El levantamiento de las cargas del matrimonio en el régimen de separación de bienes especial referencia al trabajo doméstico

1 Facultad de Derecho Grado en Derecho El levantamiento de las cargas del matrimonio en el régimen de separación de bienes especial referencia al trabajo doméstico. Presentado por: Fátima Hernández Carneiro Tutelado por: Blanca Sánchez-Calero Arribas Valladolid, 30 de junio de 2022 2 RESUMEN/ABSTRACT La obligación de los cónyuges de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, supone el establecimiento de la igualdad legislativa entre ambos. A su vez, el reconocimiento del trabajo doméstico y la consiguiente compensación, en el régimen de separación de bienes, como modo de contribución a las cargas, supuso una transformación del modelo legislativo. A lo largo de los años se han vertido diferentes opiniones en cuanto a la interpretación del art.1.438 CC, por ello, en este trabajo se realiza un análisis teórico de todos sus apartados, seguido de sus interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales, con el fin de obtener una respuesta acerca de su aplicación al momento presente. The obligation of the spouses to contribute to marriage costs supposes the establishment of legislative equality between both. In turn, the recognition of housework and the consequent compensation achieved by completing this homework, in separate property rights, as a way of contributing to charges, meant a transformation of the legislative model. Over the years, different opinions have been expressed regarding the interpretation of art. 1.438 CC, for this reason, this work it´s a theoretical analysis of all sections carried out, followed by doctrinal and jurisprudential interpretations, in order to get an answer about your application at the present time. KEYWORDS Matrimonio, el régimen económico del matrimonio, separación de bienes, las cargas del matrimonio, pactos entre cónyuges, modos de contribución a las cargas del matrimonio, el trabajo doméstico, la compensación por el trabajo doméstico, Código Civil, Sentencias del Tribunal Supremo. Marriage, economic regime of marriage, separate property rights, marriage costs, prenuptials, ways to contribute marriage costs, housework, compensation achieved by completing housework, Civil Code, Supreme Court Decisions. 3 ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................ 5 2. EL ORIGEN DE LA OBLIGACIÓN DEL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO ............................................................................................................................ 8 2.1. El matrimonio ................................................................................................................ 8 2.2. El régimen económico del matrimonio ........................................................................... 9 2.2.1. Clases de regímenes económicos del matrimonio .................................................. 10 2.3. El régimen matrimonial primario .................................................................................. 12 3. EL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO ................................. 13 3.1. Legislación ................................................................................................................... 13 3.2. Naturaleza jurídica. El artículo 1.318 CC. ...................................................................... 14 3.3. Concepto de cargas del matrimonio .............................................................................. 15 3.3.1. La familia .............................................................................................................. 16 3.4. Sujetos implicados ........................................................................................................ 18 3.5. Contenido de las cargas del matrimonio........................................................................ 20 3.5.1. Cargas del matrimonio y obligación de prestar alimentos ...................................... 21 3.5.2. La vivienda familiar .............................................................................................. 24 4. DETERMINACIÓN CUANTITATIVA DEL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS EN EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. .............................................................. 27 4.1. El convenio o pacto ..................................................................................................... 28 4.2. La forma del pacto o convenio ..................................................................................... 30 4.2.1. Las capitulaciones matrimoniales .......................................................................... 31 4.3. El contenido del pacto .................................................................................................. 37 4.4. Determinación convencional de la contribución a las cargas del matrimonio en el régimen de separación de bienes. ........................................................................................................... 38 4.4.1. Pacto de exoneración. ........................................................................................... 38 4.4.2. Pacto por el que se establece la aportación de todos los recursos de un cónyuge al levantamiento de las cargas. .................................................................................................. 41 4.4.3. Pacto por el que ciertos bienes quedan especialmente sujetos al cumplimiento del levantamiento de las cargas. .................................................................................................. 42 4.4.4. Pacto de contribución no proporcional ................................................................. 42 4.5 Modificación y eficacia de los pactos entre cónyuges frente a terceros. ............................ 43 5. MODOS DE CONTRIBUCIÓN AL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS ................ 44 6. EL TRABAJO DOMÉSTICO ............................................................................................. 46 4 6.1. La compensación por trabajo doméstico. ...................................................................... 51 6.1.1. Fundamento de la compensación por trabajo doméstico....................................... 54 6.1.2. Interpretación de la realidad social española. ......................................................... 58 6.1.3. Diferencia entre la pensión compensatoria y la compensación por trabajo doméstico 62 6.1.4. Determinación de la compensación. ..................................................................... 64 6.2. Colaboración de un cónyuge en la actividad laboral o profesional del otro. ................... 65 7. CONCLUSIONES .............................................................................................................. 67 8. BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................. 70 8.1. Libros ........................................................................................................................... 70 8.2. Artículos de revista ....................................................................................................... 72 8.3. Páginas web .................................................................................................................. 76 9. LEGISLACIÓN .................................................................................................................. 77 9.1. Codificación Nacional- Codificación Foral ................................................................... 77 9.2. Legislación Nacional ..................................................................................................... 77 9.3. Legislación Internacional .............................................................................................. 78 10. JURISPRUDENCIA ........................................................................................................ 78 10.1. Sentencias del Tribunal Constitucional.......................................................................... 78 10.2. Sentencias del Tribunal Supremo. ................................................................................. 78 10.3. Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia. ...................................................... 79 10.4. Sentencias de las Audiencias Provinciales. ..................................................................... 80 5 1. INTRODUCCIÓN Con la entrada en vigor de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, se introdujo la computación del trabajo doméstico como forma de contribuir al levantamiento de las cargas en el artículo 1.438. A lo largo de estos cuarenta años, la aplicación de este precepto ha sido muy comentada, no solo por constituir un modo de contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio, también por la compensación que esto conlleva. Siendo objetivos, en todo este tiempo la sociedad ha sufrido diversas transformaciones, por tanto, el sentido inicial que el legislador quiso dar con esta reforma, quizás no se ha ido acomodando a los tiempos. Por este motivo, vamos a analizar en este trabajo la cuestión desde el espíritu y la finalidad que esta reforma quiso reflejar, pasando por las interpretaciones dadas con los años, hasta la última doctrina del Tribunal Supremo en la aplicación del precepto, en el momento presente. Para ello, vamos a realizar un estudio de todas las cuestiones que implican el levantamiento de las cargas en el régimen de separación de bienes, comenzando por la finalidad e importancia de la regulación económica del matrimonio. Pues, si no entendemos de antemano lo que implica el levantamiento de las cargas del matrimonio, difícilmente podremos ahondar en la cuestión del trabajo doméstico como modo de contribución. A modo de contextualización, introducimos un breve análisis legislativo que implicará el punto de partida de los motivos que llevaron al legislador al impulso de esta reforma. Entre ellos está, ante todo, el reconocimiento de la igualdad de los cónyuges ante la ley, promovido por las legislaciones de años anteriores, tanto a nivel nacional como comunitario. En concreto, nos encontramos con la Ley de 2 de mayo de 1975 que reconoce la igualdad en las relaciones personales entre los cónyuges (pero sin alterar la organización económica de la sociedad conyugal) 1 . El reconocimiento en la Constitución Española de 1978, en el artículo 14, de la igualdad de todos los españoles ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de sexo; en el artículo 9 apartado 1 Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. I Legislatura. Núm.71-I. 14 de septiembre de 1979. Proyecto de Ley: Modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio. https://www.congreso.es/public_oficiales/L1/CONG/BOCG/A/A_071-I-1.PDF [Consulta: 10 de noviembre de 2021] 6 segundo, estableciendo que corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo (…) sean reales y efectivas; en el artículo 32, determinando que “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica” 2 ; y en el artículo 39, decretando que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia 3 . Así como, en la Resolución 78/37 del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 27 de septiembre de 1978, que manifiesta “su preocupación por fomentar la igualdad de los cónyuges en el ámbito del Derecho civil (…)”, de tal modo, recomienda a los Gobiernos de los Estados miembros “que adopten todas las medidas necesarias para que en el Derecho civil no existan disposiciones que otorguen a uno de los cónyuges supremacía sobre el otro (…)”.En la exposición de motivos del proyecto de ley de reforma se determina, el “principio de igualdad entre los cónyuges (…) confiriendo a cada uno, en el aspecto patrimonial, iguales facultades, derechos y obligaciones”. De este modo, se implementó un modelo legal que reconoce igualdad en derechos y deberes a ambos cónyuges (art. 66 CC). Desde la perspectiva actual puede parecer indiscutible el reconocimiento de igualdad entre los cónyuges pero, para poder entender este cambio de perspectiva y evolución legislativa es necesario conocer, a su vez, la regulación anterior en materia del matrimonio en el Código Civil. De este modo será más visible la importancia de esta modificación. Entre los efectos derivados del matrimonio en la regulación anterior del Código Civil a la reforma de la que hablamos, se encuentran, a modo ejemplificativo, entre las relaciones personales de los cónyuges, la protección del marido sobre la mujer y la obediencia de ella al mismo (art. 57), atribuyéndose el poder de dirección, es decir, la condición de jefe de la familia al hombre, situándolo a su vez, como el obligado a suministrar los recursos para el mantenimiento de la familia. En cuanto al ejercicio por la mujer de profesión o cargo, no requería, en principio, una autorización expresa, aunque, el marido podía en cualquier momento retirar la autorización tácita, incluso la autorización reflejada en capitulaciones 2 En la Exposición de Motivos de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, se establece que, el legislador no pudiendo negar lo evidente, en cuanto a que la sociedad evoluciona en el modo de conformar y reconocer los diversos modelos de convivencia, y actuando en consecuencia, reconoce legislativamente el matrimonio entre parejas del mismo sexo, garantizando los plenos derechos y beneficios del matrimonio. 3 COBAS COBIELLA, E; GUILLÉN CATALÁN, R; PÉREZ MARÍN, I. “Amar en tiempos revueltos”: Una mirada hacia atrás en nuestra historia para avanzar en los derechos de las mujeres. [en línea]. La construcción de género en la ficción televisiva. Universitat de València. Universitat de les Illes Balears. 2018. p.13 y 14. Disponible en: <http://www3.udg.edu/publicacions/vell/electroniques/congenere/2/comunicacions/Elena%20Cobas%20 Cobiella.pdf> [Consultado: 11 de noviembre de 2021] 7 matrimoniales era absolutamente revocable, pues se entendía que el jefe de familia no podía abdicar de la función que le confería indudablemente la ley. En cuanto a la capacidad patrimonial de la mujer casada y la autoridad marital, el marido, derivando de su posición de superioridad que derivaba a su vez de la costumbre, era el administrador de los bienes de la sociedad conyugal (art. 59.1). En el caso de los bienes propios de la mujer, los conocidos como parafernales 4 (posibles en caso de pacto, no por ley), se confiaban a la misma, pero, manteniendo siempre el hombre el papel de director del hogar. El marido es el representante de la mujer (art. 60) interpretándose por la anterior jurisprudencia que la representación del marido sólo se invoca a favor de la mujer; casi nunca en contra suya o de su voluntad. Se permitía así, que el marido pudiera contratar y litigar en nombre de su mujer como su representante voluntario, no considerándose a la mujer incapaz pero si sometida a la licencia marital (art. 61), situando la posición de la mujer próxima a la de un menor emancipado, es decir, persona capaz a la que se limitaba la posibilidad de celebrar algunos actos concretos para los cuales necesitaba un complemento de capacidad. Entre los actos que no podía realizar la mujer casada, sin licencia o poder del marido, estaban el adquirir por título oneroso o lucrativo, enajenar sus bienes ni obligarse (art. 61) con la salvedad de actuación en el ámbito de la administración doméstica (art. 62) 5 , limitándose por tanto, la actividad doméstica única y exclusivamente a la mujer. Partiendo de este contexto podemos comenzar a entender el significado del precepto reformado. A continuación, desgajaremos el contenido del artículo, para explicar la finalidad del mismo. Basándonos en sus tres apartados, analizaremos en primer lugar, el origen de la contribución a las cargas del matrimonio, en segundo lugar, el estudio de las propias cargas, en tercer lugar los pactos que pueden realizar los cónyuges para estipular el régimen económico que regirá en su matrimonio así como las diversas modalidades de pactos y su contenido, y en cuarto y último lugar el trabajo doméstico. De este modo, atenderemos a su base teórica, lo que es, y podremos además establecer el contexto sobre el que se ha ido interpretando, donde y como ha sido entendido, para finalmente llegar a unas conclusiones visibilizando la importancia del reconocimiento legislativo del trabajo doméstico y sus consecuencias materiales. 