La protección de los derechos fundamentales de las personas LGTBI

monografías El presente volumen, realizado en el marco del Proyecto estatal España ante Europa: retos nacionales en materia de derechos fundamentales (DER2016-75993-P), se articula en torno a dos partes bien diferenciadas. En la primera se examina la protección de los derechos fundamentales de las personas LGTBI en perspectiva internacional y comparada. Comprende un estudio de Ignacio Álvarez Rodríguez sobre el papel desempeñado por la ONU a este respecto; otro de José Díaz Lafuente acerca de los avances habidos en el seno de la UE en este terreno; y un tercero sobre el Consejo de Europa, a cargo de Francisco Ruiz-Risueño Montoya, en el que se disecciona críticamente la muy relevante jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recaída sobre la materia. Esta primera parte se completa con un estudio comparado de Anna Lorenzetti sobre la situación jurídica de las personas LGTBI en diversos Estados europeos. En la segunda parte de la obra se analizan temas específicos que presentan especial interés para el colectivo LGTBI. María Díaz Crego aborda la discriminación por orientación sexual; Miguel Ángel Presno Linera se ocupa del discurso del odio contra las minorías sexuales; Pilar Benavente examina el registro y la filiación en parejas LGTBI; Francisco Javier Matia Portilla se pregunta si sería conveniente regular la gestación subrogada en nuestro país; y finalmente Antonio Arroyo Gil concluye con una reflexión jurídica sobre la intersexualidad. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE PERSONAS LGTBI FRANCISCO JAVIER MATIA PORTILLA ASCENSIÓN ELVIRA PERALES ANTONIO ARROYO GIL Directores monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA Francisco Javier Matia Portilla Ascensión Elvira Perales Antonio Arroyo Gil Directores monografías LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE PERSONAS LGTBI LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE PERSONAS LGTBI COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga Jorge a. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México José raMón Cossío díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM owen Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU) José antonio garCía-CruCes gonzáLez Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED Luis LóPez guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid ángeL M. LóPez y LóPez Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Marta Lorente sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Javier de LuCas Martín Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia víCtor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid FranCisCo Muñoz Conde Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla angeLika nussberger Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) HéCtor oLasoLo aLonso Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) LuCiano PareJo aLFonso Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid toMás saLa FranCo Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia ignaCio sanCHo gargaLLo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España toMás s. vives antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia rutH ziMMerLing Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE PERSONAS LGTBI FRANCISCO JAVIER MATIA PORTILLA ASCENSIÓN ELVIRA PERALES ANTONIO ARROYO GIL Directores Autores Ignacio Álvarez Rodríguez Antonio Arroyo Gil Pilar Benavente Moreda María Díaz Crego José Díaz Lafuente Anna Lorenzetti Francisco Javier Matia Portilla Miguel Ángel Presno Linera Francisco M. Ruiz-Risueño Montoya tirant lo blanch Valencia, 2019 Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. © VV.AA. © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:[email protected] www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-910-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: [email protected]. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf Índice ABREVIATURAS .................................................................................... 15 INTRODUCCIÓN .................................................................................. 17 ESTUDIOS DE DERECHO INTERNACIONAL Y COMPARADO LA ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS Y LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS LGTBI: NUEVOS AVANCES Y DESAFÍOS DE SIEMPRE ........................................................................................... 23 IGNACIO ÁLVAREZ RODRÍGUEZ 1. INTRODUCCIÓN ....................................................................... 23 2. LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS LGTBI EN GENERAL ... 24 2.1. Alcance ................................................................................. 25 2.2. Avances y retrocesos ............................................................. 26 3. LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS LGTBI EN EL MARCO DE NACIONES UNIDAS ............................................................. 30 3.1. Mecanismos de protección basados en la Carta de Naciones Unidas .................................................................................. 30 3.1.1. Introducción .............................................................. 30 3.1.2. El Consejo de Derechos Humanos y el Examen Periódico Universal ............................................................ 35 3.1.3. El Consejo de Derechos Humanos y el Experto Independiente sobre Orientación Sexual e Identidad de Género ....................................................................... 36 3.2. Mecanismos de protección basados en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ............................................... 40 3.2.1. Comité de Derechos Humanos .................................. 40 3.2.2. Comité contra la Tortura ........................................... 49 3.3. Otros mecanismos de protección........................................... 51 3.3.1. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ................................................... 51 3.3.2. Secretaría General ...................................................... 53 4. BALANCE DE URGENCIA ......................................................... 54 4.1. Balance general ..................................................................... 54 4.2. Prospectiva de futuro ............................................................ 56 5. CONCLUSIONES ........................................................................ 60 6. BIBLIOGRAFÍA CITADA ............................................................. 61 8 Índice AVANCES EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS LGBTI EN LA UNIÓN EUROPEA ...... 67 JOSÉ DÍAZ LAFUENTE 1. CUESTIONES PRELIMINARES. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: ADN DE LA UNIÓN EUROPEA .............................................................................................. 67 2. ANÁLISIS DE LAS DINÁMICAS INSTITUCIONALES EN LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA DE IGUALDAD DE LAS PERSONAS LGBTI ....................................................................... 72 3. ESTUDIO DE LOS PRINCIPALES AVANCES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE IGUALDAD DE LAS PERSONAS LGBTI ....................................................................... 77 3.1. La libre circulación de personas: motor para el progresivo reconocimiento del matrimonio igualitario en los Estados miembros .............................................................................. 79 3.2. Los avances en la prohibición de la discriminación a las personas LGBTI en el ámbito sociolaboral a la luz de la Directiva 2000/78/EC de Igualdad de Trato en el Empleo y la Ocupación ................................................................................... 82 3.2.1. La protección de las personas tránsgenero en el Derecho sociolaboral de la Unión Europea ....................... 83 3.2.2. El reconocimiento de la orientación sexual como motivo de discriminación en el Derecho sociolaboral de la UE ......................................................................... 88 3.3. Análisis del progresivo reconocimiento de la protección internacional por motivos de orientación sexual e identidad de género en la UE ..................................................................... 91 4. CONSIDERACIONES FINALES. RETOS PENDIENTES PARA LA IX LEGISLATURA DEL PARLAMENTO EUROPEO ............ 96 5. BIBLIOGRAFÍA CITADA ............................................................. 98 LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS LGBT EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS ...... 101 FRANCISCO M. RUIZ-RISUEÑO MONTOYA 1. INTRODUCCIÓN ....................................................................... 101 2. LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS TRANSEXUALES .......... 103 2.1. El derecho de las personas transexuales al reconocimiento de su nueva identidad sexual y al matrimonio. Sobre la posibilidad de someter el reconocimiento jurídico de la identidad de género de las personas transexuales a ciertas condiciones ..... 103 2.2. Transexualidad y filiación ..................................................... 120 9 Índice 2.3. El derecho de las personas transexuales a no ser discriminadas en las relaciones paterno-filiales ...................................... 121 3. LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS HOMOSEXUALES ........ 122 3.1. El derecho a la libertad sexual............................................... 122 3.2. El derecho de las personas homosexuales a no ser discriminadas en las relaciones paterno-filiales ...................................... 129 3.3. El matrimonio como límite a la equiparación en derechos entre las parejas homosexuales y heterosexuales ....................... 129 3.4. Parejas homosexuales y derecho al matrimonio .................... 141 3.5. El derecho de las parejas homosexuales a la vida familiar. El derecho de las parejas homosexuales a su reconocimiento jurídico ................................................................................. 143 3.6. El derecho de las personas homosexuales a adoptar .............. 152 3.7. Parejas homosexuales y filiación ........................................... 162 4. EL DERECHO DEL COLECTIVO LGBT A MANIFESTARSE .... 163 5. EL DERECHO A NO SER AGREDIDO POR LA CONDICIÓN SEXUAL LGBT ............................................................................. 173 6. LIBERTAD DE EXPRESIÓN SOBRE TEMAS LGBT ................... 176 7. OBJECIÓN DE CONCIENCIA CONTRA PERSONAS LGBT .... 183 8. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DIGNIDAD DE LAS PERSONAS LGBT ............................................................................................ 185 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS LGBTI DESDE LA PERSPECTIVA COMPARADA: ITALIA, FRANCIA, ALEMANIA ....................................................................................... 195 ANNA LORENZETTI 1. INTRODUCCIÓN ....................................................................... 195 2. EL RECONOCIMIENTO LEGAL DE LOS DERECHOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR (UNIONES Y/O MATRIMONIOS) Y PARENTALIDAD ............................................................................. 197 2.1. Las garantías de las parejas homosexuales, entre equiparación al matrimonio y “doble binario” ................................... 197 2.2. La parentalidad homosexual: entre el reconocimiento y el rechazo de un “hecho” ............................................................. 201 3. LAS GARANTÍAS ANTIDISCRIMINATORIAS POR RAZÓN DE ORIENTACIÓN SEXUAL EN EL ÁMBITO LABORAL Y EN EL CONTEXTO DEL MERCADO DE LOS SERVICIOS ............. 208 3.1. El reconocimiento de las condiciones trans e intersex............ 213 3.2. La condición intersexual y la seguridad jurídica .................... 226 4. LAS GARANTÍAS PENALES: HOMO-BI-TRANS-INTER-FO- BIA Y CRÍMENES DE ODIO ....................................................... 230 5. CONCLUSIONES ........................................................................ 233 16 Abreviaturas PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. RDGRN Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado RRC Reglamento de Registro Civil SAP Sentencia de Audiencia Provincia SJPI Sentencia del Juzgado de Primera Instancia STC Sentencia del Tribunal Constitucional STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea STS Sentencia del Tribunal Supremo TC Tribunal Constitucional TC Tribunal Constitucional español TCF Tribunal Constitucional Federal alemán TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea TRHA Técnicas de Reproducción Humana Asistida UE Unión Europea INTRODUCCIÓN La aparición de este libro ha sido, en cierta medida, inesperada. Es un resultado de difusión vinculado con el Proyecto estatal de investigación DER2016-75993-P titulado España ante Europa: retos nacionales en materia de derechos fundamentales (AEI/FEDER, UE), que no estaba previsto en la Memoria Técnica inicialmente presentada, no porque las cuestiones en él tratadas no tengan evidente interés, sino porque en su día se optó por centrar la mirada en otras más novedosas, como eran la realización de un estudio comparado entre diversos países europeos en relación con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, o un análisis sobre las facetas del derecho al proceso debido que en España han planteado más problemas a la vista de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. Es verdad que estaba previsto incorporar alguna de las cuestiones aquí abordadas en otra publicación colectiva más general, vinculada con las nuevas manifestaciones del derecho a la vida privada y familiar del artículo 8 CEDH, que verá la luz próximamente, sin embargo, en una de las primeras reuniones de coordinación del grupo de investigación se planteó, y acordó, dedicar un volumen autónomo a los llamados derechos LGTBI, en atención a su unidad conceptual e indudable interés. Y es que aunque existen bastantes publicaciones individuales sobre aspectos concretos, lo cierto es que no son abundantes los trabajos transversales sobre esta temática. Uno de los más ambiciosos, en extensión y profundidad, fue coordinado precisamente por los mismos directores de la presente obra. Aludimos al monográfico de la Revista General de Derecho Constitucional (número 17) sobre “El movimiento LGTB en perspectiva constitucional”, publicado en 2013. La intención era retomar este trabajo colectivo, volver a fijar nuestra mirada en los aspectos más actuales o controvertidos, y ofrecer al lector una nueva reflexión crítica sobre ellos. Éramos conscientes de que no podríamos retomar todos sus contenidos, porque una cosa es coordinar una publicación electrónica, no sometida a costes de edición, y otra, bien distinta, impulsar un libro impreso, que debe ser moderado en lo que atañe tanto al coste de impresión como a una extensión razonable. 18 Fco. Javier Matia Portilla, Ascensión Elvira Perales y Antonio Arroyo Gil Por esta razón hemos reducido muy seriamente el número de aportaciones y alterado, en ocasiones, algunos de los temas tratados. La primera parte de la obra se dedica al análisis de la protección de los derechos LGTBI por parte de la ONU, la Unión Europea y el Consejo de Europa. Como ya ocurriera en 2013, Ignacio Álvarez Rodríguez, José Díaz Lafuente y Francisco Ruiz-Risueño Montoya, han vuelto a demostrar su generosidad al abordar el examen actualizado de estas materias. Esta primera parte se completa con un estudio de Derecho estatal europeo comparado, que ha sido abordado por Anna Lorenzetti. Esta mirada comparada sobre el Derecho extranjero nos ha parecido más razonable que encargar, como hicimos en 2013, informes particulares sobre diversos Estados (Francia, Alemania, Italia, México, Argentina y Brasil). La segunda parte de la obra aborda diversos temas específicos. Alguno de ellos, como es la discriminación por orientación sexual, del que se ocupa María Díaz Crego, ya fue tratado con anterioridad, pero se ha optado ahora por incluir otros que hoy en día son más actuales, dejando de lado algunas cuestiones que ya son, por fortuna, más pacíficas entre nosotros. Esto ocurre, por ejemplo, con el matrimonio igualitario, al que se dedicaron en aquel número monográfico un estudio y cinco comentarios jurisprudenciales. Tenemos el honor de contar con el responsable de ese estudio, Miguel Ángel Presno Linera, que ahora ha centrado su mirada en el discurso del odio contra las minorías sexuales. También nos sigue acompañando en esta aventura Pilar Benavente Moreda, que centra ahora su mirada en el registro y filiación en parejas LGTBI. Y dos de los responsables de esta obra, Francisco Javier Matia Portilla y Antonio Arroyo Gil, se ocupan ahora de dos cuestiones novedosas, como son la gestación subrogada y la intersexualidad. Esta breve descripción sirva para introducir los contenidos de la obra que el lector tiene ahora entre sus manos. Aunque aquí podría ponerse punto y final a la presente introducción, debemos añadir que se había previsto una aportación más sobre las discriminaciones basadas en la identidad sexual, que, finalmente, por problemas de salud de la compañera que en esta ocasión había asumido su autoría, no ha podido ser entregada. Dado que la elaboración de esta obra colectiva se ha dilatado durante bastante más tiempo del previsto en su día, los directores hemos optado por enviar sin más trámite los trabajos a 19 Introducción imprenta. Hemos primado así la novedad y el interés de las cuestiones aquí tratadas, siendo conscientes de que se podrían haber abordado otras muchas que sí fueron objeto de tratamiento en el estudio colectivo al que ya se ha hecho referencia. Finalmente, dado que este trabajo se vincula con un proyecto estatal de investigación, debemos agradecer muy especialmente a los colegas que no forman parte del mismo el tiempo y la dedicación que le han dedicado. Debe así constar nuestro expreso y sentido agradecimiento a María Díaz Crego, Pilar Benavente, José Díaz Lafuente, Francisco Ruiz Risueño y Miguel Presno Linera. Es un honor que hayan aceptado, nuevamente, acompañarnos en esta aventura editorial. Reconocimiento que debe extenderse al resto de los autores que impulsaron una propuesta científica que ha contado con el respaldo del Estado español. Asimismo, al Instituto de Estudios Europeos que ha colaborado en la edición de la presente obra. Y también, cómo no, a la editorial Tirant lo Blanch, que, una vez más, vehicula la difusión de resultados de nuestro Proyecto de investigación. Queremos subrayar que hemos decidido remitir este volumen a imprenta en el Día Internacional contra la Homofobia, la Transfobia y la Bifobia. En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve Francisco Javier Matia Portilla, Ascensión Elvira Perales Antonio Arroyo Gil ESTUDIOS DE DERECHO INTERNACIONAL Y COMPARADO LA ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS Y LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS LGTBI: NUEVOS AVANCES Y DESAFÍOS DE SIEMPRE IGNACIO ÁLVAREZ RODRÍGUEZ Universidad Complutense de Madrid 1. INTRODUCCIÓN En el año 2013 se publicó un trabajo que versaba sobre la protección de los derechos de la personas LGTBI en el marco de la ONU1. El objeto de estas líneas es ofrecer un estudio que actualice y analice las principales decisiones y medidas que se han adoptado por parte de dicha organización internacional en la materia2. Para ello, y una vez 1 ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, Ignacio: “La Organización de las Naciones Unidas y el derecho a la no discriminación por motivo de orientación sexual e identidad de género: apuntes para un debate”. En Revista General de Derecho Constitucional 17 (2013), pp. 1-30. Dentro de la doctrina española destaca el trabajo de MONEREO ATIENZA, Cristina: Diversidad de género, minorías sexuales y teorías feministas. Dykinson, Madrid, 2015; también puede verse BILBAO UBILLOS, Juan María; y MORETÓN TOQUERO, María Aranzazu; “Protección de los derechos humanos en España. Marco normativo”. En Rey Martínez, Fernando (dir).: Los derechos humanos en España: un balance crítico. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 29-33. Por lo demás, España lidera en primera posición el ranking internacional que elabora Equaldex. De una Encuesta realizada a treinta y nueve países por el Pew Research Center, el 88% de la población española respondió afirmativamente a la pregunta: “¿Debe la sociedad aceptar la homosexualidad?” (el 11% respondió que no). Además, cumplimos con otros indicadores que nos llevan a auparnos a esa posición (matrimonio homosexual legalizado; adopción de parejas del mismo sexo permitida; la discriminación contra las personas LGTBI está prohibida al máximo nivel, siendo considerada agravante penal; se permite el cambio de sexo-género de la persona incluso sin cirugía de por medio; y así un largo etcétera). Vid. http://www.equaldex.com/ region/spain (consultado el 15 de junio de 2019). 2 Vid. PEÑA DÍAZ, Francisco de Asís: La lucha que no cesa. Los derechos del colectivo LGTBI como derechos humanos. Tirant lo Blanch, Valencia, 2018. Una 24 Ignacio Álvarez Rodríguez que se exponga brevemente el estado de la cuestión de los derechos de las personas LGTBI a nivel mundial, se procederá siguiendo un triple esquema: en primer lugar se abordan los mecanismos de protección de los derechos humanos basados en la Carta de Naciones Unidas; en segundo lugar se hará lo propio con los mecanismos de protección de los derechos humanos basados en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y finalmente en tercer lugar se estudiará la labor adicional de promoción y protección de otros organismos y agencias. De este triple análisis se deduce un balance de urgencia y una modesta guía-prospectiva de futuro, al que le siguen las consabidas conclusiones. 2. LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS LGTBI EN GENERAL Desde el año 2013 hasta la actualidad los derechos de las personas LGTBI viven una situación un tanto esquizofrénica, si se permite la expresión. El principal motivo es que tantos avances se observan como retrocesos se constatan a lo largo y ancho del globo, y además de forma simultánea3. Mientras que el movimiento LGTBI ha ido rompiendo barreras y conquistando avances y derechos a nivel global, cuando se acude al detalle que ofrecen ciertos países la cuestión se ve contribución colectiva con abundante información puede verse en HELLUM, Anne (ed): Human Rights, Sexual Orientation and Gender Identity. Routledge, Oxon-New York, 2017. Desde la doctrina internacional puede verse ALSTON, Philip; y GOODMAN, Ryan; International Human Rights, Oxford University Press, Oxford, 2013, especialmente pp. 220 y ss. Desde un plano general, estudiando los valores que hay detrás de estas reivindicaciones son interesantes las reflexiones de CLIFFORD, Jarlath; “Equality”. En Shelton, David (ed.); The Oxford Handbook of International Human Rights Law. Oxford University Press, Oxford, 2013, pp. 420-445; y de CAROZZA, Paolo: “Human Dignity”. En Shelton, David (ed.); The Oxford Handbook of International Human Rights Law, Oxford University Press, Oxford, 2013, pp. 345-359. 3 Aunque es un asunto discutido y discutible, la doctrina apunta a tres como las causas de persecución de la comunidad LGTBI: la cultura patriarcal; la configuración jerárquica y binaria del género; y el patrón heteronormativo de las relaciones afectivo-sexuales. Vid. DÍAZ LAFUENTE, José: Asilo y refugio por motivos de orientación sexual e identidad de género. Congreso de los Diputados, Madrid, 2016, p. 30 y ss. 25 La organización de Naciones Unidas y los derechos de personas LGTBI… empañada por atropellos varios4. Aun así, una cosa se antoja meridiana: la tendencia global a la liberalización es un hecho contrastado (al menos en lo que se puede denominar mundo occidental)5. 2.1. Alcance Precisamente en ese mundo occidental se observa una ampliación del alcance de estos derechos, que se manifiesta en la cantidad de siglas que enumera el conocido acrónimo. Es importante hacer notar que en su origen, la expresión englobaba a la comunidad de personas lesbianas, gays, transexuales y bisexuales (LGTB). Pero a medida que ha ido pasando el tiempo, a medida que la diversidad ha ido tomando cuerpo, y a medida que se ha profundizado y desarrollado su mundo y sus peculiaridades, el acrónimo no ha hecho sino crecer, lo cual implica ciertos disenso a la hora de referirse a estos colectivos. El que suele ser más leído es LGTBI (Lesbianas, Gays, Transexuales, Bisexuales e Intersexuales). Pero también se ha visto LGTBIQ (Lesbianas, Gays, Transexuales, Bisexuales, Intersexuales y Queers) y su versión evolucionada e inclusiva en forma de LGTBIQ+. También se ha visto el LGTBQIA+, con la “A” en plena discusión: para unos significa asexual; para otros, significa agénero; para los de más allá puede ser aliado. También se ha leído LGBQTIIA (Lesbiana, Gay, Bisexual, 4 La doctrina identifica hasta tres etapas dentro de las reivindicaciones del movimiento. Un primer momento que tiene lugar a partir de las décadas de los setenta-ochenta del pasado siglo, donde se reivindica la autonomía y la libertad en el ámbito privado (despenalización de la homosexualidad). Una segunda que se inaugura en los años noventa, donde la lucha se centra en la igualdad y la no discriminación en el ámbito público (estrategia antidiscriminatoria). Y la tercera, que es la que se estaría desarrollando en la actualidad y que podría llamarse “de iguales derechos y reconocimiento público” (matrimonio, adopción). Todo esto tiene, como bien sabemos, su cuota de críticos, tanto desde dentro del movimien- to (“son instituciones puramente burguesas que le hacen el juego al sistema”) como desde fuera (“el matrimonio es y sólo es para parejas heterosexuales”). Vid. MONEREO ATIENZA, Cristina: Diversidad…, cit., p. 69 y ss. 5 Vid. PINKER, Steven: En defensa de la Ilustración. Paidós, Barcelona, 2018, p. 280 y ss. Específicamente sobre la materia que nos ocupa, vid. VOSS, M. Joel: “Contesting Sexual Orientation and Gender Identity at the UN Human Rights Council”. En Human Rights Review 19 (2018), pp. 1-22; y TIRADO CHASE, Anthony: “Human rights contestations: sexual orientation and gender identity”. En The International Journal of Human Rights 20 (2016), pp. 703-723. 32 Ignacio Álvarez Rodríguez de octubre de 2014, sobre Derechos humanos, orientación sexual, e identidad de género, donde se eleva una petición a dicho Alto Comisionado para que actualice el Informe18. En menos de un año el ACNUDH cumple el encargo y evacua el texto “Discriminación y violencia contra las personas por motivos de orientación sexual e identidad de género”, presentado al propio Consejo el 4 de mayo de 201519. El nuevo Informe es, si cabe, más detallado y exhaustivo que el primero. Una vez da cuenta de las principales normas que imperan en la materia —recordemos, fundamentalmente centradas en proteger a las personas de todo tipo de violencia, de prevenir la tortura y cualesquiera malos tratos, de despenalizar legislativamente la homosexualidad, de derogar toda ley que castigue a las personas por su orientación sexual y/o identidad de género, de proteger a las personas de sufrir cualquier discriminación por estos motivos, así como de proteger los derechos fundamentales básicos de estos colectivos (libre expresión, libre asociación, libre reunión, y libre participación en la dirección de los asuntos públicos)— aborda dos grandes ámbitos. En primer lugar, el de la violencia homofóbica y transfóbica, dando cuenta de hechos y casos concretos acaecidos en diferentes países. Se abre un rayo de esperanza al final del apartado, toda vez que constata diversos progresos en la materia. En segundo lugar, el de la discriminación; aquí opera de forma similar: narra primero sucesos concretos y posteriormente hace balance de conjunto, donde destaca diversas despenalizaciones de estas conductas, modificaciones constitucionales concretas para introducir prohibiciones de discriminación específicas, y una miríada de iniciativas que van desde protocolos de actuación en sede judicial donde se ventilen este tipo de casos, hasta medidas específicas laborales que pretenden proteger a los miembros de estos colectivos, pasando por diversos programas contra el acoso y la persecución en escuelas, fábricas, y diversos ámbitos públicos y privados. El Informe finaliza con tres tipos de conclusiones y recomendaciones; unas dirigidas a los Estados; otras dirigidas a las llamadas 18 La Resolución puede leerse aquí: https://www.ohchr.org/SP/hrbodies/hrc/pages/ documents.aspx (consultado el 15 de julio de 2019). 19 El Informe se ha leído aquí: www.acnur.org/5b6c527b4.pdf (consultado el 5 de junio de 2019). 33 La organización de Naciones Unidas y los derechos de personas LGTBI… “Instituciones nacionales de derechos humanos”; y las restantes encaminadas a hacer saber al Consejo que el ACNUDH sigue dispues- to a trabajar en la causa. Las que tienen mayor relevancia son, sin duda, las que se dirigen a los Estados. Para combatir la violencia recomienda, entre otras medidas, que “a) Promulguen leyes sobre los delitos motivados por prejuicios que establezcan la homofobia y la transfobia como factores agravantes a los efectos de la determinación de las penas; b) Investiguen sin demora y de manera exhaustiva los incidentes de violencia motivada por el odio y de tortura de personas LGBT, exijan responsabilidades a los autores y proporcionen reparación a las víctimas; c) Recaben y publiquen datos sobre el número y los tipo s de incidentes registrados, velando al mismo tiempo por la seguridad de los denunciantes; d) Prohíban la incitación al odio y la violencia por motivos de orientación sexual e identidad de género, y exijan responsabilidades a quienes pronuncien esos discursos de odio”20. Para combatir la discriminación, recomienda a los Estados, por ejemplo, “a) Revisar las leyes penales para destipificar las conductas sexuales consentidas entre personas del mismo sexo y otros delitos utilizados para detener y castigar a personas por su orientación sexual y su identidad o expresión de género; ordenar una moratoria inmediata sobre los enjuiciamientos conexos; y eliminar los antecedentes penales de quienes hayan sido declarados culpables de dichos delitos; b) Derogar las denominadas leyes “antipropaganda” y cualquier otra 20 Otras de las medidas que proponen llaman a los Estados a que: “e) Familiaricen al personal responsable de hacer cumplir la ley y a los jueces con los enfoques sensibles a las cuestiones de género para tratar las vulneraciones motivadas por la orientación sexual y la identidad de género; f) Velen por que la policía y los funcionarios de prisiones reciban la capacitación necesaria para proteger la seguridad de las personas LGBT presas, y exijan responsabilidades a los funcionarios estatales que participen o sean cómplices en incidentes de violencia; g) Prohíban las terapias de “conversión”, los tratamientos involuntarios, la esterilización forzada y los exámenes genitales y anales forzados; h) Prohíban los procedimientos innecesarios desde el punto de vista médico en niños intersexuales; i) Velen porque no se devuelva a ninguna persona que huya de la persecución por su orientación sexual o identidad de género a un territorio donde su vida o libertad estarían amenazada s y por que las leyes y las políticas de asilo reconozcan que la persecución por la orientación sexual o la identidad de género puede ser un motivo válido para una solicitud de asilo; y eliminen los interrogatorios intrusivos e inapropiados sobre las historias sexuales de los solicitantes de asilo y sensibilicen al personal que trata con los refugiados y los solicitantes de asilo”. 34 Ignacio Álvarez Rodríguez ley que imponga restricciones discriminatorias a la libertad de expresión, asociación y reunión; c) Velar por que la legislación contra la discriminación incluya la orientación sexual y la identidad de género entre los motivos prohibidos de discriminación y proteja también a las personas intersexuales contra la discriminación”21. Por lo demás, el Consejo de Derechos Humanos ha auspiciado diversas acciones e iniciativas adicionales. Destacar a título de ejemplo la Declaración Pública Poner fin a la violencia y a la discriminación contra las personas lesbianas, gais, bisexuales, trans e intersex, de septiembre de 201522, donde recuerda a los Estados más olvidadizos que la Organización está de su lado y podrá ayudarles en el proceso de 21 También aboga por: “d) Integrar el análisis de las vulneraciones motivadas por la orientación sexual y la identidad de género en los planes de acción nacionales para asegurar la coordinación y la asignación de recursos adecuados a las actividades conexas, la rendición de cuentas de los autores y la reparación de las víctimas; e) Sensibilizar a los profesionales de la salud en cuanto a las necesidades sanitarias de las personas LGBT e intersexuales, en particular en los ámbitos de la salud y los derechos sexuales y reproductivos, la prevención del suicidio y el asesoramiento sobre el VIH/SIDA y los traumas; f) Establecer normas nacionales sobre la no discriminación en la educación; elaborar programas contra el acoso y crear líneas telefónica s y otros servicios de ayuda a las personas jóvenes LGBT y a las que muestran una disconformidad de género; y proporcionar una educación sexual integral adecuada en función de la edad; g) Velar por que las políticas sobre la vivienda no discriminen a los inquilinos por motivos de orientación sexual o identidad de género; y establecer centros de acogida para las personas LGBT sin hogar, prestando una atención específica a los jóvenes, a las personas de edad y a las que se encuentran en situaciones de emergencia; h) Reconocer, por ley a las parejas del mismo sexo y a sus hijos, de modo que las prestaciones tradicionalmente concedidas a las parejas casadas —como las relacionadas con las pensiones, los impuestos y la herencia— se concedan en términos no discriminatorios; i) Expedir, a quienes los soliciten, documentos legales de identidad que reflejen el género preferido del titular, eliminando los requisitos abusivos, como la esterilización, el tratamiento forzado y el divorcio; j) Financiar campañas públicas de educación contra las actitudes homofóbicas y transfóbicas, y combatir la difusión de imágenes negativa s y estereotípicas de las personas LGBT en los medios de comunicación; k) Velar por que se consulte a las personas LGBT e intersexuales y a las organizaciones que las representan en relación con la legislación y las políticas que afecten a sus derechos”. 22 Se ha leído aquí: http://www.unaids.org/es/resources/presscentre/pressreleaseandstatementarchive/2015/september/20150929_LGBTI (consultado el 5 de junio de 2019). 35 La organización de Naciones Unidas y los derechos de personas LGTBI… erradicar de sus usos, costumbres y legislaciones el castigo de la sexualidad e identidad contramayoritaria. 