Cooperativas y profesionales. Problemática del ejercicio de actividades profesionales por medio de cooperativas.

COOPERATIVAS Y PROFESIONALES. PROBLEMÁTICA DEL EJERCICIO DE ACTIVIDADES PROFESIONALES POR MEDIO DE COOPERATIVAS Luis Ángel Sánchez Pachón Profesor Contratado Doctor de Derecho Mercantil Universidad de Valladolid RESUMEN La Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, posibilitó una nueva clase de profesional colegiado: la sociedad profesional. La Ley permite elegir para ello cualquiera de las formas societarias previstas en el ordenamiento jurídico y establece una serie de normas específicas en garantía de la seguridad jurídica y de los clientes o usuarios de los servicios profesionales prestados colectivamente. Quedan, sin embargo, zonas de incertidumbre, en particular, cuando se opta por la cooperativa como sociedad profesional. En el trabajo diferenciamos las vertientes de la prestación de servicios profesionales, destacamos la especial configuración de la sociedad profesional. Analizamos las posibilidades de las cooperativas para formar sociedades profesionales y resaltamos los abusos o utilizaciones indebidas de las formas cooperativas. Todo ello con el objetivo final de revisar la regulación de la sociedad profesional y de las cooperativas para dar respuesta a situaciones problemáticas no resueltas adecuadamente con el sistema actual. PALABRAS CLAVE: Sociedades profesionales, sociedad cooperativa profesional, regulación legal, clases de cooperativas, trabajador autónomo. CLAVES ECONLIT: K220, P120, P130. FECHA ENTRADA: 30/10/2018 CIRIEC-España. Revista Jurídica Nº 33/2018 FECHA ACEPTACIÓN: 18/12/2018 www.ciriec-revistajuridica.es COOPERATIVES AND PROFESSIONALS. PROBLEMS OF THE EXERCISE OF PROFESSIONAL ACTIVITIES THROUGH COOPERATIVES ABSTRACT The Act 2/2007, of March 15, on professional societies, made possible a new class of collegial professional: the professional society. The Act allows to choose for it any of the corporate forms provided for in the legal system and establishes a series of specific rules guaranteeing legal security and customers or users of professional services provided collectively. There remain, however, areas of uncertainty, in particular, when opting for the cooperative as a professional society. In the work we differentiate the aspects of the provision of professional services, we highlight the special configuration of the professional society. We analyse the possibilities of cooperatives to form professional societies and highlight the abuse or misuse of cooperative forms. All this has as final objective to review the regulation of the professional society and the cooperatives to respond to problematic situations not adequately solved with the current system. KEY WORDS: Professional societies, professionals co-operative society, legal regulation, classification cooperatives, autonomous worker. Luis Ángel Sánchez Pachón 2 CIRIEC-España. Revista Jurídica Nº 33/2018 FECHA ENTRADA: 30/10/2018 www.ciriec-revistajuridica.es FECHA ACEPTACIÓN: 18/12/2018 SUMARIO* 1. Introducción. 2. Prestaciones de servicios profesionales y ejercicio de la actividad profesional en forma colectiva: diferenciaciones. 2.1. La situación en la doctrina con anterioridad a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales (LSP). 2.2. La sociedad profesional stricto sensu en la LSP. 2.3. La situación tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012. 3. La regulación de la sociedad profesional en la LSP: configuración tipológica y obligatoriedad de la figura. 4. Prestaciones de servicios y ejercicio de actividades profesionales con forma cooperativa: cooperativas de servicios y cooperativas de trabajo asociado. 5. Anomalías en la constitución y malas praxis de las sociedades cooperativas profesionales y de las cooperativas de servicios profesionales: Cooperativas profesionales de hecho. Cooperativas con falsos autónomos. Cooperativas con falsos trabajadores dependientes. Falsas cooperativas de servicios. Falsas cooperativas de trabajo asociado. Cooperativas de mera facturación. 6. Reflexiones finales. Bibliografía. 1. Introducción La Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales (LSP), vino a regular en nuestro país un modo importante del ejercicio de las actividades profesionales. La regulación del ejercicio colectivo de la profesión liberal venía siendo reclamada por significativos operadores del mercado de servicios profesionales y, particularmente desde finales del pasado siglo, por un destacado sector de la doctrina científica que, en líneas generales, proponía un reconocimiento abierto de las sociedades profesionales bajo un régimen jurídico que ofreciera garantías suficientes a la problemática que tradicionalmente había planteado. La Ley se enmarca en el proceso de desregulación del ejercicio de las profesiones liberales que se había iniciado en las instituciones europeas y que implicaba, entre otras medidas y como ha señalado la doctrina, que pudiera ejercerse cualquier profesión desde cualquier forma societaria1. Así, de esta manera, nuestro ordenamiento Cooperativas y profesionales. Problemática del ejercicio de actividades profesionales... 