4 Los bienes parafernales son los que aporta la mujer al matrimonio fuera de la dote o que han sido adquiridos por ella posteriormente. Los bienes dotales son los bienes que, aun siendo propiedad de la mujer al contraer matrimonio, administraba el marido para aplicar el rendimiento al pago de los gastos o cargas del matrimonio. Diccionario Panhispánico del Español Jurídico. Bienes parafernales. <https://dpej.rae.es/lema/parafernales> [Consulta: 11 de noviembre de 2021]; Diccionario Panhispánico del Español Jurídico. Bien dotal. <https://dpej.rae.es/lema/bien-dotal> [Consulta: 11 de noviembre de 2021] 5 LACRUZ BERDEJO, J.L., Derecho de familia. El matrimonio y su economía. Civitas-Thomson Reuters, Navarra, 2011. p. 163-199. 8 2. EL ORIGEN DE LA OBLIGACIÓN DEL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO El primer apartado del artículo 1.438 del Código Civil establece “Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio”. Para poder entender el sentido de este precepto, debemos partir del supuesto de que la fundamentación teórica y jurídica del levantamiento de las cargas del matrimonio parte en primer lugar de la institución del matrimonio. A pesar de que el término matrimonio es utilizado en innumerables ocasiones a lo largo de nuestro ordenamiento jurídico, en realidad, no nos encontramos con una definición concreta o unánime para describirlo. Aunque no es estrictamente necesario que se contenga una definición de este término legal, pues para ello cabe la interpretación de las normas jurídicas (art. 3.1 del Código civil), sería de gran ayuda partir de una hipotética denominación, para poder establecer la relación causal del matrimonio con su régimen económico y posteriormente, como es menester, hablar sobre el levantamiento de las cargas. 2.1. El matrimonio Por lo que se refiere al matrimonio, no hay un criterio en la legislación civil común que lo defina. Existen en cambio, ordenamientos que sí contienen una definición de matrimonio. Por ejemplo en la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, en su artículo 231-2 apartado primero, se refiere al matrimonio como el establecimiento de un vínculo jurídico entre dos personas que origina una comunidad de vida en que los cónyuges deben respetarse, actuar en interés de la familia, guardarse lealtad, ayudarse y prestarse socorro mutuo. Incluso, acudiendo a un texto legal extranjero con el que compartimos tradición jurídica, como es por ejemplo el Código Civil Portugués, nos encontramos en su artículo 1.577º que “Casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas que pretendem constituir familia mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código” (Matrimonio es el contrato celebrado entre dos personas que pretenden constituir una familia mediante una plena comunidad de vida, en los términos de las disposiciones de este Código). Siguiendo estos conceptos, podemos extraer un elemento común, el consorcio o comunidad de vida. De este modo, podríamos definir el matrimonio como, la unión estable 9 de dos personas físicas de igual o diferente sexo, cuyo consentimiento debe revertir ciertas formalidades previstas en la ley, dirigida a formar y compartir una comunidad de vida. Con esta definición de matrimonio sentamos la base de la institución. Comprendiendo de este modo qué es, qué es lo que implica. Para continuar con nuestra cadena causal, en el siguiente apartado nos detendremos en esta última pieza del eslabón “formar y compartir una comunidad de vida”. 2.2. El régimen económico del matrimonio El conocido como “consortium omnis vitae” supone la realización de un fin común específico por parte de los cónyuges. Ese fin común es en palabras de LACRUZ 6 , sin duda, extrapatrimonial, pero tiene gran proyección material y pecuniaria. Por este motivo, será necesaria la regulación específica de los medios económicos que sirven a tal fin. Esta regulación es la conocida como régimen económico matrimonial, que SÁNCHEZ CALERO 7 define como “un conjunto de reglas que pretenden dar solución a una serie de intereses y problemas pecuniarios a los que ha dado inicio el matrimonio, en las relaciones entre los cónyuges y entre las relaciones de éstos con terceros”. La doctrina expone que el régimen económico, en principio, debería dar respuesta a tres cuestiones fundamentales. La primera de ellas sería resolver una cuestión de propiedad, es decir, a quien pertenecen los bienes. En segundo lugar, una cuestión de poderes, por la que se determine la forma de afrontar la administración, disfrute y disposición de los bienes. En tercer, y último lugar, una cuestión de responsabilidad, fijando quien debe afrontar las cargas y qué patrimonio es responsable de las mismas. 8 La determinación de la organización de los recursos entre los cónyuges es imprescindible, porque implicará diferentes resultados, ya sea durante la vigencia del mismo o a su fin. El legislador facilita la regulación del régimen económico matrimonial ofreciendo, en nuestro Código Civil, tres clases de regímenes. De ese modo, la respuesta a esas cuestiones variará en función de la clase de régimen económico que gobierne en el matrimonio. 6 LACRUZ BERDEJO, J.L., Derecho de familia…, cit., p. 235. 7 SÁNCHEZ CALERO, F.J., Curso De Derecho Civil IV Derechos de familia y sucesiones. [en línea]: 9ª ed. Coord. Francisco Javier Sánchez Calero. Valencia: Tirant lo Blanch, 2019. Capítulo 9. El régimen económico del matrimonio (I). p.145. Disponible en: <http://biblioteca.nubedelectura.com.ponton.uva.es/cloudLibrary/ebook/show/9788413139586> [Consulta: Octubre de 2021] 8 AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, C., “La libertad de pacto en el régimen de separación de bienes”, Autonomía de la voluntad y negocios jurídicos de familia, VV.AA, Dykinson S.L, Madrid, 2009. p.163. 16 familia, tanto a los cónyuges como los hijos e hijas de éstos. Podríamos añadir que, las cargas del matrimonio harían referencia exclusiva a necesidades materiales, es decir, aquellas que pueden evaluarse económicamente, quedando fuera, por ejemplo, los deberes conyugales de respeto mutuo y fidelidad (arts. 67 y 68 del Código Civil respectivamente). 18 Mientras que dentro de las cargas familiares se englobarían necesidades materiales y necesidades personales, como algunos deberes paternofiliales que no tienen por qué ser evaluables económicamente, por ejemplo la actuación de los progenitores siempre en interés de los hijos de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental (art. 154 Código Civil) o el deber de obediencia y respeto de los hijos a los progenitores mientras permanezcan bajo su potestad (art. 155 Código Civil). 3.3.1. La familia Dado que acabamos de mencionar los términos familia o vida familiar vamos a hacer un pequeño paréntesis en nuestro análisis sobre esta distinción entre los conceptos de cargas, que retomaremos más tarde, para poder hablar sobre qué se entiende por familia. Si bien es cierto que, este asunto puede llegar a resultar controversial por cuestiones ideológicas, resulta interesante examinar la cuestión, tanto desde el ámbito de protección del ordenamiento como las opiniones vertidas por la doctrina. El art. 39.1 CE ampara la protección de la familia sin especificar quienes forman parte de ella. El matrimonio ha sido el modelo de familia por excelencia, tanto por la tradición jurídica como cultural, y desde la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 1 de julio, con independencia del sexo de sus integrantes. En palabras de PASTOR ÁLVAREZ 19 , la familia estará integrada por “los cónyuges o progenitores e hijos (comunes o no comunes, menores y mayores no independizados económicamente) y eventualmente otros parientes que convivan de forma permanente en el hogar familiar”. Como dato estadístico, los resultados registrados por el Instituto Nacional de Estadística indican una variable a la baja en la celebración de matrimonios en España, entre cónyuges de diferente sexo, en los últimos veinte años. Esta bajada supone tener en cuenta otros modelos de familia presentes en la sociedad, como por ejemplo, las familias reconstituidas 18 “Desde el ámbito objetivo se entiende que “las cargas del matrimonio” siempre tienen traducción económica, porque cualquier otro deber u obligación derivada de la relación matrimonial o paterno-filial no siempre es carga del matrimonio; en todo caso lo será si es de su ejercicio se deriva un gasto.” SAP Palma de Mallorca de 30 de marzo del 2015, FD 7º, (ECLI:ES:APIB:2015:597). 19 PASTOR ÁLVAREZ, Mª del C. ob.cit, p.46. 17 o recompuestas, cuyos miembros forman parte de núcleos familiares disociados; las familias monoparentales o monomarentales definidas por el Tribunal Constitucional como las formadas por el padre o la madre con sus hijos, con independencia de que éstos hayan sido adoptados, sean fruto de una anterior relación matrimonial o hayan sido concebidos fuera del matrimonio en la Sentencia del Tribunal Constitucional, núm.47/2001, de 15 de febrero, Recurso 4204/1996; así como las parejas de hecho tengan o no descendencia y las familias sin hijos. En palabras de AYLLÓN GARCÍA 20 pese a que entre los integrantes de una pareja no existe relación de parentesco, no hay que confundir parentesco con familia, puesto que pueden ser diversas las situaciones en las que, ya sea por voluntad propia o por imposibilidad biológica, no se tenga descendencia, ello no debe impedir que esa convivencia sea considerada como familia, citando la Sentencia del Tribunal Constitucional núm.19/2012, de 15 de febrero en su fundamento jurídico quinto en la que se establece que, la familia no se limita a la que tiene su origen en el matrimonio, ni la que tiene descendencia común, existiendo una familia también en caso de que no existan hijos. Con todo esto, hasta el momento, ni el legislador ni el Tribunal Constitucional, se han pronunciado sobre qué ha de entenderse por familia, no se ha dado un concepto cerrado de este término. Quedando por tanto la cuestión en manos de los Tribunales, para su análisis caso por caso, teniendo en cuenta los modelos convivenciales que podrán ser considerados como familia. De este modo, las normas podrán irse adaptando a los cambios sociales. Retomando nuestro análisis sobre los conceptos de cargas, si bien es cierto que, mediante la comparación entre el concepto de la jurisprudencia de “cargas del matrimonio” y la definición de PASTOR ÁLVAREZ de “cargas familiares” podríamos interpretar que estos términos tienen elementos diferentes, concluimos este análisis aventurándonos en la afirmación de que se trata de términos semejantes. Podríamos hablar indistintamente de uno u otro, tal y como lo hace la jurisprudencia, para referirnos al mismo fundamento. Quizás, cuando con ese término se esté abarcando a los cónyuges y su prole, tendría más sentido hablar de cargas familiares, y para el caso en el que sólo nos dirigiésemos a los cónyuges que no tuvieran descendencia podríamos hablar de cargas matrimoniales. 20 AYLLÓN GARCÍA, J.D. Los nuevos retos del Derecho de Familia. [en línea]. 1ª edición. VV.AA. Valencia: Tirant lo Blanch, 2020. Parte V. Nuevas formas de familia y filiación. Capítulo Nuevos modelos de familia: ¿Necesidad de un concepto de familia? p.509-521. Disponible en: <http://biblioteca.nubedelectura.com.ponton.uva.es/cloudLibrary/ebook/show/9788413786049> [Consulta: 18 de febrero de 2022]. 18 3.4. Sujetos implicados Como ya hemos expuesto, son los cónyuges los obligados a contribuir al sostenimiento de las cargas, por tanto, como la regulación establece, sus bienes son los que están sujetos a este sostenimiento. Más adelante hablaremos sobre las formas de contribución, sobre qué bienes están sujetos, si se trata de su totalidad o si es posible regular esta contribución. Por el momento debemos tener claro que la responsabilidad de este sostenimiento recaerá sobre el patrimonio de los cónyuges. Es evidente que, dependiendo del régimen económico matrimonial estipulado, variará la responsabilidad en los patrimonios, es decir, no será lo mismo en el régimen de sociedad de gananciales en el que existe una masa común de patrimonios que responderá principalmente por esos gastos que, en el régimen de separación de bienes, en el que no hay ninguna masa común, y serán los patrimonios privativos de los cónyuges los que deben responder por esos gastos. No obstante, no son los patrimonios de los cónyuges los únicos encargados del sostenimiento de las cargas. Cuando concurren las que hemos señalado como “cargas familiares”, además de ser los patrimonios de los cónyuges los encargados de su sostenimiento, también son los patrimonios de los hijos obligados, según sus posibilidades y de manera equitativa a mantener al resto de la familia. La particularidad de esta obligación radica principalmente en la convivencia. Es importante destacar el factor convivencia, tanto entre cónyuges, como entre progenitores e hijos, pues es un elemento fundamental que va a determinar la propia existencia del deber de contribución a las cargas. En palabras de PASTOR ÁLVAREZ 21 , la convivencia actúa como un factor de cohesión entre los partícipes, los convierte en familia portadora de cargas que atender. Pero, ¿de qué forma deben contribuir los hijos a este levantamiento? Pues siguiendo lo dispuesto por MORENO MOZO 22 , “Las cargas familiares o su deber de contribución existirá siempre que los hijos convivan con la familia, con independencia de que ésta esté constituida o no por un matrimonio”. Y añade, “Cuando los hijos conviven en el hogar familiar serán sujetos en las cargas matrimoniales (…) y ello al margen de que estén o no emancipados”. Por tanto, tengamos claro que, para que los hijos sean sujetos de las cargas, es indiferente que éstos lo sean por naturaleza o por adopción, sean hijos unilaterales o comunes, estén o no emancipados, lo relevante es la convivencia en el hogar familiar. La convivencia no es, ciertamente, una situación 21 PASTOR ÁLVAREZ, Mª del C. ob.cit, p.47-48. 