3.1.2. El Consejo de Derechos Humanos y el Examen Periódico Universal Junto a esta labor, se debe hacer alusión a una de las grandes funciones que cumple el propio Consejo: la realización del llamado Examen Periódico Universal (EPU), un análisis de los expedientes de derechos humanos de todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas23. En él se ofrece la oportunidad a cada Estado de exponer qué medidas ha adoptado para mejorar la situación de los derechos humanos en el país. Resulta indiscutible que su objetivo final es mejorar la situación de derechos humanos en todos los países y abordar sus violaciones donde quiera que se produzcan. ¿Qué podemos destacar en lo que hace a la protección de las personas LGTBI? En la actualidad, el EPU se encuentra en pleno Tercer Ciclo (2017- 2021), por lo que podemos ofrecer algunas pautas de los países que recientemente han sido objeto de evaluación (refiriéndonos exclusivamente a la orientación sexual y la identidad de género)24. De ese modo, podemos traer el caso de Liechenstein (Informe de 2018), cuyo examen ha saludado la reforma legal que se introdujo en 2016 y que enmienda su Código Penal para castigar hasta con dos años de cárcel cualquier tipo de discriminación, así como de incitación pública al odio, entre otros motivos, por orientación sexual. También podemos referirnos al caso de Alemania (Informe de 2018), donde se saluda la creación de diferentes leyes antidiscriminatorias y la puesta en marcha de administraciones específicamente dirigidas a tal fin (por ejemplo, el Organismo Federal contra la Discriminación). En otro eje de coordenadas se sitúa, por ejemplo, el caso de Argentina (Informe de 2017), donde se refieren algunos avances en la materia junto al recordatorio de la existencia y subsistencia de cier- 23 Vid. KOTHARI, Miloon: “From Comission to the Council: Evolution of UN Charter Bodies”. En Shelton, David (ed.); The Oxford Handbook of International Human Rights Law. Oxford University Press, Oxford, 2013, pp. 587-620. 24 La información de este apartado se ha extraído de: https://www.ohchr.org/sp/ hrbodies/upr/pages/uprmain.aspx (consultado el 5 de junio de 2019). 36 Ignacio Álvarez Rodríguez ta violencia institucional contra la comunidad LGTBI que debe ser erradicada. En un supuesto similar se encuentra Ecuador (Informe de 2017), donde conviven las reformas legales que han introducido la tipificación del delito de discriminación por motivo de orientación sexual e identidad de género junto a prácticas tan aberrantes como el internamiento forzoso en “centros de rehabilitación” de personas lesbianas, gays, bisexuales, transgénero e intersexuales. Finalmente destacan los países más avanzados en la materia (efectivamente, los nórdicos/escandinavos). Podemos poner por caso paradigmático Finlandia, donde desde hace algunos años existe una Ley de Reconocimiento Jurídico del Género de los Transexuales, equipada con medios y dotaciones suficientes para realizar las reasignaciones de género por la sanidad pública. El principal problema que observa la Comunidad Internacional, y así lo recoge la ONU (Informe de 2017) es que todavía se exige que las personas sean esterilizadas o estériles como condición para el reconocimiento legal de la reasignación de género. Incluso el mejor escribano echa un borrón. 3.1.3. El Consejo de Derechos Humanos y el Experto Independiente sobre Orientación Sexual e Identidad de Género El Consejo de Derechos Humanos adoptó el 30 de junio de 2016 la Resolución 32/2, de Protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género25. Mediante la misma se crea la figura del Experto Independiente sobre orientación sexual e identidad de género. Su régimen jurídico se puede resumir en tres apuntes, que se cerrarán con un par de reflexiones críticas. En primer término, la figura se ha creado por un periodo de tres años y es elegida por el Consejo de Derechos Humanos (el primer Experto fue el tailandés Vitit Muntarnhorn, cuyo mandato se ha desarrollado del 1 de agosto de 2016 al 1 de octubre de 2017; en la actualidad ostenta el cargo el costarricense Víctor Madrigal-Borloz, desde el 1 de enero de 2018). 25 La Resolución puede leerse aquí: https://www.ohchr.org/SP/hrbodies/hrc/pages/ documents.aspx (consultado el 5 de junio de 2019). 37 La organización de Naciones Unidas y los derechos de personas LGTBI… En segundo término, el mandato específico que se le atribuye se divide en varias áreas. La primera es evaluar la aplicación de los instrumentos internacionales vigentes de derechos humanos relacionados con los medios de superar la violencia y la discriminación contra las personas por motivos de orientación sexual o identidad de género, e identificar las mejores prácticas y las deficiencias. La segunda, alude a concienciar a la población acerca de la violencia y la discriminación contra las personas por motivos de orientación sexual o identidad de género, y determinar y abordar las causas fundamentales de la violencia y la discriminación. La tercera reside en entablar un diálogo con los Estados y otros interesados pertinentes, incluidos los organismos, programas y fondos de las Naciones Unidas, los mecanismos regionales de derechos humanos, las instituciones nacionales de derechos humanos, las organizaciones de la sociedad civil y las instituciones académicas, y celebrar consultas con ellos; instituciones académicas, y celebrar consultas con ellos. La cuarta es trabajar, en cooperación con los Estados, para promover la aplicación de medidas que contribuyan a la protección de todas las personas contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género. La quinta se refiere a hacer frente a las formas múltiples, interrelacionadas y agravadas de violencia y discriminación con que se enfrentan las personas por causa de su orientación sexual o identidad de género. Y la sexta versa sobre organizar, facilitar y apoyar la prestación de servicios de asesoramiento, asistencia técnica, fomento de la capacidad y cooperación internacional en apoyo de las iniciativas nacionales de lucha contra la violencia y la discriminación de las personas por motivos de orientación sexual o identidad de género. En cumplimiento de esas tareas, la Resolución exige del Experto que presente sendos informes anuales al Consejo de Derechos Humanos y a la Asamblea General. En tercer lugar, destacan sus métodos de trabajo. Así, goza de tres grandes herramientas. La primera, la recopilación y estudio de la información que recabe de los diferentes países, gozando de la facultad de transmitirles llamamientos urgentes y denuncias individuales. La segunda, la visita in situ a los países que estime oportuno, especialmente a aquellos que presenten algunas inconsistencias a la hora de proteger a las personas LGTBI. Y la tercera, las recomendaciones generales y particulares que formule a tales Estados. 38 Ignacio Álvarez Rodríguez A pesar de que estamos ante la creación de un mecanismo saludable y necesario, no todos comparten dicha opinión. Sacar adelante la Resolución y sacar adelante el mandato fue muy costoso. De los 47 Estados, 23 votaron a favor, 18 en contra, y 6 se abstuvieron26. Y eso que se consiguió introducir una serie de párrafos en la misma que venían a ser un canto sensible al respeto multicultural27. Lo cierto y verdad es que el Experto Independiente ha seguido adelante con su tarea. Desde su creación hasta la actualidad ha llevado 26 No es casualidad que los países que votaron en contra son países donde se viven realidades muy duras respecto a los derechos humanos en general, y respecto a la situación de la personas LGTBI en particular. Por eso se suele decir —lamentablemente, con razón— que “los derechos de las personas LGBT son de manera casi invariable una piedra de toque de la situación de los derechos humanos en general, y su represión suele tener lugar en el contexto de una represión más amplia”. Vid. REID, Graeme: “Lucha…”, cit., p. 3. Algunos expertos creen que los avances reales se producen más como consecuencia de la acción y presión de diversos movimientos políticos y sociales a favor de estos colectivos que por el hecho de que grandes potencias patrocinen iniciativas como la presente. Así lo ve TIRADO CHASE, Anthony: “Human…”, cit., p. 717. 27 De muestra, varios botones: “Reiterando la importancia de respetar los sistemas de valores culturales y religiosos regionales, así como las particularidades en la manera de considerar las cuestiones de derechos humanos”. “Subrayando la importancia fundamental de respetar los debates pertinentes a nivel nacional sobre cuestiones relacionadas con la sensibilidad histórica, cultural, social y religiosa”. “Deplorando el uso desde el exterior de medidas de presión y coercitivas contra algunos Estados, en particular países en desarrollo, tales como el uso o la amenaza de uso de sanciones económicas o la aplicación de condicionalidad a la asistencia oficial para el desarrollo, con el fin de influir en los debates y los procesos de decisión pertinentes a nivel nacional”. “Preocupado por todo intento de socavar el sistema internacional de derechos humanos tratando de imponer conceptos o nociones relativas a cuestiones sociales, incluida la conducta individual privada, que quedan al margen del marco jurídico de los derechos humanos convenido internacionalmente, y teniendo en cuenta que dichos intentos reflejan un desconocimiento del carácter universal de los derechos humanos”. “Subrayando que la presente resolución debería aplicarse, garantizando al mismo tiempo el respeto del derecho soberano de los países y sus leyes nacionales, las prioridades de desarrollo, los distintos valores religiosos y éticos y los patrimonios culturales de su población, y que debería ser plenamente conforme con los derechos humanos internacionales reconocidos universalmente”. Expertos en la materia dan cuenta de que se puede haber reproducido la lógica del “Choque de civilizaciones” en el Consejo —extrapolable al resto de organismos de derechos humanos de la ONU— por la “imposición de un nuevo catálogo de derechos”. Vid. VOSS, M. Joel: “Contesting…”, cit., p. 19. 39 La organización de Naciones Unidas y los derechos de personas LGTBI… todas y cada una de las tareas exigidas (y alguna más)28. Por razones evidentes de espacio no podemos entrar en profundidad en ellas, pero sí realizar un breve bosquejo. El primer hito reseñable fue el Informe “Diversidad en la humanidad, humanidad en la diversidad”, de 19 de abril de 2017, presentado al Consejo de Derechos Humanos en su 35º periodo de sesiones, celebrado entre el 6 y el 23 de junio de 201729. El siguiente hito es el Informe “Acepta la diversidad e impulsa la humanidad”, de 19 de julio de 2017, presentado a la Asamblea General en su 72º periodo de sesiones30. Después destacan diferentes visitas que ha realizado a otros tantos países. Primero a Argentina, misión que tuvo lugar entre el 1 y el 10 de marzo de 2017 y cuyo Informe final se ha elaborado el 9 de abril de 2018 (y presentado al Consejo de Derechos Humanos en su 38º periodo de sesiones, del 18 al 6 de julio de 2018)31. Después a Georgia, con una visita celebrada entre el 25 de septiembre y el 5 de octubre de 2018, que no tiene todavía Informe de balance pero sí una declaración pública del Experto abogando porque el país adopte todas las medidas necesarias para el reconocimiento de la realidad de las personas LGTBI, así como la legislación necesaria a tal fin32. Y finalmente a Mozambique, misión que ha completado entre el 2 y el 10 de diciembre de 2018, donde, a pesar de que tampoco existe todavía Informe final, ha dejado una declaración pública y exigente para con las autoridades mozambiqueñas, reconociendo sus aciertos e impulsando la voluntad de subsanar errores33. 28 Por poner un ejemplo concreto: el Experto no ha dudado en emitir recientemente una Declaración Pública condenando la violencia global contra comunidad trans. Vid. https://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/DisplayNews. aspx?NewsID=23775&LangID=E (consultado el 15 de julio de 2019). 29 Puede leerse el Informe aquí: https://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/GenderIdentityReport.aspx (consultado el 15 de julio de 2019). 30 Puede leerse el Informe aquí: https://www.ohchr.org/SP/Issues/SexualOrientationGender/Pages/AnnualReports.aspx (consultado el 15 de julio de 2019). 31 Puede leerse aquí: http://acnudh.org/informe-del-experto-independiente-sobre- orientacion-sexual-o-identidad-de-genero-mision-a-la-argentina/ (consultado el 15 de julio de 2019). 32 Puede leerse aquí: https://www.ohchr.org/en/NewsEvents/Pages/DisplayNews. aspx?NewsID=23682&LangID=E (consultado el 15 de julio de 2019). 33 Adelantando que la tarea debe realizarse en cuatro frentes. Primero, que dichas autoridades conozcan y reconozcan la realidad de su población LGTBI; segundo, que investiguen las conocidas como “terapias de conversión”; tercero, que implementen campañas de sensibilización en todos los sectores; y cuarto, que for- 40 Ignacio Álvarez Rodríguez 3.2. Mecanismos de protección basados en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos La ONU goza de una serie de tratados internacionales que protegen específicamente alguno o varios derechos humanos. Cada uno de estos tratados suele llevar aparejado un mecanismo de protección específico, un órgano colegiado formado por miembros de los diferentes países firmantes del correspondiente Tratado. Estos órganos, aunque se asemejan en cierta medida a los tribunales (se habla de que sus resoluciones son jurisprudencia), en puridad son órganos más políticos que jurídicos, sin que sus decisiones sean más vinculantes de lo que el Estado afectado de turno decida34. En esta materia concreta y para al arco temporal consabido destacan en total ocho resoluciones. Seis de ellas decididas por el Comité de Derechos Humanos (mecanismo de protección del PIDCP); y dos ellas decididas por el Comité contra la Tortura (mecanismo de protección del CT)35. 3.2.1. Comité de Derechos Humanos La labor del Comité de Derechos Humanos respecto a la protección de las personas LGTBI continua la senda marcada en los noventa mulen políticas públicas y protocolos en dicho sentido, especialmente legislación anti-discriminación. Puede verse la declaración aquí: https://www.ohchr.org/EN/ NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=24002&LangID=E (consultado el 5 de junio de 2019). 34 Sobre esta cuestión puede verse RODLEY, Nigel S: “The role and impact of treaty bodies”. En Shelton, David (ed.); The Oxford Handbook of International Human Rights Law. Oxford University Press, Oxford, 2013, pp. 621-648. Se calcula que la media de cumplimiento de estas resoluciones viene siendo de menos de la mitad. Vid. FERNÁNDEZ LIESA, Carlos: El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en perspectiva histórica. Aranzadi, Cizur Menor, 2013, p. 453. Al fin y al cabo, “la clave para una mejor protección de los derechos humanos se encuentra en profundizar en el diálogo entre los órganos y los Estados, incidir en la cooperación con estos y movilizar los recursos adecuados”. Así lo afirma OCHOA RUIZ, Natalia: Los mecanismos convencionales de protección de los derechos humanos en Naciones Unidas. Civitas, Madrid, 2004, p. 430. 35 Todas las resoluciones se han consultado aquí: http://juris.ohchr.org/es (consultado el 5 de junio de 2019). 41 La organización de Naciones Unidas y los derechos de personas LGTBI… del pasado siglo36. En el periodo de los últimos cuatro años destacan seis casos, ventilados en 2017 y 2016, donde se alega la vulneración de varios preceptos del Pacto, especialmente los contemplados en los artículos 26 y 2737. Comenzando por 2017, en dicho año se ventilaron los casos C. c. Australia; G. c. Australia; y M.Z.B.M. c. Dinamarca. En el caso C c. Australia (Dictamen aprobado el 28 de marzo de 2017, referencia CCPR/C/119/D/2216/2012) se plantea demanda ante el Comité porque la actora entiende que la denegación de acceso al divorcio a las parejas del mismo sexo por parte de la legislación australiana, siendo el matrimonio contraído legítimamente en el extranjero, es un acto de discriminación por orientación sexual, que atentaría contra dos derechos reconocidos en el Pacto: el derecho de acceso a los tribunales en condiciones de igualdad (para obtener la correspondiente sentencia de divorcio, en lectura conjunta de los artículos 14 y 2 del Pacto)38, y el derecho a la igualdad ante la ley 36 Sigue siendo señero el principal criterio emanado de su jurisprudencia; y es que el artículo 26 PIDCP prohíbe que cualquier persona sea discriminada, también, por motivos de orientación sexual e identidad de género. Este fue el famoso “criterio Toonen” (nombre del primer caso donde lo estableció, en 1994), que se ha mantenido hasta la actualidad. Vid. DÍAZ LAFUENTE, José: “El derecho a la igualdad y a la no discriminación por motivos de orientación sexual”. En CUESTA LÓPEZ, Víctor Manuel; y SANTANA VEGA, Dulce María (coords.); Estado de Derecho y discriminación por razón de género, orientación e identidad sexual. Thomson Reuters, Cizur Menor, 2014, p. 312 y ss. Destaca la labor del Comité ALVENTOSA DEL RÍO, Josefina: “Derechos…”, cit. p. 754 y ss. 37 Artículo 26 PIDCP: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Artículo 27 PIDCP: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”. 38 Artículo 2 PIDCP: “1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opi- 48 Ignacio Álvarez Rodríguez El Comité decide que el caso resulta admisible porque en el de autos se dan circunstancias objetivas diferentes, impugnándose ahora la prohibición de celebrar un piquete en protesta por la ejecución de homosexuales y menores en la República Islámica del Irán (párrafo 8.2). Posteriormente, se pronuncia sobre el fondo del asunto. Y en un razonamiento ya conocido dirá que “El Comité señala que el permiso para celebrar el piquete propuesto por el autor se negó exclusivamente porque, dado el tema que trataba (la promoción del respeto de los derechos humanos de las personas pertenecientes a minorías sexuales), habría provocado una reacción negativa que habría podido llevar a alteraciones del orden público. Al denegarse el permiso no se mencionaron ni el lugar, ni la fecha, ni la duración ni la forma propuestos para la celebración de la reunión. Por tanto, en la decisión del subprefecto del Distrito Administrativo Central de Moscú de 11 de julio de 2008 se negó el derecho del autor a organizar una reunión pública por girar en torno a un tema concreto, lo cual supone una de las injerencias más graves que pueden concebirse con respecto al derecho a la libertad de reunión pacífica. El Comité señala que la libertad de reunión protege a las manifestaciones que promuevan ideas que otras personas pueden considerar molestas u ofensivas y que, en esos casos, los Estados partes tienen la obligación de proteger a quienes participan en ellas en ejercicio de sus derechos de los actos violentos cometidos por terceros. Señala además que la existencia de un peligro general y no especificado de que haya una contramanifestación violenta o la mera posibilidad de que las autoridades no puedan evitar o neutralizar la violencia no bastan para prohibir una manifestación. El Estado parte no ha facilitado al Comité ninguna información en el presente caso que pueda fundamentar su afirmación acerca de la posibilidad de una “reacción negativa” de otros miembros de la opinión pública al piquete propuesto por el autor, que la policía no habría sido capaz de impedir en el adecuado desempeño de su mandato. En tales circunstancias, la obligación del Estado parte era proteger los derechos que el Pacto confiere al autor, no contribuir a suprimirlos. Por este motivo, el Comité concluye que la restricción de los derechos del autor era innecesaria en una sociedad democrática para proteger la seguridad pública, y que vulneró el artículo 21 del Pacto” (párrafo 9.6). Y condena a Rusia al pago de una indemnización adecuada y al resarcimiento de gastos y costas procesales. 49 La organización de Naciones Unidas y los derechos de personas LGTBI… En dicho año, 2013, también se ventiló el caso M.I. c. Suecia (Dictamen de 25 de julio de 2013, referencia CCPR/C/108/D/2149/2012). El caso es muy similar al estudiado arriba, M.Z.B.H c. Dinamarca, solo que ahora el procedimiento de asilo se sigue en Suecia. Y el Comité da la razón a la autora, quien nunca escondió su condición de lesbiana, condición por la que sufrió violaciones reiteradas, malos tratos policiales y persecución por parte de organizaciones estudiantiles islámicas en Bangladesh. Lo hace partiendo de la base que “los homosexuales son estigmatizados en la sociedad de Bangladesh”. El Comité considera que “la existencia de esa legislación fomenta de por sí la estigmatización de las personas lesbianas, gays, bisexuales y transexuales y constituye un obstáculo a la investigación y el castigo de los actos de persecución contra estas personas. El Comité considera que, al decidir sobre su solicitud de asilo, las autoridades del Estado parte se centraron principalmente en las incoherencias y ambigüedades en la exposición de hechos específicos que efectuó la autora. Sin embargo, las incoherencias y ambigüedades mencionadas no son de naturaleza tal como para restar verosimilitud a los riesgos temidos. Habida cuenta de la situación a que se enfrentan las personas pertenecientes a minorías sexuales, de la que se da cuenta en los informes presentados por las partes, el Comité opina que, en el caso particular de la autora, el Estado parte no tomó debidamente en consideración las alegaciones de la autora sobre lo que le ocurrió en Bangladesh a causa de su orientación sexual, en particular los malos tratos sufridos a manos de la policía, al evaluar el supuesto riesgo que correría si regresara a su país de origen. Por consiguiente, en tales circunstancias, el Comité considera que la expulsión de la autora a Bangladesh constituiría una vulneración del artículo 7 del Pacto” (párrafo 7). 3.2.2. Comité contra la Tortura En esta materia destacan dos asuntos, uno de 2017 y otro de 2015. El primero es el caso E.A. c. Suecia; el segundo es el caso J.K. c. Canadá. En el caso E.A. c. Suecia (Dictamen de 11 de agosto de 2017, referencia CAT/C/61/D/690/2015), se plantea un caso bastante similar al anterior. El litigante acude al Comité para solicitar que no sea devuelto por las autoridades suecas al Líbano, toda vez que su condición 50 Ignacio Álvarez Rodríguez de homosexual declarado le reportaría diferentes malos tratos y vejaciones por parte de las autoridades libanesas, especialmente por parte de sus cuerpos y fuerzas del orden. El Comité aplica un test conocido para solventar estos casos y que podríamos resumir en una directriz: incluso aunque estemos en condiciones de afirmar que el país en cuestión viola masivamente los derechos humanos, el actor soporta la carga de la prueba de que en su caso particular el riesgo de sufrir torturas y/o malos tratos es cierto y probable, concreta e individualmente. De lograrlo, tendría derecho al non-refoulement que la Convención le reconoce. El Comité, en una decisión cuestionable, estima que “las alegaciones del autor de que correría un riesgo personal de sufrir un trato contrario al artículo 3 de la Convención son hipotéticas y no van más allá de la pura teoría o sospecha. El Comité concluye que el autor no ha satisfecho la carga de presentar un caso defendible” (párrafo 9.7). Y por ello, “considera que este no ha aportado pruebas suficientes que le permitan llegar a la conclusión de que la expulsión por la fuerza a su país de origen lo expondría a un riesgo previsible, real y personal de tortura en el sentido del artículo 3 de la Convención” (párrafo 10), lo cual le lleva a considerar que su expulsión no vulnera dicho artículo (párrafo 11). En el caso J.K. c. Canadá (Dictamen de 23 de noviembre de 2015, referencia CAT/C/56/D/562/2013) estamos ante un supuesto muy similar aunque con desenlace diferente. El país al que va a ser devuelto el litigante es Uganda, quien alega que de ser extraditado por Canadá se haría en lesión del artículo 3 de la Convención. Es notorio y sabido que la Uganda oficial es un país abiertamente homófobo y así lo hace constar el Comité. De muestra, un botón: “El Comité observa que el Estado parte ha reconocido que la situación del colectivo de personas lesbianas, gays, bisexuales, transgénero e intersexuales en Uganda es problemática y ha empeorado a raíz de la promulgación de la Ley contra la Homosexualidad. El Comité observa también que, a pesar de que esa Ley fue declarada nula por el Tribunal Constitucional en agosto de 2014, el Tribunal basó su decisión en una cuestión de procedimiento (el hecho de que fuese aprobada sin el quórum necesario) y la Ley podría volver a ser presentada en el Parlamento en cualquier momento. El Comité observa, asimismo, que según informaciones de dominio público, tras la promulgación de la Ley, hubo un incremento de los casos de detención arbitraria, extorsión por la policía, desalojo 51 La organización de Naciones Unidas y los derechos de personas LGTBI… y atentado contra la reputación de las personas LGTBI, así como del número de esas personas que se quedaron sin techo. Además, el Comité observa que hay informes que indican que algunas de ellas han sido golpeadas y vejadas por la policía y por los reclusos cuando se encontraban bajo custodia. Así pues, “el Comité considera que el autor podría correr el riesgo de sufrir tortura o malos tratos si fuese devuel- to a Uganda teniendo en cuenta no solo su orientación sexual, sino también su militancia en organizaciones de personas lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e intersexuales y el hecho de que podría ser detenido para responder de los cargos penales que se han presentado contra él” (párrafo 10.5). Por ello declara que la devolución del actor en estas circunstancias vulneraría el artículo 3 de la Convención. 3.3. Otros mecanismos de protección Dentro de los restantes mecanismos de protección que la ONU prevé es de justicia hacer una referencia, por somera que sea, a dos instituciones capitales: el Alto Comisionado para los Derechos Humanos y la Secretaría General. 3.3.1. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) es uno los órganos de Naciones Unidas que más está trabajando en esta materia. Así, podemos destacar algunos hitos que jalonan sus recientes actividades. En concreto tres. El primero es el Informe sobre prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género, presentado al Consejo de Derechos Humanos en 201544. En él destaca que “Si bien se han hecho algunos progresos desde el primer estudio, llevado a cabo en 2011, en general las personas LGBT e intersexuales siguen viéndose afectadas por un cuadro extendido y persistente de malos tratos violentos, acoso y discrimina- 44 Disponible en: http://www.ohchr.org/EN/Issues/Discrimination/Pages/LGB- TUNReports.aspx (consultado el 5 de junio de 2019). 52 Ignacio Álvarez Rodríguez ción en todas las regiones. Estos actos constituyen violaciones graves de los derechos humanos, perpetrados a menudo con impunidad, lo que indica que las disposiciones vigentes para proteger los derechos humanos de las personas LGBT e intersexuales son inadecuadas. Al día de hoy no existe un mecanismo especializado de derechos humanos a nivel internacional que aplique un enfoque sistemático e integral de la situación de los derechos humanos de las personas LGBT e intersexuales”. En el mismo año 2015 tuvo lugar el segundo hito. El ACNUDH celebró una Reunión de Expertos para poner fin a la discriminación de las personas intersexuales, aprobándose finalmente la Ficha de Datos sobre los derechos humanos de las personas intersexuales45. Dicho documento destaca, y creo que con razón, los casos pioneros y punteros de Australia y Malta. Los aussies aprobaron, en 2013, la Enmienda de la Ley sobre la Discriminación Sexual (Orientación sexual, identidad de género e intersexualidad), la primera ley que incluye el estatus intersexual como un motivo prohibido de discriminación per se. El Senado de Australia también ha llevado a cabo una investigación oficial sobre la esterilización forzada o involuntaria de las personas intersexuales. Por su parte, Malta aprobó en 2015 la Ley sobre Identidad de Género, Expresión de Género y Caracteres Sexuales, la primera disposición legislativa que prohíbe la cirugía y el tratamiento de los caracteres sexuales de los menores sin consentimiento informado. Asimismo, prohíbe la discriminación basada “en los caracteres del sexo”. Son buenas muestras de que cuando los Estados quieren, pueden. El tercer hito llega en 2016, cuando el ACNUDH publicó el exhaustivo Vivir Libres e Iguales: Qué están haciendo los Estados para abordar la violencia y discriminación contra las personas lesbianas, gays, bisexuales, transgénero e intersex46, un Informe que se ha convertido (o debería) en una auténtica referencia en la materia. Por la extensión y abundancia de datos, nos quedamos aquí con su principal conclusión: en los últimos tiempos diversas autoridades a lo largo y ancho del planeta han adoptado medidas de “gran alcance” 45 Se han leído aquí: www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/Astepforwardforintersexvisibility.aspx y aquí: www.ohchr.org/EN/Issues/Discrimination/Pages/ LGBTFactSheets.aspx (consultado el 5 de junio de 2019). 46 Se ha leído aquí: https://www.ohchr.org/Documents/Publications/LivingFreeAndEqual_SP.pdf (consultado el 16 de julio de 2019). 53 La organización de Naciones Unidas y los derechos de personas LGTBI… para tratar las violaciones de derechos humanos contra las personas LGBTI, haciéndose eco de más de doscientas medidas en sesenta y cinco países47. 3.3.2. Secretaría General Desde la Secretaría General de Naciones Unidas se han acometido acciones relevantes48. En el año 2014, Ban Ki-moon, el que todavía era Secretario General, publicó un mensaje con ocasión del Día Internacional contra la Homofobia y la Transfobia, el 16 de mayo de 2014, donde defendía que los derechos de las personas LGTB son derechos humanos y que los derechos humanos son derechos de las personas LGTB. Y que estas personas gozan del derecho a vivir sus vidas sin discriminación de ningún tipo y de obtener de poderes públicos y 47 Ejemplos concretos: Argentina garantiza el derecho de acceder a los llamados “tratamientos de afirmación de género”, mientras que Nueva Zelanda o Dinamarca permiten que su ciudadanía elija la “X” en documentos oficiales como el Pasaporte (garantizando el género no binario). Por otro lado, algunos Estados han tomado medidas para reducir el abuso hacia los adultos y niños LGBT e intersexuales en el entorno médico (por ejemplo, Suiza e Irlanda), incluyendo la erradicación de las llamadas terapias de «conversión» y la esterilización forzada (cosa que ha sucedido en Estados Unidos, China y Ecuador, cerrando centros donde se llevaban a cabo). Otros Estados han eliminando las clasificaciones médicas que asumían que la transexualidad era una patología (Sudáfrica). Dos Estados han prohibido la discriminación por motivo de caracteres sexuales/condición intersexual (Australia y Sudáfrica) y otro más ha prohibido las cirugías innecesarias realizadas a los niños intersexuales (Argentina). Diferentes resoluciones judiciales han defendido los derechos de las organizaciones LGTBI tanto pare registrarse como para llevar a cabo las actividades que les son propias, amén de reconocer indemnizaciones a causa de las violaciones de sus derechos (Tailandia, Malasia, o Lituania). Se han dictado diversas ordenanzas locales para perseguir delitos motivados por el odio, y se han llevado acciones de capacitación de funcionarios locales, así como diversas iniciativas educativas (Filipinas, México, Alemania, Argentina, Rusia, Brasil, y Malta). Vid. ALTO COMISIONADO DE NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS: Vivir Libres e Iguales. Organización de Naciones Unidas, Ginebra, 2016, pp. 141 y ss. 48 Vid. JIMÉNEZ RUIZ, José Luis; y MARTÍN CÁCERES, L; “Juicios de Sodoma: argumentos y crónica jurídica”. En Revista Aranzadi Doctrinal 2 (2016), p. 226. A pesar de esto, el Secretario General suele ser criticado por su débil apoyo (“soft-peddling”). Vid. ALSTON, Philip; y GOODMAN, Ryan; International…, cit., p. 228. 54 Ignacio Álvarez Rodríguez particulares un trato igual, garantizando que conduzcan sus vidas en libertad49. El Secretario General no deja de lamentar la realidad que, incluso a día de hoy, se observa en muchos (demasiados) Estados, donde se tipifican como delito conductas sexuales que califican de “desviadas”, y donde se cometen todo tipo de tropelías contra personas LGTBI, desde malos tratos y torturas, hasta acoso en las calles, escuelas y trabajos; desde las llamadas “violaciones correctivas” hasta los más viles asesinatos (en demasiadas ocasiones cerrados sin apenas investigación). El Secretario General ha seguido en la brecha, impulsando y defendiendo los derechos de las personas LGTBI con apoyo explícito a diversas iniciativas, encuentros y conferencias a nivel regional y mundial50. 4. BALANCE DE URGENCIA Llegamos a la parte final, donde se realizará un balance general seguido de una (más que modesta) prospectiva de futuro. 4.1. Balance general En líneas generales, la ONU ha seguido trabajando en pos de lograr que las personas LGTBI puedan disfrutar de los derechos humanos libres de trazas discriminatorias. No puede decirse que se haya quedado cruzada de brazos. Ha reforzado algunos mecanismos existentes, y ha creado otros nuevos tales como el Experto Independiente. 49 La transcripción completa puede verse aquí: http://www.un.org/es/sg/messages/2014/homoday2014.shtml# (consultado el 5 de noviembre de 2018). Incluso defendió el mensaje en público estando en Rusia, ante una nutrida representación diplomática universal con motivo de los Juegos de Invierno de Sochi de 2014. Vid. https://www.youtube.com/watch?v=If7pvU-HFkI (consultado el 5 de junio de 2019). 50 Así lo hizo, por ejemplo, saludando la “Global LGBTI Human Rights Conference”, celebrada en Montevideo, Uruguay, en el año 2016, declarando “estar orgulloso de formar parte de quienes luchan contra la discriminación contra las personas LGTBI”. Vid. https://www.youtube.com/watch?v=yATlpSYXtiw (consultado el 5 de junio de 2019). 55 La organización de Naciones Unidas y los derechos de personas LGTBI… Además, los mecanismos de protección convencionales han ventilado casos a favor de las personas LGTBI cuando han estimado que en Derecho así debía hacerse. La dignidad, la libertad y la igualdad (especialmente en su vertiente de no discriminación) suelen ser los principales valores en los que se basan, cosa que por lo demás es bastante común en el razonamiento jurídico comparado cuando de derechos LGTBI se trata51. Por todo ello el balance es en líneas generales positivo52. No obstante, existen todavía algunas cuestiones pendientes. Diversos sectores doctrinales destacan la falta de consenso internacional para crear una norma jurídica vinculante, un auténtico tratado internacional, en la materia. Los avances se producen a golpe de jurisprudencia. Los Comités realizan una tarea encomiable, pero su eficacia real tiene mucho que ver con eso que Pastor Ridruejo denomina la “movilización de la vergüenza”, con órganos decisores más políticos que jurídicos y con mucho de convencimiento previo de los diferentes Estados para cumplir (o incumplir) los preceptos correspondientes53. Para bien o para mal, el margen de apreciación de los Estados en estas cuestiones sigue siendo amplio54. 51 Vid. SPERTI, Angioletta: Constitutional Courts, Gay rights and sexual orientation equality. Hart Publishing, London, 2017, p. 196. 52 Vid. PIOVESAN, Flavia; y KAMIMURA, Akemi: “Proteção internacional à diversidade sexual e combate à violência e discriminação baseadas a orientação sexual e identidade de gênero”. En Anuario de Derecho Público 1 (2017), pp. 173-190. 