3 FECHA ENTRADA: 30/10/2018 CIRIEC-España. Revista Jurídica Nº 33/2018 FECHA ACEPTACIÓN: 18/12/2018 www.ciriec-revistajuridica.es * Este trabajo es resultado del proyecto de investigación “Economía Social, Autogestión y Empleo (DER2016-78732-R) financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades del Gobierno de España, la Agencia Estatal de Investigación y el Fondo Europeo de Desarrollo Regional. 1. Vid. FAJARDO GARCÍA, G., “La sociedad cooperativa profesional. Constitución y régimen jurídico”, XVI Congreso de Investigadores en Economía Social y Cooperativa. Economía Social: crecimiento económico y bienestar, 2016, p. 2. jurídico se situaba también en la línea de otros ordenamientos europeos de nuestro entorno jurídico que, de una u otra forma, han abordado el fenómeno de la “societarización” del ejercicio de la actividad profesional. La Ley posibilitó, de modo general y por primera vez en nuestro Derecho, una nueva clase de profesional colegiado que es la propia sociedad profesional convertida en centro subjetivo de imputación de la actividad profesional a realizar. Sin embargo, el legislador español optó por una regulación de las sociedades profesionales ceñida a las sociedades profesionales -podríamos decir sociedades profesionales en sentido estrictopara la prestación en común de actividades que requieran titulación y colegiación2y sin pensar en la conveniencia de una regulación específica de un tipo especial. Dentro de un margen amplio de flexibilidad la ley establece una serie de normas específicas en garantía de la seguridad jurídica y de los clientes o usuarios de los servicios profesionales prestados en forma colectiva. Sin embargo, la LSP presenta zonas de incertidumbre que han sido objeto de diferentes interpretaciones en la doctrina jurisprudencial y científica, y que tampoco han favorecido la seguridad jurídica deseada ni han resuelto las necesidades de los distintos operadores, en particular y por lo que a nosotros afecta, del sector cooperativista. En efecto, al poco de aparecer la LSP los autores pusieron de relieve los interrogantes que suscitaba en el ámbito cooperativo: ¿Cabe una sociedad profesional con forma cooperativa?, ¿en qué casos?, ¿solo es posible la cooperativa de “servicios” profesionales?, es decir, sociedades cooperativas de mera intermediación o Luis Ángel Sánchez Pachón 4 CIRIEC-España. Revista Jurídica Nº 33/2018 FECHA ENTRADA: 30/10/2018 www.ciriec-revistajuridica.es FECHA ACEPTACIÓN: 18/12/2018 2. Conforme a la LSP se suelen considerar por la doctrina como sociedades profesionales stricto sensu aquellas que en su objeto social se haga referencia a actividades cuyo desempeño requieren titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional (art. 1.1, II LSP). Por el contrario, las sociedades cuyo objeto sea una actividad profesional que no corresponda a esos parámetros serán consideradas sociedades profesionales latu sensu, quedando excluidas del ámbito de aplicación de la LSP. Vid. ALFONSO SÁNCHEZ, R., “Configuración tipológica de la sociedad profesional con forma cooperativa y competencia registral”, Cooperativismo e economía social (CES), núm. 28, 2016, p. 113 y referencias allí indicadas. No obstante, conviene también advertir que, siguiendo la Exposición de Motivos de la LSP, a veces los autores concretan la sociedad profesional stricto sensu en la sociedad externa para el ejercicio de actividades profesionales a las que se imputa tal ejercicio realizado por su cuenta y bajo su razón o denominación social. Diferenciándose así de las sociedades de medios, de las sociedades de comunicación de ganancias y de las sociedades de intermediación. Vid. SEGURA DE LASSALETTA, R., “Las sociedades profesionales de capital”, en Mª Victoria Petit Lavall (Coor.) Estudios de Derecho Mercantil. Liber amicorum profesor Dr. Francisco Vicent Chuliá, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 737. sociedades instrumentales o de medios. ¿Es posible una sociedad profesional cooperativa en las cooperativas de trabajo asociado?. ¿Es obligatoria la constitución como sociedad profesional si se pretende el ejercicio en común de una profesión titulada y colegiada con forma de sociedad cooperativa?. ¿Cómo cumplir los requisitos que marca la LSP para ello?. ¿Qué ocurre si de facto se desarrolla una actividad profesional titulada y colegiada en régimen de cooperativa?. Las respuestas no han sido siempre coincidentes y, aun hoy, siguen suscitándose las dudas. En la apuesta por el modelo empresarial de la economía social para la prestación de servicios vinculados al llamado estado de bienestar que, particularmente, se sostiene en las instituciones europeas y en la Estrategia Nacional de Economía Social 2017-2020, aprobada por el Gobierno de España, no pueden quedar al margen las sociedades cooperativas. De ahí la necesidad de contar con un marco jurídico regulador clarificado que pueda dar una respuesta satisfactoria a