22 MORENO MOZO, F., ob.cit, p.162. 19 meramente fáctica, se trata de un concepto estrictamente jurídico. Para determinar el alcance de este concepto podemos tener en cuenta las diferentes circunstancias que pueden darse, por ejemplo, en el caso de los hijos menores de edad o cuya capacidad ha sido modificada judicialmente, será la custodia el criterio único para determinar la convivencia. En el caso de los hijos mayores de edad o emancipados (siempre y cuando su capacidad no haya sido modificada judicialmente) es necesaria la “affectio convictionis”, la voluntad de que el hijo quede integrado en el hogar. Mediando tal affectio existirá convivencia, aunque el hijo materialmente no resida en el domicilio conyugal. Ciertamente la situación jurídica de los cónyuges o progenitores no es la misma que la de sus hijos, son situaciones jurídicas diferentes aunque ambos tengan el deber de contribuir. Por tanto, la forma de contribución y la responsabilidad por incumplimiento serán diferentes. De este modo, contribuirán a las cargas familiares los bienes de los hijos, exceptuando lo especificado en los arts. 164 y 166 del Código Civil, así como los frutos de sus bienes o lo adquirido por su trabajo o industria en el caso de los hijos mayores de 16 años. 23 Por último, en alusión a los parientes que puedan convivir igualmente en la vivienda familiar, no se encuentran incluidos entre los sujetos obligados a responder por el concepto de cargas del matrimonio, no obstante debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 68 del Código Civil, precepto que constituye para la mayoría de la doctrina un supuesto contradictorio, además de los acuerdos o pactos entre cónyuges. Por su parte, la regulación catalana en materia de persona y familia, establece en el art. 231-6 apartado tercero que “Los parientes que conviven con la familia deben contribuir, si procede, a los gastos familiares en la medida de sus posibilidades y de acuerdo con los gastos que generan”. De todo lo expuesto podemos concluir con que los cónyuges y los hijos de éstos que convivan en el hogar familiar, son sujetos de las cargas, por ello, estarán obligados al levantamiento de las “cargas familiares”, en la medida de lo posible de sus patrimonios. 23 MORENO MOZO, F. ob.cit, p.74-163. PASTOR ÁLVAREZ aclara que, la intención del legislador utilizando en ese articulado los términos “equidad” y “en la medida de sus posibilidades” ha sido “el dejar claro que no puede existir una aplicación “directa y exclusiva” de los bienes de los hijos a tal finalidad cuando existan recursos de los cónyuge o progenitores” y continúa relatando que “lo que sí es cierto es que este deber no viene determinado forzosamente por la existencia de un estado de necesidad (…), pudiendo afirmarse que la aplicación de la equidad así como la determinación de la cuantía económica y el posible sacrificio patrimonial y personal que para el hijo supone esta contribución dependerá de una serie de factores, como las posibilidades de los hijos (edad, formación, en relación con la contribución directa o indirecta a través de su trabajo, composición de su patrimonio, frutos que produzca, etc.), las necesidades y posición de la familia adecuados al uso y lugar” (…). “En cualquier caso, será el acuerdo entre los padres y el hijo aportante, si este es mayor de edad, el que determine la cuantía de la contribución (…) optando por la vía del recurso judicial, solo en última instancia, en la que deberá subjetivizarse por el Juez la situación planteada a la vista de la realidad familiar concreta.” PASTOR ÁLVAREZ, Mª del C. ob.cit, p.233 -235. 20 Ahora es momento de hablar sobre el contenido que abarcan estos gastos. 3.5. Contenido de las cargas del matrimonio Es opinión generalizada de la doctrina 24 que en el art. 1.362.1 del Código Civil se encuentra el contenido referente a las cargas del matrimonio. Asimismo, se incluyen dentro de las cargas del matrimonio los gastos derivados de la potestad doméstica (art. 1.319 CC) y los gastos procesales del art. 1.362.1 CC conocidos como las litis expensas. Éstas últimas tienen un origen jurisprudencial, derivadas del deber de alimentos entre cónyuges (STS, 1ª, 2-IV- 2012, rec.1954/2010). Estos preceptos se encuentran dentro del articulado relativo al régimen de sociedad de gananciales, en concreto a las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales. Pero, como ya hemos mencionado anteriormente, ciertos artículos cuya redacción hace alusión exclusiva a la sociedad de gananciales, contienen a su vez el contenido aplicable a otros regímenes económicos. Podemos decir que, estos preceptos siembran la semilla que regulará los aspectos patrimoniales del matrimonio, que más tarde crecerán de manera diferente atendiendo a sus propias singularidades. A su vez, hemos de aclarar que, cuando hacemos alusión al contenido de las cargas nos referimos a la representación cualitativa de esos gastos que hemos descrito antes. Es decir, vamos a desarrollar qué gastos son esos. En los apartados siguientes será en los que describamos la representación cuantitativa, es decir la cuantía de esta contribución, y la posibilidad convencional para llevarse a cabo, además de las formas en las que puede materializarse esa contribución. En primer lugar, se considera que las cargas del matrimonio son los gastos derivados del sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes 25 y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia. En cuanto al sostenimiento de la familia, implica una idea bastante abstracta. La doctrina lo ha interpretado en un sentido amplio como “los gastos originados por la normal vida en familia, por la convivencia habitual”. Por normal vida en familia se entiende la situación de 24 SABORIDO SÁNCHEZ, P., “Comentario del art. 1.362 CC”, Código Civil Comentado Volumen III, coord. J. ORDUÑA MORENO, Thomson Reuters: 2ªed., Pamplona, 2016. p.964-966. 25 Como hemos detallado en el apartado anterior, el concepto jurídico convivencia juega un papel esencial en la contribución a las cargas. Por ello, hacemos esta pequeña aclaración en la que, a pesar de que en el Código, en este precepto, en concreto en su párrafo primero, aluda a los hijos comunes, en el párrafo segundo determina que “La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación”. 21 no crisis matrimonial. Además, han de entenderse incluidas todas las atenciones legítimas de los cónyuges, aun cuando no sean necesarias. Esto quiere decir, aquellos gastos que el cónyuge está moral o socialmente obligado a realizar frente a otras personas, que sean congruentes con el tren de vida familiar. Esta descripción es meramente un mínimo, que ha de estar cubierto, desde el cual deben partir los cónyuges adaptándolo a su nivel de vida. 26 Por su parte la alimentación y educación de los hijos comunes, se encuentran a su vez redirigidos al art. 142 del Código Civil 27 . Dentro de lo dispuesto en este artículo, el criterio alimentos engloba necesidades que han de ser cubiertas entre cónyuges, y por los cónyuges para con los hijos. Transcribiendo lo dispuesto en este precepto, se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluyendo gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo. Los gastos de educación e instrucción dirigidos al hijo o hija mayor de dieciocho años han de seguirse según las inclinaciones, aficiones y aplicación de los jóvenes. Cuyo límite ha de ser la proporción entre el caudal y los medios. 3.5.1. Cargas del matrimonio y obligación de prestar alimentos Llegados a este punto, conviene hacer una aclaración en la que vamos a separar dos figuras, cuyo deslinde no está especialmente detallado en la legislación, lo que ha llevado a confusión, incluso en la práctica judicial. Con esto nos referimos a la distinción entre la obligación de las cargas del matrimonio y a la obligación de prestar alimentos entre cónyuges o alimentos stricto sensu (art. 143 Código Civil). Pues bien, dentro de los efectos que produce el matrimonio, nos encontramos con la obligación de los cónyuges de ayudarse y socorrerse mutuamente (art. 67 y 68 del Código Civil). Ciertamente no hay argumentos que especifiquen una diferencia entre estos deberes. Por ello, vamos a utilizar el término socorro mutuo en el sentido amplio, incluyendo ambas expresiones. La vertiente material del socorro mutuo es el mantenimiento de los cónyuges, éste suele representarse en la doctrina con la expresión alimentos o alimentos stricto sensu, lo que puede inducir a error. 26 SABORIDO SÁNCHEZ, P., ob.cit, p.964-966. 27 Debe entenderse que cuando el artículo 1.318 del Código Civil, aplicable a todo régimen económico matrimonial, dispone que los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio, se está refiriendo a las cargas constituidas por los objetivos a que hace referencia el artículo 142 del Código Civil el sustento, habitación, vestido y asistencia médica de los cónyuges y los hijos (incluidos gastos de formación de éstos). SAP Burgos de 10 de enero del 2000, FD 3º, (ECLI:ES:APBU:2000:17) 22 La diferencia está en la situación en la que se encuentre el matrimonio. Es decir, mientras el matrimonio se encuentre en una situación normal en la que no haya crisis, el deber de mantenimiento se cumplirá mediante las cargas del matrimonio (onera matrimonii), en el momento en el que el matrimonio entre en crisis, mediante la separación judicial, ese deber de mantenimiento sufrirá una transformación, convirtiéndose así en obligación legal de alimentos. Con todo esto, es posible preguntarse ¿por qué? Pues bien, teniendo en cuenta la premisa de que, vigente matrimonio siempre habrá un régimen económico que lo regule y cuando se produzca la disolución del vínculo matrimonial se procederá a su vez a la disolución e incluso liquidación de aquél, hay situaciones en las que el vínculo del matrimonio sigue vigente, pero no así todos los efectos que éste conlleva. Nos referimos a las situaciones de separación judicial o separación. 28 Cuando se produce la separación judicial no se disuelve el vínculo del matrimonio, pero si se produce una “crisis coyuntural” lo que supone que queden sin efecto alguno de los deberes recíprocos entre los cónyuges. Como por ejemplo, la obligación de vivir juntos o el deber de fidelidad. Si bien es cierto que, se producirá la disolución del régimen económico, así, en el caso de que el matrimonio se rigiese por sociedad de gananciales o participación, quedando bajo la regulación de la separación de bienes. Aunque siga vigente un régimen económico, el vínculo matrimonial se encuentra en una “situación anormal”, por lo que no podemos hablar en los mismos términos de sostenimiento de las cargas, en cuanto a lo que las cargas del matrimonio se refiere, a la responsabilidad mutua entre los cónyuges. Las diferencias entre estas expresiones son varias, la doctrina acoge como principal la comunidad de vida entre los cónyuges. Mientras haya vida en común se regirá por el deber de contribución a las cargas, mientras que cuando no haya vida en común surgirá una posible obligación de alimentos. Como vemos, de nuevo, la comunidad de vida es el hecho constituyente de esta materia. 28 Recordemos que la separación implica la cesación o interrupción de la vida conyugal y supone el incumplimiento del deber de convivencia (art. 68 CC). A instancia de uno de los dos cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, se encontrará reconocida la separación cuando ésta aparezca mediante Resolución judicial. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de demanda cuando se acredite estado de riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad o indemnidad sexual de uno de los cónyuges, de los hijos o de ambos.(art. 81 Código Civil). A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, podrá ser decretada la separación por Decreto de separación ante el Letrado de la Administración de Justicia o bien mediante Otorgamiento de Escritura Pública que contenga un Convenio regulador ante Notario. (art. 83 Código Civil) 23 Además, el sostenimiento de las cargas es un deber incondicional no contingente 29 , que puede o no suceder, pero, la obligación de alimentos es contingente y variable y habrá de prestarse sólo a favor del cónyuge que se encuentre en estado de necesidad y siempre que el otro cónyuge tenga medios económicos para prestarlos. La naturaleza de estas obligaciones es distinta. La obligación de prestar alimentos es recíproca potencial, es decir, aunque ambos cónyuges puedan ser potencialmente alimentante uno del otro, cada uno, no podrá ser al mismo tiempo alimentista y alimentante. En el caso de la obligación de sostenimiento de las cargas, es una obligación recíproca, los cónyuges vendrán obligados según su respectivo patrimonio y el régimen económico al que estén sometidos. 30 Una vez hecha esta aclaración, retomando el contenido de las cargas, hemos de añadir que forma parte de las cargas, conforme al precepto, las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia. Por tanto, estarán dentro de cada familia las distintas particularidades que formen este contenido. En segundo lugar, forman parte del contenido de las cargas del matrimonio “los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma” (art. 1.319.1 CC), conocido como potestad doméstica. Siguiendo el tenor literal del precepto podríamos identificar las cargas del matrimonio y la potestad doméstica como un mismo concepto, pero no es así. Si bien no hay una posición clara en la doctrina sobre esta cuestión, gran parte considera que no son sinónimos. De hecho explican esta diferencia siguiendo la posición clásica, mediante la gráfica descripción formulada por MONTÉS PENADÉS, en la que identifican las cargas del matrimonio y la potestad doméstica como si de dos círculos concéntricos se tratara. Siendo el círculo de las cargas del matrimonio, que contempla el art. 1.362.1 CC, el de mayor amplitud, abarcando dentro de éste el círculo más reducido, el de la potestad doméstica. De este modo, “toda necesidad ordinaria sería una carga del matrimonio pero, no toda carga del matrimonio sería una necesidad ordinaria.” 31 PASTOR ÁLVAREZ 32 considera que las cargas familiares son entendidas por el legislador como una proyección más amplia al de la potestad doméstica, pues cubren necesidades tanto extraordinarias como ordinarias, siempre que éstas sean de carácter familiar. El límite entre estos conceptos sería el gasto desproporcionado o excesivo que no pudiera quedar comprendido en la potestad 29 Diferencia entre contingente y aleatorio. Contingente que puede o no suceder. Aleatorio que depende del azar. 30 MORENO MOZO, F. ob.cit, p.3-9. 31 AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, C. ob.cit, p.245-246. 32 PASTOR ÁLVAREZ, Mª del C. ob.cit, p.185-186. 