53 Vid. PASTOR RIDRUEJO, José Antonio: “La globalización de los derechos humanos: El reto del siglo XXI”. En Revista Europea de Derechos Fundamentales 2 (2003), pp. 19-34; y PASTOR RIDRUEJO, José Antonio: “Prólogo”. En Ochoa Ruiz, Natalia: Los mecanismos convencionales de protección de los derechos humanos en Naciones Unidas. Civitas, Madrid, 2004, pp. 24 y ss. 54 Lo que habría que fortalecer en el orden internacional no es, pues, el poder de los Estados, que ya tienen y en abundancia. Lo que se debe fortalecer es aquello que Ferrajoli define como instituciones de garantía, tanto las primarias (verifican la paz y la seguridad entre Estados), como las secundarias (garantizan esa ley del más débil que son los derechos fundamentales mediante instituciones jurisdiccionales). La falta de unas y otras es la triste realidad actual, a juicio del jurista italiano. Vid. FERRAJOLI, Luigi: Constitucionalismo más allá del Estado. Trotta, Madrid, 2018, p. 41 y ss. 56 Ignacio Álvarez Rodríguez Como posibles alternativas, quizá se podría intentar introducir cláusulas específicas contra la discriminación por orientación sexual e identidad de género en los diferentes Convenios, aunque precisamente esa falta de compromiso compartido daría al traste con la iniciativa55. A lo mejor esa idea recurrente de crear un Tribunal Internacional en Naciones Unidas pueda ayudar a estas personas a ver realmente garantizados sus derechos. El problema que se barrunta aquí es doble: no sólo es más que probable que persista la falta de consenso en su creación; es que incluso si este se lograra, moriría pronto de éxito ante la más que previsible avalancha de demandas56. 4.2. Prospectiva de futuro Para conseguir crear una cierta cultura de respeto a los derechos humanos allá donde la hay solo de modo muy precario, se puede acudir al auxilio de algunas ideas doctrinales, ideas que se están desarrollando en un debate mucho más amplio que aquí sólo podemos apuntar57. 55 Hay algunos autores que creen, por el contrario, que es mejor mantener el listado de derechos humanos razonablemente corto y cuya redacción sea abstracta (que no ambigua). El motivo sería poder crear una “meseta egalitaria”, un mínimo común denominador sobre el cual debatir respecto a los desacuerdos que surjan. Vid. LUKES, S; “Cinco fábulas sobre los derechos humanos”. En Shute, Stephen; y Hurley, Susan (eds); De los derechos humanos. Trotta, Madrid, 1998, p. 46. 56 Así lo asevera PASTOR RIDRUEJO, José Antonio; “La globalización…”, cit., quien considera la idea “absolutamente inviable”, p. 32, defendiendo por el contrario la subsidiariedad: “hacer caer la carga de creación de mecanismos de control en los Estados”, p. 33. Sobre la creación de ese Tribunal Internacional puede verse RODLEY, Nigel S; “The role…”. En Shelton, David (ed); The Oxford…, cit., p. 647; y, especialmente, la tesis de NOWAK, M; “La necesidad de un tribunal mundial”. En Almqvist, Jessica; y Gómez Isa, Felipe (coords.); El Consejo de Derechos Humanos. Oportunidades y Desafíos. Universidad de Deusto, Bilbao, 2006, pp. 57-66, donde apuesta por crear un nuevo Tratado en el marco de la ONU (“Estatuto del Tribunal”), sin afectar a la Carta y/o al resto de Tratados, y con membresía tanto de Estados como de agentes no estatales. 57 En lo que hace a los derechos fundamentales parece que en la actualidad pugnan dos paradigmas. El paradigma sólido, que defiende una interpretación literal de las normas, especialmente las constitucionales, en aras de garantizar la normatividad de las mismas así como la seguridad jurídica y la previsibilidad (sólo son derechos fundamentales los derechos positivados en la Constitución y en los términos que determine). Y el paradigma líquido, metáfora bien conocida 57 La organización de Naciones Unidas y los derechos de personas LGTBI… Un primer ejemplo sería la idea de Liborio Hierro. Para el iusfilósofo, las personas tenemos el derecho moral básico a vivir en un cierto tipo de Estado, a lo que se une la necesidad de un poder coercitivo para garantizar que los Estados son Estados de ese tipo. Es decir, un Estado que garantice la seguridad, la libertad, y la igualdad, que reconozca cierto orden social e internacional en el que los derechos y auspiciada por Zygmunt Bauman que llega al mundo del Derecho, haciendo ahora que los derechos fundamentales sean también aquellos resultantes de la interpretación que los altos tribunales hagan en el marco de un fluido diálogo entre ellos (para el caso español tal extremo lo ejemplificaría, por poner un ejemplo, la STC 198/2012, que reconoce el derecho al matrimonio de las personas homosexuales haciendo decir al artículo 32 CE lo que este en su literalidad no dice). Un representante del primer sector, muy crítico con las tesis del segundo, es VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio: “El constitucionalismo líquido. La dogmática constitucional de los derechos fundamentales del siglo XXI tras 40 años de Constitución Española de 1978”. En Punset Blanco, Ramón (coord.); Álvarez Álvarez, Leonardo (coord.); y Roca Martínez, José María (pr): Cuatro decadas de una Constitución normativa (1978-2018): Estudios sobre el desarrollo de la Constitución Española. Thomson Reuters-Civitas, Cizur Menor, 2018, pp. 31-51. También se puede consultar MATIA PORTILLA, Francisco Javier: “De primacía, derechos y tribunales”, en GORDILLO PÉREZ, Luis (coord.): Constitución española e integración europea. Treinta años de Derecho Constitucional de la integración. Valencia, Tirant lo Blanch, 2018; específicamente sobre la resolución referida, puede verse MATIA PORTILLA, Francisco Javier: “Interpretación evolutiva de la Constitución y legitimidad del matrimonio formado por personas del mismo sexo”. En Teoría y Realidad Constitucional 31 (2013), pp. 541-554. Para conocer a fondo el segundo paradigma puede leerse el trabajo de BUSTOS GISBERT, Rafael: “XV proposiciones generales para una teoría de los diálogos judiciales”. En Revista Española de Derecho Constitucional 95 (2012), pp. 13-63; el de GARCÍA ROCA, Javier: “El diálogo entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los tribunales constitucionales en la construcción de un orden público europeo”. En Teoría y Realidad Constitucional 30 (2012), pp. 183-224; el de LÓPEZ GUERRA, Luis: “El diálogo entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los tribunales españoles. Coincidencias y divergencias”. En Teoría y Realidad Constitucional 32 (2013) pp. 139-158; el de XIOL RÍOS, Juan Antonio: “El diálogo entre Tribunales”, en ASOCIACIÓN DE LETRADOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Tribunal Constitucional y diálogo entre tribunales, Madrid, CEPC, 2013, pp. 11-56; y el de SAIZ ARNAIZ, Alejandro: “Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos: las razones para el dialogo”. En ASOCIACIÓN DE LETRADOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Tribunal Constitucional y diálogo entre tribunales. CEPC, Madrid, 2013, pp. 131-160. 64 Ignacio Álvarez Rodríguez PASTOR RIDRUEJO, José Antonio: “La globalización de los derechos humanos: El reto del siglo XXI”. En Revista Europea de Derechos Fundamentales 2 (2003), pp. 19-34. PASTOR RIDRUEJO, José Antonio: “Prólogo”. En Ochoa Ruiz, Natalia: Los mecanismos convencionales de protección de los derechos humanos en Naciones Unidas, Civitas, Madrid, 2004. PEÑA DÍAZ, Francisco de Asís: La lucha que no cesa. Los derechos del colectivo LGTBI como derechos humanos. Tirant lo Blanch, Valencia, 2018. PINKER, Steven: En defensa de la Ilustración. Paidós, Barcelona, 2018. PIOVESAN, Flavia; y KAMIMURA, Akemi: “Proteção internacional à diversidade sexual e combate à violência e discriminação baseadas a orientação sexual e identidade de gênero”. Anuario de Derecho Público 1 (2017), pp. 173-190. REID, Graeme: “La homofobia como estrategia política”. En Política Exterior 167 (2015), pp. 126-136. REID, Graeme; “Lucha global por los derechos de las personas LGBT”. En Política Exterior 157 (2014), pp. 1-8. RAWLS, John: “Derecho de gentes”. En Shute, Stephen; y Hurley, Susan (eds); De los derechos humanos. Trotta, Madrid, 1998, pp. 47-85. RODLEY, Nigel S.: “The role and impact of treaty bodies”. En Shelton, David (ed.); The Oxford Handbook of International Human Rights Law. Oxford University Press, Oxford, 2013, pp. 621-648. RORTY, Richard: “Derechos humanos: racionalidad y sentimentalidad”. En Shute, Stephen; y Hurley, Susan (eds); De los derechos humanos. Trotta, Madrid, 1998, pp. 117-136. SAIZ ARNAIZ, Alejandro: “Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos: las razones para el dialogo”. En ASOCIACIÓN DE LETRADOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Tribunal Constitucional y diálogo entre tribunales. CEPC, Madrid, 2013, pp. 131-160. SPERTI, Angioletta: Constitutional Courts, Gay rights and sexual orientation equality. Hart Publishing, London, 2017. TIRADO CHASE, Anthony: “Human rights contestations: sexual orientation and gender identity”. En The International Journal of Human Rights 20 (2016), pp. 703-723. VILLÁN DURÁN, Carlos: “Luces y sombras del nuevo Consejo de Derechos Humanos”, En Almqvist, Jessica; y Gómez Isa, Felipe (coords.): El Consejo de Derechos Humanos. Oportunidades y Desafíos, Universidad de Deusto, Bilbao, 2006, pp. 23-36. VILLAVERDE MENÉNDEZ, Ignacio: “El constitucionalismo líquido. La dogmática constitucional de los derechos fundamentales del siglo XXI tras 40 años de Constitución Española de 1978”. En Punset Blanco, Ramón (coord.); Álvarez Álvarez, Leonardo (coord.); y Roca Martínez, José 65 La organización de Naciones Unidas y los derechos de personas LGTBI… María (pr): Cuatro decadas de una Constitución normativa (1978-2018): Estudios sobre el desarrollo de la Constitución Española. Thomson Reuters-Civitas, Cizur Menor, 2018, pp. 31-51. VOSS, M. Joel: “Contesting Sexual Orientation and Gender Identity at the UN Human Rights Council”. En Human Rights Review 19 (2018), pp. 1-22. XIOL RÍOS, Juan Antonio: “El diálogo entre Tribunales”, en ASOCIACIÓN DE LETRADOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Tribunal Constitucional y diálogo entre tribunales. CEPC, Madrid, 2013, pp. 11-56. ZIZEK, Slavoj: El coraje de la desesperanza. Crónicas del año en que actuamos peligrosamente. Anagrama, Barcelona, 2018. AVANCES EN LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS LGBTI EN LA UNIÓN EUROPEA JOSÉ DÍAZ LAFUENTE1 Universidad Complutense de Madrid 1. CUESTIONES PRELIMINARES. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: ADN DE LA UNIÓN EUROPEA La homofobia, la bifobia y la transfobia constituyen uno de los principales desafíos para la lucha social y política por el pleno reconocimiento igualitario, garantista y efectivo de los derechos fundamentales en la Unión Europea. A pesar de que la igualdad haya sido consagrada como un valor jurídico de la UE desde sus orígenes en 19572, de acuerdo con el Eurobarómetro realizado por la Comisión Europea sobre la discriminación existente en la UE, publicado en 2015, casi el 60% de los ciudadanos de la UE considera que la discriminación basada en la orientación sexual y la identidad de género se encuentra muy extendida3. Las personas LGBTI siguen sufriendo discriminación generalizada, violencia y delitos de odio en la Unión Europea por el mero hecho de querer ser, sentir y expresar de forma digna y libre su sexualidad y 1 Trabajo elaborado en el marco de una estancia de investigación realizada en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Ministerio de Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad. 2 El principio de la igualdad de retribución entre hombres y mujeres para un mismo trabajo está consagrado en los Tratados desde 1957. Actualmente queda contemplado en el artículo 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). 3 COMISIÓN EUROPEA: Special Eurobarometer nº 437. Discrimination in the EU In 2015 Report. Octubre de 2015, p. 58. 68 José Díaz Lafuente su género. Y, aunque el 71% de los ciudadanos de la UE esté de acuerdo en que las personas LGBTI deben tener los mismos derechos que las personas heterosexuales y que las personas cisgénero4, de acuerdo con otro estudio realizado por la Agencia Europea de Derechos Fundamentales, el 47% de las personas LGBTI declaran haber sido discriminadas o acosadas y la mitad de las personas encuestadas afirman evitar ciertos lugares públicos por temor a ser acosadas, amenazadas o agredidas por su orientación sexual o por su identidad de género5. Del mismo modo, un reciente informe, publicado en abril de 2018 por las entidades Transgender Europe e ILGA Europa, destaca no solo el aumento de delitos de odio perpetrados contra personas LGBTI, sino también las deficiencias existentes en el Sistema Europeo Común de Asilo para ofrecer protección internacional a las personas perseguidas en terceros países por su orientación sexual o por su identidad de género. Asimismo, el informe subraya los obstáculos a los que tienen que hacer frente las personas transgénero en la UE para el efectivo ejercicio de sus derechos fundamentales6. En este sentido, solo 2 países de la Unión han ilegalizado de forma explícita las controvertidas terapias de conversión por motivos de identidad de género, mientras que en 20 países de la UE se siguen solicitando diagnósticos sobre la salud mental de la persona que quiera solicitar el cambio de género en el registro civil, en 11 de ellos se requiere previamente la interposición de la demanda de divorcio del cónyuge de su mismo género y en 7 Estados miembros de la UE se sigue exigiendo la esterilización previa7. En un contexto como el actual de “policrisis”8 política y socioeconómica por el que atraviesa la UE, de graves desacuerdos entre 4 Ibídem. 5 AGENCIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA: Experiencias de personas LGBT como víctimas de la discriminación y los delitos motivados por prejuicios en la UE y Croacia. Mayo de 2013, p. 1. 6 TRANSGENDER EUROPE, ILGA EUROPE: Trans Rights Europe Map & Index 2018. 21 de abril de 2018. Disponible en: https://tgeu.org/trans-rights- map-2018/ (visitado última vez el 24/02/2019). 7 Ibídem. 8 JUNCKER, JEAN-CLAUDE: Discurso en el acto de investidura como doctor “honoris causa” por la Universidad de Salamanca. Salamanca, 9 de noviembre de 2017. 69 Avances en la protección de los derechos fundamentales de las personas LGBTI… los Estados miembros en cuestiones vinculadas con la defensa de los derechos fundamentales, del consecuente inmovilismo en el seno del Consejo, y del auge de partidos políticos populistas, xenófobos y de extrema derecha, la promoción efectiva y unánime de la igualdad se presenta como un desafío central para evitar exponer el proyecto de integración europea ante un laberinto de difícil salida en el que pueda perderse la razón última que legitima su existencia. De hecho, a lo largo del transcurso de la integración europea, la protección de los derechos fundamentales ha emergido como una dimensión nuclear de la identidad y del funcionamiento de la Unión Europea, no sólo como elemento fundamental del ADN de la UE, común a todos sus Estados miembros9, sino como requisito previo para el acceso de los países candidatos a la UE, así como factor clave de la identidad exterior de la UE en cuanto potencia normativa internacional10. El Tratado de Ámsterdam, firmado en 1997, posibilitó a la UE, por primera vez tras cuatro décadas de existencia, la lucha contra la discriminación sufrida por motivo de la orientación sexual de la persona, convirtiéndose en el primer instrumento jurídico internacional vinculante en prohibir de forma explícita la discriminación homófoba11. La discriminación basada en la identidad de género de la persona, por su parte, fue reconocida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en el asunto P.contra S. y Cornwall County Council de 199612, como un posible motivo de discriminación por razón del 9 MAGEN, AMICHAI: “Cracks in the Foundations: Understanding the Great Rule of Law Debate in the EU”. En Journal of Common Market Studies, vol. 54, nº 5 (2018), p. 1055. 10 MANNERS, IAN: “Normative Power Europe: A Contradiction in Terms?”. En Journal of Common Market Studies, vol. 40, nº 2 (2002). 11 En su artículo 2.7, el Tratado de Ámsterdam, introdujo el siguiente enunciado que modificaba el anterior artículo 6.A del Tratado de la Unión Europea: “Sin perjuicio de las demás disposiciones del presente Tratado y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Comunidad por el mismo, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar medidas adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”. 12 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA. Asunto. P. contra S. y Cornwall County Council, C-13/94, (1996). Así, el Tribunal estimó que “la Di- 70 José Díaz Lafuente sexo de la persona prohibida en la Directiva de 1976 de Igualdad de Trato13. En la actualidad, la protección de los derechos fundamentales, desde una óptica constitucionalista europea, viene consagrada a través de un triple reconocimiento jurídico: como valor que legitima su existencia, como objetivo a conseguir en su agenda política y como principio jurídico que guía el funcionamiento de las Instituciones de la UE, los Estados miembros y la ciudadanía en su conjunto, fundamentando en sí misma el propio orden político europeo moderno. De este modo, en primer lugar, el Tratado de Lisboa consagra la igualdad como un valor jurídico que legitima la existencia de la Unión Europea y como un valor social que caracteriza a la ciudadanía de la Unión. El artículo 2 del Tratado de la Unión Europea (TUE) define como valores sobre los que se asienta la UE el respeto a la dignidad humana, los derechos humanos y la igualdad14. Este artículo debe interpretarse en conjunto con el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en vigor desde la adopción del Tratado de Lisboa en 2009, que establece la taxativa prohibición rectiva es expresión del principio de igualdad, uno de los principios fundamentales del Derecho comunitario. A la vista del objeto y de la naturaleza de los derechos que persigue proteger, el contenido de la Directiva también se aplica a la discriminación basada esencialmente, si no exclusivamente, en el sexo de la persona concerniente. Cuando esta discriminación surge, como en el presente caso, de la reasignación del género de la persona, ésta es tratada de modo menos favorable en comparación con las personas del mismo sexo que pertenecía a la persona antes del proceso de reasignación de género”. 13 En 1976, la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, supuso un paso histórico en la lucha por la igualdad entre mujeres y hombres en la Unión Europea al prohibir la discriminación por razón de sexo en el contexto laboral. 14 UNIÓN EUROPEA. Tratado de Lisboa. Versión Consolidada del Tratado de la Unión Europea. Artículo 2: “La Unión se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres”. 71 Avances en la protección de los derechos fundamentales de las personas LGBTI… de discriminación por, entre otros motivos, el sexo o la orientación sexual de la persona15. En segundo lugar, el respeto a los derechos fundamentales, iguales a todas las personas independientemente de su orientación sexual o de su identidad de género, además, constituye un principio general de la Unión Europea, cuestión que genera dos consecuencias directas en la protección de los derechos de las personas LGBTI en la Unión. Por una parte, como principio general de la Unión, debe informar la interpretación y la aplicación de todos los actos jurídicos y medidas legales adoptados por las Instituciones europeas, prevaleciendo sobre ellos en caso de conflicto. Por otra parte, como principio general del Derecho de la UE consagrado en un Tratado, el principio de no discriminación activa, al mismo tiempo, la aplicación de los principios de primacía y de efecto directo del Derecho de la UE consagrados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia16. Por último, conviene subrayar que el Tratado de Lisboa no se limita a prohibir taxativamente la discriminación por motivos de sexo o de orientación sexual, sino que, además, impone el objetivo de luchar contra la exclusión social y la discriminación. Así, el Tratado de la Unión en su artículo 3, apartado tercero, al establecer que “la Unión deberá 15 UNIÓN EUROPEA. Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. 18 de diciembre de 2000. DOCE. 2000/C 364/01. Artículo 21. “Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual”. 16 En este sentido, en primer lugar, en base al principio de primacía del Derecho de la UE, quedará suspendido el carácter obligatorio de cualquier norma jurídica adoptada por los Estados miembros que sea contraria al principio de no discriminación por motivos de sexo u orientación sexual. (Véase al respecto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Costa contra Enel. C-6/64 ECR 585 583. (15 de julio de 1964). Y, en segundo lugar, en función al principio de efecto directo del Derecho de la UE, el principio de no discriminación por motivos de sexo o de orientación sexual podrá ser invocado ante los tribunales nacionales de los Estados miembros tanto en los conflictos con la Administración, efecto directo vertical, como en los conflictos entre particulares, efecto directo horizontal. (Véase la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Van Gend en Loos. C-26/62 ECR. 5 de febrero de 1963). 72 José Díaz Lafuente luchar contra la exclusión social y la discriminación”17 requiere de la Unión la adopción de una postura activa en la lucha contra la discriminación por motivos de género y de orientación sexual como uno de los principales objetivos que debe perseguir la agenda política de la UE. En esta línea, el artículo 10 del Tratado del Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) establece que: “en la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”. De este modo, el Tratado de Lisboa requiere a las Instituciones la integración transversal de las cuestiones relativas al género o a la orientación sexual en las políticas y actividades de la UE. En el presente capítulo, que se presenta como una revisión y actualización de una publicación previa sobre la cuestión18, se analizan los avances políticos, normativos y jurisprudenciales en el ámbito de la protección de los derechos fundamentales de las personas LGBTI en esta última VIII legislatura (2014-2019), con el objetivo principal de servir de guía para los operadores jurídicos y políticos y para la ciudadanía en su conjunto, en especial para todas aquellas personas pertenecientes a los movimientos y colectivos del activismo LGBTI que luchan a diario por una protección inclusiva, justa e igualitaria de los derechos humanos. 2. ANÁLISIS DE LAS DINÁMICAS INSTITUCIONALES EN LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA DE IGUALDAD DE LAS PERSONAS LGBTI Para poder comprender el trabajo de la UE en materia de protección de los derechos fundamentales frente a la discriminación por 17 UNIÓN EUROPEA. Tratado de Lisboa. Versión Consolidada del Tratado de la Unión Europea. Op.cit. Artículo 3. 18 DÍAZ LAFUENTE, JOSÉ: La protección de los derechos fundamentales frente a la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género en la Unión Europea. En Revista General de Derecho Constitucional. Nº17. ELVIRA PERALES, ASCENSIÓN; MATIA PORTILLA, JAVIER y ARROYO GIL, ANTONIO (Coords.):”El movimiento LGTB en perspectiva constitucional”. Iustel (2013). pp. 1-48. 73 Avances en la protección de los derechos fundamentales de las personas LGBTI… motivos de orientación sexual e identidad de género, debe partirse del principio de atribución de competencias por el cual la Unión sólo puede actuar “dentro de los límites de las competencias atribuidas por los Estados miembros en los Tratados para lograr los objetivos que éstos determinen”, tal como lo establece el artículo 5, apartado segundo, del Tratado de la Unión Europea. En esta línea, la Unión Europea tiene atribuida una competencia general de luchar contra la discriminación por motivos, entre otros, del sexo y de la orientación sexual de la persona. El artículo 19 del TFUE dispone que: “sin perjuicio de las demás disposiciones de los Tratados y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Unión por los mismos, el Consejo, por unanimidad con arreglo a un procedimiento legislativo especial, y previa aprobación del Parlamen- to Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”. Este artículo, que recoge el testigo del anterior artículo 13 del Tratado de la Comunidad Europea, establece un procedimiento legislativo especial para la lucha contra la discriminación. En la actualidad, la unanimidad exigida en el Consejo se mantiene. Sin embargo, el Parlamento Europeo adquiere una mayor presencia al requerirse su consentimiento, cuando previamente solo debía ser consultado. Además, de acuerdo con el segundo apartado del citado artículo 19 del TFUE, la UE podrá adoptar medidas de estímulo, mediante el procedimiento legislativo ordinario, para apoyar las acciones de los Estados miembros en la lucha contra la discriminación por motivos de género y de orientación sexual. El mapa político de la VIII legislatura ha venido marcado por la “Agenda en materia de empleo, crecimiento, equidad y cambio democrático” del presidente de la Comisión Europea, Jean-Claude Juncker, publicada en octubre de 2014, que ha perseguido en la séptima de sus diez líneas prioritarias de actuación la consolidación de un espacio de justicia y derechos fundamentales basado en la confianza mutua19. 19 JUNCKER, JEAN-CLAUDE: Un nuevo comienzo para Europa: mi Agenda en materia de empleo, crecimiento, equidad y cambio democrático. Orientaciones 80 José Díaz Lafuente y las uniones civiles entre personas del mismo sexo. Desde el 1 de abril de 2001, fecha en la que los Países Bajos se convirtiera en el primer y único Estado miembro de la Unión Europea en reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo y, principalmente, desde la adopción de la citada Directiva de 2004 que reconoce el derecho a circular y residir libremente a cualquier ciudadano de la UE y a sus familiares (incluyéndose a los cónyuges y las parejas de uniones civiles) sin discriminación alguna, ha quedado pendiente la cuestión de los derechos de los cónyuges o parejas del mismo sexo cuando viajen a, o residan en, otros Estados miembros de la UE que no reconozcan el matrimonio igualitario o las uniones civiles homosexuales. Conviene destacar que la lucha social y política por el reconocimiento no discriminatorio de los derechos fundamentales ha conseguido que, en el momento de la redacción del presente trabajo, el matrimonio igualitario esté regulado por 14 de los 28 Estados miembros de la UE: Austria, Bélgica, Dinamarca, Finlandia, Francia, Alemania, Irlanda, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Portugal, España, Suecia y en Reino Unido (menos en Irlanda del Norte). Por su parte, países como Croacia, República Checa, Estonia, Grecia, Hungría, Italia y Eslovenia reconocen la unión civil para personas del mismo género. Mientras tanto, Estados miembros como Rumania, Bulgaria, Polonia, Eslovaquia, Lituania y Letonia siguen sin reconocer la unión civil ni el matrimonio entre personas del mismo sexo. Sobre esta cuestión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictaminado una reciente sentencia de 5 de junio de 2018, en el asunto Relu Adrian Coman y otros c. Inspectoratul General PentruImigrӑri y otros33. En dicha sentencia, el TJUE ha establecido que el término “cónyuge”, en virtud de la citada legislación de la UE, debe incluir, en 33 El Sr. Relu Adrian Coman, de nacionalidad rumana y el Sr. Robert Clabourn Hamilton, de nacionalidad estadounidense, vivieron juntos en los Estados Unidos durante cuatro años antes de casarse en Bruselas en 2010. En diciembre de 2012, el Sr. Coman y su esposo se pusieron en contacto con las autoridades rumanas para solicitar información sobre el procedimiento y las condiciones bajo las cuales el Sr. Hamilton, en su calidad de miembro de la familia del Sr. Coman, podría obtener el derecho a residir legalmente en Rumania por más de tres meses. En respuesta a esa solicitud, las autoridades rumanas informaron al Sr. Coman y al Sr. Hamilton que este último solo tenía derecho de residencia durante tres meses, en particular porque no podía ser clasificado en Rumania como “cónyuge” de un 81 Avances en la protección de los derechos fundamentales de las personas LGBTI… relación con la libertad de residencia, a aquellos cónyuges del mismo sexo, con independencia de si el Estado miembro en cuestión reconozca o no a sus nacionales el derecho al matrimonio o a la unión civil entre personas del mismo sexo. El Tribunal de Luxemburgo ha reiterado que los Estados miembros pueden decidir, en virtud de su competencia exclusiva, si permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo dentro de sus fronteras, pero ha sostenido, al mismo tiempo, que “no pueden obstruir la libertad de residencia de un ciudadano de la UE”34. De este modo, el Tribunal ha considerado que “la negativa de un Estado miembro a reconocer, con el único propósito de otorgar un derecho derivado de residencia a un nacional de un estado no perteneciente a la UE, el matrimonio de ese nacional con un ciudadano de la UE del mismo sexo celebrado legalmente en otro Estado miembro, puede interferir con el ejercicio del derecho de ese ciudadano a circular y residir libremente por el territorio de los Estados miembros”. En consecuencia, una medida nacional que pueda obstaculizar el ejercicio de la libertad de circulación de las personas solo podrá justificarse cuando dicha medida sea compatible con los derechos fundamentales garantizados por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea35. Por ello, puede afirmarse que el reconocimien- to de forma no discriminatoria de la libertad de circulación de los ciudadanos de la UE está suponiendo un motor para la progresiva Ciudadano de la UE como ese Estado miembro no reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo (“matrimonio homosexual”). 34 Además, el Tribunal también observó que la UE respeta la identidad nacional de los Estados miembros, inherente a sus estructuras fundamentales, tanto políticas como constitucionales, y, en consecuencia, declara que “el estado de una persona, que es relevante para las normas sobre el matrimonio, es un asunto que es competencia de los Estados miembros, y la legislación de la UE no resta valor a esa competencia, ya que los Estados miembros son libres de decidir si o no permitir el matrimonio homosexual”. 35 El derecho fundamental al respeto de la vida familiar y privada está garantizado por el Artículo 7 de la Carta. El Tribunal señaló que también se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que la relación de una pareja homosexual puede caer dentro de la noción de “vida privada” y la de “vida familiar” de la misma manera que la relación de una pareja heterosexual en la misma situación. 82 José Díaz Lafuente aceptación de los efectos jurídicos del matrimonio igualitario, si bien aun no para sus nacionales y solo para el resto de europeos y sus familiares, en el territorio de aquellos Estados reticentes a avanzar en el reconocimiento civil de los matrimonios del mismo sexo. 3.2. Los avances en la prohibición de la discriminación a las personas LGBTI en el ámbito sociolaboral a la luz de la Directiva 2000/78/EC de Igualdad de Trato en el Empleo y la Ocupación La Directiva 2000/78/EC, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación36, introdujo, por primera vez en la Unión Europea, la prohibición de la discriminación por motivo de la orientación sexual de la persona en el ámbito laboral. El fundamento de tal prohibición, como establece el preámbulo de la norma, reside en que la discriminación en el ámbito laboral puede poner en peligro la consecución de los objetivos de la UE; el logro de un alto nivel de empleo y de protección social, el aumento del nivel y de la calidad de vida, la cohesión económica y social, la solidaridad y la libre circulación de personas37. La Directiva extiende el ámbito de la prohibición tanto a la discriminación directa como a la indirecta. La norma entiende por discriminación directa los supuestos en los que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga, y por discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros puedan ocasionar una desventaja particular a aquellas personas con una orientación sexual determinada respecto de otras personas de otra orientación sexual38. La prohibición de la discriminación indirecta por motivo de la orientación sexual supone un claro avance para la consecución de 36 UNIÓN EUROPEA: Directiva 2000/78/EC del Consejo relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. 27 de noviembre de 2000. Artículo 1. 37 Ibídem. Considerando nº 11. 38 Ibídem. Artículo 2. 83 Avances en la protección de los derechos fundamentales de las personas LGBTI… una interpretación del principio de igualdad más próxima a la igualdad esencial o real entre las personas39. Todos los Estados miembros de la Unión Europea están obligados por esta Directiva a garantizar la existencia de procedimientos judiciales o administrativos e, incluso cuando lo consideren oportuno, de procedimientos de conciliación para todas las personas que se consideren perjudicadas por la vulneración del principio de igualdad de trato. Además, la norma requiere a los Estados miembros que permitan a las asociaciones, organizaciones u otras personas jurídicas que, de conformidad con los criterios establecidos en la legislación nacional, tengan un interés legítimo en velar por el cumplimiento de lo dispues- to en la citada Directiva, iniciar, en nombre de la parte demandante o en su apoyo, y con su autorización, cualquier procedimiento judicial o administrativo previsto para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la norma comunitaria40. Uno de los elementos más innovadores de la norma es que la carga de la prueba se invierte, correspondiendo ésta a la parte demandada y no a la persona discriminada por su orientación sexual en el ámbito laboral. La persona perjudicada tendrá que alegar ante un tribunal, u otro órgano competente, los hechos que permitan presumir la existencia de un supuesto de discriminación directa o indirecta en el ámbito laboral por motivo de su orientación sexual, siendo obligada la parte demandada a, en su caso, refutar la presunción y probar que dicha discriminación no haya tenido lugar41. 3.2.1. La protección de las personas tránsgenero en el Derecho sociolaboral de la Unión Europea Aunque circunscrita al ámbito laboral, la protección jurisprudencial realizada por parte del TJUE de las personas transgénero sobre 39 PÉREZ DEL RÍO, TERESA: “Tansversalidad de género y positivasen el ámbi- to comunitario”. En Lanharremanak: Revista de relaciones laborales. Nº 13 (2005), p. 38. 40 UNIÓN EUROPEA: Directiva 2000/78/EC, op. cit., Artículo 9. 