los distintos conflictos de intereses en presencia. Por otra parte, como solución a las necesidades sociales emergentes y ante las nuevas formas de economía calificadas a veces -y no siempre con mucho rigorcomo colaborativas, se plantea el papel y utilidad de las cooperativas de profesionales o cooperativas de servicios, donde, a veces y lamentablemente, la realidad nos revela posibles abusos, malas prácticas, utilizaciones de la forma jurídica cooperativa indebidas o, al menos, cuestionables que, evidentemente, tampoco pueden quedar sin respuesta. Nuestros objetivos se centran, pues, en evidenciar las utilidades, potencialidades y limitaciones que presenta nuestro ordenamiento jurídico en la ordenación del ejercicio o desempeño de la actividad profesional en régimen cooperativo. Destacando, también, los abusos o utilizaciones indebidas o cuestionables de las formas cooperativas. Todo ello con el objetivo final de pensar en la revisión de la regulación de la sociedad profesional, que pueda dar respuesta a situaciones problemáticas no resueltas en el sistema actual y que pueda, también, reabrir el debate en el sector cooperativista a fin de proponer las reformas y adaptaciones legislativas necesarias que puedan prevenir y solventar los distintos conflictos de intereses que en su entorno se generan. Cooperativas y profesionales. Problemática del ejercicio de actividades profesionales... 5 FECHA ENTRADA: 30/10/2018 CIRIEC-España. Revista Jurídica Nº 33/2018 FECHA ACEPTACIÓN: 18/12/2018 www.ciriec-revistajuridica.es 2. Prestaciones de servicios profesionales y ejercicio de la actividad profesional en forma colectiva: diferenciaciones 2.1. La situación en la doctrina con anterioridad a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales (LSP) Ya antes de la aprobación de la LSP el ejercicio colectivo o en grupo de las profesiones llamadas liberales o intelectuales y sus distintos grados de integración personal o material, permitió a nuestra doctrina científica distinguir, dentro de una rúbrica general de “sociedades de profesionales”, diversas categorías – aunque en la práctica a veces aparecieran combinadas- en función del objeto social. Así podían distinguirse las siguientes modalidades: a) La Sociedad instrumental o de medios, donde un grupo de profesionales acuerda asociarse para compartir la infraestructura y medios necesarios para el desarrollo individual de la profesión. Este modelo sirvió de subterfugio –no exento de crítica por la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN)- para evitar los obstáculos que hasta la aprobación de la LSP impedían la admisión de auténticas sociedades profesionales mercantiles. b) La Sociedad interna o de comunicación de ganancias, en la que los profesionales se asocian para participar en las resultas del ejercicio individual de la profesión. c) La Sociedad de intermediación de servicios profesionales, entidad que ofrece al público determinados servicios propios de profesionales, sin prestarlo ella directamente sino ofreciendo al cliente la elección del profesional cuya relación con la sociedad puede ser de naturaleza jurídica diferente. d) La sociedad profesional, que agrupa a profesionales para el ejercicio profesional en sociedad cuyo objeto social es la prestación de servicios profesionales, siendo, por tanto, la propia entidad la que presta los servicios. Como hemos anticipado, dentro de la sociedad profesional podremos distinguir una sociedad profesional stricto sensu, cuando su objeto social haga referencia a actividades cuyo desempeño exige titulación universitaria oficial o titulación profesional que requiere titulación universitaria, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional, y una sociedad profesional latu sensu, cuando su objeto sea una actividad profesional que Luis Ángel Sánchez Pachón 6 CIRIEC-España. Revista Jurídica Nº 33/2018 FECHA ENTRADA: 30/10/2018 www.ciriec-revistajuridica.es FECHA ACEPTACIÓN: 18/12/2018 no requiere para su ejercicio titulación universitaria oficial o colegiación obligatoria. Esta es, en líneas generales, y salvo la precisión que hemos hecho nosotros en cuanto a las sociedades profesionales latu sensu, la clasificación que se propone en la Exposición de Motivos de la LSP y la que, en general, ha sido aceptada por la DGRN3. En general, esta es la tipología más común que venía identificándose en nuestra literatura científica. Si bien, pudieron realizarse otras clasificaciones que, con más detalle, abarcaban los distintos casos de puesta en común de medios materiales o personales en el ejercicio de la actividad profesional. Así, la profesora Gloria Ortega4, proponía diferenciar las sociedades de servicios profesionales (abarcando éstas las sociedades de intermediación profesional y las sociedades de producción de servicios), las sociedades de o entre profesionales (incluyéndose aquí las sociedades de medios y las sociedades de comunicación de resultados), y las sociedades profesionales o de ejercicio profesional (en la tipología que antes apuntábamos incluiríamos aquí las sociedades profesionales stricto sensu). 