y su cónyuge, lo que genera una nueva aplicación de la normativa. Y esto es porque, de la concepción anterior de las situaciones de desequilibrio en las que quedaba la mujer de forma casi segura en situación de inferioridad económica (sólo en casos extremadamente raros se daba la posibilidad de que la mujer dispusiera de algún medio de sustento propio finalizado el matrimonio) se ha evolucionado a una necesidad de realizar una verdadera evaluación casuística de cada matrimonio, habida cuenta de la entrada de la mujer en el mercado laboral. La separación se adapta a la sociedad, se modifica, pero siempre tiene en mente la protección de los menores y evitar los perjuicios que de la crisis matrimonial se puedan derivar, procurando la compensación de los desequilibrios y acercando la concordia, pero obteniendo cada vez más preeminencia el respeto a la voluntad de los cónyuges, tanto en lo referido a su voluntad de finalizar su vínculo como en las medidas que consideran pertinentes para su propia situación. Si bien la separación ha descendido su incidencia real en las solicitudes, sus efectos e importancia son innegables. Desata unas consecuencias muy similares al divorcio, y resulta una de las crisis del matrimonio con una jurisprudencia más tratada y completa, que permite conocer la figura de modo completo, y este ha sido uno de los medios utilizados en este trabajo principalmente para obtener un estudio exhaustivo de la separación matrimonial. Ahora, en los casos de separaciones sin hijos menores o con la capacidad modificada judicialmente se puede acudir directamente a la separación notarial, contando con que habrá acuerdo para la misma, facilitando, agilizando y abaratando los trámites, pero dejando huérfana de regulación del divorcio y la separación contenciosos sin hijos dependientes. La regulación parece haber evolucionado hacia la casuística más común, y evitando los procesos muy largos fomenta la brevedad en la tramitación, incluso sacándola de la sede judicial, siempre que no haya menores o hijos con la capacidad modificada judicialmente. También hay que mencionar la evolución respecto de la custodia de los hijos menores de 73 edad, o con capacidad modificada judicialmente, al haber pasado de una absoluta custodia monoparental que siempre era a favor de la mujer, y en la actualidad, es justo todo lo contrario, optan preferentemente por la custodia compartida, donde ambos progenitores pueden disfrutar de sus derechos y obligaciones respecto de la aplicación de la normativa frente a sus descendientes. 80 15.1.3. AUDIENCIAS PROVINCIALES  Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos nº 292/2020, de 21 de septiembre de 2020.  Sentencia Audiencia Provincial de Salamanca nº 569/2019, de 19 de noviembre de 2019.  Sentencia Audiencia Provincial de Madrid nº 66/2019, de 21 de marzo de 2019.  Sentencia Audiencia Provincial de Valencia nº45/2019, de 28 de enero de 2019.  Sentencia Audiencia Provincial de Ciudad Real nº131/2018, de 14 de mayo de 2018.  Sentencia Audiencia Provincial de Santander nº 623/2017, de 15 de Noviembre de 2017.  Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona nº259/2016, de 7 de abril de 2016.  Sentencia Audiencia Provincial de Málaga nº 754/2013, de 23 de diciembre de 2013.  Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona nº 474/2013, de 11 de octubre de 2013.  Sentencia Audiencia Provincial de Guadalajara nº 292/2012, de 19 de diciembre de 2012.  Sentencia Audiencia Provincial de Huelva nº 78/2010, de 31 de marzo de 2010.  Sentencia Audiencia Provincial de Ávila nº32/2009, de 27 de febrero de 2009.  Sentencia Audiencia Provincial de Murcia nº 206/2005, de 6 de julio de 2005.  Sentencia Audiencia Provincial de Navarra Rollo Civil de Sala nº 154/2001, de 4 de julio de 2002.  Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz nº 199/2019, de 11 de septiembre de 2019. 81