41 Ibídem. Artículo 10 84 José Díaz Lafuente la base del principio de no discriminación por razón del género ha supuesto un gran avance en la lucha por los derechos de un colectivo que sigue sufriendo un elevado grado de discriminación y de estigmatización social. El Tribunal de Luxemburgo abordó por primera vez la cuestión de la discriminación por motivo de la identidad de género de la persona en la citada sentencia de 30 de abril de 1996, en el asunto P. c. S. y Cornwall County Council, en la que, rechazando el razonamien- to esgrimido por las autoridades del Reino Unido, consideró que el despido de una mujer transexual, que se había sometido previamente al tratamiento quirúrgico de reconstrucción genital, vulneraba el principio de igualdad por razón de sexo establecido en la Directiva 76/2007/CEE de 1976. Dos asuntos posteriores permitieron al Tribunal de Luxemburgo consolidar su doctrina jurisprudencial relativa a la prohibición de discriminación por motivo de la identidad de género de la persona, fundamentándose en el principio de igualdad de trato por razón del sexo42. En 2004, la cuestión de la identidad de género fue apreciada de nuevo por el TJUE, esta vez en relación con el derecho a recibir la correspondiente pensión de viudedad, en el asunto KB. c. NHS Trust Pension, en el que el Tribunal reconoció el derecho de una mujer británica, pareja de un hombre transexual, a cobrar la pensión correspondiente llegado el momento del fallecimiento de éste43. Una vez más, y en esta misma línea, en 2006, en el asunto Richards c. Secretary of State for Work and Pensions, gracias a la interposición de una demanda por parte de una mujer transexual a la que se le requería la edad de jubilación correspondiente a los hombres, el Tribunal estimó que esta diferencia era en sí misma discriminatoria y que, por tanto, era contraria al principio de igualdad de trato aplicable a las condiciones laborales de acuerdo con lo establecido en el 42 BELL, MARK: “Gender Identity and Sexual Orientation: Alternative Pathways in EU Equality Law”. En The American Journal of Comparative Law. Vol. 60 (2012), p. 128. 43 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA: Asunto KB contra NHS Trust Pension. C-117/01, (2004). 85 Avances en la protección de los derechos fundamentales de las personas LGBTI… artículo 4, apartado 1º, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 197844. El último de los pronunciamientos del TJUE, que analizamos con mayor profundidad por su relevancia y actualidad, ha venido constituido por la sentencia de 26 de junio de 2018 en el asunto MB. c. Secretary of State For Work And Pensions45, sentencia en la que el Tribunal de Luxemburgo ha estimado que la legislación británica controvertida en el litigio principal confiere un trato menos favorable por razón del sexo a una persona casada, cuyo cambio de identidad de género había sido reconocido, en relación con otra persona cisgénero, que también esté casada, encontrando en ambas personas situaciones análogas y, por lo tanto, considerando que se trataba de una vulneración del Derecho de la UE. Siguiendo la Opinión del Abogado General, el TJUE declaró que la legislación británica reguladora del sistema público de pensiones constituía un supuesto de discriminación directa por motivo del sexo 44 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA: Asunto Richards contra Secretary of State for Work and Pensions. C-423/04, (2006). 45 La sentencia versa sobre un supuesto de discriminación directa de una mujer británica, transgénero y casada con otra mujer, en relación con la edad que le corresponde para la obtención de la pensión de jubilación. Identificada como MB, después de conseguir el reconocimiento de su identidad de género en su pasaporte y en su permiso de conducir, emitidos por las autoridades del Reino Unido, decide someterse a una operación de cirugía de reconstrucción genital en 1995. Sin embargo, MB. no obtiene el certificado provisional de reconocimiento de su identidad de género hasta 2004 en el marco de la Ley de Reconocimiento de Género del Reino Unido (Gender Recognition Act). En 2008, MB. alcanza la edad de jubilación de 60 años prevista para las mujeres y, en consecuencia, solicita su correspondiente pensión de jubilación. En virtud del artículo 44 de la Ley británica de 1992 sobre Cotizaciones y Prestaciones de la Seguridad Social (Social Security Contributions and Benefits Act 1992), en relación con el artículo 122 de esta Ley y con el anexo 4, apartado 1, de la Ley de Pensiones de 1995 (Pensions Act 1995), una mujer nacida antes del 6 de abril de 1950 en el Reino Unido puede optar a la pensión estatal de jubilación de “categoría A2 al cumplir 60 años, mientras que un hombre nacido antes del 6 de diciembre de 1953 sólo puede solicitar dicha pensión una vez cumplidos los 65 años de edad. Sin embargo, la solicitud de MB es desestimada bajo el argumento de que no puede ser considerada como mujer, a efectos de la prestación de la pensión de jubilación, porque no ha adquirido aún el certificado de reconocimiento definitivo de su identidad de género y, por tanto, se le debe aplicar la edad de jubilación prevista para los hombres. 86 José Díaz Lafuente de la persona. En mayor detalle, el Tribunal dictaminó que la Directiva 79/7 de la UE excluye la exigencia del Reino Unido de que las personas transgénero deban satisfacer, además de una serie de criterios físicos, sociales y psicológicos, la condición de no estar casadas con una persona del mismo género para poder, de este modo, solicitar una pensión de jubilación a partir de la edad aplicable a las personas del género con el que se identifican. Uno de los principales elementos de la sentencia, siguiendo la línea jurisprudencial ya asentada por el TJUE, radica en el reconocimiento del obligado respeto de los Estados miembros de la UE al principio de no discriminación por razón de sexo, incluso en el ejercicio de aquellas competencias exclusivas de los mismos, como es la relativa a la adopción de la legislación civil reguladora del estado civil de las personas. De este modo, los Estados miembros deben cumplir el artículo 4, apartado 1º, de la Directiva 79/7, que establece el principio de no discriminación por razón de sexo en materia de prestaciones derivadas de la seguridad social, principio también reconocido por el artículo 157 del TFUE en el ámbito de la remuneración de los trabajadores. A la luz de la anteriormente citada jurisprudencia, el TJUE estimó que, teniendo en cuenta la finalidad y la naturaleza de los derechos que protege, la Directiva en cuestión es aplicable a los supuestos de discriminación por motivo de la identidad de género de la persona. De hecho, aun reconociendo en la sentencia que corresponde a los Estados miembros determinar los requisitos para el reconocimiento jurídico de la identidad de género de una persona, el Tribunal declaró que, a efectos de la aplicación de la Directiva 79/7, debe “considerarse como personas que han cambiado de sexo a las personas que hayan vivido durante un período relevante como personas de un sexo distinto al de su nacimiento y que se hayan sometido a una operación de cambio de sexo” (apartado nº 35). En esta línea, otro de los elementos clave de la citada sentencia reside en la apreciación de la finalidad para la que se establecen las pensiones de jubilación y su potencial relación con el supuesto de discriminación directa por motivo del sexo. De este modo, estableciendo que las pensiones de jubilación responden “a la protección de sus beneficiarios de los riesgos de la vejez al conferirles el derecho a una pensión adquirida en relación con las contribuciones que han pa- 87 Avances en la protección de los derechos fundamentales de las personas LGBTI… gado durante su vida laboral, independientemente de su estado civil”, el Tribunal dictaminó que el requisito del divorcio o de la anulación previa del matrimonio, establecido para evitar los matrimonios entre personas del mismo género, no presentaba ningún tipo de relación con los objetivos para los que se constituyen las pensiones de jubilación. En consecuencia, el Tribunal estimó que no puede constituirse una excepción a la prohibición de toda discriminación directa por razón de sexo, establecida en el artículo 4, apartado 1º, de la Directiva 79/7, dado que ésta solo es posible en los casos que se enumeran con carácter exhaustivo en la citada norma (apartado nº 50). Conviene destacar que dicha sentencia se enmarca dentro de un contexto social, jurídico y político que tiende hacia un reconocimien- to efectivo y garantista de la diversidad afectivo-sexual y de género, en línea con los recientes avances normativos y jurisprudenciales relativos a la protección jurídica de los derechos humanos de las personas LGBTI. No puede dejar de mencionarse que el 18 de junio de ese mismo año 2018, la Organización Mundial de la Salud suprimió la transexualidad como enfermedad mental de la nueva edición de la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE-11), listado que contiene todas las enfermedades reconocidas, más de 55.000, y que es utilizado para el diagnóstico médico a nivel mundial46. En este sentido, el principal aspecto de la presente sentencia, que difiere de los pronunciamientos previos del TJUE, reside en la desvinculación que el Tribunal realiza del estado civil de la persona, y de los criterios que para el reconocimiento del mismo puedan establecer los Estados miembros en el ejercicio de su competencia, del derecho de dicha persona a recibir la correspondiente pensión de jubilación en la edad prevista para las personas de su mismo género, estableciendo que el requisito del divorcio o de anulación del matrimonio previos para el reconocimiento definitivo de la identidad de género de una persona es contrario a la normativa laboral de la Unión Europea. 46 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD: Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE-11). Junio de 2018. Disponible en: https://www.who.int/es/ news-room/detail/17-06-2018-who-releases-new-international-classification-of- diseases-(icd-11) 88 José Díaz Lafuente Esta cuestión es, sin duda alguna, un avance incuestionable hacia una sociedad europea más acorde con los valores de igualdad, diversidad y justicia. Sin embargo, partiendo del análisis crítico de la jurisprudencia del TJUE, así como de la normativa citada, conviene subrayar que nos encontramos ante una sentencia que perpetúa una comprensión de la identidad de género de la persona basada en una restrictiva y excluyente limitación del género con el sexo biológico. Para garantizar una protección jurídica efectiva frente a la discriminación sufrida por las personas transgénero, la jurisprudencia del TJUE no puede limitarse a aquellas personas que “se hayan sometido a una operación de cambio de sexo”, sino que debe desarrollar una conceptualización de la identidad de género, y de la expresión del mismo, que sea más amplia e inclusiva, basándose principalmente en el reconocimiento de la autonomía individual y de la dignidad de la persona y en el respeto a los derechos fundamentales que le son inherentes. En este sentido, debe destacarse que la protección jurídica frente a los supuestos de discriminación por motivo de la identidad y de la expresión de género de la persona debería partir de un concepto de género inclusivo, plural y mutable en el tiempo, garantizando una protección extensiva tanto de las personas transexuales, que se han sometido a un tratamiento médico o quirúrgico de reconstrucción genital, como de aquellas que, identificándose con el género distinto al de su nacimiento, o no queriéndose identificar ni como hombre ni como mujer, deciden no someterse a dicho tratamiento por razones médicas, por falta de recursos socioeconómicos o por el mero ejercicio de su autonomía individual. 3.2.2. El reconocimiento de la orientación sexual como motivo de discriminación en el Derecho sociolaboral de la UE En 1998, en el asunto Grant v. South-West Trains, en el que una trabajadora de una empresa de trenes solicitó la extensión del derecho a realizar viajes de forma gratuita a su pareja del mismo género, de forma análoga a como lo hacían las parejas heterosexuales, el Tribunal de Luxemburgo estimó que no existía discriminación por razón de sexo, la única que podría en esa fecha ser aplicada, prohibida en la citada Directiva de Igualdad de Trato de 1976, partiendo del argumen- to de que si se tratara de un trabajador hombre tampoco podría soli- 89 Avances en la protección de los derechos fundamentales de las personas LGBTI… citar la extensión de tales beneficios a su pareja del mismo sexo. Con este caso, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cerró la vía para argumentar la defensa de la igualdad de las personas lesbianas, gais y bisexuales a través de la extensión del principio de no discriminación por razón del sexo en contra de la opinión del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que, en el caso Toonen c. Australia de 1994, ya había estimado que la prohibición de discriminación por razón de sexo, establecida en el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incluía la prohibición de discriminación por motivo de la orientación sexual de la persona47. La línea jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido evolucionando a medida que las normas del Derecho de la UE han regulado la prohibición de discriminación a las personas por su orientación sexual. El punto de inflexión se produjo con el asunto Tadao Maruko c. Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen concerniente a la extensión de la pensión tras el fallecimiento de uno de ellos. El Tribunal estimó que se debía garantizar el derecho a percibir una pensión equivalente a la que se otorga a un cónyuge supérstite cuando, en el Derecho nacional, la institución de la pareja inscrita posiciona a las personas del mismo sexo en una situación comparable a la de los cónyuges en lo relativo a dicha pensión por el fallecimiento de uno de los miembros de la pareja o matrimonio. De acuerdo con esta sentencia, los Estados miembros que aún no reconocen el derecho a contraer matrimonio a las parejas formadas por personas del mismo sexo, en función del principio de no discriminación por motivo de la orientación sexual establecido en la Directiva 2000/78/EC de Igualdad de Trato en el Empleo y la Ocupación, están obligados a extender el derecho a recibir la correspondiente pensión a las parejas del mismo sexo siempre que se encuentren en una situación análoga a la de los cónyuges de distinto sexo en lo relativo a dicha prestación social, correspondiendo a los Estados miembros comprobar si el miembro superviviente de una pareja del mismo sexo se halla en una situación comparable a la de una persona viuda beneficiaria. 47 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS: Asunto Toonen c. Australia.Communication Nº. 488/1992, U.N. Doc CCPR/C/50/D/488/1992 (1994). 96 José Díaz Lafuente Para el Tribunal, en resumen, resulta aceptable que las autoridades nacionales encarguen informes a expertos para valorar la veracidad de las solicitudes de asilo por tales motivos, si bien las pruebas realizadas en el litigio en cuestión sí fueron excluidas. 4. CONSIDERACIONES FINALES. RETOS PENDIENTES PARA LA IX LEGISLATURA DEL PARLAMENTO EUROPEO A la espera del inicio del nuevo período legislativo tras las pasadas elecciones al Parlamento Europeo en mayo de 2019, quedan pendientes dos cuestiones para la IX legislatura en materia de protección de los derechos fundamentales de las personas LGBTI: la elaboración de una estrategia política inclusiva que integre de forma transversal y efectiva las cuestiones de género en el trabajo diario de las Instituciones, y que asimismo articule la distribución de más fondos para financiar a los movimientos sociales defensores de los derechos fundamentales de las personas LGBTI, y la aprobación de la propuesta de Directiva del Consejo contra la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género más allá del ámbito laboral. Esta última legislatura, fuertemente marcada por cuestiones de seguridad, se ha caracterizado por una desaceleración en la acción política para la protección de los derechos de las mujeres y para la promoción de la igualdad de género. Pendiente en esta legislatura se ha quedado la adopción de normas comunes en áreas como la violencia contra las mujeres, la conciliación familiar, el acceso de mujeres a cargos directivos o la incorporación de la perspectiva de género en los mecanismos institucionales y en los diferentes ámbitos de la sociedad. En este sentido, la Unión Europea requiere de una Estrategia por la Igualdad de Género más sólida y efectiva, que incluya desde un enfoque interseccional acciones específicas para abordar la discriminación múltiple y el apoyo a las mujeres con discapacidad, las mujeres migrantes, las personas pertenecientes a minorías étnicas y las personas LGBTI, y que, a su vez, establezca vínculos con otras estrategias europeas, a favor de la transversalización de esta cuestión, articulándose la potencial interdependencia con los objetivos de la Estrategia Europa 2020, con el semestre europeo, con el marco financiero plurianual y 97 Avances en la protección de los derechos fundamentales de las personas LGBTI… con los ODS de la Agenda 2030 de las Naciones Unidas para el Desarrollo Sostenible60. En esta línea, la Declaración de la Presidencia sobre la igualdad entre mujeres y hombres emitida por Estonia, Bulgaria y Austria el 19 de julio de 2017 destacó la necesidad de posicionar la igualdad de género y la igualdad de oportunidades, también para las personas LGBTI, en la agenda de la UE, reiterándose la necesidad de la elaboración de una estrategia independiente y de alto nivel para la igualdad entre mujeres y hombres con el objetivo de seguir el compromiso estratégico actual de la Comisión, que incluye la protección de las personas LGBTI frente a los elevados índices de homofobia, bifobia y transfobia que persisten en los diferentes Estados miembros61. Por otra parte, en segundo lugar, aún queda pendiente la aprobación de la propuesta de Directiva del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre las personas independientemente de su religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual más allá del ámbito laboral, elaborada por la Comisión en 200862. Si bien es cierto que, en esta VIII legislatura, esta última Institución ha estado trabajando de forma activa con las presidencias del Consejo para avanzar en la adopción de esta nueva Directiva, su aprobación, que no ha alcanzado el consenso necesario en el Consejo, debe seguir siendo una prioridad política clave de la UE en este ámbito. La relevancia de esta propuesta de Directiva radica en la necesidad de suplir las diversas lagunas aún existentes en la legislación de la UE, con el objetivo principal de garantizar un nivel mínimo de protección contra la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género en el ejercicio de los derechos fundamentales. Del mismo modo, la aprobación de la citada propuesta de Directiva 60 CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA: Conclusions of Employment, Social Policy, Health and Consumer Affairs Council on gender equality. Bruselas, 16 de junio de 2016. 61 UNIÓN EUROPEA: Trio Presidency Declaration on Equality between Women and Men. Bruselas, 19 de julio de 2017. 62 COMISIÓN EUROPEA: Propuesta de Directiva del Consejo por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre las personas independientemente de su religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. COM/2008/0426. 98 José Díaz Lafuente garantizaría la existencia en todos los Estados miembros de un organismo de igualdad que velase contra la discriminación por motivos de la orientación sexual y la identidad de género de los ciudadanos y ciudadanas de la UE y que protegiese a las personas trans, lesbianas, gais y bisexuales víctimas de discriminación63. Mientras que no sea aprobada por la unanimidad requerida en el Consejo la propuesta de la Comisión de 2008, las personas LGBTI seguirán requiriendo de una protección jurídica efectiva frente a la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género en ámbitos tan fundamentales para la vida y el libre desarrollo de la personalidad como son, entre otros, la educación o la salud. 5. BIBLIOGRAFÍA CITADA AGENCIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA: Experiencias de personas LGBT como víctimas de la discriminación y los delitos motivados por prejuicios en la UE y Croacia. Viena, 2013. 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En Journal of Common Market Studies, vol. 54 (2016). 63 Como destacó la Comisaria de Justicia Jourová con motivo del décimo aniversario de la Red Europea de Organismos de Igualdad (Equinet), la pertinencia de la futura Directiva se fundamenta en la necesaria constitución en todos los Estados miembros de organismos de igualdad nacionales que puedan cumplir adecuadamente sus funciones y a los que la Comisión pueda asistir la asistencia en el cumplimiento de sus funciones.. COMISIÓN EUROPEA: Speech at the Equinet 10th Anniversary Conference, on Promoting equality in a challenging environment. Bruselas, 10 de octubre de 2017. 99 Avances en la protección de los derechos fundamentales de las personas LGBTI… FERREIRA, NUNO: “Testing the untestable: The CJEU’s decision in Case C-473/16, F v Bevándorlásiés Állampolgársági Hivata”. En European Database of Asylum Law (2018). 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Disponible en: https://tgeu.org/trans-rights- map-2018/ LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS LGBT EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS FRANCISCO M. RUIZ-RISUEÑO MONTOYA* Administrador del Parlamento Europeo Ex letrado de apoyo en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos 1. INTRODUCCIÓN El reconocimiento de los derechos de las personas LGBT no ha sido, ni es, desde luego, el resultado de la casualidad o de una concienciación espontánea de las sociedades, fundamentalmente occidentales, en las que éstas desarrollan su existencia. Es, por el contrario, el resultado de una reivindicación de colectivos y personas LGBT continuada en el tiempo y determinada en las convicciones, destinada a cambiar mentalidades y actitudes sociales como primer paso hacía el reconocimiento jurídico, bien y preferiblemente por los legisladores, bien, con frecuencia, ante la inacción e incluso desdén de los primeros, por instancias judiciales nacionales e internacionales. En este contexto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha sido llamado a pronunciarse desde los años ochenta sobre los derechos de las personas LGBT en el marco de demandas individuales presentadas en aplicación del artículo 34 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). No ha sido siempre fácil para el Tribunal adoptar una postura vanguardista en la materia, pero creo que puede afirmarse con justicia que, con el material normativo a su disposición, y a pesar de los prejuicios y reticencias de algunos de sus miembros sobre los derechos de las personas LGBT, el Tribunal ha ido construyendo, con cautela y paulatinamente, una jurisprudencia que, si no plenamente * El contenido de este artículo refleja exclusivamente las opiniones del autor. 102 Francisco M. Ruiz-Risueño Montoya satisfactoria para los derechos LGBT, puede considerarse al menos suficientemente favorable. Toca ahora comprobar si sus futuros pronunciamientos confirmarán o no esta primera valoración. Este artículo es una puesta al día de uno previo que se publicó en octubre de 2013 en el número 17 de la Revista General de Derecho Constitucional1 y lo dicho entonces en la introducción a dicho artículo sirve igualmente para este trabajo. Su objetivo no es el de realizar una crítica de la jurisprudencia del TEDH, sino el más modesto de exponerla de forma sistemática y accesible. El artículo se divide en siete capítulos. El primero está dedicado a los derechos de las personas transexuales, del que me gustaría destacar por su actualidad el apartado relativo al reconocimiento jurídico de la “nueva” identidad de género de las personas transexuales. El segundo capítulo se dedica a los derechos de las personas homosexuales, y en este caso, resulta destacable la importancia creciente que el Tribunal ha dado a la necesidad de reconocimiento jurídico y protección de las parejas homosexuales. El capítulo tercero analiza la jurisprudencia relativa al derecho de manifestación de las personas homosexuales. El cuarto, por su parte, se refiere a la jurisprudencia recaída sobre el derecho de las personas LGBT a no ser agredidas por su condición sexual. En este capítulo se quiere hacer especial hincapié en la doble reprobación que, según el Tribunal, merecen las agresiones sufridas por personas LGBT por ostentar dicha condición. El capítulo quinto se dedica a exponer la jurisprudencia del Tribunal sobre el derecho a la libertad de expresión ejercido por el colectivo LGBT para exponer su realidad y promover sus derechos. De dicha jurisprudencia se deriva claramente que las llamadas “leyes anti-propaganda gay” son contrarias al Convenio. El capítulo seis expone los casos resueltos por el momento por el Tribunal sobre la posible objeción de conciencia en el ofrecimiento de determinados servicios a personas LGBT. Por el momento, el Tribunal no ha debido pronunciarse sobre pasteleros y tartas, como sí se han visto obligados a hacer el Tribunal Supremo de 1 F. Ruiz-Risueño Montoya, “Los derechos de las personas LGBT en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,” en Revista General de Derecho Constitucional, 17, 2013, pp. 1-39. 103 Los derechos de las personas LGBT en la jurisprudencial del Tribunal Europeo… los Estados Unidos y su homónimo del Reino Unido2. Finalmente, el último capítulo expone la jurisprudencia del Tribunal en casos en los que la libertad de expresión chocaba con los derechos a la dignidad y al respeto de personas LGBT. 2. LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS TRANSEXUALES 2.1. El derecho de las personas transexuales al reconocimiento de su nueva identidad sexual y al matrimonio. Sobre la posibilidad de someter el reconocimiento jurídico de la identidad de género de las personas transexuales a ciertas condiciones La identidad de género de las personas constituye sin duda alguna “uno de los aspectos más íntimos de la vida privada”3 y hoy es jurisprudencia consolidada del Tribunal que el derecho al respeto a la vida privada garantizado en el artículo 8 del Convenio impone a los Estados la obligación positiva de reconocer a todos los efectos la nueva identidad de género de las personas transexuales, si bien dicho reconocimiento, como veremos, puede verse condicionado al cumplimiento de ciertos requisitos siempre y cuando éstos no sean desproporcionados. La jurisprudencia del Tribunal sobre la materia se inicia con las sentencias Rees c. el Reino Unido, de 17 de octubre de 1986, y Cossey c. el Reino Unido, de 27 de septiembre de 1990, no precisamente favorable para la comunidad transexual. Los demandantes en ambos casos eran personas transexuales operadas a las que las autoridades británicas se negaban a reconocer plenamente su nueva identidad de género mediante una modificación en los registros y actas de nacimiento. Para los demandantes, dicha negativa constituía una violación de su derecho al respeto a la vida privada. El Tribunal era de distinta opinión y rechazó su queja. En su opinión, el nivel de reconocimiento de la nueva identidad de las personas transexuales era una cuestión 2 Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission, 584 U.S. ___ (2018); Lee v. Ashers Baking Company Ltd & Others [2018] UKSC 49. 3 Van Kück c. Alemania, de 12 de junio de 2003, pár. 82. 104 Francisco M. Ruiz-Risueño Montoya sobre la que los Estados gozaban de un margen de apreciación y, por lo tanto, la negativa del Estado a alterar el registro de nacimientos o a emitir actas de nacimiento cuyo contenido y naturaleza difiriera de las entradas originales relativas al género del individuo no podía considerarse una injerencia en el derecho a la vida privada de los demandantes. Para el Tribunal, no había quedado demostrado que el rechazo de las autoridades a dar pleno reconocimiento a la nueva identidad de las demandantes hubiera causado a éstas un nivel de sufrimiento tan grave como para hacer prevalecer su demanda sobre el margen de apreciación del Estado. De hecho, las autoridades nacionales habían adoptado medidas para paliar las molestias que ocasionaba a las personas transexuales la falta de reconocimiento pleno de su nueva identidad, facilitándoles, por ejemplo, permisos de conducir, pasaportes y otros documentos con su nuevo nombre y género. El Tribunal advirtió, sin embargo, que las autoridades nacionales debían evaluar permanentemente la necesidad de nuevas medidas concretas en este ámbito puesto que el Convenio debía ser interpretado y aplicado de manera evolutiva, a la luz de las condiciones de cada momento4. Los demandantes en el caso también se quejaban bajo el artículo 12 del Convenio de una vulneración del derecho a contraer matrimonio. La conclusión que alcanzó el Tribunal en este aspecto era deudora de la alcanzada con respecto al artículo 8. El Tribunal consideró que la imposibilidad de que los transexuales pudieran contraer matrimonio con una persona de género distinto al que se le había reasignado no constituía una violación del derecho a contraer matrimonio. El Tribunal interpretó que dicho artículo atribuía el derecho a contraer matrimonio a personas de distinto sexo biológico y que la decisión de seguir adoptando dicho criterio para determinar el sexo de los contrayentes correspondía a los Estados en el marco de su competencia para regular su ejercicio. Además, la redacción del artículo reconocía el derecho al matrimonio como fundamento de la familia y, por tanto, su disfrute podía hacerse depender legítimamente de la posibilidad de concebir hijos. Poco tiempo después, sin embargo, en 1992, el Tribunal condenó a Francia en el caso de B. c. Francia, de 25 de marzo de 1992, por la 4 Rees, pár. 47; Cossey, pár. 42. 105 Los derechos de las personas LGBT en la jurisprudencial del Tribunal Europeo… negativa de sus autoridades a reconocer la nueva identidad sexual de la demandante, una mujer transexual que se había sometido a un tratamiento completo de reasignación de género. El Tribunal confió en diversos factores para distinguir este caso de los de Rees y Cossey, cuya actualidad dejo intacta5. En este sentido, el Tribunal observó que existían diferencias importantes entre los ordenamientos francés e inglés en materia de estado civil, de cambio de nombres y de utilización de documentos y tras analizar cada uno de estos factores en detalle consideró que la demandante se encontraba en una situación que, en su conjunto, era contraria al artículo 8 del Convenio. En Francia, los transexuales se encontraban frecuentemente en la vida diaria ante la necesidad de presentar documentos de los que resultaba evidente la discrepancia entre su sexo legal y el aparente. Las autoridades francesas no habían ponderado correctamente entre el interés público y el privado y no podían, por tanto, prevalerse del margen de apreciación que el Tribunal había reconocido a los Estados en esta materia. Con las sentencias de Gran Sala en los casos de Christine Goodwin c. el Reino Unido e I. c. el Reino Unido, de 11 de julio de 2002, el Tribunal dio un vuelco a su jurisprudencia. El Tribunal despojó a los Estados de discrecionalidad en la materia y les impuso la obligación de reconocer a todos los efectos la nueva identidad de las personas transexuales. El Tribunal argumentó que el Convenio era primero y ante todo un sistema de protección de los derechos humanos y que por tanto el Tribunal debía prestar atención a las condiciones cambiantes en los Estados y atender a cualquier nueva convergencia en relación con los estándares de aplicación. Y tras observar que existía una tendencia continuada a nivel internacional a favor de la aceptación social de las personas transexuales y del reconocimiento jurídico de su nueva identidad, afirmó que era insostenible mantener por más tiempo a las 5 De hecho, la actualidad de su previa jurisprudencia quedó confirmada por el Tribunal en su sentencia de Gran Sala Sheffield y Horsham c. el Reino Unido, de 30 de julio de 1998, aunque con división entre sus miembros. La jurisprudencia en Rees y Cossey fue confirmada por una mayoría de 11 jueces frente a 9 en relación con el artículo 8 del Convenio. Por lo que respecta al artículo 12, la mayoría a favor de mantener la jurisprudencia era más holgada, de 18 jueces frente a 2. 112 Francisco M. Ruiz-Risueño Montoya dante se vio directamente afectada por la negativa de los tribunales durante ese período (…). Resulta además evidente al Tribunal, de la lectura de la sentencia del tribunal de distrito a favor del demandante, que ésta no contiene reconocimiento expreso de la vulneración de los derechos del demandante. De igual modo, la autorización otorgada al demandante no puede interpretarse como un reconocimiento en sustancia de una vulneración de su derecho a la vida privada”13. Por lo que respecta al fondo del asunto, el Tribunal concluyó que la situación en la que el Estado había colocado al demandante, al que durante tantos años había imposibilitado el acceso a una cirugía de reasignación de género por no ser definitivamente incapaz de procrear, había supuesto una vulneración de su derecho al respeto a su vida privada. El Tribunal inició su razonamiento observando que en el presente caso el procedimiento ante los tribunales nacionales versaba sobre la libertad del demandante para definir su identidad sexual, uno de los elementos esenciales del derecho a la autodeterminación. Es en este contexto en el que el Tribunal analiza el margen de apreciación que debe dejar al Estado sin que, en opinión de lo que esto escribe, llegue a una conclusión clara. Por un lado, considera que los Estados deben gozar de un amplio margen de apreciación por lo que se refiere a los requisitos para acceder a los procedimientos de resignación de género. Por otro, sin embargo, se refiere a la “tendencia internacional continuada” en favor tanto de la aceptación social de las personas transgénero como del reconocimiento jurídico de la nueva identidad de género de las personas transgénero operadas; al hecho de que los derechos de las personas transexuales al desarrollo de su personalidad y a su seguridad física y moral en sentido pleno no pueden considerarse asunto controvertido, y, asimismo, a recomendaciones y resoluciones de los órganos del Consejo de Europa contrarias a la imposición de condiciones abusivas para el reconocimiento de la nueva identidad de género de la persona transexual o a la necesidad de que ésta tenga que pasar por procedimientos de esterilización o de infertilidad para obtener dicho reconocimiento. 13 Pár. 53. 