2.2. La sociedad profesional stricto sensu en la LSP La sociedad objeto de regulación es la LSP será la sociedad profesional y más en concreto la que hemos identificado como sociedad profesional stricto sensu. Cooperativas y profesionales. Problemática del ejercicio de actividades profesionales... 7 FECHA ENTRADA: 30/10/2018 CIRIEC-España. Revista Jurídica Nº 33/2018 FECHA ACEPTACIÓN: 18/12/2018 www.ciriec-revistajuridica.es 3. En la misma Exposición de Motivos de la LSP, después de definir las sociedades profesionales stricto sensu en la forma que hemos indicado, se viene a añadir que a través de ese tipo social, la sociedad se constituirá en centro subjetivo de imputación del negocio jurídico que se establece con el cliente o usuario, atribuyéndosele los derechos y obligaciones que nacen del mismo. Además, los actos propios de la actividad profesional de que se trate se ejecutarán o desarrollarán directamente bajo la razón o denominación social. Como apuntamos, se reconoce también la posibilidad de existencia de otras sociedades que quedan excluidas del ámbito de dicha Ley, como son «las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes; las sociedades de comunicación de ganancias; y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente, con quien mantienen la titularidad de la relación jurídica, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc.), desarrolla efectivamente la actividad profesional». Vid. también, entre otras, RDGN de 21 de diciembre de 2007. Sobre la misma, Vid. SÁNCHEZ PACHÓN, L. A., “Resolución de la DGRN de 21 de diciembre de 2007”, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 78, 2008, pp. 1277-1297. 4. ORTEGA REINOSO, G., “Un comentario a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales”, Revista de Derecho Bancario y Bursatil, nº 109, 2008, pp. 136 y ss. Esto es -como reza la Exposición de Motivos de la Leyla sociedad externa para el ejercicio de actividades profesionales [actividades, cabría añadir, cuyo desempeño exige titulación universitaria oficial o titulación profesional que requiere titulación universitaria, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional] a la que se imputa tal ejercicio realizado por su cuenta y bajo su razón o denominación social. Con lo que quedarán fuera del ámbito de aplicación de la Ley otras formas de colaboración, societarias o no, que no eliminan el ejercicio individualizado de la actividad profesional. En la definición de la sociedad profesional, que se va a recoger en el artículo 1 de la LSP, el elemento fundamental del concepto va a ser el ejercicio en común de una actividad profesional. Un ejercicio en común que se entiende que se produce, a los efectos de la Ley, cuando los actos de la actividad sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente; y una actividad que, también a los efectos de la Ley, se circunscribe a la profesional que para su desempeño requiera titulación universitaria oficial, o titulación profesional que requiera acreditar titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional. De esta manera la LSP vendría a solventar los obstáculos que recurrentemente se habían argüido para la admisibilidad de la sociedad profesional. Como eran el carácter personalísimo de la prestación del trabajo intelectual; la inidioneidad de la sociedad para prestar actividad por no poder adquirir la habilitación o titulación precisas; la necesidad de garantizar la libre elección del profesional por el cliente así como la libertad del profesional prestador de servicios, o la interposición de la sociedad como elemento distorsionante de la responsabilidad personal asumida por el profesional que presta el servicio5. Obstáculos que, no obstante, como se había apuntado por un autorizado sector doctrinal, no podían resultar definitivos6. Por ello, con el reconocimiento de la sociedad profesional, se terminaba aceptando una nueva clase de profesional: la propia sociedad, persona jurídica. Luis Ángel Sánchez Pachón 8 CIRIEC-España. Revista Jurídica Nº 33/2018 FECHA ENTRADA: 30/10/2018 www.ciriec-revistajuridica.es FECHA ACEPTACIÓN: 18/12/2018 5. Vid. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., Derecho de Sociedades, Vol. II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 1589. 