24 doméstica. Se entendería por actos domésticos “todos aquellos gastos que tienen por finalidad la cobertura de las necesidades primarias de la familia como grupo social y de los individuos que la componen (alimentación, cuidado personal, educación, vestido, transportes, servicio doméstico, suministro y reparaciones ordinarias, etc.)” Teniendo siempre en cuenta el gasto familiar en relación con el medio social, los usos del lugar y circunstancias de la misma. En tercer y último lugar, forman parte del contenido de las cargas del matrimonio las litis expensas. Se trata de los gastos procesales que derivan de un pleito o litigio en el que se vean envueltos los cónyuges. Ya sea porque el pleito se produzca entre ambos cónyuges (siempre que no haya mala fe o temeridad, acreditada por el Juez mediante sentencia) o uno de ellos lo sostenga frente a terceros (siendo el interés defendido socialmente valorado como en provecho de la familia), siempre que esta actuación redunde en el interés familiar. De este modo, estos gastos formarán parte de las cargas del matrimonio de manera subsidiaria, pues debe tenerse claro que esto acaece siempre y cuando, el cónyuge que lo solicite carezca de bienes propios suficientes para hacer frente a tales gastos. 33 3.5.2. La vivienda familiar Después de haber expuesto el contenido de las cargas del matrimonio, es importante realizar un pequeño inciso en referencia a la vivienda familiar. Ésta goza de una protección especial (arts. 96 y 1.320 CC), como ya hemos visto cuando hablábamos del régimen económico primario y en alusión a la administración y disposición de los bienes en los diferentes regímenes económicos matrimoniales que se encuentran regulados en el Código Civil. Pues el interés familiar es un interés superior al particular de cada uno de los cónyuges. Ahora bien, ¿la vivienda familiar forma parte del contenido de las cargas del matrimonio? En primer lugar, el concepto de vivienda familiar, en los procesos matrimoniales, se encuentra recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1994 34 como “bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea el propietario” y en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996 35 , que la define como "el reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) 33 PASTOR ÁLVAREZ, Mª del C. ob.cit, p.217-224. 34 STS de 31 de diciembre de 1994, FD 2º, (ECLI:ES:TS:1994:20231). 35 STS de 16 de diciembre de 1996, FD 7º, (ECLI:ES:TS:1996:7256). 25 y protección de su intimidad (privaticidad), al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de estos." Mediante estos conceptos se entiende la vivienda familiar como un bien no patrimonial. Ahora bien, una cosa sería la vivienda familiar como refugio al servicio de la familia, protegido legislativamente, y otra cosa serían los gastos ocasionados por la misma, que tienen repercusión pecuniaria. El Tribunal Supremo realiza la diferenciación de dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar. El primer tipo de gastos serían los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar; y el segundo tipo serían los relacionados con el pago de las cuotas del préstamo. 36 Comenzando por el segundo tipo de esos gastos debemos hacer referencia a los gastos generados por el pago de la hipoteca. Debido a la realidad financiera en la que vivimos, por norma general, cuando queremos adquirir un bien inmueble tenemos que contraer esta obligación crediticia. Qué ocurre por tanto con el pago de este préstamo, ¿constituye una carga del matrimonio? El Tribunal Supremo se ha pronunciado mediante la Sentencia del 31 de mayo de 2006 determinando, en su Fundamento de Derecho tercero, la noción que debe identificarse con las cargas del matrimonio “sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil)”. No obstante continúa estableciendo que “no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar". Esto quiere decir que, en el caso en el que, rigiendo el régimen de separación de bienes, los cónyuges adquiriesen un inmueble en copropiedad o uno de ellos fuera el titular pero la contratación del préstamo fuera de ambos, convirtiéndose éste en la vivienda familiar, el pago del préstamo no se regirá conforme a las cargas del matrimonio, sino por el régimen del artículo 393 CC. Porque, aunque el bien sea común, no existe en separación de bienes un patrimonio común al que pueda atenerse, por ello ha de regirse por el régimen de copropiedad. De este modo, se descarta su identificación como cargas del matrimonio. 36 STS de 28 de marzo del 2011, FD 2º, (ECLI:ES:TS:2011:1659). 32 no sea mediante escritura pública, ya sea para su constitución o modificación. Cabe la posibilidad de otorgar capitulaciones matrimoniales al comienzo del matrimonio y durante la vigencia de éste sólo modificar algunas cláusulas, o bien otorgar nuevas capitulaciones, sustituyendo a las anteriormente otorgadas. Ahora bien, tenemos que tener en cuenta que, es válido un acuerdo prematrimonial solemnizado en escritura pública no calificada como de capitulaciones, siempre y cuando no se desborde los límites que objetivamente se imponen a este negocio. 48 En segundo lugar, dentro del contenido que es posible incluir en las capitulaciones matrimoniales, siguiendo lo establecido en el art. 1.325 CC, podemos dividir éste en dos partes. La primera parte sería el contenido típico, en el que se hace referencia a la posibilidad de establecer un pacto que determine el régimen económico del matrimonio, pudiendo elegir entre los regímenes legales disponibles o la creación de un régimen ex novo. Además podrán incluirse cualesquiera otras disposiciones relativas al régimen patrimonial en un sentido amplio. La segunda parte sería el contenido atípico, en el que pueden incluirse disposiciones que no afecten al régimen económico matrimonial, siendo éstas de carácter económico como por ejemplo, compensaciones por ruptura, o aquellas disposiciones ajenas al contenido patrimonial, como las que inciden sobre otros aspectos personales del régimen conyugal, por ejemplo, el reconocimiento de un hijo extramatrimonial. Debe tenerse en cuenta que, los límites de las capitulaciones son todas aquellas estipulaciones contrarias a la ley, las buenas costumbres o limitativas de la igualdad de derechos de cada cónyuge (art. 1.328 CC).Cuando hablamos de estipulaciones contrarias a la ley, nos referimos especialmente a las leyes imperativas al matrimonio, con esto se descarta la validez de aquellos pactos en los que se pueda eximir a los cónyuges de los deberes de los artículos 67 y 69 del Código civil. En cuanto a las buenas costumbres, éstas deben interpretarse como los criterios éticos socialmente imperantes en una determinada sociedad, en un determinado momento histórico. Por último, la igualdad de derechos entre cónyuges que deben respetarse, se encuentra regulados, principalmente, en los preceptos catorce y treinta y dos de la Constitución Española, además del artículo 66 del Código Civil. En relación con estos límites, la invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regirá por las reglas generales de los contratos (art. 1.335 CC), pudiendo tratarse de una nulidad absoluta si la totalidad del pacto rebasa los límites, o una nulidad parcial, si son unas 48 COLAO MARÍN, F.J. ob.cit, p. 87-89. 33 estipulaciones en concreto las calificadas como nulas, siendo el resto de estipulaciones válidas y por tanto manteniéndose la validez del pacto. 4.2.1.1. La determinación del régimen económico del matrimonio por acta previa notarial A colación de la finalidad típica y principal, de las capitulaciones, que es regular el régimen económico del matrimonio, resulta interesante añadir que, éstas no son el único documento público en el que el régimen económico ha de ubicarse. Los artículos 58.6 y 60 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil 49 , obligan al notario encargado de tramitar el acta previa notarial, la determinación del régimen económico que regirá el futuro matrimonio. 50 El notario en el acta previa notarial, emitirá un juicio en el que se determine cuál será el régimen económico que gobernará el matrimonio. Recordemos que la elección del régimen siempre será mediante la declaración de voluntad de los contrayentes, siendo por tanto labor del notario, la declaración del acuerdo de éstos. Esta obligación alberga dos posibilidades, la determinación de un régimen legal pactado o del régimen legal supletorio. No obstante, en el caso en el que los contrayentes emitan una declaración de voluntad por la cual estipulan un régimen económico matrimonial distinto del que por ley sea aplicable, tendrán que formalizarlo por medio de escritura pública de capitulaciones matrimoniales. La declaración manifestada por el notario es obligatoria en el acta, pero no suple en ningún caso el requisito de formalización en capitulaciones. En el supuesto en el que el notario en ese acta declare un régimen legal pactado, como puede ser por ejemplo el de separación de bienes, si llegado el momento de celebración del matrimonio no se ha constatado el otorgamiento de escritura pública de capitulaciones, el régimen económico que se aplicará a ese matrimonio será el legal supletorio, hasta que los contrayentes formalizasen el pacto. En este caso, el notario constatará mediante el acta de notoriedad, para matrimonios ya inscritos en los que no conste inscrito previamente el régimen económico matrimonial, el régimen legal supletorio. Es posible, por tanto, que surjan divergencias entre el juicio emitido por el notario en el acta de decisión y el régimen económico matrimonial que finalmente regirá el matrimonio. Puede ocurrir también, que los contrayentes otorguen capitulaciones contradiciendo lo 49 Los cuales han entrado en vigor el 30/4/2021 y el 30/6/2020, respectivamente. 50 Como puntualización, el acta previa notarial es el documento imprescindible, salvo excepciones, para los futuros cónyuges, en el que se haga constatar que los interesados reúnen todos los requisitos y circunstancias exigidos por la ley para contraer matrimonio. 34 dispuesto en el acta previa, antes de la celebración del matrimonio. Si se diera esta particularidad, los contrayentes podrán acudir al notario que hubiera tramitado el acta previa matrimonial, pudiendo rectificarse el juicio emitido, en base a las circunstancias sobrevenidas, pues el régimen pactado en virtud de capitulaciones matrimoniales no puede ser desconocido por el notario en su juicio final. 51 4.2.1.2. Las capitulaciones en los Derechos Forales y autonómicos Como ya habíamos adelantado en el apartado en el que hablábamos sobre las diferentes clases de regímenes económicos del matrimonio, el régimen legal supletorio aplicable, a falta de convenio entre los cónyuges, variará dependiendo del territorio de celebración del matrimonio. Si el régimen económico del matrimonio ha de establecerse mediante capitulaciones matrimoniales, es momento de comentar sobre algunas regulaciones forales, en los territorios que gocen de tal competencia (art. 149.1.8 CE). En los artículos 195 y siguientes del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas con el título de Código Foral, vigente desde el 23 de abril de 2011, se alude al contenido y forma de los capítulos matrimoniales, los cuales podrán contener cualesquiera estipulaciones relativas al régimen familiar y sucesorio de los contrayentes sin más límites que los del principio standum est chartae. 52 Requiriendo para su validez y modificación, el otorgamiento mediante Escritura Pública. En los artículos 79 y 80 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra, se impone como requisito de validez, la necesidad de que los capítulos o contratos matrimoniales se otorguen en Escritura Pública. Igualmente, en el derecho catalán se fijan como requisitos ad validitatem de las capitulaciones y de los pactos en previsión de ruptura matrimonial, su otorgamiento en Escritura Pública. Además se exige que la formalización de este acuerdo se realice, al menos, treinta días antes de la celebración del matrimonio. El 51 RIVERO SÁNCHEZ-COVISA, F.J. Determinación del régimen económico matrimonial en las actas previas notariales. [en línea]: El Notario del siglo XXI. Madrid (Mayo-junio, nº97). 2021. Disponible en: <https://www.elnotario.es/hemeroteca/revista-97/opinion/opinion/10765-determinacion-del-regimen- economico-matrimonial-en-las-actas-previas-notariales> [Consulta: 8 de marzo de 2022] 52 Principio definido en su art.3: “Conforme al principio standum est chartae, se estará, en juicio y fuera de él, a la voluntad de los otorgantes, expresada en pactos o disposiciones, siempre que no resulte de imposible cumplimiento o sea contraria a la Constitución o a las normas imperativas del Derecho Aragonés”. Diccionario Panhispánico del español jurídico. Standum est chartae. <https://dpej.rae.es/lema/standum-est- chartae> [Consulta: 24 de marzo de 2022] 35 motivo de este plazo está relacionado con el deber recíproco de los cónyuges de proporcionarse la información expresada, pues antes de celebrarse el matrimonio, cada cónyuge debe tener acceso a la disposición del patrimonio, ingresos y expectativas económicas del otro. Incluso en el artículo 27 de la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de la Generalitat de Régimen Económico Matrimonial Valenciano, declarada inconstitucional por extralimitarse en materia civil, recogía el requisito de validez en Escritura Pública de las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones. 53 A modo de conclusión de este apartado sobre las capitulaciones matrimoniales, éstas son requisito necesario para regular el convenio entre los cónyuges sobre el régimen legal que regirá su matrimonio, y ya sea bajo la regulación del derecho común o bien en los distintos territorios forales que han regulado la materia, éstas tendrán que ser otorgadas mediante escritura pública como requisito de validez. 4.2.1.3. Las capitulaciones en el Derecho comparado Si echamos la vista a la regulación de nuestros ordenamientos vecinos, con los que compartimos tradición jurídica, podemos observar que compartimos la formalización en escritura pública de las capitulaciones matrimoniales. Nos encontramos, por ejemplo, con el artículo 162 del Codice Civile en el que se exige la formalización mediante acto público para los convenios matrimoniales so pena de nulidad “Le convenzioni matrimoniali debbono essere stipulate per atto pubblico sotto pena di nullità”. En el artículo 1.394 del Código Civil francés se determina que todos los pactos matrimoniales se redactarán en virtud de acta notarial en presencia y con el consentimiento de todos las personas que sean parte de ellos “Toutes les conventions matrimoniales seront rédigées par acte devant notaire, en la présense et avec le consentement simultanés de toutes les personnes qui y sont partis ou de leurs mandataires”. Al igual que en el artículo 1.410 del Bürgerliches Gesetzbuch, también conocido como BGB, se establece que el contrato de matrimonio mediante el cual los cónyuges pueden regular su régimen económico matrimonial, debe ser firmado por un notario estando ambas partes presentes al mismo tiempo. Por su parte, en los artículos 1.710 y 1.711 del Código Civil Portugués se reconoce una doble validez de los pactos prematrimoniales, cuando éstos sean celebrados ante el funcionario del registro civil o en escritura pública, sólo produciendo efectos frente a terceros después de registrados “São válidas se forem celebradas por declaração presentada perante 53 COLAO MARÍN, F.J. ob.cit, p.63-69. 