113 Los derechos de las personas LGBT en la jurisprudencial del Tribunal Europeo… En todo caso, de los razonamientos de la sentencia, no parece que para alcanzar su conclusión el Tribunal haya confiado tanto en el grado de discrecionalidad que se le quiera reconocer a los Estados en la materia, como en la paradoja encerrada en una legislación que convertía en condición para poder someterse a un proceso de reasignación de género lo que eventualmente debiera ser la consecuencia del mismo. El Tribunal apuntó que la posibilidad para las personas transexuales de someterse a un tratamiento de resignación de género existía en números Estados del Consejo de Europa, así como el reconocimiento jurídico de su nueva identidad sexual. En ciertos Estados, dicho reconocimiento se encontraba supeditado, implícita o explícitamente, a una intervención quirúrgica de reasignación de género y/o a la incapacidad de procrear. Sin embargo, en la mayoría de estos Estados, la esterilidad o la infertilidad del individuo se determinaba después de que éste hubiera finalizado el proceso médico o quirúrgico de resignación de género. En el caso del demandante, sin embargo, la incapacidad para procrear era un requisito a satisfacer antes de poder acceder al proceso de reasignación de género y, por tanto, se constituía en condición para poder acceder a la cirugía reasignativa. En efecto, los tribunales internos habían denegado la solicitud del demandante con el argumento de que éste no era incapaz de procrear de manera permanente, a pesar de que se encontrara desde hacía años en un proceso de transición de género. En este contexto, el Tribunal no podía explicarse por qué la incapacidad de procrear de una persona que deseara someterse a una operación reasignativa debía establecerse incluso antes de que ésta hubiera iniciado el proceso físico de reasignación de genero. De manera algo contradictoria, el Gobierno turco sostenía a un tiempo que las decisiones de los tribunales internos de denegar autorización al demandante por ser capaz de procrear eran ajustadas a derecho y que la legislación o su interpretación no requería que el demandante se sometiera con carácter previo a la cirugía reasignativa ni a un esterilización médica ni a una terapia hormonal. El Tribunal no veía, por su lado, cómo el demandante hubiera podido satisfacer el requisito de infertilidad definitiva, salvo mediante una operación de esterilización, en la medida en que, desde el punto de vista biológico, disponía de la capacidad de procrear. En cualquier caso, el Tribunal no consideró necesario pronunciarse sobre la cuestión del posible ac- 114 Francisco M. Ruiz-Risueño Montoya ceso del demandante a tratamientos médicos que le hubieran permitido satisfacer este requisito. El respeto debido a su integridad física impediría imponerle cualquier obligación de someterse a este tipo de tratamiento. En las circunstancias del caso, y en vista de la manera en que el demandante había formulado su queja, el Tribunal consideró suficiente constatar que el interesado había impugnado, ante las jurisdicciones internas y ante el Tribunal, la referencia contenida en la legislación turca a la incapacidad permanente de procrear como condición para obtener la autorización para someterse a un proceso de reasignación de género. En opinión del Tribunal, este requisito resultaba “absolutamente innecesario” a la vista de los argumentos avanzados por el Gobierno para justificar la regulación de las operaciones de reasignación de género, esto es, la protección del interés general y del interés individual de las personas que desearan someterse a estas operaciones, dado su carácter irreversible y los riesgos de carácter físico y psicológico para los interesados. Para el Tribunal, incluso si se considerara que la denegación de la solicitud inicial del demandante se fundaba en una razón pertinente, ésta no sería, sin embargo, una razón “suficiente”. La injerencia en el derecho del demandante al respeto a su vida privada no era “necesaria” en una sociedad democrática. El Tribunal hubiera podido dictar una sentencia más “minimalista” en el caso. Al menos así era como lo veían los jueces Keller y Spano, quienes emitieron una opinión concurrente a la sentencia. Para estos jueces, hubiera bastado al Tribunal con constatar que el Gobierno turco no había esgrimido ante el Tribunal ningún fin legítimo que pudiera justificar el requisito en cuestión. La mayoría de la Sala no había optado, sin embargo, por esa vía y había preferido examinar el caso a la luz del principio de proporcionalidad. Con ello, se habría pronunciado, implícitamente al menos, sobre la condición de la infertilidad permanente para poder acceder a los tratamientos de reasignación de género, lo que a estos dos jueces resultaba problemático en la medida en que el Gobierno no había realizado alegaciones sobre la necesidad de dicha condición. En opinión de estos jueces, el Tribunal debería haberse pronunciado con mayor claridad sobre este punto. La preocupación del juez Lemmens en su opinión concurrente (a la que se une el juez Kuris) iba por otros derroteros. Se preguntaba 115 Los derechos de las personas LGBT en la jurisprudencial del Tribunal Europeo… este juez sobre el alcance que debiera otorgarse a la sentencia. El juez mostraba su sorpresa por el número de Estados que todavía exigían que la persona transexual fuera estéril con carácter permanente para reconocer jurídicamente su nueva identidad, y expresaba su curiosidad sobre los motivo que estos Estados podrían invocar para justificar dicho sistema. Fundamentalmente por esa razón, el juez estimaba que la sentencia no debería interpretarse de forma que excluyera definitivamente el requisito de la incapacidad permanente de procrear en el contexto de la reasignación de género. Era necesario esperar otra ocasión para que el Tribunal profundizara sobre la cuestión. Y esa ocasión llegó con el caso de A.P., Garçon y Nicot c. Francia, resuelto por sentencia de 6 de abril de 2017. La cuestión en el caso era determinar si el respeto de la vida privada de los demandantes, tres personas transexuales, exigía que el Estado facilitara como obligación positiva derivada del artículo 8 del Convenio un procedimiento por el cual éstos vieran reconocida jurídicamente su identidad sexual sin tener que demostrar “un cambio irreversible en su apariencia”, “probar la existencia de un desorden de identidad de género” o “someterse a un examen médico”. Por lo que respecta al requisito de demostrar un cambio irreversible de apariencia, el Tribunal, tras examinar el material jurídico a su disposición, consideró que en la práctica este requisito había sido interpretado por las autoridades francesas de manera que el reconocimiento de la identidad de género de las personas transexuales estaba condicionado al sometimiento de éstas a una cirugía esterilizadora o a un tratamiento que, por su naturaleza o intensidad, conllevaba un alta probabilidad de esterilidad, y bajo este presupuesto, procedió a a analizar la adecuación de esta condición a las exigencias del artículo 8 del Convenio. De nuevo, una de las cuestiones previas a responder por el Tribunal fue la relativa al margen de apreciación que debía reconocerse a los Estados en esta concreta materia. Esta vez, contrariamente a la ambigüedad con la que el Tribunal se había pronunciado en Y.Y., éste afirmará expresamente que, por lo que respecta al requisito de la esterilización, el margen de apreciación del que gozan los Estados es limitado. Y ello porque la cuestión de la esterilización afecta directamente a la integridad física del individuo y porque la identidad 116 Francisco M. Ruiz-Risueño Montoya de género constituye un aspecto fundamental del respeto al derecho a la vida privada. A estos argumentos, el Tribunal añade la “tendencia” que observa emerger en Europa a favor de la eliminación de esta condición como requisito para el reconocimiento jurídico de la identidad de género; una tendencia de la que Francia constituye un claro ejemplo. De hecho, Francia había eliminado este requisito en 2016 a través de una ley que afirma expresamente que “el hecho de que el solicitante (de la rectificación de su identidad de género en el registro) no se haya sometido a tratamiento médico, cirugía o esterilización no será motivo para rechazar la solicitud”. Y también se apoya el Tribunal en las posiciones adoptadas por numerosas instituciones europeas de promoción y defensa de derechos humanos a favor de eliminar el criterio de la esterilidad como condición para el reconocimiento jurídico de la identidad de género. Sobre esta premisa, el Tribunal procedió a una ponderación entre, por un lado, el interés público de garantizar el principio de indisponibilidad del registro civil, la garantía de fiabilidad y de coherencia de las entradas del registro y, más en general, el requisito de seguridad jurídica, y, por otro, los derechos al respeto a la vida privada y a la integridad física de las personas transexuales que no desearan someterse a una cirugía o tratamiento de esterilización. Para el Tribunal, exigir a una persona transexual someterse a una tratamiento de reasignación de genero integral era enfrentar a ésta con un dilema irresoluble. O bien ésta se sometía a una operación o a un tratamiento de esterilización, renunciándose así al pleno ejercicio de su derecho al respeto a la vida privada garantizado por el artículo 8 del Convenio, o bien renunciaba al reconocimiento de su identidad sexual y por tanto al pleno ejercicio de ese mismo derecho. Esto suponía, según el Tribunal, una ruptura del justo equilibrio que los Estados estaban obligados a mantener entre el interés general y el interés de las personas interesadas. Así pues, el Tribunal concluyó que la denegación por los tribunales nacionales de las solicitudes efectuadas por el segundo y tercer demandantes para ver rectificado su género en el registro civil fundadas en que éstas no habían presentado la prueba de la irreversibilidad de su cambio de apariencia constituía un incumplimiento por parte del Estado de su obligación positiva de garantizar el derecho de los 117 Los derechos de las personas LGBT en la jurisprudencial del Tribunal Europeo… demandantes al respeto a la vida privada y, por ende, constituía una vulneración del artículo 8 del Convenio. El segundo demandante también había alegado que condicionar el reconocimiento jurídico de la identidad de género de las personas transgénero a que se probara “un trastorno de identidad de género” suponía una vulneración de su derecho a la vida privada. En este caso, el Tribunal fue más indulgente con el Estado y consideró que, por lo que respecta a este requisito, los Estados gozan de un amplio margen de apreciación y que su imposición no era desproporcionada. La vasta mayoría de los cuarenta Estados parte que permitían el reconocimiento jurídico de la identidad de género de las personas transexuales —todos salvo cuatro— exigían un previo diagnóstico psiquiátrico de disforia de género. Y además, a diferencia del requisito de esterilización, éste no afectaba directamente a la integridad física de la persona transexual. Pero el Tribunal puntualiza: “En la medida en que el Gobierno (…) parece sostener que el requisito de un previo diagnóstico psiquiátrico es un medio para garantizar que las personas que no son realmente transexuales no se embarquen en un tratamiento médico reasignativo irreversible, su argumentación no es plenamente convincente por lo que se refiere a la situación de las personas que —como el segundo y tercer demandantes— rechazan someterse a un tratamiento que conduce a una esterilización irreversible. Sin embargo, el Tribunal acepta que este requisito tiene como finalidad garantizar los intereses de las personas interesadas en la medida en que, en cualquier caso, está destinado a garantizar que éstas no se embarcan erróneamente en un proceso de cambio jurídico de su identidad”14. Este objetivo enlaza, según el Tribunal, con el interés general en garantizar la indisponibilidad del registro civil. Finalmente, el Tribunal también debió analizar si el requisito de que la persona transgénero se sometiera a un examen médico como condición para proceder a una rectificación de su género en el registro vulneraba o no su derecho a la vida privada. El primer demandante había decidido someterse a una cirugía reasignativa en Tailandia a fin de poder cambiar la indicación de su sexo en el registro civil y obtener pleno reconocimiento jurídico de su identidad de género. Presentada 14 Pár. 141. 118 Francisco M. Ruiz-Risueño Montoya su solicitud ante los tribunales internos, éstos habían concluido que a fin de sustanciar una solicitud para obtener una rectificación registral del sexo, el interesado debía demostrar que realmente sufría de un trastorno de identidad de género y que su apariencia había cambiado de manera irreversible. Para ello, y dado que en el caso en cuestión, los documentos presentados por el demandante resultaban insuficientes para determinar dichos extremos, los tribunales internos estaban autorizados a solicitar un examen médico como condición para proceder a la rectificación del género del demandante en el registro. El Tribunal consideró que dicha exigencia no era contraria al artículo 8 del Convenio. “La pericia en cuestión, destinada a establecer si dicha alegación (que el demandante se había sometido a una cirugía reasignativa) era correcta, fue decidida por un juez en el marco del proceso probatorio, ámbito en el que el Tribunal ha reconocido a los Estados parte un considerable margen de maniobra siempre que éstos no actúen de manera arbitraria”15. Para el Tribunal nada hacía suponer que la decisión adoptada por los tribunales internos hubiera sido adoptada con arbitrariedad. Éste consideró que si bien la pericia ordenada implicaba un examen de los genitales del demandante, el impacto que dicho examen hubiera podido tener en el derecho al respeto a la vida privada del demandante “debía ser relativizado significativamente”16. Dicha exigencia, pues no era desproporcionada. A quien esto escribe, esta última conclusión resulta contradictoria, al menos parcialmente, con la conclusión alcanzada por el Tribunal en esta misma sentencia con respeto al requisito de someterse a una cirugía reasignativa. Si el Tribunal ha llegado a la conclusión de que esta última condición resulta desproporcionada, no se entiende cómo pueda considerar proporcionada un pericia médica que implica un examen de los genitales de la persona transexual. Parece que dicho examen o pericia médica hubiera debido limitarse a determinar la existencia de una “disforia de género” y, por tanto, a un análisis psiquiátrico, en línea con la conclusión alcanzada sobre dicho requisito. La sentencia va acompañada de una opinión disidente del juez Ranzoni, para quien el Tribunal hubiera debido alcanzar una decisión 15 Pár. 150. 16 Pár. 152. 119 Los derechos de las personas LGBT en la jurisprudencial del Tribunal Europeo… de no violación también con respecto al requisito de demostrar un cambio irreversible de apariencia. El juez Ranzoni critica la metodología seguida por la mayoría del Tribunal para determinar el margen de apreciación concedido a los Estados por lo que respecta a dicho requisito. La existencia de una “tendencia”, que es “solamente reciente”, no constituía, según este juez, una justificación suficiente como para estrechar de manera tan considerable el margen de apreciación de los Estados en una materia en la que, en principio, dicho margen era amplio. “El Tribunal podría haber establecido que el Estado defensor, durante el periodo en que se habían adoptado las resoluciones internas, no había excedido su margen de apreciación o, en este mismo sentido, vulnerado el artículo 8 del Convenio. Podía, sin embargo, haber invitado a los (demás) Estados miembros a continuar atentos a la cuestión origen del presente caso y a continuar en sus esfuerzos en la dirección de la ‘tendencia’ demostrada”17. En juez Ranzoni hubiera preferido que la Sala se hubiera inhibido en favor de la Gran Sala de acuerdo con el artículo 30 del Convenio. Más recientemente, el Tribunal ha tenido ocasión de reafirmarse en su jurisprudencia en su sentencia en el caso de S.V. c. Italia, de 11 de octubre de 2018. En este caso, la demandante había decidido voluntariamente someterse a una operación de resignación de género y había sido autorizada a ello judicialmente al haberse constatado que ésta había iniciado desde hacía años un proceso de transición con plena conciencia y decisión. A la espera de poder efectuar la intervención quirúrgica, la demandante había solicitado al prefecto de Roma el cambio de nombre en el registro, pero éste, en aplicación del derecho entonces en vigor, había denegado su solicitud hasta que los tribunales dictaran una nueva decisión judicial confirmando la rectificación de sexo. Así pues, la cuestión que se le planteaba al Tribunal era la de determinar si la negativa de la autoridad administrativa a cambiar el nombre de la demandante en el registro antes de la realización de la operación de resignación de género constituía una medida desproporcionada en virtud del artículo 8 del Convenio. El Tribunal observó que tal requisito había obligado a la demandante a esperar más de dos 17 Pár. 16 de la opinión disidente. 120 Francisco M. Ruiz-Risueño Montoya años y medio a obtener la modificación de su nombre, y concluyó que, a la luz de la situación concreta de la demandante, que había iniciado un proceso de transición sexual desde hacía años y cuya apariencia e identidad sexual eran femeninas desde hacía largo tiempo, dicha espera no respondía a ninguna razón de interés general y había colocado a la demandante durante un periodo irrazonable en una situación de anormalidad que le provocaba sentimientos de vulnerabilidad, humillación y ansiedad. El Estado italiano había pues vulnerado el artículo 8 del Convenio. 2.2. Transexualidad y filiación En su sentencia de Gran Sala X, Y y Z c. el Reino Unido, de 22 de abril de 1997, anterior, por tanto, a la sentencia de Christine Goodwin, el Tribunal consideró que la negativa de las autoridades británicas a registrar a un transexual masculino (X) como padre del hijo (Z) de su pareja femenina (Y), concebido mediante inseminación artificial anónima, no constituía una vulneración del derecho a la vida familiar de los demandantes. X e Y constituían una pareja estable, habían obtenido el permiso de las autoridades para un tratamiento de inseminación artificial por un donante anónimo y X había realizado un reconocimiento de paternidad de acuerdo con la legislación sobre inseminación artificial en vigor que establecía que “cuando un hombre, que no está casado con la madre, es parte en el tratamiento que resulta en la colocación de esperma en la mujer, será considerado padre del hijo”. Cuando X había querido registrarse como padre del hijo en el acta de nacimiento, la administración le había denegado la inscripción con el argumento de que sólo un hombre biológico podía ser registrado como tal. Desde su nacimiento el hijo vivía con X e Y y X asumía públicamente el papel de padre. El Tribunal recurrió al criterio del margen de apreciación para desestimar la queja de los demandantes. Por un lado, el Tribunal no tenía seguridad sobre el modo en que los intereses del menor quedaban mejor protegidos. Y por otro, la transexualidad era un asunto que planteaba serios problemas de carácter científico, moral y social, sobre los que no existía un consenso entre los Estados contratantes y sobre el que, por tanto, éstos debían gozar de un margen de apreciación. A ojos del Tribunal, el artículo 8 del Convenio no podía entenderse de manera que obliga- 121 Los derechos de las personas LGBT en la jurisprudencial del Tribunal Europeo… ra al Estado a reconocer formalmente a X como padre de un menor del que no era padre biológico. La sentencia recibió cuatro votos disidentes. Para el juez Casadevall (al que se unieron los jueces Russo y Makarczyk), el Estado debería haber asumido todas las consecuencias de la situación que él mismo había favorecido y adoptar todas las medidas necesarias para permitir a los demandantes desarrollar una vida familiar normal sin discriminación. Las opiniones disidentes de los jueces Thór Vilhjálmsson y Foighel hacían hincapié en que X había sido discriminado en relación con un hombre biológico, al que no se le habría negado la inscripción. Por su parte, el juez Gotchev reprochó a la mayoría el no haber prestado suficiente atención al bienestar del menor, criterio que, en su opinión, debería haber prevalecido sobre cualquier otra consideración. Como se ha señalado al principio de este apartado, esta sentencia fue dictada antes de Christine Goodwin c. el Reino Unido por lo que es más que dudosa la vigencia actual de sus conclusiones. 2.3. El derecho de las personas transexuales a no ser discriminadas en las relaciones paterno-filiales En su sentencia en el caso de P. V. c. España, de 30 de noviembre 2010, la cuestión que se le planteaba al Tribunal era determinar si las decisiones judiciales por las que se había restringido el régimen de visitas de la demandante transexual con respecto a su hijo se basaba en su transexualidad y constituía por tanto un trato discriminatorio contrario a los artículos 14 y 8 del Convenio. El Tribunal afirmó que “la transexualidad es una noción protegida, sin duda alguna, por el artículo 14 del Convenio”18, pero concluyó que en este caso la demandante no había sido sometida a un trato discriminatorio. En su opinión, la razón decisiva para la restricción temporal del régimen de visitas no había sido su transexualidad, sino el interés superior del menor. La decisión de los tribunales nacionales de restringir dicho régimen, para lo que se había tenido en cuenta la inestabilidad emocional detectada en la demandante, tenía como finalidad permitir al me- 18 P. V., pár. 30. 128 Francisco M. Ruiz-Risueño Montoya El Tribunal reiteró su jurisprudencia en Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, de 21 de diciembre de 1999, a la que nos referiremos más adelante, según la cual la orientación sexual era un criterio incluido en el ámbito de aplicación del artículo 14 del Convenio y sostuvo, por primera vez en su jurisprudencia, que para ser consideradas legítimas, las diferencias basadas en la orientación sexual exigían igual que las distinciones basadas en el sexo “razones especialmente serias como justificación”26. El Tribunal ya había requerido desde Dudgeon, como hemos visto, una justificación de este tipo en los casos que afectaran a vida sexual de las personas homosexuales. Pues bien, en estas sentencias el Tribunal extiende el test establecido en Dudgeon al ámbito de las discriminaciones basadas en la orientación sexual. Para lograr superar este test, la distinción debía encontrar justificación en “razones especialmente sólidas” o, en otras palabras, en un “interés social apremiante”, si se atendía al significado otorgado a ese estándar en Dudgeon. Aplicándolo a este caso, el Tribunal consideró que el Gobierno austriaco no había ofrecido razones objetivas y razonables que explicaran porqué los hombres de entre 14 y 18 años necesitaban protección contra las relaciones homosexuales mientras que las mujeres en la misma franja etaria no la necesitaban en sus relaciones heterosexuales o lésbicas. El artículo 209 del código penal austriaco era expresión de los prejuicios de la mayoría heterosexual contra la minoría homosexual que, por sí solos, como había ocurrido en el caso de Smith y Grady, no podían considerarse justificación suficiente para la diferencia de trato. El Tribunal, sin embargo, no se limitó a aplicar este test. Confió además en el creciente consenso entre los Estados miembros del Consejo de Europa en el establecimiento de una edad única de consentimiento para restringir el margen de apreciación del Estado en la materia. los intereses en juego y que, por tanto, las demandas eran inadmisibles al no existir apariencia de violación del artículo 8 del Convenio. 26 En Salgueiro da Silva Mouta el Tribunal se había limitado a exigir una “justificación objetiva y razonable”, pár. 29. 129 Los derechos de las personas LGBT en la jurisprudencial del Tribunal Europeo… 3.2. El derecho de las personas homosexuales a no ser discriminadas en las relaciones paterno-filiales En la sentencia de Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, de 21 de diciembre de 1999, el Tribunal consideró que la denegación al demandante de la custodia de su hija a causa de su orientación sexual constituía una discriminación en el derecho a la vida familiar27 contraria al Convenio. El Tribunal afirmó por primera vez en su jurisprudencia que la homosexualidad debía considerarse una categoría incluida en el artículo 14 del Convenio28 y razonó que aunque el objetivo perseguido por las autoridades nacionales era legítimo, esto es, la protección de la menor, la decisión adoptada era desproporcionada en la medida en que ésta se había basado en consideraciones sobre la orientación sexual del demandante, una distinción prohibida por el Convenio. 3.3. El matrimonio como límite a la equiparación en derechos entre las parejas homosexuales y heterosexuales En este apartado se va a exponer la jurisprudencia elaborada por el Tribunal a partir de demandas en las que, invocando su derecho a la no discriminación, los demandantes homosexuales le pedían que obligara al Estado a reconocer a sus relaciones homosexuales efectos jurídicos análogos, al menos con respecto a determinados derechos, a los que reconocía a las relaciones heterosexuales. Como veremos, has- 27 Conviene señalar aquí que según una jurisprudencia del Tribunal ya consolidada en el momento del pronunciamiento de Salgueiro da Silva Mouta el disfrute mutuo de la compañía de un padre y un hijo constituía un componente esencial de la vida familiar, incluso si la relación entre los progenitores se había roto, y que las medidas internas que impidieran ese disfrute constituían una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 del Convenio. Véanse, en este sentido, Johansen c. Noruega, de 7 de agosto de 1996, y Bronda c. Italia, de 9 de junio de 1998. 28 El Tribunal dijo expresamente en el párrafo 28 de la sentencia que se trataba de un concepto “indudablemente cubierto por el artículo 14 del Convenio”, reiterando que la lista contenida en dicho artículo “es ilustrativa y no exhaustiva, como lo demuestra la expresión “especialmente” (any ground such as en inglés; notamment en francés). 130 Francisco M. Ruiz-Risueño Montoya ta la sentencia Taddeucci y McCall c. Italia, de 30 de junio de 2016, la jurisprudencia del Tribunal había sido constante en equiparar en derechos a las parejas homosexuales con las parejas de hecho heterosexuales, pero no a ampliar a las primeras derechos que los ordenamientos internos reservaban al matrimonio. Parejas homosexuales y matrimonio no habían sido para el Tribunal, hasta entonces, realidades comparables. En el caso de Mata Estevez c. España, de 10 de mayo de 2001, el demandante, un hombre supérstite de una relación homosexual estable, pedía al Tribunal que condenara al Estado español por su negativa a reconocerle una pensión de viudedad tras el fallecimiento de su compañero. La legislación española entonces en vigor reservaba dicho derecho al cónyuge supérstite de un matrimonio, institución que en el momento de los hechos era inaccesible en España para las parejas homosexuales. El Tribunal declaró la demanda inadmisible. Razonó que, a diferencia de las relaciones heterosexuales, las relaciones afectivas y sexuales de las parejas formadas por personas del mismo sexo no constituían “vida familiar” a efectos del artículo 8 del Convenio sino, en todo caso, “vida privada”. Y concluyó que la legislación española sobre prestaciones de viudedad tenía el objetivo legítimo de proteger el modelo de familia tradicional fundada en el matrimonio y, en este sentido, que el trato diferenciado dispensado a las relaciones homosexuales entraba dentro del margen de apreciación del Estado. En su posterior sentencia en el caso de Karner c. Austria, de 24 de julio de 2003, y, más recientemente en el caso de Kozak c. Polonia, de 2 de marzo de 2010, el Tribunal declaró contrarias al Convenio las legislaciones arrendaticias austriaca y polaca en la medida en que éstas discriminaban a los supérstites de parejas homosexuales en el ejercicio del derecho de subrogación arrendaticia. En efecto, ambas legislaciones permitían suceder en el contrato de arrendamiento de la vivienda común al superviviente de una pareja de hecho heterosexual mientras que no sucedía lo mismo en el caso de una pareja homosexual. El Tribunal examinó ambos casos bajo la noción de “domicilio”29. 29 Karner, pár. 33, Kozak, pár. 84. En Karner el Tribunal dejó explícitamente abierta la cuestión de si el caso también implicaba el derecho a la “vida privada y familiar” de los demandantes. 131 Los derechos de las personas LGBT en la jurisprudencial del Tribunal Europeo… En ambos casos el Tribunal recordó que la orientación sexual era un concepto protegido por el artículo 14 y que cuando una distinción se producía en el ámbito de la vida privada debían existir razones de peso que justificaran la medida. Cuando la diferencia de trato se basaba en el sexo o en la orientación sexual el margen de apreciación otorgado a los Estados era limitado y el principio de proporcionalidad no exigía solamente que la medida adoptada fuera apta para realizar el fin perseguido sino que además debía demostrarse su necesidad en atención a las circunstancias del caso. Aplicando estos principios el Tribunal concluyó en sendas sentencias que el Estado demandado no había demostrado por qué la protección de la familia tradicional exigía excluir a las personas que convivían en una relación homosexual del derecho a sucederse en el contrato de arrendamiento30. En Kozak el Tribunal afirmó rotundamente que si las únicas razones avanzadas para justificar una diferencia de trato se basaban en la orientación sexual del demandante, esa diferencia constituía una discriminación prohibida por el Convenio31. En Courten c. el Reino Unido, de 4 de noviembre de 2008, el Tribunal declaró inadmisible la demanda de un hombre homosexual que se quejaba de que la negativa de las autoridades británicas a declararle exento del impuesto sobre la herencia que su compañero le había dejado al fallecer constituía una discriminación contraria a los artículos 14 del Convenio y 1 del Protocolo nº. 1 al Convenio. Los hechos habían ocurrido antes de la entrada en vigor de la Ley británica de uniones civiles de 2004, con la que se extendía a las uniones homosexuales formalizadas muchos de los beneficios que hasta el momento habían estado reservados al matrimonio. El Tribunal reiteró que a pesar de los cambios sociales que se habían producido seguía siendo ampliamente aceptado que el matrimonio era una institución que otorgaba un estatuto especial a sus miembros y, por lo tanto, no podía considerarse que el demandante se encontrara en una situación aná- 30 Resulta oportuno señalar que el legislador polaco había modificado la legislación en 2001 para poner solución a esta discriminación. Véase Kozak, pár. 40-41. 31 Kozak, pár. 92. 132 Francisco M. Ruiz-Risueño Montoya loga a la del supérstite de un matrimonio32. Frente al argumento del demandante de que en el momento de los hechos él y su compañero no habían podido formalizar su relación por no existir una ley que se lo permitiera, el Tribunal argumentó que en el área de los derechos sociales en evolución sobre los que no existe un consenso, los Estados deben gozar de un margen de apreciación a la hora de decidir sobre el momento de introducir los correspondientes cambios legislativos. No podía criticarse al Gobierno británico por no haber introducido antes las reformas legislativas que hubieran permitido al demandante formalizar su relación y obtener de ese modo la exención fiscal solicitada. La misma conclusión alcanzó el Tribunal en su decisión de inadmisión M.W. c. el Reino Unido, de 23 de junio de 2009, en la que consideró que las autoridades británicas no habían vulnerado los artículos 14 del Convenio y 1 del Protocolo nº. 1 al denegar al demandante homosexual una prestación de pago único que, según la legislación vigente en el momento de los hechos, estaba reservada a las viudas de un matrimonio. El Tribunal señaló que para que surgiera un problema bajo el artículo 14 del Convenio debería producirse una diferencia de trato entre personas en situaciones análogas, lo que no sucedía en el caso. El matrimonio continuaba siendo considerado una institución que otorgaba a sus miembros un estatuto particular. La situación del demandante no era por tanto comparable a la de una viuda. Sobre la queja de que durante la vida de su compañero no habían tenido posibilidad de formalizar su compromiso por no permitirlo la legislación vigente, el Tribunal reiteró su conclusión en Courten: el Gobierno no podía ser criticado por no haber introducido la ley de uniones civiles en una fecha anterior que hubiera permitido al demandante acceder a dicho derecho. Y añadió que la aprobación de la ley de uniones civiles no podía ser entendida como una admisión por las autoridades 32 Entre otras, Shackell c. el Reino Unido (dec.), de 27 de abril de 2000, donde el Tribunal consideró que las situaciones de las parejas heterosexuales casadas y las no casadas no eran análogas a efectos de la pensión de viudedad en la medida en que “es aceptado ampliamente que el matrimonio concede un estatuto particular a las personas que lo contraen”. La Gran Sala del Tribunal confirmó esta jurisprudencia en Burden c. el Reino Unido, 29 de abril de 2008, pár. 63. 133 Los derechos de las personas LGBT en la jurisprudencial del Tribunal Europeo… nacionales de que el no reconocimiento de las parejas homosexuales y su exclusión de muchos derechos y beneficios accesibles a las parejas casadas era incompatible con el Convenio. El Reino Unido había actuado dentro de su margen de apreciación adoptando una ley de uniones civiles con la que permitía a las parejas homosexuales acceder a muchos derechos y beneficios reservados hasta su aprobación a los matrimonios (heterosexuales). Escasamente un mes después de la adopción por el Tribunal de su sentencia Schalk y Kopf c. Austria, de 24 de junio de 2010, en la que, como veremos, el Tribunal reconoció por vez primera que las parejas homosexuales tienen “vida familiar” a efectos del artículo 8 del Convenio, el Tribunal condenó a Austria en el caso P.B. y J.S. c. Austria, de 22 de julio de 2010, por haber discriminado a los demandantes homosexuales en el disfrute de su derecho al respeto a la “vida familiar”. Los demandantes eran un funcionario y su compañero que se quejaban de que la negativa de las autoridades austriacas a incluir al segundo en el seguro médico del primero constituía una discriminación por orientación sexual. De hecho, la solicitud hubiera sido acogida favorablemente en el caso de que la pareja del demandante hubiera sido de distinto sexo. Pues bien, ante la ausencia de razones sólidas que justificaran la exclusión de los demandantes33, el Tribunal llegó a la conclusión de que el Gobierno austriaco había vulnerado los artículos 14 y 8 del Convenio. Y lo había hecho desde la presentación de la solicitud por los demandantes hasta la fecha de entrada en vigor de una modificación legislativa que suprimía el requisito de que el compañero del titular del seguro fuera de distinto sexo. Aunque los demandantes no pudieran beneficiarse de la medida al no tener menores a cargo, tal y como la ley exigía, sin embargo, la nueva redacción del precepto era neutral con respecto al sexo del compañero. En su sentencia J. M. c. el Reino Unido, de 28 de septiembre 2010, el Tribunal condenó al Reino Unido por haber discriminado a la demandante por razón de su orientación sexual. Tras su divorcio, la custodia de los hijos de la demandante había sido atribuida al padre, al que debía satisfacer una pensión alimenticia para el mantenimiento de aquéllos. En 1998, la demandante comenzó a 33 De hecho, el Gobierno no había adelantado razón alguna. 