6. PAZ-ARES, C., “Las Sociedades profesionales (Principios y bases de una regulación proyectada)”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 653, 1999, pp. 1260-1263. De la definición legal de sociedad profesional podrán quedar excluidas de la aplicación de la LSP, en principio, las que en la literatura científica se conocen como sociedades de servicios profesionales (a veces, también, se tratan como sociedades profesionales multiservicio o sociedades profesionales mixtas, a las que después nos referiremos). Este tipo de sociedades se suele identificar con las sociedades que tienen por objeto la prestación de servicios por parte de profesionales contratados por la sociedad al efecto, sin que se trate de una actividad promovida en común por los socios mediante la realización de su actividad profesionales en el seno de la misma7. Son sociedades que prestan servicios profesionales con personal contratado o asalariado por cuenta de la sociedad. A veces, incluso, son sociedades de capital unipersonales. Con frecuencia estas sociedades ofrecen la gestión integral de servicios. Es el caso, por ejemplo, de sociedades -generalmente de capital pero caben otro tipo de personalidadesque ofrecen la gestión integral de asistencia hospitalaria o sanitaria, o la prestación de servicios médicos u otros servicios propios de profesiones cualificas (p. e., odontólogos, psicólogos, profesores, comunicadores, publicistas, técnicos de laboratorio, instaladores, arquitectos, economistas, abogados). En ocasiones este tipo de sociedades podrán ser consideradas sociedades de intermediación profesional o de medios profesionales, en otras podrían ser consideradas sociedades profesionales, de las que hemos calificado como latu sensu, excluidas del ámbito de aplicación de la LSP. Los conflictos surgen, sin embargo, cuando para eludir la aplicación de la LSP se disfrazan o disimulan sociedades profesionales stricto sensu bajo fórmulas societarias ordinarias. La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 (STS núm. 451/2012), que resuelve el recurso de casación presentado por la DGRN contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, que había confirmado la del Juzgado de lo Mercantil de Valencia de 23 de octubre de 2018, anulando la polémica RDGRN de 21 de diciembre de 2007, que tuvimos ocasión de comentar en su momento8, pondrá un cierto orden en el asunto, corrigiendo el criterio inicialmente mantenido por la DGRN, pero también deja abiertos otros interrogantes. Cooperativas y profesionales. Problemática del ejercicio de actividades profesionales... 9 FECHA ENTRADA: 30/10/2018 CIRIEC-España. Revista Jurídica Nº 33/2018 FECHA ACEPTACIÓN: 18/12/2018 www.ciriec-revistajuridica.es 7. Vid. SEGURA DE LASSALETTA, R., “Las sociedades profesionales de capital”, en Mª Victoria Petit Lavall (Coor.) Estudios de Derecho Mercantil. Liber amicorum profesor Dr. Francisco Vicent Chuliá, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 741. 8. El recurso ante la DGRN cuestionaba si es o no inscribible la cláusula estatutaria de una sociedad de responsabilidad limitada según la cual ésta tendrá por objeto, entre otras actividades, la gestión admi- La LSP, en este sentido, es una ley flexible. No crea un tipo de sociedad profesional ad hoc, ni optar en exclusiva por alguno de los tipos existentes en nuestro ordenamiento jurídico. Por lo que la sociedad profesional puede constituirse “con arreglo a cualquiera de las formas societarias previstas en las leyes”, cumpliendo los requisitos establecidos en la LSP (artículo 1.2 LSP). La ley deja libertad para la constitución de la sociedad profesional bajo cualquiera de las formas societarias previstas en nuestro ordenamiento jurídico, aunque, evidentemente, ese principio vendrá limitado por la propia naturaleza de ciertos tipos o subtipos societarios que resulten incompatibles con las sociedades profesionales (p. e. Agrupación de Interés Económico,o, como veremos, cooperativa de servicios). Fuere el tipo que fuere, en cualquier caso, como señala el mismo precepto, se hará cumplimentando los requisitos establecidos en esta ley, rigiéndose por lo establecido en la Ley y, supletoriamente, por las normas correspondientes a la forma social adoptada. Dentro de ese marco de flexibilidad, la LSP prevé una serie de normas específicas sin sustraer la regulación de esa sociedad al régimen general del Derecho de sociedades. Esta flexibilidad en la regulación venía siendo propugnada por un autorizado sector. Cabría recordar, al respecto, que el texto de la Ley tuvo como punto de partida la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Sociedades Profesionales elaborada por la Comisión General de Codificación, Sección segunda de Derecho Mercantil, de 1998, que, a su vez, partía del trabajo realizado por los profesores Cándido Paz-Ares y Aurora Campins. Esta flexibilidad, en general, fue recibida con satisfacción en cuanto facilita el ejercicio de la profesión a través de la sociedad y hace más competitivas a las sociedades profesionales27. No obstante, la regulación no ha impedido la inclusión de elementos constructivos a través de normas Luis Ángel Sánchez Pachón 16 CIRIEC-España. Revista Jurídica Nº 33/2018 FECHA ENTRADA: 30/10/2018 www.ciriec-revistajuridica.es FECHA ACEPTACIÓN: 18/12/2018 la adquisición del carácter profesional por una sociedad ya constituida; solo se requeriría la pertinente modificación estatutaria; lo mismo que si el proceso fuera inverso. De la misma manera, esa falta de autonomía tipológica se corroboraría por el hecho de que la denominación social la expresión “profesional” debe figurar junto a la indicación de la forma social (art. 6.5 LSP), al igual de lo que se hace, por ejemplo, con la sociedad “laboral” o “deportiva”. 