36 funcionario do registro civil ou por escritura pública”, “Só produzem efeitos em relação depois de registadas” respectivamente. Al hablar sobre la formalización de acuerdos entre cónyuges en ordenamientos extranjeros, conviene mencionar que, en caso de que un futuro matrimonio o el matrimonio ya celebrado se rigieran por un derecho extranjero, en el derecho español se atenderá a las normas de derecho internacional privado. Es decir, a lo establecido en el artículo 9 del Código Civil, en sus apartados segundo y tercero. Siendo de aplicación de manera prioritaria el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales (aplicable a partir del 29 de enero del 2019) para los acuerdos celebrados en los países bajo esta normativa europea. 54 En definitiva, en el ordenamiento español, en principio, no hay exigencia formal para los pactos entre cónyuges, pero, cuando ese pacto entre cónyuges haga referencia al régimen económico que va a regir en el matrimonio o a cuestiones patrimoniales relacionadas con él, es requisito ad validitatem que ese pacto se registre en escritura pública de capitulaciones. Si ese pacto no constase en esa forma descrita no sería válido, y por tanto, recordemos que se aplicaría el régimen legal supletorio. No obstante, tengamos presente que, la obligación de contribución al levantamiento de las cargas surge de la constitución del matrimonio no de la determinación del régimen económico matrimonial. Pero ese deber de contribución no es independiente del régimen económico, están vinculados directamente. Si no se estableciera ningún acuerdo sobre la contribución a las cargas, se aplicaría lo dispuesto en los diferentes regímenes económicos. Como es el caso, por ejemplo, de lo dispuesto en el art. 1.438 CC, a falta de un convenio, la atribución será proporcional a los recursos económicos. La contribución al levantamiento de las cargas formaría parte del contenido típico de las capitulaciones matrimoniales, siendo a su vez posible, la creación de un acuerdo sobre la contribución a las cargas fuera de las capitulaciones matrimoniales, bajo las formas anteriormente comentadas. 54 ANTÓN JUÁREZ, I. Los acuerdos prematrimoniales en el derecho internacional privado español [en línea]. Estudios socio-Jurídicos Vol.21 núm.1 (2019): Perspectivas sobre asuntos de derecho privado. Universidad del Rosario: Bogotá, Colombia. 17 de julio de 2018, 19 de septiembre de 2018. Disponible en: <http://dx.doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu.co/sociojuridicos/a.7256> [Consulta: 8 mar 2022] 37 4.3. El contenido del pacto En cuanto al contenido del pacto, al igual que ocurre al hablar de su forma, puede resultar problemático, puesto que no hay ninguna disposición que establezca lo que debe contener, valga la redundancia. Partimos de la afirmación de que ese contenido no se encuentra encapsulado, goza de una amplitud variada. Es la autonomía de la voluntad la que reina en este ámbito, siempre dentro de unos límites, claro. Estos límites al principio de libertad de estipulación no han dejado de ser criticados doctrinalmente, pues hay autores que consideran que debería primar la autonomía de las partes a la hora de gobernar el matrimonio 55 , mientras que otros consideran que es necesario ese intervencionismo legislativo en los pactos, no dejando al libre arbitrio de los cónyuges según qué tipo de estipulaciones. 56 En cuanto a esos límites que deben respetarse, se sostiene la imposibilidad de supresión de ninguno de los derechos o deberes que integran el contenido esencial del matrimonio (arts. 66 a 71 del Código Civil). Por otra parte, la jurisprudencia 57 atendiendo a lo dispuesto en el art. 1.255 CC, quien se muestra más favorable al principio de autonomía de la voluntad, ha establecido tres criterios según los que debe apreciarse, caso por caso, si se han traspasado los límites en los pactos. En primer lugar, hemos de tener en cuenta que, las partes que constituyen ese pacto gozan de una protección institucional mayor que las de otro tipo de negocios jurídicos, con esto nos referimos a la familia y a sus intereses dignos de protección. Por ello, los pactos deberán respetar los derechos y libertades reconocidos en la Constitución y los Tratados 55 En este sentido MARTÍNEZ ESCRIBANO: “En principio, cualquier contenido del pacto es válido, incluso la renuncia, siempre que no se rebasen los límites del orden público, porque entran dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad de los esposos. Incluso un acuerdo que conduzca a resultados menos favorables que los previstos en la ley puede ser válido, pero para poder admitir esto es imprescindible que los términos del acuerdo hayan sido perfectamente conocidos con toda su trascendencia y queridos por los esposos en el momento de la celebración del pacto. Entonces, las estipulaciones serán el resultado de la libre voluntad de los cónyuges y por tanto válidas.” MARTÍNEZ ESCRIBANO, C., Pactos prematrimoniales, Tecnos, Madrid, 2011. p.208. 56 En este sentido GASPAR LERA: “No pueden los cónyuges, en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, eliminar de manera radical alguno de aquellos derechos o deberes que constituyen el contenido esencial del matrimonio.” GASPAR LERA S., Acuerdos prematrimoniales sobre relaciones personales entre cónyuges y su ruptura. [en línea]: Anuario de derecho civil, Ministerio de Justicia. Madrid, 2011, vol.64 (3), p.1049. Disponible en: <https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-C-2011- 30104101074> [Consulta: 22 de junio de 2022] 57 SAP MA de 16 de septiembre de 1999, FJ 2º (ECLI:ES:APMA:1999:2910): “El principio de la autonomía de la voluntad que en dicho precepto se recoge no es tan absoluto y rígido que impida a los Tribunales hacer las oportunas declaraciones, cuando los pactos que integran el contenido del contrato, sean manifiesta y notoriamente contrarios a la moral o ilícitos, pues lo contrario llevaría a que el fallo de los Tribunales, por el silencio de las partes, pudieran apoyar hechos absurdos y ética y jurídicamente inadmisibles”; 38 internacionales aplicables al caso. En segundo lugar, las disposiciones contenidas en el pacto podrán interpretarse de acuerdo con el principio rebus sic stantibus, quiere esto decir que, las estipulaciones que hayan sido establecidas antes de celebrarse el matrimonio o al inicio de este, serán interpretadas, en caso de ruptura, conforme a las circunstancias en las que se dictaron, de modo que, si las circunstancias cambian, ya no tendrían la misma validez. En tercer y último lugar, se tendrá especialmente en cuenta la prestación del consentimiento libre, pues debido a la situación de intimidad por la que son emitidos pueden gozar, quizás más fácilmente, de vicios del consentimiento. 58 Con estas premisas de contenido general que nos sirven a modo clarificador sobre los límites que deben servir como techo para los pactos entre cónyuges, es momento ahora de hablar sobre los posibles pactos entre cónyuges cuyo contenido establezca la contribución al levantamiento de las cargas. 4.4. Determinación convencional de la contribución a las cargas del matrimonio en el régimen de separación de bienes. Como acabamos de exponer, los cónyuges pueden realizar pactos en los que establezcan la cuantía y forma de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. Con esto nos referimos a la posibilidad de alterar la contribución proporcional al levantamiento de las cargas, que sería aplicable ante la ausencia de un acuerdo, teniendo en cuenta que en el régimen de separación de bienes no existe una masa común de patrimonios, y que serán los patrimonios privativos los encargados de sostener las cargas. Si partimos de la premisa de la libertad para pactar el modo de contribución, podríamos plantear varias hipótesis de convenios que pudieran llevarse a cabo. En concreto, hay una serie de pactos cuya validez no está tan clara, en la que se manifiesta esta alteración y que pasamos a detallar a continuación. 4.4.1. Pacto de exoneración. Una de las situaciones que puede plantearse es aquella en la que los cónyuges convienen de mutuo acuerdo, que uno de ellos quedará liberado de contribuir al levantamiento de las cargas, de modo que será el otro cónyuge el encargado de soportarlas por completo, es el 58 ANGUITA VILLANUEVA L.A., “Acuerdos prematrimoniales: Del Modelo de los Estados Unidos de América a la realidad española”, Autonomía de la voluntad y negocios jurídicos de familia. VV.AA, Dykinson S.L, Madrid, 2009. p.315-319. 39 conocido como pacto de exoneración. Con respecto a este pacto, hay diversas opiniones doctrinales. En primer lugar, una parte de la doctrina considera que este pacto es completamente válido. 59 En opinión de AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ 60 es admisible “siempre que las cargas queden satisfechas completamente por el otro atendiendo a la posición y circunstancias de la familia”, añadiendo además a su argumentación que, este pacto ha sido reconocido como válido por la jurisprudencia en algunas ocasiones. Por su parte, en opinión de RIBERA BLANES 61 , con la que coincido, la obligación de contribuir al levantamiento de las cargas corresponde a ambos cónyuges (arts. 1.318 y 1.438 CC). Este deber de contribución, como hemos mencionado anteriormente, es imperativo, la capacidad de disposición de la que gozan los cónyuges en la interpretación de la libertad de pacto es en referencia a la cuantía y ejecución de esa contribución, no a la posibilidad de dejar a uno de los cónyuges liberado. Otros autores consideran que la validez de este pacto está regida por una serie de requisitos o circunstancias especiales, que conllevarían su reconocimiento. Como por ejemplo, la imposibilidad de contribución al levantamiento de las cargas de uno de los cónyuges, por no gozar de ningún ingreso, renta o bien 62 . Aun sin haber hecho referencia al modo en el que puede ejecutarse la contribución a las cargas y basándonos exclusivamente en lo dispuesto en el art. 1.438 CC, “el trabajo doméstico será computado como contribución a las cargas”. Por tanto, el cónyuge que no posea bienes, patrimonio o no goce de un trabajo remunerado con lo que contribuir al levantamiento, podrá contribuir mediante la realización del trabajo doméstico. En el supuesto de que no realizase ningún trabajo remunerado por hallarse en situación de desempleo, o se encontrase incapacitado, física o psicológicamente para realizarlo, podría estar disfrutando o solicitar una ayuda social o pensión por incapacidad con la que podría contribuir. Por último, si la incapacidad de la 59 LACRUZ BERDEJO matiza que en ciertos casos, esta cláusula podría ser considerada ilícita. “En rigor, mediante capitulaciones matrimoniales cabría incluso dispensar a un cónyuge de contribuir a las cargas del matrimonio, haciendo que las soporte únicamente el otro: sin embargo, en ciertos casos, aquellos en que esta liberalidad encubre o retribuye una desigualdad entre cónyuges, según pienso, esta cláusula debe ser considerada nula”. LACRUZ BERDEJO, J.L. Elementos de derecho civil. Tomo IV, Familia. [en línea]: Madrid: Dykinson. 2012. Disponible en: <https://elibronet.ponton.uva.es/es/ereader/uva/34340?page=6> [Consulta: Abril de 2022] 60 “SAP de Murcia de 20 de octubre de 2002 (JUR 2003/71008) en la que se admite el pacto por el que el marido asume el pago de la totalidad de los gastos que ocasione la familia, comprometiéndose además a contratar personal para el ejercicio de las tareas domésticas; o la SAP de Málaga de 30 de junio de 2000 en la que se considera válido el pacto por el que el marido asume el pago de la totalidad de las deudas.” AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, C. ob.cit, p.254. 61 RIBERA BLANES, B. ob.cit, p.59. 62 En este sentido PASTOR ÁLVAREZ concluye que el deber de contribuir por los cónyuges, es de indudable carácter imperativo, y no permite exonerar a uno de ellos de ese deber legal, a excepción de aquellos supuestos en que alguno de ellos le sea materialmente imposible por carecer de recursos económicos (aunque siempre habría que tener en cuenta la aplicación del art.1.911, con relación a los bienes futuros). PASTOR ÁLVAREZ, Mª del C. ob.cit, p.106. 40 que adoleciera no le permitiera el disfrute de una ayuda social y le imposibilitara además a la realización del trabajo doméstico, opina RIBERA BLANES 63 que esta hipótesis supondría la imposibilidad de contribución a las cargas, sin necesidad del establecimiento de un pacto excluyente, y añade “plantear la validez de un pacto para dispensar a uno de los cónyuges del cumplimiento de su deber de contribuir a las cargas solamente tiene sentido cuando ambos cónyuges se encuentran en posibilidad de satisfacer esta obligación”. Comparto esa opinión y añado el carácter de la temporalidad, pues es posible que la imposibilidad mermase, lo que provocaría un cambio de las circunstancias, pudiendo desde ese momento el cónyuge contribuir de una manera u otra. Esta temporalidad podría interpretarse de igual modo referida al pacto, teniendo éste un tiempo de aplicación limitado. Otro ejemplo que se considera como circunstancia especial para su validez sería el establecimiento de este pacto mediante capitulaciones matrimoniales. 64 La estipulación en capitulaciones matrimoniales implicaría la ruptura del límite establecido por el legislador a la libertad de pacto del art. 1.328 CC “contraria a las Leyes”. En segundo lugar, nos encontramos con una orientación doctrinal completamente opuesta 65 , considerando este pacto como nulo. Se entiende que la contribución al levantamiento de las cargas debe ser únicamente mediante la regla de la proporcionalidad. No comparto esta opinión, pues bajo mi entender, lo establecido por el legislador como “a falta de convenio lo harán proporcionalmente” implica que la contribución puede ser proporcional o no, y en el caso de que no se conviniera se aplicaría de manera subsidiaria la proporcionalidad. Si el legislador hubiera considerado que la manera de contribuir fuese exclusivamente proporcional entonces lo abría estipulado así, no dejando abierta la posibilidad de convenio. Por ejemplo, nada se dice si los cónyuges convinieran que el pago 63 RIBERA BLANES, B. ob.cit, p.60-61. 64 ÁLVAREZ OLALLA admite la validez del pacto pero para que sea vinculante, que conste en capitulaciones. ÁLVAREZ OLALLA, Mª P., Responsabilidad patrimonial en el régimen de separación de bienes, Pamplona, 1996. p.100-101. 