134 Francisco M. Ruiz-Risueño Montoya convivir en una relación afectiva estable con otra mujer con la que adquirió una vivienda. La normativa entonces vigente, previa a la entrada en vigor de la Ley de uniones civiles en 2004, permitía a los progenitores no custodios que hubieran iniciado una nueva relación estable heterosexual, de hecho o matrimonial, reducir la pensión alimenticia en favor de sus hijos en atención a los nuevos gastos que le provocaba su nueva situación. La ley, sin embargo, no preveía el caso de relaciones homosexuales. Pues bien, para el Tribunal, la situación de la demandante era comparable a la de un progenitor que hubiera decidido establecer una nueva relación con una persona de distinto sexo. Y consideró que dicha diferencia constituía una discriminación contraria al Convenio. Si la finalidad de la legislación era evitar la asfixia económica de los progenitores no custodios a la luz de sus nuevas circunstancias personales, el Tribunal no alcanzaba a discernir ninguna razón de peso que justificara la exclusión de la demandante de dicha medida. En su sentencia en el caso de Aldeguer Tomás c. España, de 14 de junio de 2016, el Tribunal debió pronunciarse sobre el derecho del demandante a obtener una pensión de viudedad tras el fallecimiento de su compañero, con el que no pudo contraer matrimonio al no permitir entonces la ley el matrimonio entre personas del mismo sexo. El caso hubiera podido ser declarado inadmisible, y ello en virtud de la jurisprudencia que ofrece al Estado amplia discrecionalidad en la extensión del derecho al matrimonio a las parejas homosexuales, si no hubiera sido por la existencia de una norma en el ordenamiento español que, adoptada en otro contexto, hubiera podido, sin embargo, aplicarse en éste, como así lo había hecho el juez de lo social en una sentencia anulada posteriormente en apelación. En 1981 el legislador español había aprobado la ley de divorcio y con ella una disposición por la que se reconocía el derecho a una pensión de viudedad a los supérstites de parejas que no hubieran podido contraer matrimonio a causa de la legislación que hasta entonces impedía el divorcio. El demandante confiaba en que dicha disposición podía ser de aplicación a su caso porque su situación era análoga a la de las parejas heterosexuales que no habían podido contraer matrimonio por dicha causa: en ambos casos la legislación impedía el matrimonio; los miembros de la unión de hecho habían convivido juntos como pareja durante años, y el compañero del demandante había fallecido antes de la entrada 135 Los derechos de las personas LGBT en la jurisprudencial del Tribunal Europeo… en vigor de la nueva legislación que había eliminado el impedimento para contraer matrimonio. El Tribunal, sin embargo, consideró que estas similitudes no eran suficientes para poder asimilar la situación del demandante en 2005 con la del superviviente de una pareja heterosexual en 1981. El Tribunal justificó su decisión en la diferencia del contexto y de la naturaleza del impedimento para contraer matrimonio existentes en cada caso. Así, si bien desde un punto de vista lógico la disposición de 1981 podría aplicarse en casos como el del demandante, la génesis de aquella norma respondía a un problema distinto y bien específico: el de ofrecer una solución provisional y extraordinaria a los supérstites, en su mayoría mujeres, de parejas que no habían podido contraer matrimonio por inexistencia del derecho al divorcio y que cumplían ciertas condiciones. Por lo que se refiere al argumento de la diferente naturaleza del impedimento, el Tribunal señaló que mientras que el impedimento existente hasta 1981 era para contraer nuevo matrimonio, el impedimento existente hasta 2005 era, sin más, para acceder a la institución del matrimonio. Ambas situaciones, por tanto, no eran asimilables: “la situación de hecho y de derecho a la que responde la legislación de 1981 no puede genuinamente compararse con la situación de una pareja del mismo sexo que hasta entonces carecía del derecho a contraer matrimonio en términos absolutos, con independencia del estado marital en que se encontraran sus miembros”34. Así pues, el Tribunal concluyó que no había existido vulneración del artículo 14 del Convenio en combinación con los artículos 8 del Convenio y 1 del Protocolo no. 1 del Convenio. En el caso resuelto por la sentencia Pajic c. Croacia, de 23 de febrero de 2016, el Tribunal tuvo que dar respuesta a la demanda de una mujer de nacionalidad bosnia que alegaba ser víctima de una discriminación por orientación sexual por la negativa de las autoridades croatas a concederle un permiso de residencia por reunificación familiar con el fin de establecerse en Croacia con su compañera de nacionalidad croata y residente en ese país, a diferencia de lo que ocurría con parejas heterosexuales no casadas. La legislación croata permitía la obtención de un permiso de residencia por reunificación 34 Pár. 87. 136 Francisco M. Ruiz-Risueño Montoya familiar a las parejas heterosexuales no casadas y, sin embargo, excluía a las parejas homosexuales al no estar cubierta su relación por los términos de “miembro de la familia” u “otro familiar” recogidos en su legislación de extranjería. Resulta interesante destacar el análisis realizado por el Tribunal sobre si la relación de estas mujeres podría incluirse en el ámbito de aplicación del artículo 8 del Convenio, y, en concreto, bajo el concepto de vida familiar, pues su convivencia era esporádica y por breves periodos de tiempo. Pues bien, el Tribunal señaló que no existía fundamento para diferenciar entre una pareja homosexual que vive junta y otra que, por razones profesionales o sociales, no lo hace, puesto que la falta de convivencia no priva necesariamente a las parejas de la estabilidad que las coloca en el ámbito de aplicación del derecho al respeto a la vida familiar del articulo 8. En el caso concreto, el Estado no había puesto en duda que la demandante estuviera manteniendo una relación estable con su compañera desde 2009. Los constantes viajes de la señora Pajic a Croacia, sus estancias con su compañera por periodos de tres meses, única posibilidad abierta a la demandante dada la legislación croata de extranjería, las declaraciones de ambas mujeres expresando su intención determinada de vivir juntas y de iniciar un negocio en común, para lo cual habían realizado las formalidades necesarias, demostraban a todas luces la estabilidad de su relación. El Tribunal rechazó expresamente en la sentencia examinar si la demandante se encontraba en una situación significativamente similar a la de un cónyuge en un matrimonio heterosexual que solicitara una reunificación familiar, pero consideró probado que existía una diferencia de trato en relación con las parejas heterosexuales no casadas. El Tribunal observó que las disposiciones de la ley de extranjería reservaban expresamente la posibilidad de solicitar un permiso de residencia por reunificación familiar a las parejas heterosexuales, casadas o en una relación extramarital, excluyendo tácitamente a las parejas homosexuales, lo que introducía una disparidad de trato basada en la orientación sexual. Y concluyó finalmente que existía discriminación por orientación sexual y, por tanto, vulneración del artículo 8 del Convenio en combinación con el 14. El Tribunal reiteró su jurisprudencia según la cual el articulo 8 no incluye un derecho a establecerse en un país determinado o un dere- 137 Los derechos de las personas LGBT en la jurisprudencial del Tribunal Europeo… cho a obtener un permiso de residencia, pero los Estados deben en todo caso ejercer sus políticas migratorias de manera compatible con los derechos humanos de los nacionales extranjeros, particularmente el derecho al respeto a su vida privada y familiar y el derecho a no ser discriminado. Aunque el Estado haya ido más allá de sus obligaciones en virtud del artículo 8 del Convenio con la creación de derechos, posibilidad que le concede el artículo 53 del Convenio, éste no puede, en la aplicación de ese derecho, adoptar medidas discriminatorias contrarias al artículo 14. Así pues, determinada la existencia de una diferencia de trato por el Tribunal, como en el caso la señora Pajic, correspondía al Estado ofrecer una justificación objetiva y razonable si quería salvar la legislación. El Tribunal observó que las autoridades nacionales no habían avanzado ningún argumento o razón para justificar el tratamiento diferenciado entre parejas heterosexuales y homosexuales en la obtención del permiso de residencia por reunificación familiar y, por tal motivo, habían discriminado a la demandante por su orientación sexual. La sentencia Taddeucci y McCall c. Italia de 30 de junio de 2016, como ya se ha anunciado, abre una brecha en la jurisprudencia del Tribunal de acuerdo con la cual no hay discriminación cuando la legislación trata de manera diferente a las parejas no casadas de las casadas, con independencia de la orientación sexual de sus miembros y de la posibilidad de obtener o no reconocimiento jurídico35. Los señores Taddeucci y McCall son una pareja homosexual, el primero de nacionalidad italiana y el segundo neozelandesa, que se habían establecido conjuntamente en Italia tras vivir en Nueva Zelanda. El segundo había podido establecerse en Italia en virtud de un permiso de residencia temporal para estudiantes y posteriormente había solicitado un permiso de residencia por razones familiares que las autoridades italianas le habían denegado con el argumento de que el 35 Para el juez Sicilianos esta sentencia de Sala supone un ruptura con una consolidada jurisprudencia del Tribunal según la cual existe una distinción clara entre la situación de una pareja casada y la de una pareja homosexual no casada y supone aceptar que la situación de una pareja homosexual no casada es equivalente a la de un matrimonio heterosexual. El juez Sicilianos rechaza la conclusión de la mayoría y señala que hubiera merecido la pena analizar el caso a la luz del artículo 8 exclusivamente. 144 Francisco M. Ruiz-Risueño Montoya dos personas del mismo sexo en una unión de hecho estable constituía “vida familiar” del mismo modo que la de una pareja heterosexual en las mismas circunstancias43. En uno de los pasajes con mayor carga simbólica de los pronunciados por el Tribunal en la materia, éste vino a afirmar su convencimiento de que las parejas homosexuales eran igualmente capaces que las parejas heterosexuales de establecer relaciones afectivas estables y que, en consecuencia, éstas se encontraban en una situación análoga en lo relativo a su necesidad de reconocimiento legal y de protección de su relación44. El Tribunal observó entonces que tras la introducción de la demanda el legislador austriaco había aprobado en 2010 una ley que permitía el reconocimiento legal de las uniones homosexuales. A partir de la entrada en vigor de esta ley, los demandantes habían podido formalizar su unión. El Tribunal consideró que este hecho le liberaba de tener que decidir si la ausencia en derecho austriaco de un meca- 43 Esa evolución jurisprudencial venía precedida de la sentencia de Gran Sala Burden c. el Reino Unido, de 29 de abril de 2008, en la que el Tribunal equiparó uniones civiles homosexuales y matrimonios heterosexuales a efectos de diferenciar estos modelos de convivencia de la relación entre dos hermanas que compartían vivienda y que invocando los artículos 14 del Convenio y 1 del Protocolo nº. 1 al Convenio se quejaban de una discriminación al no poder beneficiarse de determinada exención fiscal reconocida a los primeros. El Tribunal afirmó que de igual manera a como sucede con el matrimonio, las consecuencias jurídicas de las uniones civiles homosexuales, a las que sus miembros se someten expresa y voluntariamente, distinguía éstas de otras formas de convivencia. Más que la duración o la relación de mutua dependencia entre sus miembros, el aspecto determinante era la existencia de un compromiso público que implicaba para las partes la asunción de un conjunto de derechos y obligaciones de carácter contractual. Anunciaban también un cambio en la jurisprudencia algunos razonamientos del Tribunal en su sentencia Kozak c. Polonia, de 2 de marzo de 2010. Allí el Tribunal sostuvo que “dado que el Convenio es un instrumento vivo cuya interpretación debe realizarse a la luz de las circunstancias actuales (…), el Estado, cuando elige los medios para proteger a la familia y para garantizar, como lo exige el artículo 8, el respecto de la vida familiar debe necesariamente tomar en consideración la evolución de la sociedad y los cambios producidos en la percepción de los temas sociales, de estado civil y de modelos de relación, incluido el hecho de que no existe una sola manera o una única opción sobre cómo debe conducirse y vivirse la vida familiar o privada” (pár. 98). 44 Schalk y Kopf, pár. 99. 145 Los derechos de las personas LGBT en la jurisprudencial del Tribunal Europeo… nismo de reconocimiento jurídico de las parejas homosexuales habría conllevado una violación de los artículos 14 y 8 del Convenio. Sin embargo, juzgó necesario, en atención al modo en que los demandantes habían planteado su queja, examinar si el Estado defensor hubiera debido facilitarles este instrumento con anterioridad al momento en que lo había hecho y si las constantes diferencias entre el matrimonio heterosexual y la unión civil homosexual a nivel de derechos debían considerarse una vulneración de tales derechos. El Tribunal contestó con una negativa a ambas cuestiones. Si bien debía admitirse la existencia a nivel europeo de un creciente consenso hacia el reconocimiento jurídico de las relaciones homosexuales, la mayoría de los Estados no habían establecido todavía mecanismos de reconocimiento de las parejas formadas por personas del mismo sexo y, por lo tanto, debía concederse a éstos un margen de apreciación sobre el momento de introducir dichos cambios legislativos. En relación con el hecho de que la legislación austriaca no hubiera otorgado a las uniones homosexuales exactamente los mismos derechos de los que disfrutaban los matrimonios heterosexuales, el Tribunal observó que las diferencias en derechos económicos entre ambas instituciones eran mínimas y que las principales se circunscribían al ámbito de los derechos parentales, lo que se correspondía con la tendencia en otros países miembros y que, en este sentido, no podía afirmarse que el Estado austriaco hubiera excedido su margen de apreciación en la materia45. La sentencia recibió un voto concurrente46 y otro disidente. Merece la pena detenerse en este segundo, suscrito por los jueces Rozakis, Spielmann y Jebens. Para estos jueces la ausencia antes de 2010 de un marco jurídico que, al menos en cierta medida, hubiera concedido a las parejas homosexuales los mismos derechos o beneficios que los vinculados con el matrimonio planteaba un serio problema en atención a los artículos 14 y 8 del Convenio. Para estos jueces, el Gobierno austriaco no había ofrecido ninguna razón convincente para justificar 45 El Tribunal no consideró pertinente examinar cada una de estas diferencias en detalle, como las relativas al acceso a la inseminación artificial o a la adopción, dado que los demandantes no habían planteado que estas restricciones les afectaran directamente. 46 Los jueces Malinverni y Kovler consideraban que el artículo 12 era inaplicable al caso. 146 Francisco M. Ruiz-Risueño Montoya dicha ausencia, lo que resultaba tanto más llamativo si se atendía a la tendencia creciente entre los Estados europeos a establecer mecanismos de reconocimiento de las parejas homosexuales. De hecho, el Gobierno austriaco no había propuesto razón alguna para justificar el diferente trato dispensado a las parejas homosexuales, sino que se había limitado a invocar su margen de apreciación. En estas circunstancias, el recurso de la mayoría al criterio del margen de apreciación para considerar justificada la ausencia de regulación resultaba inadecuado. Sólo en el supuesto en que las autoridades nacionales hubieran ofrecido justificaciones, el Tribunal podría haberse declarado convencido, atendiendo a la existencia o ausencia de un enfoque común entre los Estados miembros, de que aquéllas se hallaban en mejor posición que la suya para tratar eficazmente el asunto. El tema de las uniones civiles regresó a la mesa del Tribunal con el asunto Vallianatos y otros c. Grecia, decidido por la Gran Sala el 7 de noviembre de 2013. El legislador griego había adoptado una legislación que permitía exclusivamente a las parejas formadas por personas de distinto sexo acceder a una unión civil como alternativa al matrimonio. Los demandantes en el caso, parejas homosexuales, interpusieron demandas ante el Tribunal invocando una vulneración del artículo 8 del Convenio en combinación con el artículo 14. La Gran Sala rechazó por una abrumadora mayoría de dieciséis jueces los argumentos del Estado griego y declaró una violación del Convenio47. Por lo que respecta a la objeción de no agotamiento de los recursos internos esgrimida por el Estado griego, el Tribunal consideró que un recurso judicial que ofrece una posibilidad remota de compensación económica tras una declaración incidental de inconstitucionalidad de la ley por discriminatoria, sin que de ello se derivara una obligación para el Estado de extender inmediatamente la legislación a las parejas homosexuales, no constituía un remedio judicial efectivo en virtud del artículo 35 del Convenio. 47 Solo el juez Pinto de Alburquerque, asiduo de extensos votos particulares, discrepó de la mayoría y lo hizo por una cuestión de procedimiento. En su opinión, los demandantes no habían agotado los recursos internos. El juez griego Sicilianos, en la formación de Gran Sala, no pareció verlo del mismo modo y votó con la mayoría. 147 Los derechos de las personas LGBT en la jurisprudencial del Tribunal Europeo… En cuanto al fondo, el Tribunal no consideró que las razones esgrimidas por el Estado pudieran justificar un tratamiento diferenciado de las parejas formadas por personas del mismo sexo. Incluso asumiendo que la intención del legislador griego hubiera sido la de reforzar la protección jurídica de los menores nacidos fuera del matrimonio e indirectamente fortalecer la institución del matrimonio, la ley había creado una nueva forma de convivencia llamada unión civil de la que se excluía a las parejas formadas por personas del mismo sexo mientras que a las parejas heterosexuales les permitía, con independencia de tener o no hijos, regular numerosos aspectos de su relación. Ni una ni otra razón constituía una justificación de suficiente peso para excluir a las parejas homosexuales. Junto a estos argumentos de orden lógico, el Tribunal se refirió como colofón de su razonamiento a la tendencia emergente en los Estados miembros del Consejo de Europa de extender el derecho de formar uniones civiles a las parejas homosexuales cuando estos introducían dicha institución en su ordenamiento. El Tribunal señaló que de los diecinueve Estados que autorizaban en aquel momento alguna forma de unión civil distinta al matrimonio, solo Lituania y Grecia la habían restringido a parejas heterosexuales. Estamos, en este ámbito, como en muchos otros, en una Europa a dos velocidades. En el caso de Oliari y otros c. Italia, decidido por sentencia de 21 de julio de 2015, los demandantes, tres parejas homosexuales, interpusieron sendas demandas ante el Tribunal alegando que la legislación italiana no les permitía contraer matrimonio o, alternativamente, acceder a otro tipo de unión civil y que, por tal motivo, estaban siendo tratados de manera discriminatoria a causa de su orientación sexual. Los demandantes invocaron los artículos 8, 12 y 14 del Convenio. El Tribunal analizó el caso bajo el artículo 8 del Convenio y concluyó que el Estado italiano había vulnerado el derecho a la vida familiar de los demandantes al no haber previsto en su ordenamiento una institución que pudiera ofrecer reconocimiento y protección a las parejas formadas por personas del mismo sexo. El Tribunal no consideró necesario comparar la situación de los demandantes con la de una pareja heterosexual y, de hecho, tras declarar la existencia de una vulneración en virtud del artículo 8 del Convenio consideró innecesario analizar la queja de los demandantes bajo el prisma de la discriminación. Dicho ejercicio hubiera resultado, en principio, in- 148 Francisco M. Ruiz-Risueño Montoya fructuoso en aquel momento, en la medida en que la jurisprudencia del Tribunal era constante en señalar que, a efectos del reconocimien- to de una pareja homosexual, el término de comparación válido no era el matrimonio, sino la pareja heterosexual. El Tribunal abandona en este caso su tendencia a analizar los asuntos relativos a las parejas homosexuales bajo el prisma de la discriminación y opta en su lugar por hacerlo bajo el del derecho al respeto a la vida familiar. El Tribunal afirmará en su sentencia que del artículo 8 del Convenio deriva una obligación positiva para el Estado de establecer una fórmula de reconocimiento jurídico de las parejas homosexuales. El Tribunal fundamentó su sentencia en distintos argumentos. Señaló, en primer lugar, que los mecanismos de orden administrativo o contractual existentes en derecho italiano no cumplían con los requisitos necesarios para poder satisfacer la necesidad de reconocimien- to de las parejas homosexuales. El Tribunal se refirió asimismo a la situación de inseguridad jurídica en la que vivían las parejas homosexuales en Italia como consecuencia de una multitud de sentencias contradictorias sobre sus derechos y obligaciones, lo que obligaba a los interesados a acudir repetidamente a los tribunales con el fin de exigir la equiparación de tratamiento en relación con estos derechos y obligaciones. Esta dificultad que enfrentaban las parejas homosexuales para ver reconocidos sus derechos a la vida privada y familiar, que no era de por sí insignificante, se veía agravada por la sobrecarga y lentitud del sistema italiano de justicia, así como por la actitud beligerante acogida por el Estado que con mucha frecuencia se oponía ante los tribunales al reconocimiento de los derechos de las personas homosexuales. Por lo que respecta al “margen de apreciación”, principal argumento del Estado ante el Tribunal, éste consideró que el margen era muy limitado cuando se trataba, como en el caso de marras, de la necesidad, en términos generales, de reconocimiento jurídico y de protección básica de las parejas homosexuales; que existía una tendencia que se había extendido rápidamente entre los países del Consejo de Europa a favor del reconocimiento de las parejas homosexuales y, ya para Italia, que el legislador italiano parecía no haberle dado la merecida importancia a la opinión de la población italiana y de sus más altas autoridades jurisdiccionales. La Corte Constitucional y la Corte de Casación italianas ya se habían pronunciado a favor del 149 Los derechos de las personas LGBT en la jurisprudencial del Tribunal Europeo… reconocimiento jurídico de las parejas homosexuales. En concreto, la Corte Constitucional italiana, en su sentencia 138/10 y en posteriores pronunciamientos, había apelado al legislador a establecer un mecanismo de reconocimiento jurídico de los derechos y deberes de las uniones homosexuales. Este llamamiento coincidía con estadísticas que demostraban el apoyo de la población italiana al reconocimiento y protección de las parejas homosexuales. Determinar el alcance de esta sentencia resulta tarea compleja, y ello por sus numerosas referencias a la situación italiana, en especial a la jurisprudencia de sus más altos tribunales y a encuestas de opinión, lo que podría permitir una lectura restrictiva de la sentencia a ese país. Así argumenta el voto concurrente de los jueces Mahoney, Tsotsoria y Vehabovic48. Estos jueces, sin negar la mayor, esto es, que del artículo 8 es posible derivar una obligación positiva para el Estado de reconocimiento de las parejas homosexuales, hubieran preferido concluir en una vulneración del Convenio mediante un razonamiento de menor alcance (narrower reasoning): declarar que el Estado habría vulnerado el derecho al respeto a la vida privada y familiar de los demandantes a causa de una intervención defectuosa en la esfera de estos derechos en virtud del párrafo 2 del artículo 8 del Convenio y no por incumplimiento de una obligación positiva49 y 50. En su sentencia en el caso Chapin y Charpentier c. Francia, de 9 de junio de 2016, el Tribunal reiteró su voluntad, expresada ya en el caso de Schalk y Kopf, de no pronunciarse de manera detallada sobre las eventuales diferencias en derechos y obligaciones entre el 48 Está pendiente ante el Tribunal el caso de Fedotova y Shipitko c. Rusia y otras dos demandas más contra Rusia, demandas nos. 40792/10, 30538/14 y 43439/14, sobre este mismo asunto. Los demandantes, parejas formadas por personas del mismo sexo, se quejan de una discriminación por razón de su orientación sexual porque se les ha denegado la posibilidad de contraer matrimonio y carecen de mecanismos jurídicos que permitan el reconocimiento y protección de su relación. 49 Véase párrafo 10 de la opinión particular. 50 La ley no. 76 de 20 de mayo de 2016 introdujo en Italia la unión civil también entre personas de mismo sexo. La ley crea la “formación social específica” (sic) para las parejas homosexuales. Véase, en este mismo libro, A. Lorenzetti, “Los derechos fundamentales de las personas LGBTI desde la perspectiva comparada: Italia, Francia, Alemania”, pp. 198-199. 150 Francisco M. Ruiz-Risueño Montoya matrimonio heterosexual y las uniones civiles homosexuales, y declaró que el derecho de los demandantes a disfrutar de la vida privada y familiar sin discriminación no había sido menoscabado. En concreto, los demandantes se quejaban de que el pacto civil de solidaridad no ofrecía igual protección jurídica que el matrimonio. Los demandantes enumeraban las diferencias existentes entre ambas instituciones; diferencias que afectaban al derecho de estancia, de adquisición de nacionalidad, de pensión de viudedad o al régimen de los bienes adquiridos durante la unión. El Tribunal señaló que, “en todo caso (…), estas diferencias corresponden, en términos generales, a la tendencia observada en otros Estados miembros y no encuentra indicio alguno de que el Estado defensor haya excedido el margen de apreciación en su decisión sobre los derechos y obligaciones conferidas por el pacto civil de solidaridad”51. Poco tiempo después, en el caso de Orlandi y otros c. Italia, de 14 de diciembre de 2017, el Tribunal declaró una vulneración del artículo 8 del Convenio en la medida en que los demandantes, seis parejas homosexuales compuestas todas ellas por nacionales italianos salvo una entre un nacional italiano y otro canadiense, no habían podido registrar en Italia, bajo ninguna forma, sus matrimonios contraídos en el extranjero, privándoles de ese modo de todo reconocimiento jurídico y de los derechos asociados al mismo. El Tribunal recordó que, en virtud de su jurisprudencia, los Estados eran libres de abrir o no la institución del matrimonio a las parejas homosexuales pero que, con independencia de ello, éstas tenían necesidad de reconocimiento y protección jurídicas. El Tribunal apuntó que con la adopción en Italia en 2016 de la nueva legislación sobre uniones civiles homosexuales y de otras normas posteriores, algunas de las parejas de la demanda habían podido ver reconocida su relación en Italia. Sin embargo, las quejas de los demandantes se remontaban a 2012, antes de la entrada en vigor de la reforma. La cuestión esencial era pues la de determinar si, antes de la adopción de la legislación italiana sobre uniones civiles, se había realizado un justo equilibrio entre los intereses del Estado y los de los demandantes. 51 Pár. 51. 151 Los derechos de las personas LGBT en la jurisprudencial del Tribunal Europeo… El Tribunal reconoció que la decisión del Estado italiano de no permitir los matrimonios homosexuales no era condenable en virtud del Convenio pero constató que el elemento determinante en este caso era la imposibilidad para los matrimonios demandantes de obtener algún tipo de reconocimiento jurídico en Italia. El Tribunal constató la rápida evolución en este ámbito, en el que veintisiete de los 47 Estados miembros del Consejo de Europa disponían de una legislación por la que se reconocía a las parejas homosexuales ya fuera como matrimonio, como unión civil o como asociación civil. Por el contrario, el consenso era mucho menor en lo relativo a la inscripción de los matrimonios homosexuales contraídos en el extranjero, lo que implicaba que los Estados gozaran de amplia discrecionalidad para decidir sobre si inscribir o no dichos matrimonios como matrimonios de derecho interno. Con independencia de lo anterior, la ausencia de todo reconocimiento de la relación de los demandantes provocaba un vacío jurídico que desconocía su realidad social y les generaba dificultades en su vida cotidiana. El Estado no había adelantado ningún argumento convincente fundado en el interés general que justificara una situación que dejaba las relaciones de los demandantes sin ningún tipo de reconocimiento y protección. Para el Tribunal, Italia no hubiera debido ignorar que la relación de los demandantes estaba protegida por el derecho a la vida familiar y debía haberles ofrecido un mecanismo de protección. Hasta recientemente, dicho mecanismo no existía. El Tribunal concluyó que el Estado no había establecido un justo equilibrio entre los intereses en conflicto y que, por tanto, los demandantes habían visto lesionados sus derechos. Alcanzada esta conclusión en virtud del artículo 8, el Tribunal consideró que no había lugar a examinar las quejas bajo el prisma de la discriminación. La sentencia va acompañada de un voto concurrente de la juez Koskelo según la cual la vulneración de los derechos de los demandantes no derivaba de la falta de un marco normativo que permitiera la inscripción de los matrimonios de los demandantes ya como matrimonios ya como una unión civil o similar, sino por la falta de un marco jurídico que garantizara los derechos de estos matrimonios, que debiera contener, entre otras cosas, su reconocimiento. Sin embargo, para quien esto escribe, la aceptación por la Sala de este razonamien- to hubiera supuesto en la práctica reprochar al Estado italiano el no 152 Francisco M. Ruiz-Risueño Montoya haber legislado previamente en la materia y, por tanto, contradecir la jurisprudencia del Tribunal en el caso Schalk y Kopf c. Austria. La sentencia también va acompañada de un voto disidente firmado por los jueces Pejchal y Wojtyczek, que presentan una enmienda a la totalidad del aparato doctrinal elaborado por el Tribunal sobre el modo de interpretación del Convenio al que ha definido como “instrumento vivo” necesitado de adaptación a la realidad social, también y concretamente por lo que se refiere al contenido del derecho a la vida familiar y su disfrute por las parejas del mismo sexo. Estos dos jueces concluyen su voto disidente con cierto dramatismo, parafraseando a los revolucionarios norteamericanos: “desde nuestro punto de vista la mayoría se ha alejado de las reglas aplicables para la interpretación del Convenio y ha impuesto obligaciones positivas que no se derivan del tratado. La adaptación del Convenio corresponde exclusivamente de las Altas Partes Contratantes. Suscribimos el principio: ‘ninguna transformación social sin representación’”52. 3.6. El derecho de las personas homosexuales a adoptar El derecho de los homosexuales a no ser discriminados en los procesos de adopción ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal. El mismo Tribunal53 ha señalado las tres situaciones que pueden darse en el contexto de la adopción por personas homosexuales. En primer lugar, una persona puede decidirse a adoptar por sí misma (adopción individual). En segundo lugar, el compañero de una persona homosexual puede querer adoptar al hijo de ésta con el fin de compartir la responsabilidad parental sobre el menor (adopción coparental). Y finalmente, una pareja homosexual puede decidir adoptar conjuntamente (adopción conjunta). Por el momento, al Tribunal se le han planteado casos relativos a las dos primeras situaciones. Por cuestiones cronológicas y sistemáticas, se expondrán en primer lugar las sentencias relativas a los procesos de adopción individual y después las relacionadas con adopciones coparentales. 52 Pár. 14 de la opinión disidente. 53 En E.B. c. Francia, 22 enero 2008, pár. 33, y en X y otros c. Austria, 19 febrero 2013, pár. 32. 153 Los derechos de las personas LGBT en la jurisprudencial del Tribunal Europeo… En el caso de Fretté c. Francia, de 26 de febrero de 2002, el Tribunal desestimó la demanda presentada por un homosexual soltero al que las autoridades francesas le habían denegado un permiso para adoptar a causa de su homosexualidad. El Tribunal consideró que los artículos 14 y 8 eran aplicables al caso porque aunque el Convenio no garantizaba el derecho a adoptar ni protegía el deseo de fundar una familia, sin embargo, el derecho francés permitía solicitar una adopción a las personas solteras que hubieran recibido una autorización a estos efectos y, por tanto, los hechos entraban dentro del “ámbito” de aplicación del artículo 8 y, por ende, del artículo 14. Sin embargo, el Tribunal concluyó que la falta de consenso entre los Estados miembros del Consejo de Europa y en la comunidad científica sobre las consecuencias que la adopción por una persona homosexual pudiera tener sobre el menor adoptado concedía a los Estados un amplio margen de apreciación en la materia y que, por tanto, el Estado francés no había vulnerado el Convenio. La sentencia recibió dos votos particulares cuyo contenido permite entender mejor las dificultades de carácter metodológico con las que el Tribunal se enfrentó en este caso y la evolución jurisprudencial posterior. Una de estas dificultades se refería a la determinación del campo de aplicación material del Convenio. La otra, al estándar de control a aplicar en el caso. Ambos votos54, que daban respuesta distinta a la primera de las dificultades55, sin embargo, coincidían en cuestionar el recurso en este caso a un margen de apreciación tan amplio que, de hecho, había excluido cualquier análisis de las circunstancias concretas del demandante. Así, los firmantes del segundo de dichos votos —los jueces Bratza, Fuhrmann y Tulkens— hubieran condenado a Francia aplicando un test de proporcionalidad. 54 El voto del juez Costa, al que se adhirieron los jueces Jungwiert y Traja, era parcialmente concurrente con la sentencia; el de los jueces Bratza, Fuhrmann y Tulkens, era, por el contrario, parcialmente disidente. 55 El juez Costa hubiera desestimado el caso por inaplicabilidad al mismo de los artículos 14 y 8 del Convenio. Ni el Convenio ni ningún otro instrumen- to internacional que hubiera podido servir al Tribunal a efectos interpretativos reconocía un derecho a adoptar o protegía el deseo de fundar una familia. 256 María Díaz Crego mente como consecuencia del claro discurso construido por el colectivo LGTBI español a favor de esa primera opción57. En este contexto, y tras la victoria en las elecciones generales del año 2004, el gobierno español presentó un proyecto de ley dirigido a cumplir uno de los compromisos electorales que había asumido durante la campaña electoral58. El proyecto de ley fue presentado el 12 de enero de 2005, siguiendo la estela dejada por una serie de proposiciones de ley de grupos minoritarios de la oposición que tenían idéntica finalidad59. El proyecto parecía contar con amplio apoyo social: apenas unos meses antes de su presentación, el barómetro del Centro de Investigaciones Sociológicas mostraba un apoyo del 66,2% de la población española al reconocimiento del derecho a contraer matrimonio de las personas del mismo sexo60. A pesar de ello la tramitación parlamentaria del texto no fue sencilla61. El anteproyecto fue valorado de forma crítica por el Consejo 57 En ese sentido, ver: CALVO, KERMAN: “Movimientos sociales y reconocimien- to de derechos civiles: la legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo en España”. En Revista de Estudios Políticos (nueva época), 147 (2010), pp. 137-167. 