27. Puede verse la Presentación que GARCÍA PÉREZ Y ALBIEZ DOHRMANN realizan como directores de la obra Comentarios a la ley de Sociedades Profesionales. Régimen Fiscal y Corporativo, Thomson- Aranzadi, 2007. Vid. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., op. cit., p. 1591-1592. Apunta, no obstante, este autor que este principio de libertad organizativa se ve modulado en garantía de terceros por el mandato establecido en el artículo 1.2 LSP. La inobservancia de esta norma impediría la constitución de la sociedad y el incumplimiento sobrevenido de dicho requisito operará como causa de disolución. de especialización que hacen que su interpretación, como vino a apuntar algún autor, sea más tentadora y arriesgada28. Con todo, en esa interpretación, no puede desconocerse que, como la propia Exposición de Motivos de la LSP indica, la Ley se constituye en una norma de garantías: garantía de seguridad jurídica para las sociedades profesionales, a las que se facilita un régimen peculiar que hasta ese momento no existía, y garantía para los clientes o usuarios de los servicios profesionales prestados de forma colectiva, que ven ampliada la esfera de sujetos responsables. Certidumbre jurídica en las relaciones jurídico-societarias y un adecuado régimen de responsabilidad a favor de los usuarios de los servicios profesionales que se prestan en el marco de una organización colectiva, se enuncian en esa Exposición de Motivos como «propósitos fundamentales» que persigue la nueva Ley. Como la misma Exposición de Motivos viene a decir, ese principio de libertad organizativa “se ve modulado por cuanto, en garantía de terceros, toda sociedad profesional se ve compelida a cumplir los requisitos establecidos en la nueva Ley; en caso contrario, no será posible su constitución y su incumplimiento sobrevenido supondrá causa de disolución”. Y el artículo 1 de la Ley, con toda contundencia, va establecer que “las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de la presente Ley”. El carácter imperativo de la norma no ofrece duda y parece que no puede quedar desvirtuado por el hecho de que se permitan otras sociedades no profesionales stricto sensu29, ni, en nuestra opinión, por el hecho de que se establezca un determinado sistema de responsabilidad cuando se ejercite colectivamente una actividad profesional sin constituirse en sociedad profesional con arreglo a la ley, como se establece en la Disposición adicional segunda de la Ley, a la que en seguida nos referiremos. Con un sector de nuestra doctrina pensamos que tal como está regulada en la ley la sociedad profesional stricto sensu es el único instrumento para el ejer- Cooperativas y profesionales. Problemática del ejercicio de actividades profesionales... 17 FECHA ENTRADA: 30/10/2018 CIRIEC-España. Revista Jurídica Nº 33/2018 FECHA ACEPTACIÓN: 18/12/2018 www.ciriec-revistajuridica.es 28. YANES YANES, P., op. cit. 41 y ss. 29. Vid, al respecto, la crítica de LECIÑENA IBARRA, A., “Reflexiones en torno a la doctrina de la DGRN relativa a la delimitación del ámbito de aplicación de la Ley 2/2007”, en Las sociedades profesionales. Estudio sobre la Ley 2/2007, de 15 de marzo, Sánchez Ruiz, M. (coor.).:Civitas-Thomson-Reuters, 2012, p. 43-44. La autora afirma “Pero de lo que estoy convencida es que, nos guste o no, la Ley ha centrado la sociedad profesional dentro de un marco normativo de carácter imperativo para todas las que ejerzan en común una actividad profesional”. cicio colectivo de la actividad profesional en común. Dicho en otros términos, de acuerdo con la ley no se admiten -quedan prohibidasaquellas sociedades que teniendo por objeto el ejercicio en común de una actividad profesional no se constituyan como sociedades profesionales30. Quizá esta conclusión pueda parecer excesiva, pero es la que se deriva del sistema de garantías que la ley busca; toda vez que se impone un control que quedaría eludido si una sociedad, que no se constituye como sociedad profesional, ejercita en común una actividad profesional. Ciertamente, poniendo en conexión el artículo 1 de la LSP con la Disposición adicional 2º de la LSP31, puede concluirse que solo si los socios deciden formar una sociedad profesional conforme a la LSP les será ésta de aplicación, y que, de no ser así, en protección de los terceros de buena fe, el régimen de responsabilidad previsto en el artículo 11, que se impone a la sociedad y a los profesionales –socios o noque hayan actuado, será aplicable a los profesionales que desarrollen colectivamente una actividad32. Pero, en nuestra opinión, eso no significa que el sistema admita el ejercicio de una actividad profesional bajo forma societaria sin constituirse en sociedad profesional33. El juego de ambas disposiciones no puede llevar a una simple opción entre constituir una sociedad profesional stricto sensu u otra forma jurídica sin acogerse a la LSP. No tendría sentido que a quienes, practicando de hecho el ejercicio en común de una actividad profesional y habiendo optado por una forma societaria al margen de la LSP, únicamente pudiera aplicárseles el régimen de extensión de responsabilidad previsto en el Luis Ángel Sánchez Pachón 18 CIRIEC-España. Revista Jurídica Nº 33/2018 FECHA ENTRADA: 30/10/2018 www.ciriec-revistajuridica.es FECHA ACEPTACIÓN: 18/12/2018 30. VÉRGEZ SÁNCHEZ, M., Definición de las sociedades profesionales”, en Comentarios a la ley de Sociedades Profesionales. Régimen Fiscal y Corporativo, en García Pérez y Albiez Dohrmann (dirs.), Thomson-Aranzadi, 2007, pp. 30-31. 