65 En este sentido MIRALLES GONZÁLEZ: “No obstante, a mi entender, lo que no podría realizarse sería exonerar del deber de contribución a uno de los cónyuges, ya que ello constituiría una quiebra del principio igualitario, sumado al hecho de que un pacto similar sería ineficaz al no ser pactable una derogación del principio contenido en el art. 1.315 del Código. Esta quiebra no se produciría si a esa exoneración patrimonial correspondiese una responsabilidad distinta dentro del grupo familiar o si se produjera una exoneración temporalmente limitada (…)”.MIRALLES GONZÁLEZ, I. El deber de contribución a las cargas del matrimonio constante matrimonio. [en línea]: Il·lustre Col·legi d’Advocats de Barcelona, Acadèmia de Jurisprudència i Legislació de Catalunya. Revista Jurídica de Catalunya, ANY LXXXVI , núm. 3, Barcelona, 1987. p. 26-27. Recuperado de <https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2070831> [Consulta: 27 de junio del 2022] 41 de los gastos generados por las cargas del matrimonio se realizase por mitad, con independencia de los recursos económicos de cada uno. 4.4.2. Pacto por el que se establece la aportación de todos los recursos de un cónyuge al levantamiento de las cargas. Otro supuesto pacto entre cónyuges sería el que, manteniendo ambos la obligación de contribución al levantamiento de las cargas, uno de ellos destinará todos sus recursos a tal levantamiento. De manera que todos los recursos de un cónyuge estarían destinados exclusivamente al levantamiento, mientras que el otro cónyuge contribuiría en una u otra proporción, manteniendo parte de sus recursos. En esta hipótesis, tampoco hay concilio doctrinal. RIBERA BLANES considera que no todos los gastos asumidos por los cónyuges quedan englobados dentro de las cargas del matrimonio, pues también tendrán que hacer frente a otros gastos, ya sean individuales o gastos satisfechos de manera conjunta. Por lo que, todos los recursos de los cónyuges no pueden ser destinados única y exclusivamente al levantamiento de las cargas. 66 Siguiendo este último argumento, parte de la doctrina considera que este pacto vulneraría el principio de separación de patrimonios, puesto que un cónyuge se vería completamente privado de disponer de sus propios bienes. 67 En palabras AMUNÁTEGUI RODRIGUEZ 68 , la separación de patrimonios no quedaría comprometida ni quedaría afectada la libre disposición de los bienes, porque en el caso en el que uno de los cónyuges destinara todos sus recursos, y el otro incumpliera su deber de contribución en la proporción que ellos hubieran establecido, tendría lugar una obligación de reintegro por las cantidades indebidamente satisfechas por el cónyuge incumplidor del pacto. En mi opinión, estableciendo como diferencia principal lo que ocurría en la hipótesis anterior, en este caso, ambos cónyuges mantienen la obligación de contribución a las cargas. De este modo, y basándome en la libre disposición de patrimonios, los cónyuges pueden convenir que la totalidad de sus recursos sea destinada al levantamiento de las cargas. Lo primordial es que éstas queden cubiertas. Si bien es cierto que, en toda relación matrimonial hay gastos que no pueden ubicarse dentro de las cargas, los cónyuges al momento de establecer este pacto deben ser conscientes de los gastos a los que tienen o podrían llegar a tener, que hacerse cargo. Si por una situación sobrevenida tuvieran que 66 RIBERA BLANES, B. ob.cit, p.62. 67 RIBERA BLANES, B. ob.cit, p.61. 68 AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, C. ob.cit, p.253. 48 valorable o no económicamente, resulta correcto. Ahora bien, el intento por parte del legislador de que esa dedicación al hogar sea ampliable a la atención a la familia resulta discutible, pues a su parecer, es una respuesta a favor de la ortodoxia. En opinión de PASTOR ÁLVAREZ 79 , mediante este reconocimiento se entiende que actualmente ya no se atribuye el trabajo doméstico de manera exclusiva a la mujer, ya no solo por el reconocimiento de la igualdad a nivel legal sino por el potencial laboral cuando el trabajo de los cónyuges no sea suficiente para dotar a la familia de un nivel mínimo, elemental y básico. En opinión de RIBERA BLANES 80 , la fórmula utilizada por el legislador sin atribuirlo a ningún cónyuge en particular representa la superación de una etapa anterior en la que el trabajo en el hogar constituía una obligación de la mujer. Por último, en opinión de CHAPARRO MATAMOROS 81 , la evolución de la sociedad ha superado al precepto que ha quedado anclado en tiempos pasados. Considera a este respecto que, el precepto presume que el trabajo para la casa es labor exclusiva de uno de los cónyuges (la mujer), lo cual resulta claramente inoportuno principalmente por la redacción del artículo 68 CC que obliga a “compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”. Añade que la norma cronifica una situación discriminatoria y desincentiva al esfuerzo por obtener recursos económicos con el trabajo fuera de la casa, por la posibilidad de obtención de una indemnización por ese trabajo realizado. Como podemos observar, algunos autores entienden que la introducción del reconocimiento del trabajo doméstico como forma de contribución a las cargas, supone en algunos casos un avance hacia la igualdad entre cónyuges, mientras que para otros, implica una situación en la que se facilita la tradición machista en la que es la mujer la que debe permanecer en el hogar. Ahora que ya hemos ubicado la temática sobre la finalidad de la introducción del trabajo doméstico, vamos a continuar nuestro análisis comentando qué es lo que se entiende por el mismo. La doctrina, en este sentido, parece inclinarse por una concepción amplia. En responde a una fijación intelectual de los legisladores de la reforma de 1981 a favor de la ortodoxia.” LACRUZ BERDEJO, J.L., Elementos de derecho civil…, cit., p.283-284. 79 PASTOR ÁLVAREZ, MC. ob.cit, p.257. 80 RIBERA BLANES, B. ob.cit, p.122. 81 CHAPARRO MATAMOROS, P. La compensación por trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes en el derecho común: una revisión crítica de la interpretación jurisprudencial del art.1438 in fine CC (1). [en línea]: La Ley Derecho de Familia: Revista jurídica sobre familia y menores, ISSN-e 2341-0566, Nº.24, 2019 (Ejemplar dedicado a: Aspectos económicos de las crisis matrimoniales), p.1-21. Recuperado de <https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=7226346> [Consultado: 12 de mayo de 2022] 49 palabras de RIBERA BLANES 82 , el trabajo doméstico incluye toda una serie de actividades que no se limitan a la realización de lo que comúnmente se denominan “tareas domésticas”, también es todo aquello que se realiza para atender las necesidades de la familia, garantizando que queden cubiertas, aunque no sea materialmente realizado por uno de los cónyuges, sino que se limite a supervisar lo realizado por otros. De igual modo establece, AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ 83 que la expresión recogida en el texto se equipara con la dedicación a la familia en conjunto, y no necesariamente con lo que se conoce como realización de las tareas domésticas. Desde la jurisprudencia resulta más complicado encontrar una referencia exclusiva a la determinación del trabajo doméstico como modo de contribución a las cargas, pues normalmente lo estipulado al respecto es en referencia a la compensación que conlleva este modo de contribución. Aun así, nos encontramos sentencias en las que si se hace referencia, como por ejemplo, “la esposa se ocupó del trabajo doméstico y de la atención necesaria al esposo y a la hija del matrimonio” 84 ; “la señora Rosa no pudo hacerlos porque, rigiendo la separación de bienes se dedicó en exclusiva a las labores del hogar” 85 ; “la apelada se dedicó a atender al hogar y a cuidar de la familia” 86 ; “La dedicación de la señora Delia a sus hijos, a las tareas del hogar y al cuidado de su marido” 87 ; “Posibilidad de la prestación exclusiva en especie por parte de uno de ellos, mediante la realización de las tareas domésticas y de cuidado de los hijos comunes” 88 . Con todo esto, podemos entender el trabajo doméstico como la realización de una serie de actividades en el hogar que abarcan tanto las labores del hogar, de limpieza, organización, alimentación y atención a los integrantes del grupo familiar. Por tanto, si ya sabemos que es lo que debería entenderse por trabajo doméstico es momento de averiguar cuando se tiene en cuenta y la forma en la que se valora. En referencia a cuando debe tenerse en cuenta, podríamos decir que son importantes tres momentos 89 . El primero de ellos sería en el momento de establecer los porcentajes de la contribución, en relación a los recursos económicos de los cónyuges. Si uno de los cónyuges no cuenta con más recursos que la posibilidad de ejecutar el trabajo doméstico, eso no implica que su contribución a las cargas sea de un cien por cien. Tendrá que 82 RIBERA BLANES, B. ob.cit, p.124. 83 AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, C. ob.cit, p.258. 84 SAP Valencia de 22 de febrero de 2001 (ECLI:ES:APV:2001:1191) 85 SAP Valencia de 11 de julio del 2000 (ECLI:ES:APV:2000:4703) 86 SAP Sevilla de 10 de enero de 2022 (ECLI:ES:APSE:2022:69) 87 STSJ de Cataluña de 25 de mayo de 2006 (ECLI:ES:TSJCAT:2006:14479) 88 STS de 11 de diciembre de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:4080) 89 RIBERA BLANES, B. ob.cit, p.124-125. 50 establecerse un porcentaje en virtud de sus recursos, de los de su cónyuge y de los gastos que ambos tengan que soportar. Esto nos lleva al segundo de los momentos en los que se tendrá en cuenta el trabajo doméstico, como forma de ejecución de la obligación de contribuir. Tendrá que valorarse si el cónyuge que lo está realizando lo está haciendo de la manera correcta, es decir, que no está contribuyendo de manera insuficiente o por el contrario en demasía. Por ejemplo, en el caso en el que los cónyuges no llegaran a un acuerdo en cuanto al modo de contribución, y uno de ellos respondiera a este sostenimiento mediante la realización del trabajo doméstico, una de las formas para saber si ha estado contribuyendo de mas o de menos, sería equiparando ese trabajo con la aportación de un bien. Si cuando hablábamos de la puesta a disposición de un bien privativo, como modo de contribuir a las cargas del matrimonio, mencionábamos que de esa aportación debía deducirse el porcentaje con el que el cónyuge aportante debía acudir, con la realización de trabajo doméstico debería suceder lo mismo. Por tanto, si el cónyuge que realiza el trabajo doméstico debe contribuir en un sesenta por ciento, y en realidad su contribución ha sido de un cien por cien, habría contribuido en exceso. Si se diera esta última circunstancia, llegamos al tercero de los momentos, la posibilidad de obtención de una compensación por el trabajo doméstico realizado, de la que hablaremos a continuación de forma extensa. En referencia al modo en el que puede darse valor a este trabajo, que supone una contribución en especie, lo cual va a repercutir en el derecho a obtener una compensación, la jurisprudencia 90 ha ido respondiendo mediante la equiparación de ese trabajo con el que realizaría un tercero contratado mediante un sueldo. Pero, no hemos de olvidar lo mencionado anteriormente, el trabajo doméstico no se limita a la realización de las tareas domésticas que podría realizar una persona contratada para trabajar en la casa, engloba otras aptitudes, las cuales son más difíciles de valorar cuantitativamente. Por ello, una solución podría ser esta, quizás no sea la más adecuada o la más correcta, pero es un modo aproximado para establecer un valor. 90 STS de 14 de julio de 2011, FJ 6º (ECLI:ES:TS:2011:4874); SAP Oviedo de 26 de febrero de 2018, FD 4º (ECLI:ES:APO:2018:706). 51 6.1. La compensación por trabajo doméstico. Continuando con nuestro análisis, es momento de hablar sobre la compensación por el trabajo doméstico realizado, la cual, ha sido objeto de numerosas críticas por diversos autores, con motivo de los cambios en la interpretación que ha ido estableciendo el Tribunal Supremo. Huelga decir que el derecho a obtener esta compensación fue introducido mediante la Ley 11/1981, de 13 de mayo, que citamos al inicio de este trabajo. Con esta reforma, el famoso art. 1.438 CC dispone que el trabajo para la casa “dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”. La finalidad del legislador mediante el acceso a esta compensación ha sido muy comentada a lo largo de estos años. El texto que formaba parte del proyecto de ley tenía diferente contenido, en concreto relataba en su parte final “El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación equitativa si el otro cónyuge se hubiera enriquecido durante el matrimonio” 91 . Esta redacción fue modificada por el Pleno del Congreso, que optó por eliminar el requisito del enriquecimiento del otro cónyuge durante el matrimonio. Aunque ese requisito hubiera sido eliminado, en realidad, la interpretación jurisprudencial 92 lo tenía en cuenta a la hora de otorgar la compensación. Por tanto, era el enriquecimiento del otro cónyuge que trabajaba fuera del hogar y que con ese trabajo contribuía a las cargas, el modelo de establecimiento de la compensación. Pero esta interpretación cambió por una sentencia del Tribunal Supremo del año 2011, que sentó doctrina, la cual, comentaremos más adelante. Para poder entender el sentido de la introducción de esta compensación hemos de transportarnos al contexto histórico, los años ochenta, en un momento en el que España estaba pasando por el periodo conocido como La Transición. Era un momento de cambios en el que principalmente debía establecerse en la legislación civil el reconocimiento constitucional, y a nivel europeo, de la igualdad entre los cónyuges. De este modo, se establecía que los cónyuges eran iguales y como tal, ambos estaban obligados a la contribución de las cargas del matrimonio. Pero, aunque se reconociera legislativamente esa igualdad entre los cónyuges, en ese momento entre el hombre y la mujer la realidad social 91 Boletín Oficial de las Cortes Generales, ob.cit, p.26. 92 SAP Barcelona de 20 de mayo de 2002, FD 5º (ECLI:ES:APB:2002:5259); SAP Córdoba de 11 de noviembre de 2002, FD 2º (ECLI:ES:APCO:2002:1544) 52 no acompañaba lo ahí estipulado. Como es sabido, en aquellos años “la tradición” del matrimonio, en la mayoría de los casos, implicaba que el hombre era quien se ocupaba del trabajo fuera del hogar y la mujer se dedicaba al cuidado de la casa y de los hijos. Con el establecimiento de la obligación de ambos cónyuges a la contribución a las cargas, en el caso de aquellas mujeres que no dispusieran de patrimonio y no tuvieran un trabajo remunerado, pues se dedicaban a las tareas domésticas, podía llevar a situaciones complicadas al momento de la liquidación del régimen de separación de bienes, o así lo entendió el legislador. La regla sobre la compensación pudo responder en su origen al presupuesto de quien solo se había dedicado al hogar y no había realizado ninguna suerte remunerada. 