58 PSOE, Merecemos una España mejor: soluciones ahora. Programa Electoral Elecciones Generales, 2004, p. 32 (accesible en http://web.psoe.es/source-me- dia/000000550500/000000550997.pdf) 59 Ver: Proposición de Ley de modificación del Código Civil en materia de matrimonio, presentado el 5 de abril de 2004, Grupo Parlamentario de Izquierda Verde-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds (retirado); Proposición de Ley de modificación del Código Civil para reconocer la celebración de matrimonio entre personas del mismo sexo, presentado el 5 de abril de 2004, Grupo parlamentario Mixto (retirado); Proposición de Ley de modificación parcial del Código Civil para posibilitar la celebración del matrimonio entre personas del mismo sexo, de 11 de mayo de 2004, Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana (ERC) (retirado); Proposición de Ley relativa a la modificación del Código Civil, para poner fin a la discriminación que supone la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo, de 23 de junio de 2004 (retirado). 60 Centro de Investigaciones Sociológicas, Barómetro de junio de 2004, Estudio nº 2568, pregunta 14. 61 Ver, ALVENTOSA DEL RÍO, J.: “La Ley 13/2005, de 1 de julio, de reforma del matrimonio en el Código civil. Génesis y contenido”. En Matrimonio y adopción por personas del mismo sexo, Cuadernos de Derecho Judicial, 2005, pp. 105- 194. 257 Los derechos del colectivo homosexual en España… de Estado62 y el Consejo General del Poder Judicial63, que sin llegar a considerar el texto inconstitucionalidad, sí cuestionaron la oportunidad del cambio legislativo que se proponía. Además, el proyecto sufrió varios avatares en su tramitación parlamentaria, al ser avocado a Pleno por el Congreso64, y recibir el veto del Senado65, en el que el Partido Popular, opuesto al texto, hizo valer su mayoría66. A pesar de ello, el texto recibió un apoyo significativo en el Congreso de los Diputados, que levantó el veto del Senado con 187 votos a favor, 147 en contra y 4 abstenciones. La Ley 13/2005 fue publicada finalmente en el Boletín Oficial del Estado el día 2 de julio de 2015. El texto normativo era relativamente sencillo, modificando varios preceptos del Código Civil y la Ley sobre el Registro Civil. La clave de bóveda de la modificación se encontraba en el art. 44 del Código Civil, que señala desde entonces, en su párrafo segundo, que el matrimonio tiene los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. Gracias a ese sencillo cambio, España se convertía en el tercer país europeo que reconocía el derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo, tras Holanda y Bélgica, y que lo hacía equiparando totalmente en derechos a los matrimonios tradicionales y los nuevos que surgirían tras el cambio legal67. Nuestro país avanzaba además sobre la opción inicial de Ho- 62 Comisión Permanente, Consejo de Estado, Dictamen de 16 de diciembre de 2004, Expediente de Anteproyecto de Ley por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, Ref. 2628/2004. 63 Consejo General del Poder Judicial, Estudio sobre la reforma del Código Civil en materia de matrimonio entre personas del mismo sexo, 26 de enero de 2005. 64 DS. Congreso de los Diputados, Pleno y Dip. Perm., núm. 79, de 05/04/2005. 65 Ver, BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 18-11, de 28 de junio de 2005 66 En la legislatura 2004-2008, el Grupo Parlamentario Popular tenía 123 senadores, frente a los 98 del siguiente Grupo Parlamentario (Socialista). En la votación plenaria sobre el veto al proyecto, 131 senadores votaron a favor del veto, mientras 119 se pronunciaron en contra y 2 se abstuvieron (DS. Senado, Pleno, núm. 46, de 22/06/2005). En la votación final en el Congreso de los Diputados, el Grupo Parlamentario Popular también votó en contra del proyecto, y el Grupo Parlamentario catalán (CiU) se escindió entre el voto en contra (4) y la abstención (3). El resto de formaciones votaron a favor del texto (http://www.congreso. es/votoplenoh/L8/20050630001.pdf) 67 Para un análisis detallado de la situación en otros países europeos, ver: MARTÍN SÁNCHEZ, M.: “Los derechos de las parejas del mismo sexo en Europa. Estudio 258 María Díaz Crego landa y Bélgica, en tanto no establecía un régimen diferenciado para la adopción por los matrimonios entre personas del mismo sexo, a diferencia de lo que ocurriera inicialmente en esos dos país, en los que los nuevos matrimonios quedaron excluidos del régimen de adopción aplicable a los matrimonios tradicionales68. La asimilación entre matrimonios entre personas de distinto sexo y del mismo sexo en España era total69, en tanto la modificación del régimen jurídico del matrimonio se limitaba a extender la posibilidad de contraerlo a personas del mismo sexo con los mismos efectos que cuando los contrayentes fueran de sexo distinto. 3.2. La aplicación práctica de la Ley 13/2005: algunos problemas de Derecho transitorio La puesta en marcha de la norma trató de ser frenada inicialmente a través de varias iniciativas70: varios jueces responsables de Registro Civil presentaron sendas cuestiones de inconstitucional al Tribunal Constitucional, algunos jueces se negaron a celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo alegando motivos de conciencia, el Foro español de la familia presentó una iniciativa legislativa popular dirigida a derogar la recién aprobada norma y, sobre todo, 61 diputados del Partido Popular presentaron un recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional que fue resuelto siete años después a través de la ya famosa STC 198/2012. En su sentencia, el TC rechazaría todas las alegaciones de los recurrentes y confirmaría la constitucionalidad de la ley, centrando su razonamiento en el art. 32 CE y comparado”. En Revista Española de Derecho Constitucional 107 (2016), pp. 219-253. 68 En este sentido, ver: MARTÍN SÁNCHEZ, M.: op. cit., pp. 233-237; DÍEZ PICAZO, LUIS MARÍA: “En torno al matrimonio entre personas del mismo sexo”. En InDret 2 (2007), pp. 7 y ss. 69 Sobre los efectos de la modificación, ver entre muchos otros: ALVENTOSA DEL RIO, JOSEFINA: op. cit. pp. 247 y ss.; DÍEZ PICAZO, LUIS MARÍA: op. cit., pp. 8 y ss. 70 Sobre todos estos movimientos, ver: VIVAS TESÓN, INMACULADA: “Capítulo I: España: tres años de matrimonio homosexual”. En La Enseñanza Interdisciplinar del Derecho Matrimonial. Santander (ESPAÑA). Mergablum Edición y Comunicación. 2008, pp. 34 y ss. 259 Los derechos del colectivo homosexual en España… propugnando una interpretación evolutiva del mismo a la luz del Derecho comparado, los tratados internacionales en materia de derechos humanos ratificados por nuestro país, la posición de la doctrina y la aceptación social de la norma enjuiciada. Llegaba así a la conclusión de que la extensión del derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo no era una opción exigida por la Constitución nacional, pero sí constitucionalmente posible y que, por tanto, el legislador había hecho uso del margen que el texto constitucional le brindaba71, un posicionamiento que parece haberse vuelto contra los intereses del colectivo homosexual en posteriores sentencias del tribunal, tal y como veremos más adelante. A pesar de todas estas trabas, la aplicación de la ley se produjo sin excesivos contratiempos y, según la información que proporcionó en su momento la Federación Estatal de Lesbianas, Gays y Transexuales, en su primer año de vigencia unas 4500 parejas homosexuales contrajeron matrimonio. Esas cifras se han mantenido más o menos estables, en tanto que el Instituto Nacional de Estadísticas informaba 71 La STC 128/2012 ha sido objeto de numerosos análisis. Entre otros, ver: MATIA PORTILLA, FRANCISCO JAVIER: “Interpretación evolutiva de la Constitución y legitimidad del matrimonio formado por personas del mismo sexo”. En Teoría y Realidad Constitucional 31 (2013), pp. 535-554; PRESNO LINERA, MIGUEL ÁNGEL: “El matrimonio: ¿garantía constitucional o esfera vital? A propósito de la Sentencia 198/2012, de 6 de noviembre, sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo y la jurisprudencia comparada”. En Revista de Derecho Constitucional Europeo 19 (2013), pp. 1-29; ARROYO GIL, ANTONIO: “De cómo por un mal camino se puede llegar a un buen sitio”. En Revista General de Derecho Constitucional, núm. 17 (2013), pp. 1-10; SALAZAR BENÍTEZ, OCTAVIO: “El matrimonio igualitario como exigencia del libre desarrollo de la afectividad y sexualidad”. En Revista General de Derecho Constitucional 17 (2013), pp. 1-27; EXPÓSITO, ENRIQUETA: “El derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo. Algunas reflexiones a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional 198/2012”. En Revista General de Derecho Constitucional 17 (2013), pp. 1-21; MARTÍN SÁNCHEZ, MARÍA: “El vago “sí” del Tribunal Constitucional”. En Revista General de Derecho Constitucional 17 (2013), pp. 1-12; NARANJO DE LA CRUZ, RAFAEL: “Matrimonio homosexual y categorías jurídicas”. En Revista General de Derecho Constitucional 17 (2013), pp. 1-9. 260 María Díaz Crego que la cifra de matrimonios entre personas del mismo sexo en 2017 en España fue de poco más de 460072. En todo caso, más allá de estos datos estadísticos, lo que interesa desde del punto de vista de este trabajo es el concreto avance en materia de derechos para las personas homosexuales que la norma produjo. Evidentemente, al eliminar la diferencia de trato que suponía la imposibilidad de contraer matrimonio, la norma supuso un avance importantísimo en derechos no sólo en el ámbito del Derecho de familia, sino también en muchos otros, como en materia tributaria o en el ámbito de la seguridad social, en los que parejas de hecho y matrimonios no estaban equiparados. Sin embargo, la norma dejó abiertos flecos importantes: no modificó el régimen legal aplicable a las parejas de hecho homosexuales en relación con la adopción conjunta, lo que llamaba particularmente la atención a la luz del reconocimiento de la capacidad de adoptar de los matrimonios entre personas del mismo sexo73; tampoco se modificó la Ley de Reproducción Humana asistida, a fin de contemplar la posibilidad de una doble maternidad en caso de utilización de alguna técnica por una pareja de mujeres74; ni tampoco previó ningún régimen de Derecho transitorio, lo que impediría disfrutar de los beneficios de la nueva ley a las parejas homosexuales que hubieran compartido su vida juntas, pero que se hubieran roto por el fallecimiento de alguno de sus miembros antes de poder contraer matrimonio conforme a la nueva ley. Una cuestión con dimensiones muy relevantes, que ha tenido impacto en la jurisprudencia constitucional más reciente tanto en relación con el derecho a acceder a una pensión de viudedad como en el ámbito tributario. 72 Ver, INE, Matrimonios celebrados en España. Año 2017. Datos definitivos. La cifra total es de 4637. 73 La Disposición Adicional Tercera de la Ley 21/1987, de 11 de julio, a la que ya se ha hecho referencia sólo permitía la adopción conjunta por parejas de hecho heterosexuales. 74 Hay que esperar hasta la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registra de la mención relativa al sexo de las personas, para que se introduzca una modificación al respecto en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Sobre la misma ver, BENAVENTE MOREDA, PILAR: “Orientación sexual e identidad de género y relaciones jurídico privadas”. En Revista General de Derecho Constitucional 17 (2013), pp. 50 y ss. 261 Los derechos del colectivo homosexual en España… Efectivamente, en relación con el derecho a acceder a la pensión de viudedad y ante la falta de previsión de un régimen transitorio semejante al que acompañó a la Ley 30/1981, de 7 de julio75, nuestros tribunales debieron pronunciarse pronto sobre los derechos de los miembros supérstites de parejas de hecho homosexuales que no pudieron contraer matrimonio por impedírselo la legislación española anterior a la Ley 13/2005. Tras ciertas dudas iniciales76, los tribunales ordinarios entendieron que no cabía aplicar de forma analógica lo previsto en la Disposición Adicional Décima de la Ley 30/1981 a las parejas de hecho homosexuales que no hubieran podido contraer matrimonio antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2005. Se argumentó así que la Ley 13/2005, de 1 de julio, no contempló su aplicación retroactiva, ni la posibilidad de reconocer derecho alguno a aquellos que no habían podido contraer matrimonio antes de su entrada en vigor, y que, por tanto, no cabía la aplicación analógica de la Disposición Adicional Décima de la Ley 30/1981 al caso de las parejas de hecho homosexuales, en la medida en que el supuesto de hecho previsto por esa disposición era distinto al enjuiciado. Además, haciendo uso de la jurisprudencia constitucional que ha aceptado la existencia de ciertas diferencias entre el tratamiento jurídico de las uniones de hecho y los matrimonios, incluso cuando las primeras se formalizaran entre personas del mismo sexo77, los tribunales ordinarios desecharon 75 La Disposición Adicional 10ª de la Ley 30/1981, de 7 de julio, que introdujo el divorcio en nuestro ordenamiento, previó el acceso a la pensión de viudedad “en favor de quienes, habiendo mantenido una convivencia more uxorio con el causante, no hubieran, sin embargo, podido contraer matrimonio con el mismo por impedírselo la legislación vigente, y siempre que el fallecimiento de dicho causante hubiere acaecido antes de la entrada en vigor de dicha Ley”. La disposición indicada reconocía así el derecho a la pensión de viudedad a aquellos que, habiendo convivido con el causante, no hubieran podido formalizar su unión por impedírselo la legislación anterior, que no contemplaba la posibilidad de romper el vínculo matrimonial a través del divorcio. 76 Algunos tribunales reconocieron inicialmente el derecho a acceder a la pensión de viudedad, tanto en el régimen de clases pasivas del Estado (SAN de 15 de marzo de 2006, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, recurso núm. 583/04), como en el de la Seguridad Social (STSJ de Asturias 5166/2007, de 16 de noviembre de 2007, Sala de lo Social, Sección 1ª), utilizando lo previsto en la Disposición Adicional 10ª de la Ley 30/1981, de 7 de julio, de forma analógica. 77 Véase, el ya citado ATC 222/1994, de 11 de julio. 262 María Díaz Crego que la diferencia de trato que se derivaba de la aplicación de tales disposiciones legales fuera contraria al art. 14 CE78. La cuestión llegó al Tribunal Constitucional a través de una serie de recursos de amparo que el Tribunal resolvió de forma negativa79. El primero de ellos, que traía causa de la decisión de denegar una pensión de viudedad al miembro supérstite de una pareja de hecho homosexual que no pudo contraer matrimonio por el fallecimiento de su pareja antes de la entrada en vigor de la ley del matrimonio igualitario, condujo al tribunal a plantear una cuestión interna de constitucionalidad80, al entender que se cuestionaba la adecuación al art. 14 CE del antiguo art. 174 de la Ley General de la Seguridad Social y, por tanto, la cuestión no podía ser resuelta a través de un mero recurso de amparo. El auto de planteamiento cuestionaba así si la limitación de la pensión de viudedad al cónyuge supérstite y, por tanto, la negación de tal derecho a las parejas homosexuales que no podían contraer matrimonio antes del 2005 constituía una discriminación por razón de orientación sexual. El problema había sido ya tratado por el tribunal en el ATC 222/1994, pero años después y tras haber equiparado en derechos a las parejas homosexuales y heterosexuales vía extensión del derecho a contraer matrimonio, la cuestión adquiría un nuevo matiz. A pesar de ello, la STC 92/2014 resolvió la cuestión interna de constitucionalidad utilizando argumentos muy semejantes a los empleados en 1994. Aunque el TC reconocía que, en algunas circunstancias, la imposibilidad de contraer matrimonio podía derivar en la imposición de una obligación al legislador de tratar de forma idéntica a las uniones de hecho y los matrimonios so pena de vulnerar el art. 14 CE, a ojos del tribunal esa obligación solo existe en aquellos 78 En este sentido, en el marco del régimen de clases pasivas del Estado, ver entre otras: STSJ de Madrid 1091/2010, de 14 de octubre, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 9ª; SAN de 22 mayo de 2008, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 7ª, recurso núm. 284/07. En relación con las pensiones de viudedad del régimen de Seguridad Social, ver: STS de 29 de abril de 2009, Sala de lo Social, recurso núm. 577/2008. 79 Ver SSTC 93/2014, de 12 de junio; 98/2014, de 23 de junio; 115/2014, de 8 de julio; 116/2014, de 8 de julio; 124/2014, de 21 de julio; 157/2014, de 6 de octubre. 80 ATC 8/2013, de 15 de enero. 263 Los derechos del colectivo homosexual en España… supuestos en que “la causa impeditiva del matrimonio pugna con los principios y reglas constitucionales”. Para el TC, ese no era el caso de las parejas homosexuales que no habían podido contraer matrimonio por impedirlo el ordenamiento jurídico español previo a 2005, en la medida en que se entendía que la configuración del matrimonio como unión que sólo cabe entre personas de diferente sexo es una opción del legislador acorde con la Constitución, y por tanto, preservaban toda su vigencia los pronunciamientos contenidos en el ATC 222/1994 sobre la posibilidad de establecer diferencias de trato entre matrimonios y parejas de hecho, inclusive si éstas últimas eran entre personas del mismo sexo que no habían podido contraer matrimonio. Llamaba la atención que el TC centrara su razonamiento en uno solo de los argumentos previamente utilizados en la STC 198/2012 a fin de evaluar la adecuación a la Constitución de la ley del matrimonio igualitario, véase la Constitución no impone, aunque sí permite, la extensión del matrimonio a personas del mismo sexo. Ninguna reflexión sustancial se incorporaba en relación con la necesidad de realizar una interpretación evolutiva del texto constitucional ni sobre la tutela antidiscriminatoria por razón de orientación sexual, algo que llamaba la atención si se tenía en cuenta lo reciente de los avances que se habían producido en la materia tanto a nivel legislativo, como en la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La reiteración de esta jurisprudencia, unida a las habituales reflexiones sobre el margen de discrecionalidad del que goza el legislador estatal a fin de configurar las prestaciones del sistema de Seguridad Social, fueron elementos suficientes para que el TC rechazara la inconstitucionalidad del antiguo art. 174 de la Ley General de la Seguridad Social y desestimara todos los recursos de amparo interpuestos en casos de denegación de pensión de viudedad a los miembros supérstites de parejas de hecho homosexuales que no pudieron contraer matrimonio por el fallecimiento del otro miembro antes de 2005. Idéntica jurisprudencia ha sido aplicada también a los casos de parejas de hecho homosexuales que no pudieron beneficiarse de reducciones en la base imponible del impuesto sobre sucesiones aplicable a los “cónyuges” porque el fallecimiento de su pareja se produjo antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2005 y, por tanto, antes de 264 María Díaz Crego que las parejas de hecho homosexuales pudieran contraer matrimonio81. No obstante, hay que apuntar que algunos legisladores autonómicos paliaron las deficiencias de la legislación estatal en materia impositiva extendiendo el tratamiento que las normas tributarias estatales aplicaban a los cónyuges a las parejas de hecho82. La situación respecto del acceso a las prestaciones de viudedad resultó mucho más compleja. El legislador estatal extendió el acceso a las pensiones de viudedad a las uniones de hecho a través de la modificación introducida en los arts. 174 de la Ley General de la Seguridad Social y 38 de la Ley de Clases Pasivas del Estado, por las Leyes 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, y 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008. Ambas normas reconocieron por primera vez el derecho a acceder a las pensiones de viudedad del régimen de la seguridad social y del régimen de clases pasivas del Estado a la pareja de hecho del causante, aunque imponiendo unas condiciones distintas para el reconocimien- to del derecho que en el caso de existencia de matrimonio83. Previeron también la aplicación retroactiva de tales disposiciones (en relación con fallecimientos acaecidos antes del 1 de enero de 2008) cuando concurrieran ciertos elementos, básicamente, cuando se acreditara una convivencia de al menos seis años anteriores al fallecimiento, hubiera hijos comunes, el supérstite no recibiera pensión contributiva de la Seguridad Social y se formulara la solicitud en un plazo improrrogable de doce meses84. 81 Ver ATC 129/2016, de 21 de junio. 82 Ver, por ejemplo, el art. 13 de la Ley 15/2002, de 27 de diciembre, del Principado de Asturias, de acompañamiento a los presupuestos generales de 2003, que introdujo una mejora en las reducciones de la base imponible del impuesto sobre sucesiones y donaciones referida a las parejas estables a las que resultara de aplicación la Ley de Asturias 4/2002, de 23 de mayo, de parejas estables. 83 Sobre las reformas introducidas, ver entre otros: LAMARCA, ALBERT Y ALASCIO, LAURA: “Parejas de hecho y pensión de viudedad”. En InDret 4 (2007); BALLESTER PASTOR, INMACULADA: “La cuantía de la pensión de viudedad tras la Ley 40/2007, de 4 de diciembre: cambios puntuales y entrada en juego de las uniones de hecho”. En Tribuna social: Revista de seguridad social y laboral 209 (2009). 84 Ver Disposición Adicional Tercera de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, y la Disposición Adicional Decimoquinta 265 Los derechos del colectivo homosexual en España… En principio, la aplicación retroactiva de ambas disposiciones podía haber paliado la situación en la que habían quedado los miembros supérstites de aquellas parejas homosexuales que no pudieron contraer matrimonio por el fallecimiento del otro miembro antes de 2005. Sin embargo, el legislador estatal vedó tal posibilidad al exigir la existencia de hijos comunes, requisito difícil de cumplir para las parejas homosexuales antes de la modificación operada por la Ley 13/2005 tanto por obvios motivos biológicos como jurídicos, ya que el reconocimiento del derecho a la adopción conjunta dependía de lo previsto en las legislaciones autonómicas sobre parejas de hecho, dadas las limitaciones de la legislación estatal85. En esta ocasión, sería el TC el que equilibraría parcialmente la situación, declarando nulo el inciso de la norma que exigía la existencia de hijos comunes por considerar que suponía una distinción de trato injustificada que perjudicaba no solo a las parejas homosexuales, sino también a las heterosexuales que no pudieran procrear. En su STC 41/2013, el tribunal rechazaba pronunciarse sobre la existencia de una eventual discriminación por razón de orientación sexual, tal y como sugería el órgano jurisdiccional que planteó la cuestión de inconstitucionalidad, centraba todo su razonamiento en el estudio de la justificación de la diferencia de trato incorporada por la norma, pero sin aplicar su jurisprudencia habitual sobre las categorías sospechosas de discriminación. El TC subrayaba así que, según la Abogacía del Estado, la pensión de viudedad extraordinaria prevista por la Disposición Adicional Tercera de la Ley 40/2007 no pretendía reconocer tal derecho a cualquier pareja de hecho, sino limitarlo a aquellos casos en que se pudiera probar la existencia de una convivencia estable y, a la par, de una situación de necesidad. La presencia de hijos comunes constituía así, a ojos del Abogado del Estado, tanto una prueba de la estabilidad de la convivencia como de la existencia de una situación de necesidad que debía ser paliada a través del sistema de Seguridad Social. Sin embargo, el TC desmontaba ambas tesis subrayando que de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008. 85 Así, por ejemplo, en Cataluña, no se permitió la adopción conjunta de parejas de hecho homosexuales hasta la aprobación de la Ley 3/2005, de 8 de abril. Sobre la cuestión, ver: GILBAJA CABRERO, ESTELA: op. cit., pp. 13 y ss. 272 María Díaz Crego nación contra el colectivo y la efectividad de las medidas adoptadas para paliarla. La adopción de la propuesta habría, sin duda, supuesto un avance significativo en el reconocimiento de los derechos del colectivo LGTBI a nivel nacional. Sin embargo, habrá que esperar a conocer la correlación de fuerzas en el Parlamento nacional tras las próximas elecciones generales, para saber si el legislador nacional dará un paso más en pos de la igualdad real y efectiva de los miembros de este colectivo. 5. CONCLUSIONES El avance en el reconocimiento de derechos del colectivo homosexual se ha producido en España a través de oleadas, que comenzaron con la despenalización de la homosexualidad tras el advenimiento de la democracia; prosiguieron con la tutela antidiscriminatoria en diversos sectores, significativamente el laboral y el penal; y continuaron con el reconocimiento del matrimonio igualitario y la ampliación de derechos que éste supuso no sólo en el ámbito del Derecho de familia, sino también en otros ámbitos como el de la seguridad social o el tributario en el que las diferencias de trato existentes se justificaban por la inexistencia de vínculo matrimonial. En los últimos tiempos, una nueva oleada de cambios parece estarse gestando, centrada en esta ocasión en lograr la igualdad real y efectiva de los miembros del colectivo y también en visibilizarlo y educar a la sociedad en la diversidad y la pluralidad afectiva y sexual. Llama la atención el papel basilar que en ese proceso ha tenido el legislador estatal, a veces incitado por el legislador europeo o por la diversidad de regímenes jurídicos provocada por la actuación de los legisladores autonómicos. El papel del Tribunal Constitucional parece, sin embargo, más que cuestionable, en la medida en que se ha limitado a confirmar las decisiones del legislador, sin apenas extraer nada sustantivo de la prohibición de discriminación contenida en el artículo 14 de nuestro texto constitucional. Sin embargo, y más allá de estas notas, lo que interesa desde la perspectiva de este estudio es determinar si todas estas medidas han sido o no eficaces. En ese sentido, hay que señalar que, en su Informe de 2018, la Asociación Internacional de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex 273 Los derechos del colectivo homosexual en España… (ILGA) ubicaba a España entre los países europeos que respetaban en mayor medida los derechos del colectivo LGTBI97. España ocupa el noveno lugar dentro de los países europeos con una puntuación asignada de 67%, ubicándose por detrás de países como Malta (94%), Bélgica (79%), Noruega (78%), Reino Unido (73%), Francia (73%), Finlandia (73%), Portugal (69%), o Dinamarca (68%), pero por delante de otros Estados como Holanda (60%) o Alemania (59%)98. El informe, presentado anualmente por la asociación tiene en cuenta para la valoración de cada Estado una larga serie de elementos directamente vinculados al respeto de los derechos del colectivo LGTBI, incluyendo desde la prohibición de discriminación por razón de orientación o identidad sexual en la Constitución, al reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo o la posibilidad de adopción conjunta. A ojos de la asociación, nuestro país presenta ciertas deficiencias en lo relativo al respeto de los derechos de personas trans e intersex. Sin embargo, su puntuación parece más positiva en lo que al colectivo homosexual se refiere. En una línea semejante, el último informe especializado en la materia de la Agencia de Derechos Fundamentales de la Unión Europea daba cuenta del positivo posicionamiento de nuestro país en lo que se refiere al respeto de los derechos de este colectivo99. España se situaba entre los países de la Unión Europea en los que la tolerancia hacia el colectivo era mayor, la prevalencia de actos de discriminación o acoso en el ámbito laboral o educativo era menor así como la prevalencia de actos de violencia. Sin embargo, los datos de nuestro país no eran tan positivos en lo que se refería a la prevalencia de los comentarios negativos por pertenecer al colectivo LGTBI, la disposición de los miembros del colectivo a hacer públicas sus opciones afectivosexuales, o la existencia de campañas antidiscriminatorias, por lo que atañe al colectivo homosexual. En el año 2017, la Comisión Europea contra el 97 ILGA-Europe, Annual Review of the Human Rights Situation of Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex People in Europe, 2018, accesible en https://www. ilga-europe.org/sites/default/files/2018/full_annual_review.pdf 98 El ranking de países europeos es accesible a través de la web: https://rainboweurope.org/country-ranking 99 Ver, Agencia de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: EU LGBT survey. European Union lesbian, gay,bisexual and transgender survey (2014). 274 María Díaz Crego Racismo y la Intolerancia también apuntaba ciertas deficiencias en el respeto de los derechos del colectivo LGTBI en nuestro país. En lo que al colectivo homosexual se refiere, se señalaban así la persistencia de actos de violencia y discriminación que mostraban la falta de aceptación del colectivo por una parte de la sociedad española. Se recomendaba que las administraciones públicas promovieran la comprensión y el respeto hacia el colectivo, especialmente en las escuelas100. Teniendo en cuenta estos datos, parece evidente que nuestro país ha alcanzado altas cotas de respeto de los derechos del colectivo homosexual, aunque todavía queda mucho por hacer, especialmente en lo referido a la visibilización del colectivo y al desarrollo de políticas públicas que eduquen a la sociedad en la diversidad. Esa es la línea por la que parecen caminar buena parte de las leyes autonómicas en la materia aprobadas en los últimos años y ese mismo parecía ser el camino que quería recorrer el legislador estatal con la tramitación de la fallida proposición de ley presentada en 2017. Veremos si el futuro nos depara ese nuevo, y quizás definitivo, cambio. 6. BIBLIOGRAFÍA CITADA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, IGNACIO: “La Organización de las Naciones Unidas y el derecho a la no discriminación por motivo de orientación sexual e identidad de género. 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INTRODUCCIÓN: LA ORIENTACIÓN Y LA IDENTIDAD SEXUALES COMO UNA FORMA DE LIBRE DESARROLLO PERSONAL VINCULADA AL DERECHO A LA INTIMIDAD Y, EN SU CASO, A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL En un ordenamiento constitucional democrático que, como el español, proclame la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE) y garantice la autodeterminación individual como uno de los fundamentos del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE), la vida sexual de las personas con plena capacidad volitiva forma parte del ámbito de libertad protegido por los derechos a la intimidad y, en su caso, a la integridad física y moral. En este sentido, y por lo que se refiere al derecho a la intimidad, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sostuvo en el conocido caso Dudgeon c. Reino Unido, de 22 de octubre de 1981, que la vida y orientación sexuales forman parte de la intimidad. En dicho asunto, y en los posteriores Norris c. Irlanda, de 26 de octubre de 1988, Modinos c. Chipre, de 22 de abril de 1993, y A.D.T. c. Reino Unido, de 31 de julio de 2000, el TEDH concluyó que la interferencia del Estado en el desarrollo de la vida privada, basada en la protección de la moralidad comunitaria sobre la sexualidad, no constituye un fin legítimo que ampare la restricción de ese derecho. En España, la jurisprudencia constitucional se ha venido ocupando, sobre todo, de la orientación sexual y al respecto ha declarado que se trata de una circunstancia en la que no puede basarse un trato peyorativo para el ejercicio de otro derecho constitucional como es el derecho al trabajo. Así, en la STC 41/2006, de 13 de febrero, se 280 Miguel Ángel Presno Linera dijo que la orientación homosexual, si bien no aparece expresamente mencionada en el artículo 14 de la Constitución como uno de los concretos supuestos en los que está prohibido un trato discriminatorio, está incluida en la cláusula “cualquier otra condición o circunstancia personal o social” a la que debe ser referida la interdicción de la discriminación. A esta conclusión se llegó a partir, por un lado, de la constatación de que la orientación homosexual comparte con el resto de los supuestos mencionados en el artículo 14 el hecho de ser una diferencia históricamente muy arraigada y que ha situado a los homosexuales, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, en posiciones desventajosas y contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10.1, por los profundos prejuicios arraigados normativa y socialmente contra esta minoría; y, por otro, del examen de la normativa que, ex artículo 10.2, debe servir de fuente interpretativa del artículo 14. En efecto, en cuanto a lo primero, es notoria la posición de desventaja social y, en esencia, de desigualdad y marginación sustancial que históricamente han sufrido las personas de orientación homosexual. En cuanto a lo segundo, puede citarse a modo de ejemplo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al analizar el alcance del artículo 14 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, ha destacado que la orientación sexual es una noción que se contempla, sin duda, en dicho artículo1. 1 Al analizar el alcance del artículo 14 del CEDH, el TEDH ha destacado que la orientación sexual es una noción que se contempla, sin duda, en dicho artículo, (STEDH de 21 de diciembre de 1999, caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal); insistiéndose expresamente en que en la medida en que la orientación sexual es un concepto amparado por el artículo 14 CEDH, como las diferencias basadas en el sexo, las diferencias de trato basadas en la orientación sexual exigen razones especialmente importantes para ser justificadas (entre otras, SSTEDH de 9 de enero de 2003, casos L. y V. contra Austria, § 48, y S.L. contra Austria, § 37, o 24 de julio de 2003, caso Karner contra Austria, § 37, a las que se han remitido numerosas sentencias posteriores como son las SSTEDH de 10 de febrero de 2004, caso B.B. contra Reino Unido; 21 de octubre de 2004, caso Woditschka y Wilfing contra Austria; 3 de febrero de 2005, caso Ladner contra Austria; 26 de mayo de 2005, caso Wolfmeyer contra Austria; 2 de junio de 2005, caso H.G. y G.B. contra Austria; o 22 de enero de 2008, caso E.B. contra Francia, § 91). 