31. Disposición adicional segunda. Extensión del régimen de responsabilidad. 1. El régimen de responsabilidad establecido en el artículo 11 será igualmente aplicable a todos aquellos supuestos en que dos o más profesionales desarrollen colectivamente una actividad profesional sin constituirse en sociedad profesional con arreglo a esta Ley. Se presumirá que concurre esta circunstancia cuando el ejercicio de la actividad se desarrolle públicamente bajo una denominación común o colectiva, o se emitan documentos, facturas, minutas o recibos bajo dicha denominación. 2. Si el ejercicio colectivo a que se refiere esta disposición no adoptara forma societaria, todos los profesionales que lo desarrollen responderán solidariamente de las deudas y responsabilidades que encuentren su origen en el ejercicio de la actividad profesional. 32. Vid. ALFONSO SÁNCHEZ, R., cit., pp. 113-114. 33. Este era el criterio que, en su día, se desprendía de la polémica –y finalmente anulada- RDGNR de 21 de diciembre de 2007. Vid. SÁNCHEZ PACHÓN, L. A., cit., p. 1291. artículo 11 de la Ley. Como se ha venido a decir, no tendría sentido reducir todo el sistema de garantías, que sobre la composición y constitución de la sociedad profesional se establecen en la LSP, al sometimiento por extensión a la sociedad profesional de la responsabilidad prevista en el artículo 11 de la misma34. En definitiva, la Disposición adicional 2ª de la LSP, no puede servir de opción de régimen para los que decidan ejercitar una actividad (que requiera titulación y colegiación) en grupo y de forma colectiva porque, entonces, de poco serviría el resto del articulado de la Ley. Tal Disposición no puede convertirse en una vía de escape de la propia Ley. Los antecedentes legislativos de la LSP tampoco apuntan a que el objetivo de la Disposición fuera el conferir una alternativa en la elección del tipo societario35. En nuestra opinión, tampoco la Disposición adicional segunda puede verse como la sanción al incumplimiento de la obligación de constitución como sociedad profesional cuando se ejercite en común una actividad profesional; de tal manera que, cumpliendo con ella, la sociedad así constituida podría seguir funcionando36. Cooperativas y profesionales. Problemática del ejercicio de actividades profesionales... 19 FECHA ENTRADA: 30/10/2018 CIRIEC-España. Revista Jurídica Nº 33/2018 FECHA ACEPTACIÓN: 18/12/2018 www.ciriec-revistajuridica.es 34. VÉRGEZ SÁNCHEZ, M., cit., p. 31. 35. Ni en el borrador que los profesores Cándido Paz-Ares y Aurora Campins habían elaborado y que sirvió a la Comisión General de Codificación para la Redacción de la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Sociedades Profesionales, ni en esta misma Propuesta, figuraba una norma como la Disposición Adicional segunda que finalmente terminó apareciendo en la Ley. En el trámite parlamentario no faltaron tampoco enmiendas reclamando su supresión “por coherencia técnica y lógica con las sociedades de medios que están excluidas del ámbito de aplicación de la Ley”, se decía en la Enmienda núm. 36 del G. P. Catalán CIU (BOCG, Senado, Serie II, Núm. 78 (c), de 21 de diciembre de 2006). Como también se ha apuntado, la Disposición adicional segunda produce una curiosa paradoja: antes de la entrada en vigor de la Ley, las sociedades profesionales stricto sensu adoptaban la forma de las sociedades de intermediación para poder tener el reconocimiento como sociedad y poder acceder al Registro Mercantil; ahora, puede que se adopte esta forma para huir de la calificación de sociedad profesional y, en consecuencia, del régimen de garantías que la Ley de Sociedades Profesionales establece, incluido el régimen de responsabilidad mientras no se puedan constatar los presupuestos del artículo 11 de la Ley. Vid. CRESPO MORA, Mª C., “Extensión del régimen de responsabilidad”, en Comentarios a la ley de Sociedades Profesionales. Régimen Fiscal y Corporativo, en García Pérez y Albiez Dohrmann (dirs.), Thomson-Aranzadi, 2007, p. 644. 