93 ESTELLÉS PERALTA 94 justifica el reconocimiento de la dedicación a las tareas del hogar y de la familia como título de contribución a las cargas del matrimonio con la intención de evitar que a la liquidación del régimen, el cónyuge que contribuyó con su salario profesional pudiera reclamar al otro cónyuge su falta de contribución e incluso un posible reembolso por lo no aportado 95 . Unido a esto, estaría el derecho a obtener una compensación, para aquellos casos en los que la mujer que se dedicó al trabajo del hogar y cuidado de la familia pudiera obtener una cantidad al momento de la separación o divorcio, pues durante el tiempo del matrimonio no habría obtenido ingresos. Esta afirmación ha sido muy discutida, pues, la posibilidad de obtención de una pensión compensatoria recogida en el art. 97 CC, ya recoge el posible auxilio ante esa circunstancia. Más adelante aclararemos la diferencia entre la compensación por trabajo doméstico y la pensión compensatoria. Antes de entrar en el estudio sobre la materia de compensación hemos de mencionar su reconocimiento en otras legislaciones como por ejemplo en el art. 232-5 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, en el que se establece la compensación económica por razón de trabajo, cuyo requisito es el haber trabajado para la casa sustancialmente más que el otro cónyuge, lo cual le otorga el derecho a obtener la compensación económica por esa dedicación siempre y cuando el otro cónyuge, deudor, haya obtenido un incremento patrimonial. Este artículo incluye a su vez, los métodos de determinación de la cuantía y las reglas de cálculo. Por su parte el Decreto Legislativo 93 STS de 26 de abril de 2017, FD 6º (ECLI:ES:TS:2017:1591) 94 ESTELLÉS PERALTA, P. La descompensación” de la doble jornada laboral versus el enriquecimiento injustificado del cónyuge “doméstico”: necesidad de un nuevo enfoque jurisprudencial del controvertido artículo 1.438 CC. Actualidad jurídica iberoamericana, ISSN 2386-4567, Nº. Extra 10, 2, 2019. p.112-131. Disponible en: <http://www.revistaaji.com/wp-content/uploads/2019/06/112-131.pdf> [Consulta: 11 de mayo de 2022] 95 Así se establece en el apartado tercero de artículo 1.319 CC “El que hubiere aportado caudales propios para satisfacción de tales necesidades tendrá derecho a ser reintegrado de conformidad con su régimen matrimonial”. 53 79/1990, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la compilación del derecho civil de las Islas Baleares, en su art.4 reformado por la Ley 7/2017, de 3 de agosto, reconoce el trabajo para la familia como modo de contribución unido al derecho a obtener una compensación que el juez deberá señalar, si no hay acuerdo, cuando se extinga el régimen de separación. Al contrario, el Código del Derecho Foral de Aragón y el Código Foral de Navarra no reconocen el derecho a obtener una compensación por el trabajo doméstico. En el Derecho comparado, tomando como referencia los países que ya hemos mencionado a lo largo de este trabajo, en el caso de Francia, Italia y Alemania no contemplan regulación como la del art. 1.438 acerca de la compensación del trabajo para el hogar. Sin perjuicio de que los Tribunales puedan establecer el posible otorgamiento de una compensación en caso de exceso de contribución a las cargas del matrimonio, basándose en la idea del enriquecimiento injusto. 96 Por su parte, la legislación portuguesa sí cuenta con el reconocimiento de esta compensación en el art. 1.676.2 de su Código civil que establece “Se a contribução de um dos cônjuges para os encargos da vida familiar for consideravelmente superior ao previsto no número anterior, porque renunciou de forma excesiva à satisfação dos seus intereses em favor da vida em comum, designadamente à sua vida profissional, com prejuízos patrimoniais importantes, esse cônjuge tem direito de exigir do outro a correspondente compensação”. Se reconoce así que, si uno de los cónyuges contribuyese en demasía con las obligaciones de la vida en común por renunciar de forma excesiva a la satisfacción de sus intereses, especialmente a su vida profesional, a favor de la vida en común, tendrá derecho a exigir la correspondiente compensación. De lo que aquí estipulado, podemos entender que la legislación lusa requiere para la obtención de la compensación, en primer lugar la sobrecontribución de uno de los cónyuges por su dedicación excesiva al trabajo en el hogar, en segundo lugar, un desequilibrio patrimonial importante, y en tercer, y último lugar, el perjuicio por el rechazo de oportunidades laborales o por el simple detrimento de su vida laboral. 96 MARTÍN FUSTER, J. La compensación por “Trabajo para la casa” del art. 1.438 Cc: Una visión desde la realidad social actual. [en línea]: Revista de Derecho de Familia num.84/2019 parte Artículos doctrinales. Editorial Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor. 2019. <https://insignis-aranzadidigital- es.ponton.uva.es/maf/app/document?srguid=i0ad82d9b000001811bd928355e63151c&marginal=BIB\2019 \7640&docguid=I94130790be3511e98b59010000000000&ds=ARZ_LEGIS_CS&infotype=arz_biblos;&spo s=8&epos=8&td=0&predefinedRelationshipsType=documentRetrieval&fromTemplate=&suggestScreen=& &selectedNodeName=&selec_mod=false&displayName=> [Consultado: 31 de mayo de 2022] 54 6.1.1. Fundamento de la compensación por trabajo doméstico Volviendo a la motivación inicial, ¿cuál es el fundamento para que se produzca la compensación?, pues en realidad no ha sido solo uno, su fundamento ha ido interpretándose de modo diferente con el paso de los años (art. 3.1 CC). Como hemos mencionado, inicialmente se optó por el establecimiento de la compensación con motivo del enriquecimiento del otro cónyuge. De las primeras opiniones vertidas al respecto, LACRUZ BERDEJO 97 ya relató que, “A mi juicio sobra la compensación adicional presuntiva y falta un reconocimiento expreso de derecho a una compensación, cuando la función realizada por el cónyuge excede de la dedicación del hogar para su presunción”. Pero este requisito del enriquecimiento fue sustituido por otros. Más tarde, teniendo como referencia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 31 de julio de 2003 98 , se reconoce el requisito de la sobreaportación como fundamento, definiéndolo como el valor de la contribución de un cónyuge al sostenimiento de las cargas familiares mediante el trabajo para el hogar que resulta mayor que aquella contribución a la que resultaría obligado. Con esto, la sobrecontribución genera un derecho de reembolso, para equilibrar ese exceso de contribución. ARRÉBOLA BLANCO 99 une diversos conceptos y plantea como base del fundamento una serie de requisitos jurisprudenciales que han ido apreciándose, los cuales son, el enriquecimiento de una de las partes, el consiguiente empobrecimiento de la otra, la relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento y la inexistencia de una causa capaz de justificar la consumación definitiva de todos estos elementos. Añade este autor que, cuando las labores desarrolladas en el hogar durante el régimen de separación de bienes supongan una sobrecontribución en el levantamiento de las cargas del matrimonio, no habrá ninguna duda en torno a la concurrencia del enriquecimiento y el empobrecimiento citados. El criterio de la sobrecontribución es defendido por la mayoría de la doctrina, pues se considera como el medidor más justo a la hora de reconocer el derecho a la compensación. Pero, es con la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2011 100 , con la que se cambia de interpretación y se sienta doctrina. Esta sentencia marcó la conocida como tesis objetiva o automática, y establece como reglas coordinadas a tener en cuenta: 1º La 97 LACRUZ BERDEJO, J.L. Elementos de derecho civil…, cit., p.284 [Consulta: 17 de mayo de 2022] 98 SAP Navarra de 31 de julio de 2003 (ECLI:ES:APNA:2003:745) 99 ARRÉBOLA BLANCO, A. La compensación del trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes, Reus Editorial 1ª edición, Madrid, 2019. p.360. 100 STS de 14 de julio de 2011 (ECLI:ES:TS:2011:4874) 55 obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio; 2º La posibilidad de contribuir mediante la realización del trabajo doméstico especificando que “el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a las cargas comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera”; 3º El trabajo para la casa constituye un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen. Esto quiere decir que no es necesario el enriquecimiento del otro cónyuge ni la prueba de una sobreaportación en la contribución a las cargas, únicamente la realización del trabajo doméstico da derecho a la obtención de una compensación. De hecho así se relata en el fundamento de derecho séptimo “Se sienta la siguiente doctrina jurisprudencial: El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge”. Esta sentencia ha sido muy criticada, en palabras del autor CHAPARRO MATAMOROS 101 esta interpretación supone una serie de problemas, como son, la doble valoración de la realización del trabajo, pues la dedicación al trabajo doméstico implica la contribución a las cargas del matrimonio y la posibilidad de obtener la compensación. Esto supone que la previa tasación que debiera hacerse en el momento de estipular el porcentaje en el que ambos cónyuges van a contribuir al levantamiento de las cargas, se convierta en algo inútil, la compensación procederá de forma indiscriminada. Por último, alega el excesivo importe de la compensación que en esa sentencia se otorga, como algo fuera de las posibilidades de cualquier familia de economía media. En esta misma línea crítica, AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ 102 se lamenta por la valoración del trabajo doméstico por parte de la jurisprudencia por doble partida, como forma de contribución a las cargas y como obtención de la compensación, cuando no ha existido sobrecontribución. Incluso RIBERA BLANES 103 ya se planteó esta cuestión, antes de que se estableciera doctrina, preguntándose si ¿se posibilita el otorgamiento de una compensación, por el simple hecho de haber realizado el trabajo doméstico? A lo que respondió que, esa interpretación incentivaría la dedicación de uno de los cónyuges al trabajo doméstico, limitaría al cónyuge que realiza las tareas domésticas, impidiéndole formar su patrimonio privativo e incluso acceder posteriormente al mercado de trabajo, puesto que o no habría trabajado nunca o 101 CHAPARRO MATAMOROS, P. ob.cit, p.5. 102 AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, C. ob.cit, p.260. 103 RIBERA BLANES, B. ob.cit, p.127-128. 56 habría pasado un largo periodo de tiempo sin ejercer su profesión, lo que complicaría más la situación. Por tanto, estos autores valoran como negativo el reconocimiento del derecho a obtener la compensación únicamente por el desarrollo de las tareas domésticas, sin necesidad de valorar otros factores como el exceso o no de contribución de ese cónyuge dedicado al hogar, pues, en este sentido, consideran que sería lo más adecuado. Otra de las interpretaciones jurisprudenciales, relacionada con la opinión de RIBERA BLANES sobre el acceso al mercado laboral, que se ha llevado a cabo, es la que considera que la realización del trabajo doméstico supone para el cónyuge que lo realiza la pérdida de oportunidades laborales, pero, en este caso es valorado de manera positiva, pues es tenida en cuenta a la hora de valorar la cuantificación de la compensación. Esta teoría u orientación jurisprudencial tiene a su vez detractores que estiman que la pérdida de oportunidades tendrá que haber sido real, así, CHAPARRO MATAMOROS 104 considera que su aplicación debería estar presidida por la constancia de un empleo que se tuvo y al que se tuvo que renunciar por dedicarse a las tareas domésticas y al cuidado de la prole, o bien por ofertas de trabajo concretas que se tuvieron que rechazar por los mismos motivos, y que habrían sido aceptadas de no haber tenido que dedicarse el cónyuge que las recibió al trabajo para la casa. Una vez sentada doctrina con la sentencia mencionada, mediante la realización objetiva del trabajo doméstico, se tiene en cuenta, además, el criterio de la exclusividad. El Tribunal Supremo ha reconocido que la compensación únicamente puede obtenerse cuando el cónyuge que la solicita ha realizado con exclusividad el trabajo para la casa 105 , no así cuando se han desarrollado además otras actividades como pueden ser el ejercicio de un trabajo a tiempo parcial o a jornada completa. Incluyendo como excepción la realización de un trabajo no remunerado o remunerado de manera precaria en la empresa familiar. De esta excepción hablaremos más adelante, pues la colaboración en el trabajo del cónyuge profesional se considera de manera análoga al trabajo doméstico, como contribución al levantamiento de las cargas. Se pide que, para la obtención de la compensación, la dedicación del cónyuge al hogar sea exclusiva, no excluyente. 106 Esto quiere decir que, la dedicación al trabajo en el hogar por uno de los cónyuges, ha de ser la única forma de 104 CHAPARRO MATAMOROS, P. ob.cit, p.7-8. 105 STS de 26 de marzo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:1490); STS de 14 de abril de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:1693); STS de 28 de febrero de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:714) 106 STS de 11 de diciembre de 2019, FJ 3º (ECLI:ES:TS:2019:480) 57 contribución al levantamiento de las cargas, no pudiendo compaginarse con otras. No obstante, esta dedicación, aun siendo exclusiva, se puede realizar con la colaboración ocasional del otro cónyuge, o con ayuda externa. Este criterio de la exclusividad pero no excluyente, ha sido muy comentado por la doctrina, 107 considerando que si el cónyuge que aporta su salario a modo de contribución de las cargas realiza también la dedicación a las tareas del hogar, eso implica que, el cónyuge dedicado a dichas tareas podría no contribuir en la proporción que debiera. Mientras que, por otra parte, podría considerarse que, la colaboración del otro cónyuge en las tareas del hogar viene estipulada por el art.68 CC, lo cual, no restaría valor a la obtención de la compensación. 108 Por último, hasta el momento presente, se ha reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo el otorgamiento de la compensación para el caso en el que el cónyuge no haya ejecutado de manera material el trabajo doméstico. Esto quiere decir que, si el cónyuge que se ha ocupado del trabajo en el hogar y de la atención a la familia contaba con servicio doméstico que realizase este tipo de actividades, podrá, a su vez, solicitar la compensación por trabajo doméstico, pues lo que se reconoce como trabajo es la labor de dirección de los empleados. Así se establece en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 109 en la que se otorga la compensación a la esposa pues sobre ella recaía “la dirección del trabajo doméstico, el interés de la familia y el amor por la prole, que difícilmente forman parte de las tareas domésticas realizadas por el servicio doméstico”. Del mismo modo, así se reconoce en otra Sentencia del Tribunal Supremo 110 para el caso en el que la esposa solicitante de la compensación había contado con once empleados, debido a las dimensiones de la vivienda familiar y la capacidad económica del otro cónyuge. Este reconocimiento del derecho a 107 GUTIERREZ SANTIAGO, P. Paradojas y falacias de la compensación económica del trabajo doméstico en el artículo 1.438 del Código Civil Español. [en línea]: Actualidad Jurídica Iberoamericana, núm. 3 ter, diciembre 2015, p.52- 88. Disponible en: <http://idibe.org/wp-content/uploads/2013/09/135.pdf > [Consulta: 23 de junio de 2022]; CABEZUELO ARENAS, A.L. ¿Por qué se indemniza a la mujer que compagina el trabajo en el hogar y en los negocios familiares y no, en general, a la que concilia vida familiar con cualquier profesión o actividad retribuida? La insuficiencia de la STS de 26 de abril de 2017 para desterrar radicalmente la “exclusividad” del art. 1.438 CC. [en línea]: Revista Aranzadi Doctrinal núm. 10/2017 parte Jurisprudencia. Doctrina. Editorial Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor. 2017. 