281 El discurso del odio contra las minorías sexuales… Otro ámbito en el que se ha proyectado la orientación sexual sin restricciones ha sido, en el ordenamiento constitucional español, el del matrimonio, articulado a partir de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modificó el Código civil en materia de derecho a casarse, cuya constitucionalidad fue admitida en la STC 198/2012, de 6 de noviembre2. Si bien la bisexualidad no sido objeto, en términos históricos, de la represión y estigmatización que sufrió la homosexualidad, también habría que entender que se trata de una circunstancia personal vinculada al libre desarrollo personal ínsito en el derecho fundamental a la intimidad y, por tanto, debe ser garantizada por los poderes públicos. Igualmente, está amparada por la autonomía personal, siempre que se trate de una persona mayor de edad, la decisión de someterse a una cirugía transexual, y en tal sentido el artículo 156 del Código penal exime de responsabilidad en tales supuestos. Al respecto, y como se resume en la STC 176/2008, de 22 de diciembre (FJ 3), La propia Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 21) contempla de manera explícita la “orientación sexual” como una de las razones en que queda prohibido ejercer cualquier tipo de discriminación. Previamente, la Resolución del Parlamento Europeo sobre la Igualdad de derechos de los homosexuales y las lesbianas en la Comunidad Europea (Resolución A-0028/94 del 8 de febrero de 1994, DOC 28.02.94)… “pide a la Comisión que presente una propuesta de recomendación sobre la igualdad de derechos de las lesbianas y de los homosexuales; 14. Opina que la recomendación debería, como mínimo, tratar de poner fin: § A la existencia de edades distintas y discriminatorias para el consentimiento necesario para mantener relaciones homosexuales. § A la persecución de la homosexualidad como un atentado contra el orden público o las buenas costumbres. § A toda forma de discriminación en el derecho laboral y relativo a los servicios públicos y a la discriminación en el derecho penal, civil, contractual y comercial. § Al almacenamiento electrónico de datos relativos a la orientación sexual de un individuo sin su conocimiento y consentimiento, o a la divulgación no autorizada o al uso indebido de dichos datos. § A la prohibición de contraer matrimonio o de acceder a regímenes jurídicos equivalentes a las parejas de lesbianas o de homosexuales; la recomendación debería garantizar los plenos derechos y beneficios del matrimonio, permitiendo la inscripción de la convivencia…” 2 Me ocupé de esta cuestión en “El matrimonio: ¿garantía institucional o esfera vital? A propósito de la STC 198/2012, de 6 de noviembre, sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo y la jurisprudencia comparada”, Revista de Derecho Constitucional Europeo, nº 19, 2013, disponible, a 7 de noviembre de 2018, en https://www.ugr.es/~redce/REDCE19/articulos/13_PRESNO.htm 288 Miguel Ángel Presno Linera respecto a dicha persona o grupo de personas y la justificación de esas manifestaciones por razones de “raza”, color, ascendencia, origen nacional o étnico, edad, discapacidad, lengua, religión o creencias, sexo, género, identidad de género, orientación sexual y otras características o condición personales” (la cursiva es nuestra). Pues bien, el TEDH ha tenido ocasión de analizar de manera específica la respuesta penal a la homofobia con ocasión del asunto Vejdeland y otros c. Suecia, de 9 de febrero de 20124. Los hechos, tal y como se relatan en la sentencia, fueron los siguientes: en diciembre de 2004, los demandantes, junto a otras tres personas acudieron a una escuela secundaria superior y distribuyeron aproximadamente un centenar de panfletos dejándolos en o sobre las taquillas de los alumnos. El incidente finalizó cuando intervino el director del instituto y les conminó a abandonar el edificio. El autor del panfleto era una organización llamada National Youth y los folletos contenían, entre otras, las siguientes declaraciones: “Propaganda Homosexual”. En el curso de las últimas décadas, la sociedad ha pasado del rechazo de la homosexualidad y otras desviaciones sexuales a abrazar estas inclinaciones a las desviaciones sexuales. Vuestros profesores antisuecos conocen perfectamente que la homosexualidad tiene un efecto moral destructivo en la sociedad y ellos, voluntariamente trataran de considerarla como algo normal y bueno. Contarles que el HIV y el SIDA aparecen rápidamente entre los homosexuales y que su estilo de vida promiscuo es una de las prin- 4 En la doctrina española pueden verse menciones y comentarios a esta sentencia, entre otros, en los trabajos de Octavio SALAZAR BENITEZ y Luca GIACOMELLI “Homofobia, Derecho penal y libertad de expresión: un estudio comparado de los ordenamientos italiano y español”, Revista Española de Derecho Constitucional Europeo, nº 26, julio-diciembre 2016, disponible (a 7 de noviembre de 2018) en https://www.ugr.es/~redce/REDCE26/articulos/04_SALAZAR_GIACOME- LLI.htm; Irene SPIGNO “Homofobia y transfobia: los discursos de odio contra las minorías sexuales en el ágora europea” en Lucía ALONSO y Víctor VÁZQUEZ (dirs.) Sobre la libertad de expresión y el discurso del odio, Athenaica, Sevilla, 2017, pp. 241 y ss.; en un contexto más amplio, Germán TERUEL LOZANO “El discurso del odio como límite a la libertad de expresión en el marco del Convenio Europeo”, en Revista Española de Derecho Constitucional Europeo, nº 27, enero-junio 2017, disponible (a 7 de noviembre de 2018) en https://www. ugr.es/~redce/REDCE27/articulos/03_TERUEL.htm 289 El discurso del odio contra las minorías sexuales… cipales razones y punto de apoyo de esta plaga moderna. Contarles que las organizaciones homosexuales están tratando de minimizar la importancia de la pedofilia y solicitan que su desviación sexual sea legalizada. Después de sucesivas resoluciones judiciales el asunto llegó al Tribunal Supremo de Suecia que, por mayoría, condenó a los demandantes por agitación contra un grupo nacional o étnico. Dicha mayoría (tres de cinco) consideró, en primer lugar, que la injerencia en la libertad de los demandantes de distribuir los panfletos podía ser considerada necesaria en una sociedad democrática y proporcionada al objetivo de la protección del grupo de los homosexuales de la violación de la que eran objeto en el panfleto. En concreto, dijo que “a la luz de la jurisprudencia del TEDHE en relación con el artículo 10, en la interpretación de la expresión “desprecio” de la disposición relativa a la incitación contra un grupo, debería hacerse una valoración exhaustiva de las circunstancias del caso, donde, en particular, debiera considerarse lo siguiente. El reparto de folletos tuvo lugar en una escuela. Los acusados no tenían libre acceso a los edificios, que pueden considerarse como un entorno relativamente protegido en cuanto a las acciones políticas de los intrusos. La colocación de los folletos en y sobre las taquillas de los alumnos significaba que los jóvenes los recibieron sin tener la posibilidad de decidir si querían aceptarlos o no. El propósito de la entrega de los folletos de hecho era iniciar un debate entre alumnos y profesores sobre una cuestión de interés público, en concreto la objetividad de la educación en las escuelas suecas y proporcionar argumentos a los alumnos Sin embargo, estas acciones se llevaron a cabo de una manera ofensiva y despectiva para los homosexuales como grupo y sin tratar de evitar en la medida de lo posible declaraciones que sean injustificablemente ofensivas para otros, ocasionando así una lesión de sus derechos y sin contribuir a ninguna forma de debate público que podría ayudar aún más a la comprensión mutua. El propósito de los folletos se podría haber logrado sin declaraciones que fueran ofensivas para los homosexuales como grupo. Los tres primeros demandantes fueron condenados a sentencias con suspensión combinadas con multas que iban desde las 1.800 coronas suecas (unos 200 euros) a 19.000 coronas suecas (aproximadamente 2.000 euros) y el cuarto condenado lo fue a libertad condicional. 290 Miguel Ángel Presno Linera Al respecto, el TEDH recuerda que en los panfletos se decía que la homosexualidad era una desviación sexual» que tenía un “efecto moral destructivo en la sociedad”. Los panfletos también afirmaban que la homosexualidad era una de las principales razones por las que el VIH y el SIDA se habían desarrollado y que el “lobby homosexual” intentaba restar importancia a la pedofilia. En opinión del Tribunal, a pesar de que estas declaraciones no incitaban directamente a las personas a cometer actos de odio, son acusaciones graves y perjudiciales. Añade el TEDH que la incitación al odio no necesariamente entraña la llamada a un acto de violencia, u otros delitos. Los ataques que se cometen contra las personas al injuriar, ridiculizar o calumniar a grupos específicos de la población son suficientes para que las autoridades privilegien la lucha contra el discurso racista frente a una libertad de expresión ejercida de una forma irresponsable (Féret c. Bélgica, de 2009) A este respecto, el Tribunal matiza que la discriminación basada en la orientación sexual es tan grave como la discriminación basada en la “raza, origen o color”, añadiendo que los demandantes no fueron sentenciados a prisión, a pesar de que el delito por el cual fueron condenados llevaba aparejada una pena de prisión de hasta dos años. En cambio, tres de ellos fueron sancionados con multas que iban desde aproximadamente 200 euros a 2.000 euros, y el cuarto demandante fue puesto en libertad condicional. El Tribunal no encuentra estas penas excesivas dadas las circunstancias. Considerando lo mencionado anteriormente, el TEDH concluyó que la condena de los demandantes y las penas impuestas no eran desproporcionadas al objetivo legítimo perseguido y que los motivos dados por el Tribunal Supremo sueco para justificar estas medidas eran pertinentes y suficientes. La injerencia en el ejercicio de los demandantes de su libertad de expresión podía ser considerada por las autoridades como necesaria en una sociedad democrática para la protección de la reputación y de los derechos ajenos. En el voto concurrente del juez Yudkivska que suscribe el juez Villiger se lamenta que el Tribunal pierda una oportunidad de “consolidar un enfoque sobre el discurso de odio” contra los homosexuales, como comentaron las terceras partes intervinientes. Además, se reconoció que, “a pesar de que el Tribunal no ha tratado todavía este 291 El discurso del odio contra las minorías sexuales… aspecto, el discurso homófobo también entra dentro de lo que puede considerarse como una categoría de ‘discurso de odio’, que no está protegido por el artículo 10”. En dicho voto, se recuerda que aunque no existe ninguna definición consensuada sobre la incitación al odio en el derecho internacional, el Comité de Ministros del Consejo de Europa fue muy claro en su Recomendación núm. R (97) 20: el término “incitación al odio” debe ser “entendido como abarcando todas las formas de expresión que extienda, incite, promueva o justifique el odio racial, xenofobia, antisemitismo y otras formas de odio basadas en la intolerancia…”. En el presente caso los demandantes describen la homosexualidad como una “conducta sexual desviada” y acusan a los homosexuales de “tener un efecto moralmente destructivo en el seno de la sociedad” y de ser la principal razón de la extensión del VIH y del SIDA. En opinión de estos jueces, dichas acusaciones se ajustan perfectamente a la mencionada definición. En resumen, por una parte, el TEDH no exige que haya habido una incitación a la violencia o a la realización de actos delictivos; basta con que se produzca algún tipo de estigmatización o difamación contra una parte de la sociedad. En segundo lugar, y no resulta trivial, esa hostilidad o aversión basada en la orientación sexual es tan grave como la discriminación basada en la raza. No obstante, y ahí radica la crítica que llevan a cabo los jueces Yudkivska y Villiger se perdió la oportunidad de “consolidar un enfoque sobre el discurso de odio” basado en la orientación sexual de las personas porque no hay que olvidar que en el fallo resultaron determinantes dos circunstancias: la colocación de los folletos en y sobre las taquillas de los alumnos significaba que los jóvenes los recibieron sin tener la posibilidad de decidir si querían aceptarlos o no y el publico destinatario de los panfletos eran estudiantes menores de edad y, por tanto, más proclives a ser influenciados. No parece descabellado pensar que, en otro contexto, el TEDH podría haber considerado que se trataba de opiniones que podían molestar, inquietar u ofender pero que tenían que ser toleradas en aras al pluralismo propio de una sociedad democrática avanzada. 292 Miguel Ángel Presno Linera 4. LA SITUACIÓN CRIMINOLÓGICA EN ESPAÑA DE LOS DELITOS DE ODIO, CON ESPECIAL ATENCIÓN A LOS VINCULADOS A LA IDENTIDAD/ORIENTACIÓN SEXUAL Desde el año 2014 las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado cuentan con un Protocolo de Actuación sobre delitos de odio y conductas que vulneran las normas legales sobre discriminación. Este protocolo facilita el reconocimiento de estos hechos por parte de los cuerpos policiales, la correcta recogida y documentación de los mismos, al tiempo que permite mejorar y ofrecer una mayor protección a las víctimas de estos actos5. En este contexto, el Informe sobre la evolución de los incidentes relacionados con los delitos de odio en España correspondiente al año 20166, el cuarto publicado por el Ministerio del Interior, da cuenta de los siguientes hechos: 5 http://www.interior.gob.es/documents/642012/3479677/ PROTOCOLO+ACTUACION/99ef64e5-e062-4634-8e58-503a3039761b (a 7 de noviembre de 2018). 6 Disponible, a 7 de noviembre de 2018, en la página web del Ministerio del Interior; de este Informe se han extraído los gráficos que se inserta en el texto http://www.interior.gob.es/documents/10180/5791067/ESTUDIO+INCIDENT ES+DELITOS+DE+ODIO+2016.pdf/c5ef4121-ae02-4368-ac1b-ce5cc7e731c2 293 El discurso del odio contra las minorías sexuales… Según esta información, los hechos delictivos de odio por razón de orientación o identidad sexual habrían crecido un 36,1% del año 2015 al 2016 y supondrían el 18,1% del total y tendrían la siguiente distribución territorial en España: 294 Miguel Ángel Presno Linera Además, y en cuanto al género de las víctimas, los datos son los siguientes: A continuación, se ofrecen datos sobre los hechos vinculados específicamente al “discurso del odio”, donde también se aprecia un incremento relevante de los relacionados con la orientación o identi- 295 El discurso del odio contra las minorías sexuales… dad sexual, siendo Internet el medio más empleado para llevar a cabo estas acciones. En las conclusiones del citado Informe se destaca que “el contexto delictivo identidad/orientación sexual” es el que ha experimentado un mayor incremento de 2015 a 2016, pasando de 169 casos a 230. Parece, pues, evidente que no estamos ante fenómenos esporádicos o residuales. 296 Miguel Ángel Presno Linera En el Informe correspondiente a 2017 la cifra de “delitos de odio” registrada por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ascendió a un total de 1.419 delitos e infracciones administrativas, lo que supone un aumento del 11,6% en relación a 2016 y en el caso de los vinculados a la identidad/orientación sexual pasó de 230 a 271 (un 17’8% más)7. 7 Plan de acción de lucha contra los delitos de odio, Ministerio del Interior, 14 de enero de 2019, disponible en http://www.interior.gob.es/documents/642012/3479677/plan+de+accion+delitos+de+odio/d054f47a-70f3- 4748-986b-264a93187521 297 El discurso del odio contra las minorías sexuales… 5. LA PROTECCIÓN PENAL FRENTE A LOS ATAQUES POR RAZÓN DE ORIENTACIÓN O IDENTIDAD SEXUALES En el Código penal de 1995, luego de numerosas y no siempre coherentes reformas, aparecen varias prescripciones que tratan de proteger a las personas frente a los ataques que puedan recibir por razón de su identidad u orientación sexual. Aquí también se evidencia que el Derecho penal asume, en un ordenamiento constitucional democrático, la condición de ultima ratio: se justifica en la protección de un bien jurídico frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo y, además, solo debe ocuparse de las concretas conductas que resulten más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado (así, STC 51/2005, de 14 de marzo, FJ 3). 5.1. A través de la agravación de una conducta típica básica: el artículo 22.4 del Código penal Con carácter más general, el artículo 22.4 configura como circunstancia agravante “cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad”8. Una agravante de esta naturaleza, que responde a lo que se denominado en Estados Unidos el “animus model”, fue avalada por el Tribunal Supremo norteamericano en el conocido caso Wisconsin v. Mitchell, de 7 de octubre de 1989, por entender que la motivación 8 Octavio SALAZAR y Luca GIACOMELLI señalan que habría sido más correcto usar los términos “diversidad afectiva y sexual” e “identidad de género” para referirse a las posibles acciones discriminatorias de las que pueden ser víctimas las personas del colectivo LGTBI; ob. cit., nota 24. 304 Miguel Ángel Presno Linera ello a los medios de comunicación masivos y pone como ejemplos las conferencias, charlas, mítines políticos… para un colectivo amplio19. El artículo 510.4 define otro subtipo agravado: “cuando los hechos, a la vista de sus circunstancias, resulten idóneos para alterar la paz pública o crear un grave sentimiento de inseguridad o temor entre los integrantes del grupo, se impondrá la pena en su mitad superior, que podrá elevarse hasta la superior en grado”. Finalmente, y conforme al artículo 510 bis, “cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en los dos artículos anteriores, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33. En este caso será igualmente aplicable lo dispuesto en el número 3 del artículo 510 del Código Penal”. 6. LA PROTECCIÓN ADMINISTRATIVA FRENTE A LOS ATAQUES POR RAZÓN DE ORIENTACIÓN O IDENTIDAD SEXUALES Ya se ha recordado que el artículo 9.2 CE impone a los poderes públicos la promoción de las condiciones para que la igualdad de los individuos y grupos en que se integran sean reales y efectivas, la remoción de los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud y facilitar la participación de todos en la vida política, económica, cultural y social. Y, en el Estado social, el poder público dotado de más capacidad de gestión para remover los citados obstáculos a la igualdad real lo constituyen las diferentes administraciones públicas, especialmente la estatal y las autonómicas. Pues bien, los Parlamentos autonómicos han generalizado en los últimos diez años leyes dirigidas a garantizar la no discriminación y la libertad sexual de quienes, por razón de su orientación o identidad, han venido siendo objeto de ataques y estigmatizaciones de diferente naturaleza. Cabe mencio- 19 Ob. cit., pág. 192. 305 El discurso del odio contra las minorías sexuales… nar, entre otras, la Ley 14/2012, de 28 de junio, de derechos de las personas transexuales del País Vasco; la Ley 2/2014, de 14 de abril, por la igualdad de trato y la no discriminación de lesbianas, gays, transexuales, bisexuales e intersexuales en Galicia; Ley 11/2014, de 10 de octubre, de la Generalitat de Cataluña para garantizar los derechos de lesbianas, gays, bisexuales, transgéneros e intersexuales y para erradicar la homofobia, la bifobia y la transfobia; la Ley 8/2014, de 28 de octubre, de Canarias, de no discriminación por motivos de identidad de género y de reconocimiento de los derechos de las personas transexuales; la Ley 12/2015, de 8 de abril, de igualdad social de lesbianas, gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales y de políticas públicas contra la discriminación por orientación sexual e identidad de género en la Comunidad Autónoma de Extremadura; la Ley 2/2016, de 29 de marzo, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad de Madrid, y Ley 3/2016, de 22 de julio, de Protección Integral contra LGTBIfobia y la Discriminación por Razón de Orientación e Identidad Sexual en la Comunidad de Madrid; la Ley 8/2016, de 27 de mayo, de igualdad social de lesbianas, gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales, y de políticas públicas contra la discriminación por orientación sexual e identidad de género en la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia; la Ley 8/2016, de 30 de mayo, para garantizar los derechos de lesbianas, gays, trans, bisexuales e intersexuales y para erradicar la LGTBI fobia de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears; la Ley 8/2017, de 7 de abril, integral del reconocimiento del derecho a la identidad y a la expresión de género en la Comunitat Valenciana; la Ley Foral Navarra 8/2017, de 19 de junio, para la igualdad social de las personas LGTBI+; la Ley 2/2014, de 8 de julio, integral para la no discriminación por motivos de identidad de género y reconocimiento de los derechos de las personas transexuales de Andalucía y la Ley 8/2017, de 28 de diciembre, para garantizar los derechos, la igualdad de trato y no discriminación de las personas LGTBI y sus familiares en Andalucía, y la Ley 4/2018, de 19 de abril, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de Aragón. En general, estas leyes tienen un contenido similar e incluyen, entre otras cosas, medidas para garantizar el derecho de toda per- 306 Miguel Ángel Presno Linera sona en el territorio de la respectiva comunidad autónoma a no ser discriminada por razón de su orientación sexual o identidad y/o expresión de género; también a la protección efectiva por parte de la Administración autonómica a personas que sean víctimas de discriminación y delitos de odio, o sufran trato discriminatorio, vejatorio o degradante por orientación sexual e identidad y/o expresión de género. En particular, se contemplan previsiones formativas, divulgativas, de sensibilización y, en general, acciones positivas que permitan la igualdad real de las personas LGTBI; medidas de apoyo y protección a personas LGTBI en situación de vulnerabilidad o exclusión social; acciones positivas, medidas de apoyo y reconocimiento institucional, en los ámbitos familiar y educativo, en el trabajo y la salud; medidas contra las agresiones y delitos de odio por orientación sexual e identidad o expresión de género y, finalmente, un capítulo de infracciones y sanciones para su aplicación a las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, por la realización de las acciones u omisiones tipificadas en estas leyes. En algunos casos hay similitud entre las previsiones sancionadoras de estas leyes y las incluidas en el Código penal; por ejemplo, la discriminación en el disfrute de un servicio público o de una prestación profesional (artículos 511 y 512 del Código penal); en tales circunstancias las autoridades administrativas pasarán el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendrán de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de iniciar o proseguir actuaciones. De no haberse estimado la existencia de ilícito penal, o en el caso de haberse dictado resolución de otro tipo que ponga fin al procedimiento penal, la Administración continuará el expediente sancionador en base a los hechos que los Tribunales hayan considerado probados (artículo 69 de la Ley 3/2016, de 22 de julio, de Protección Integral contra LGTBIfobia y la Discriminación por Razón de Orientación e Identidad Sexual en la Comunidad de Madrid). Aquí, como en otros ámbitos, el problema surge con el fenómeno de creciente tipificación de conductas expresivas, que, en su fase más exacerbada, alcanza la imposición de cuantiosas sanciones económicas por descalificar a determinados colectivos, llevar a cabo actos de 307 El discurso del odio contra las minorías sexuales… mera provocación a las instituciones o a una parte de la sociedad. Puede discutirse, en primer lugar, si ha lugar a la sanción de estos comportamientos; en segundo lugar, si el derecho adecuado para la sanción es el penal o el administrativo y, en tercer término, el alcance de las sanciones a imponer según se trate de conductas más o menos graves. Respecto a la primera cuestión, y como hemos comentado más arriba, la tipificación de conductas sancionables exigiría que se tratase de comportamientos que incitan a la violencia contra las minorías sexuales o que inciden en su estigmatización; en relación con la segunda, y como se viene entendiendo tradicionalmente, se reservarían al Derecho penal los atentados más graves a los bienes jurídicos tutelados; finalmente, las sanciones deben ajustarse al principio de proporcionalidad20. No obstante, hay que añadir otras consideraciones: algunas de estas sanciones pueden suponer una limitación a lo que, en principio, podría ser el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión por lo que habrá que ver si realmente estamos ante un comportamiento antijurídico. Y viendo el catálogo de hechos sancionables por parte de las citadas leyes autonómicas resulta discutible que lo sean, a título de mero ejemplo, ciertas prácticas, por muy censurables 20 Sobre esas cuestiones y su análisis desde la perspectiva del Derecho administrativo, que es la que nos ocupa en este apartado, pueden verse los trabajos, bien conocidos, de Alejandro NIETO —Derecho administrativo sancionador (5.ª ed.), Tecnos, Madrid, 2012—, Alejandro HUERGO LORA —Las sanciones administrativas, Iustel, Madrid, 2007—, Lucía ALARCÓN SOTOMAYOR —El procedimiento administrativo sancionador y los derechos fundamentales, Civitas, Madrid, 2007—, Miguel BELTRÁN DE FELIPE —“Realidad y constitucionalidad en el procedimiento administrativo sancionador” (I y II), Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, núms. 39 y 40, 2005/2006—; Blanca LOZANO CUTANDA —“La tensión entre eficacia y garantías en la represión administrativa: aplicación de los principios constitucionales del orden penal en el Derecho administrativo sancionador”, VV.AA. Las fronteras del Código Penal de 1995 y el Derecho Administrativo sancionador, CGPJ, Madrid, pp. 41 y ss.—; Ignacio PEMÁN GAVÍN —El sistema sancionador español. Hacia una teoría general de las infracciones y sanciones administrativas, Cedecs, Barcelona, 2000—; Iñaki LASABAGASTER HERRARTE “Constitución, derecho penal y límites de la potestad sancionadora de la administración”, Revista española de Derecho Administrativo, nº 193/2018, pp. 23-56. 308 Miguel Ángel Presno Linera que se consideren social y sanitariamente, si son aceptadas de manera voluntaria por personas con suficiente capacidad de discernimiento a las que la norma administrativa pretende proteger; en este sentido, el artículo 70.4.c de la citada Ley 3/2016, de 22 de julio, de Protección Integral contra LGTBIfobia y la Discriminación por Razón de Orientación e Identidad Sexual en la Comunidad de Madrid, considera infracción muy grave, sancionable con multa de 20.001 hasta 45.000 euros, “la promoción y realización de terapias de aversión o conversión con la finalidad de modificar la orientación sexual o identidad de género de una persona. Para la comisión de esta infracción será irrelevante el consentimiento prestado por la persona sometida a tales terapias”. En la misma línea, resulta que se habilita a la propia Administración para calificar una expresión como vejatoria por razón de orientación o identidad sexual y no solo cuando la misma se ha emitido en el contexto de la prestación de un servicio público sino también si se llevó a cabo, como dicen, por ejemplo, el artículo 60 de Ley 8/2017, de 28 de diciembre, para garantizar los derechos, la igualdad de trato y no discriminación de las personas LGTBI y sus familiares en Andalucía o el 50 de la Ley 4/2018, de 19 de abril, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad Autónoma de Aragón, “en cualquier medio de comunicación, en discursos o intervenciones públicas o a través de las redes sociales”. La reiteración de estas conductas hace que la infracción pase de leve a grave, lo que en muchas Comunidades Autónomas conlleva una sanción que puede llegar a los 20.000 euros (Madrid, Comunidad Valenciana, Aragón, Murcia, Extremadura, Navarra…) pero que, por ejemplo, es sancionable hasta con 30.000 en Balears y 60.000 euros en Andalucía. En esta última Comunidad se configura como infracción muy grave —artículo 62.e—, y sancionable hasta con 120.000 euros, “promover, difundir o ejecutar por cualquier medio cualquier tipo de terapia para modificar la orientación sexual y la identidad de género con el fin de ajustarla a un patrón heterosexual y/o cisexual”. Sanciones administrativas de esta cuantía pueden perfectamente implicar un importe económico muy superior al que correspondería a un delito de injurias graves hechas con publicidad, que (art. 209 del Código penal) se castigarán con la pena de multa de seis a catorce meses y, en otro caso, con la de tres a siete meses. 309 El discurso del odio contra las minorías sexuales… A nuestro juicio encontramos aquí ejemplos de sanciones que, por incidir de manera directa en el objeto protegido por un derecho fundamental tan relevante como la libertad de expresión, es, más que cuestionable que su imposición pueda confiarse a las autoridades administrativas, incluyendo la obviedad de que, en todo caso, son recurribles a la jurisdicción contencioso-administrativa, recurso que, por otra parte, no está exento de incentivos económicos para no interponerlo, bien previstos de manera expresa en la propia ley autonómica21 o aplicables por la remisión al procedimiento sancionador contemplado en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas22. 7. 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ARROYO DE LAS HERAS, ALFONSO Las circunstancias agravantes en el Código penal de 1995, VARIOS AUTORES, Aranzadi, Cizur Menor, 1997. 21 Así, en la Ley andaluza “las multas impuestas se reducirán en un 30% de la cuantía cuando la persona infractora abone la multa y el importe total de las indemnizaciones en un plazo máximo de un mes a contar desde el día siguiente en que se haya notificado la resolución en que se impone la sanción” (art. 69). 22 “… cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20% sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” (art. 85.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). 310 Miguel Ángel Presno Linera BELTRÁN DE FELIPE, MIGUEL “Realidad y constitucionalidad en el procedimiento administrativo sancionador” (I y II), Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, núms. 39 y 40, 2005/2006. BERNAL DEL CASTILLO, JESÚS La discriminación en el derecho penal, Comares, Granada, 1998. CUERDA ARNAU, MARÍA LUISA Comentarios al Código penal de 1995 (coordinados por Tomás VIVES ANTÓN), Tirant lo Blanch, Valencia. CUESTA LÓPEZ, VÍCTOR/SANTANA CUESTA, DULCE Estado de Derecho y discriminación por razón de género, orientación e identidad sexual, Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor, 2014. DOPICO GÓMEZ-ALLER, JACOBO “Motivos racistas o similares” en MOLINA FERNÁNDEZ (Coord.) Memento práctico penal 2017, Francis Lefebvre, Madrid, 2016, pp. 479 y ss. 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Así, en 2011 analiza- 1 Este trabajo se inserta también como resultado del Proyecto CEAL-AL/2017-20, concedido por Resolución de 13 de junio de 2017, dentro de la 10ª convocatoria de los Proyectos de Cooperación Interuniversitaria UAM-SANTANDER con América Latina, cuya IP fue Alma María Rodríguez Guitián, titulado: La libertad de autodeterminación en las relaciones familiares y sus límites como desafío del Derecho de Familia del siglo XXI en España y América Latina. Igualmente constituye el desarrollo de diferentes conferencias impartidas en el ámbito del citado Proyecto de Investigación, fundamentalmente la impartida en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España (Madrid), dentro de la Jornada “La Libertad de autodeterminación en las relaciones familiares y sus límites como desafío del siglo XXI en España y América Latina” celebrada el día 18 de mayo de 2018 con el título: “Los nuevos retos de la autonomía de la voluntad en el Derecho de Familia Español”. 2 BENAVENTE MOREDA, P., “La filiación de los hijos de parejas, casadas o unidas de hecho, del mismo sexo. La situación legal y jurisprudencial actual”. ADC Tomo LXIV, 2011, fasc 1, pp 75 a 124. Id “Los Errores de Legislar en Paralelo: La Problemática Aplicación de las Reglas sobre Filiación (Determinación, Acciones de Reclamación e Impugnación)” en la Filiación Derivada del Uso de Técnicas de Reproducción Humana Asistida”. Oñati Socio-Legal Series, 2017, Vol 7, No 1: Derechos Reproductivos y Reproducción Asistida. Género, Diversidad Sexual y Familias en Plural (Marisa Herrera, Natalia de la Torre y Agustina Pérez (Universidad de Buenos Aires —edit.—). (Posted: 25 Apr 2016 Last revised: 1 Mar 2017) Oñati Socio-legal Series, forthcoming DRAFT ISSN: 2079-5971. Abril, 21 2016 (https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2768263). Igualmente son numerosos autores los que, de manera más o menos completa han abordado en los últimos años la evolución del tema que se analiza en el presente trabajo, como es el caso de FARNÓS AMORÓS E., “La filiación derivada de reproducción asistida: Voluntad y biología”. Anuario de Derecho Civil. LXVIII I, 2015, pp. 5 a 61. 320 Pilar Benavente Moreda puesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge”. Tanto antes como después de la reforma operada en el art. 7.3 LTRHA, la filiación del hijo nacido de cualquiera de las cónyuges se ha venido considerando una filiación matrimonial por naturaleza9, con todas las dudas que respecto de esta última calificación hemos 9 Vid. en este sentido y con referencia al art. 7.3 en su primera redacción, la SAP de Madrid (scc.22), de 12.3.2015 (JUR/2015/108975) en la que con ocasión del debate sobre la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos habidos respectivamente por las dos cónyuges, fruto del uso de TRA y sobre los que constaba respectivamente el consentimiento de la cónyuge no gestante, se plantea el valor del consentimiento prestado antes del nacimiento cuando éste se produce una vez disuelto el matrimonio. La AP es clara al respecto, considerando que al supuesto contenido en el art. 7.3 se aplican, en cuanto a la determinación de la filiación, las normas contenidas en el CC en lo no previsto por los artículos siguientes, en la medida en que nos encontramos sin duda ante una auténtica filiación por naturaleza. Resulta interesante apuntar aquí la solución por la que ha optado el legislador catalán que pese a mantener la calificación de “filiación por naturaleza” en los supuestos señalados, incluye como cauce para determinar la filiación por naturaleza derivada del uso de las TRA el consentimiento a la fecundación asistida de la mujer (art. 235.3), pero equiparando todos los supuestos en los que interviene el consentimiento cuando existe matrimonio entre quienes consienten, sea homóloga o heteróloga la fecundación y ya se trate de matrimonio heterosexual u homosexual (art. 235-8 CCCat.). Una solución más drástica ha adoptado el legislador argentino en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación de 2014 en su art. 562, conforme al cual “Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”. Estableciendo por su parte el art. 566.2 la presunción de filiación matrimonial cuando existió consentimiento del o la cónyuge, previo, informado y libre al uso de las técnicas de reproducción asistida. Se abre además en la legislación argentina una nueva fuente de determinación de la filiación, la derivada de la voluntad procreacional, al margen de la filiación por naturaleza y adopción (Vid, resumiendo la más actual doctrina y posicionamiento al respecto, HERRERA, M., DE LA TORRE, N., FERNÁNDEZ, S., Derecho Filial. Perspectiva contemporánea de las tres fuentes filiales. Thomson Reuters. La Ley, Buenos Aires, 2018, pp. 379 ss, especialmente 466-467. Igualmente en HERRERA, M., DE LA TORRE, N., FERNÁNDEZ, S., Manual de Derecho de las Familias, Abeledoperrot, Buenos Aires, 2015, p. 473- 487. [Document text truncated for crawler view.]