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Determinación de la compensación. Dentro de la determinación de la compensación vamos a hablar de tres aspectos diferentes. El primero de ellos será la forma de cuantificar la compensación, el segundo el método o métodos de pago mediante los que es posible satisfacerla y en tercer y último lugar hablaremos sobre la posibilidad de satisfacer la compensación vigente el régimen económico de separación de bienes. Comenzando por la cuantificación, en realidad, no hay un método estipulado para llevarlo a cabo. Lo primordial sería si existe un acuerdo entre los cónyuges en el que ya hayan estipulado cual sería su cuantía. A falta de acuerdo, el Juez será el encargado de establecer esta compensación. De esta forma, dependerá del modo en el que se interprete el otorgamiento de la compensación. Con esto me refiero, por ejemplo, a que si el modo en el que se atribuye la compensación por trabajo doméstico fuera en enriquecimiento patrimonial de uno de los cónyuges mientras que el otro se ha dedicado a las tareas del hogar, la determinación de la cuantificación se hará en base a ese enriquecimiento. Uno de los criterios que suele seguirse por la mayoría de la jurisprudencia es la cuantificación de esta compensación acorde con el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría una tercera persona. Así lo estipula el Tribunal Supremo, añadiendo que mediante este método, se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al hogar. Esto no es un impedimento para que el juez pueda utilizar otras opciones para el establecimiento de la cuantificación. 117 En segundo lugar, en cuanto al método de pago. En el Código Civil no se establece cual debe ser la forma en la que debe llevarse a cabo el pago, pudiendo ser libre por tanto la elección, a falta de acuerdo entre los cónyuges, por el Juez. Sin embargo, en Cataluña, la Ley 25/2010, de 29 de julio, en su art. 232-8 se estipula que el método de pago será en dinero, salvo acuerdo en contrario de las partes y añade que, la autoridad judicial podrá ordenar su pago total o parcial en bienes. Si bien es cierto que, el método de pago más habitual es mediante una cantidad a tanto alzado, la compensación puede satisfacerse mediante el pago de una pensión periódica, o en el caso en el que el cónyuge deudor carezca de la suma de dinero estipulada realice el pago en especie, mediante la entrega de bienes. 117 STS 11 de diciembre del 2019, FJ 4º (ECLI:ES:TS:2019:4080) 65 En tercer y último lugar, unido al método de pago, es posible que la satisfacción de la compensación se haga vigente el matrimonio, vigente el régimen de separación de bienes, siempre que los cónyuges estén de acuerdo. 118 Puede que los cónyuges acuerden que el pago se hará mediante la transmisión de bienes y derechos (art. 1.323 CC). 6.2. Colaboración de un cónyuge en la actividad laboral o profesional del otro. Como último modo de contribución al levantamiento de las cargas nos encontramos ante la situación en la que uno de los cónyuges colabora en la actividad laboral o profesional del otro. Este modo de contribución, al igual que ocurre con los que hemos mencionado anteriormente, no se encuentra previsto en el Código Civil, a diferencia de lo que ocurre con el trabajo doméstico. Por su parte, la Ley 25/2010, de 29 de julio previene en su art. 232-5, apartado segundo, el derecho a la obtención de la compensación en los mismos términos que por la contribución mediante la realización del trabajo doméstico el cónyuge que ha trabajado para el otro sin retribución o con una retribución insuficiente. Y es a partir de la legislación catalana desde la que podemos observar, la analogía que se suele aplicar jurisprudencialmente 119 para esos casos de colaboración del cónyuge en el trabajo del otro, al igual que ocurre con la realización del trabajo doméstico. De hecho, la doctrina no duda en reconocer que esa colaboración es una manifestación del deber de contribución a las cargas del matrimonio. Si bien es cierto que, se trata de un supuesto distinto del trabajo doméstico, que puede compaginarse o no con éste, al igual que ocurre con el resto de modos de contribución. 120 La contribución al levantamiento de las cargas, como ya hemos dicho, puede realizarse de diferentes modos, los cuales no son incompatibles unos con otros. La única excepción es, en relación con la obtención de la compensación por el trabajo doméstico, pues se exige que éste se realice de forma exclusiva, que no excluyente. Pero recordemos que desde la Sentencia del Tribunal Supremo del 26 de abril de 2017, se admite la compatibilidad en la realización del trabajo doméstico con la colaboración en el trabajo del cónyuge. Por tanto, una vez declarado que la colaboración en el trabajo del cónyuge es reconocida igualmente como modo de contribución a las cargas, es momento ahora de atender a los requisitos que se exigen para el otorgamiento de la compensación. 118 RIBERA BLANES, B. ob.cit, p.139. 119 STS de 28 de febrero de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:714); STS de 26 de abril de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:1591) 120 RIBERA BLANES, B. ob.cit, p.141. 66 El primero de ellos es que no medie remuneración o la remuneración sea precaria. Esto quiere decir que, si el cónyuge que colabora en el trabajo del otro recibiese un salario, acorde con el puesto de trabajo, debería contribuir con ese salario al sostenimiento de las cargas. Por ello, la razón de ser de la compensación es que no hubiera obtenido remuneración o ésta hubiera sido precaria. Es importante destacar lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2017 121 , pues en ella se declara que “la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, pueden considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión “trabajo para la casa” contenida en el art. 1.438 CC, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar”. Se considera de este modo, que la colaboración en el trabajo del otro cónyuge sería una extensión del trabajo realizado para la casa. En segundo lugar, la colaboración no puede ser esporádica. 122 Tendría que tratarse de una verdadera colaboración, conforme a la realización de dicha actividad profesional. Se sienta doctrina con esta sentencia citada, en la que se reconoce la compatibilidad del trabajo doméstico con la colaboración en el trabajo del cónyuge para la obtención de la compensación. Por su parte, algunos autores, como ÁLVAREZ OLALLA, consideran que el motivo por el que la Audiencia concede la compensación no es la equiparación del trabajo en la actividad del otro cónyuge con el trabajo en el hogar, sino, que la sentencia, se limita a compensar el tiempo de dedicación al trabajo en el hogar, tal y como se desprende de la argumentación de la sentencia de apelación. 123 En cuanto a la determinación de la compensación, nos remitimos a lo dispuesto por la realización del trabajo doméstico. 121 STS de 26 de abril de 2017, FJ 6º (ECLI:ES:TS:2017:1591) 122 RIBERA BLANES, B. ob.cit, p.148. 123 ÁLVAREZ OLALLA, P. El Tribunal Supremo concede el derecho a la compensación por trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes, aunque la dedicación al hogar del cónyuge que la solicita no sea exclusiva, por haber colaborado en la empresa de su consorte. Comentario a la STS de 26 de abril de 2017 (RJ 2017/1720). [en línea]: Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil núm. 8/2017 parte Jurisprudencia. Comentarios. Editorial Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor. 2017. Disponible en: .<https://insignis-aranzadidigital- es.ponton.uva.es/maf/app/document?srguid=i0ad82d9b000001811bd928355e63151c&marginal=BIB\2017 \13123&docguid=I3e79ddf0942e11e7b074010000000000&ds=ARZ_LEGIS_CS&infotype=arz_biblos;&sp os=1&epos=1&td=0&predefinedRelationshipsType=documentRetrieval&fromTemplate=&suggestScreen= &&selectedNodeName=&selec_mod=false&displayName=> [Consulta: 31 de mayo de 2022] 67 7. CONCLUSIONES Para concluir este trabajo, paso a exponer las conclusiones de lo que aquí se ha analizado. En primer lugar, en cuanto al levantamiento de las cargas del matrimonio para ambos cónyuges. Como ya se ha comentado, esta obligación es inexcusable, por tanto, haciendo referencia al apartado en el que hemos hablado sobre los convenios que pueden realizar los cónyuges, me gustaría destacar la importancia de su formalización en capitulaciones matrimoniales. Ya que en el régimen de separación de bienes, son los patrimonios privativos los encargados de responder por esta obligación, resulta de lo más conveniente que los cónyuges al momento de formar esa comunidad de vida, estipulen la aportación que cada uno de ellos va a realizar. Así, sus patrimonios privativos, y los intereses de terceros, quedarían más protegidos al saber en qué porcentaje y de qué forma van a salvaguardar las cargas del matrimonio. Si bien, es posible el establecimiento de otro tipo de pactos, la formalización en escritura pública implica la facilidad de cualquier requisito ad probationem. A pesar de que, a falta de convenio, los cónyuges están amparados legislativamente, el establecimiento de la regulación económica del matrimonio mediante pacto facilita cualquier proceso ante una situación de crisis conyugal. En segundo lugar, y entrando en la especial referencia al trabajo doméstico, como se ha visto, su reconocimiento como contribución al levantamiento de las cargas supuso un avance ante una sociedad igualitaria. En innegable que esta reforma envuelve el reconocimiento para aquellas mujeres que eran amas de casa de que su trabajo también contaba y cuenta, y que es una verdadera aportación a las cargas del matrimonio. Pues no solo la realización de un trabajo asalariado supone el soporte de una familia. Este modo de contribución envuelve a ambos cónyuges, lo que facilita que ante una situación de crisis económica en la que uno de ellos se quede sin trabajo, y no cuente con una prestación por desempleo, también aporte con el trabajo doméstico su contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio. Con esto me refiero, no solo a la importancia de la regulación económica del matrimonio y su sustento, sino también a la importancia de que los cónyuges, estén en la situación en la que estén, se sientan eficientes en el sostenimiento de los gastos. En tercer lugar, en cuanto al reconocimiento de la compensación por el trabajo doméstico realizado, bajo mi punto de vista, la doctrina del Tribunal Supremo que establece la dedicación exclusiva del trabajo para la casa, en los tiempos en los que nos encontramos, es 68 prácticamente imposible. Raro es un matrimonio en el que sólo uno de los cónyuges trabaje fuera del hogar, que solo con un sueldo puedan sostenerse los gastos de una familia. Hago referencia a la situación de las familias de clase media y no para aquellos casos en los que la aportación del salario de uno sólo de los cónyuges es más que suficiente, claro está. Por tanto, si la realidad social como hemos podido apreciar mediante las tablas estadísticas, supone que realmente ambos cónyuges realizan un trabajo asalariado, pero en los casos de parejas heterosexuales, es la mujer la que reduce su jornada para la atención de la familia y del hogar, ¿la finalidad del precepto para el establecimiento de una sociedad igualitaria es plausible? En mi opinión no. Ante esta situación, el cónyuge que se dedican al hogar y tienen un trabajo a media jornada (lo que implica un salario mucho más reducido) no tiene acceso a esa compensación. Entonces ¿para qué está el reconocimiento de esa compensación? Bajo mi punto de vista, y en función de las últimas interpretaciones jurisprudenciales, no tiene sentido. Cobraría sentido si se interpretase que el cónyuge que realiza un trabajo asalariado, además contribuye con el trabajo doméstico al levantamiento de las cargas del matrimonio, es decir, en caso de sobrecontribución. En mi opinión, este criterio interpretativo es mucho más justo y eficiente. El cónyuge que contribuya en demasía tendrá derecho a la compensación correspondiente. Esto no tiene que ver con el desequilibrio en los patrimonios de la que se hace eco la pensión compensatoria, que como hemos visto tiene caracteres diferentes y es compatible. En este caso, nos centramos únicamente en el levantamiento de las cargas en el régimen de separación de bienes. El camino hacia la igualdad supone que ambos cónyuges contribuyan de manera equitativa, que se tenga en cuenta el trabajo realizado, no sólo uno de los modos de contribución realizado de manera exclusiva. En cuarto lugar, el reconocimiento de la colaboración en el trabajo del otro cónyuge, sin recibir remuneración o siendo esta precaria, como extensión de la realización del trabajo doméstico que supone un modo de obtener la compensación, resulta más adecuado. En este caso, y como he mencionado anteriormente, por la realidad económica en la que vivimos contar con un único salario no es suficiente. Si uno de los cónyuges cuenta con un negocio o profesión en el que su consorte puede colaborar, eso supone el impulso del mismo y la reducción de gastos. Lo que supone un mayor crecimiento y aportación para el sostenimiento de los gastos de la familia. En este caso, bajo mi punto de vista, sí se reconoce la “sobrecontribución”. En mi opinión, el criterio de la exclusividad pierde fuerza ante la realidad social. Si se reconoce que la colaboración en el trabajo del cónyuge sin remuneración o siendo esta precaria supone el otorgamiento de la compensación, ¿por qué 69 la realización de un trabajo precario remunerado fuera del ámbito familiar supone la exclusión de la compensación? Lo que debería tenerse en cuenta para la obtención de la compensación, por tanto, sería la obtención de un salario precario compaginando ese trabajo con la dedicación al hogar y a la familia. Es decir, que por las circunstancias y los recursos de ambos cónyuges, se contribuya en demasía o en déficit. En quinto y último lugar, para cerrar este análisis, el reconocimiento del trabajo doméstico como modo de contribución al levantamiento de las cargas en el régimen de separación de bienes supuso un avance hacia una sociedad feminista, y hoy sigue siéndolo. Pero, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo acorde a la obtención de la compensación por ese trabajo realizado dista mucho de la realidad y de ese acercamiento hacia la igualdad. 70 8. BIBLIOGRAFÍA 8.1. Libros ÁLVAREZ OLALLA, Mª P., Responsabilidad patrimonial en el régimen de separación de bienes, Aranzadi, Pamplona, 1996. AMORÓS GUARDIOLA, M., VV.AA. Comentarios a las reformas del Derecho de familia: Ley 11/81, de 13 de mayo, de modificación del Código civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, y Ley 30/81, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio, Volumen II, Tecnos, Madrid, 1984. AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, C., “La libertad de pacto en el régimen de separación de bienes”, Autonomía de la voluntad y negocios jurídicos de familia, VV.AA, Dykinson S.L, Madrid, 2009. 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