36. En nuestra doctrina es frecuente entender la Disposición Adicional 2 como una sanción al incumplimiento de la obligación de constitución de una sociedad profesional. De tal manera, se llega a decir por lo que a nosotros más nos interesa, que “las consecuencias previstas en caso de incumplimiento, a excepción de la contemplada en la disposición adicional segunda de la Ley (extensión del régimen de responsabilidad), sólo tienen aplicación en el caso de que dichas sociedades preexistentes estuvieran ya inscritas en el Registro Mercantil. Así, los párrafos 2º y 3º ,[Disposición Transitoria 1ª] sancionan a la sociedad que incumpla ese mandato cerrando el Registro a nuevas inscripciones y declarando su disolución de pleno derecho mediante la cancelación de oficio de su inscripción en el Registro Mercantil. Las socie- Siguiendo el fundamento que la propia Exposición de Motivos apunta, la Disposición adicional segunda no es sino una manifestación de un principio de responsabilidad por apariencia, que no es extraño en nuestro derecho y que se ha ido construyendo paulatinamente. No deja de ser significativo que en el apartado III de la Exposición de Motivos se dedique un extenso párrafo, precisamente, a la Disposición, donde se termina justificando el sistema de extensión de responsabilidad. «Este régimen de responsabilidad se extiende en la disposición adicional segunda a todos aquellos supuestos en que se produce el ejercicio por un colectivo de la actividad profesional, se amparen o no en formas societarias, siempre que sea utilizada una denominación común o colectiva, por cuanto generan en el demandante de los servicios una confianza específica en el soporte colectivo de aquella actividad que no debe verse defraudada en el momento en que las responsabilidades, si existieran, deban ser exigidas...» . Establecida por la Ley la obligatoriedad de constituirse como sociedad profesional cuando se tenga por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional en los términos del artículo 1, el incumplimiento de esa obligación no puede quedar sin consecuencias. La supremacía de la ordenación legal no puede permitir el arbitrio individual y, por eso, ya el artículo 6.3 del Código Civil establece la nulidad “de pleno derecho” como sanción general de tipo civil al incumplimiento de la norma jurídica, imperativa o prohibitiva, con la que se trata de reprobar la conducta antijurídica y condenar al autor de la misma, salvando los casos en los que se establezca otros efectos para el caso de contravención. Que el incumplimiento de esa obligación no puede quedar sin consecuencias está ya apuntado en el apartado I de la Exposición de Motivos LSP: «...toda sociedad profesional se ve compelida a cumplir los requisitos establecidos en la nueva Ley; en caso contrario, no será posible su constitución y su incumplimiento sobrevenido supondrá causa de disolución». Si salvamos cuestiones terminológicas parece que, conforme al dictado de ese apartado, el incumplimiento originario llevaría a la nulidad de la sociedad y el sobrevenido se convertiría en causa de disolución37. Luis Ángel Sánchez Pachón 20 CIRIEC-España. Revista Jurídica Nº 33/2018 FECHA ENTRADA: 30/10/2018 www.ciriec-revistajuridica.es FECHA ACEPTACIÓN: 18/12/2018 dades como las cooperativas que no se inscriben en el Registro Mercantil, no se verán afectadas por tanto por estas consecuencias y podrán subsistir de facto” . Vid. FAJARDO GARCÍA, G., cit., pp. 10-11). Sin embargo, en nuestra opinión las consecuencias del incumplimiento de las sociedades que se constituyan, ni pueden quedar reducidas a la extensión de responsabilidad contemplada en la Disposición adicional segunda, ni pueden legitimar la pervivencia de facto de las entidades que incumplen la LSP. 37. Vid. SÁNCHEZ PACHÓN, L. A., cit., p. 1293-1294. En realidad, bien miradas las cosas, la consecuencia del incumplimiento de la obligación de constituirse como Sociedad profesional cuando la sociedad que se pretenda tenga por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional, en los términos del artículo 1, es -o debe ser-, desde el punto de vista civil, la nulidad de la pretendida sociedad, salvo que legalmente se haya previsto otra cosa. 4. Prestaciones de servicios y ejercicio de actividades profesionales con forma cooperativa: cooperativas de servicios y cooperativas de trabajo asociado La LSP, como hemos anticipado, en el artículo 1.2 de la LSP permite que la sociedad profesional pueda revestir cualquier forma social. Por lo que hay que concluir que también pueden revestir la forma de cooperativa38. Los obstáculos técnico-jurídicos que algunos autores han podido ver para la elección de la cooperativa como sociedad profesional referentes a la imposibilidad de inscripción de la sociedad cooperativa profesional en el Registro Mercantil (como se requiere en el artículo 8.1 LSP de la escritura de constitución), o los referentes al carácter imperativo de algunas normas de cooperativas que impedirían a éstas de aptitud para acoger el régimen de separación y exclusión de socios o de transmisión de participaciones, o los referentes al régimen económico de la cooperativa que no encajen bien con el régimen de reparto del artículo 10 LSP, han podido ser solventados con la adecuada, lógica y sistemática interpretación de nuestro derecho registral y societario y de acuerdo con la flexibilidad que ofrecen los distintos tipos de cooperativas39. Otras objeciones, algunas más bien de política jurídica, que se han hecho a la posibilidad de que las cooperativas puedan formar sociedades profesionales, como el difícil encaje del funcionamiento interno de la cooperativa con la libertad con la que debe operar el profesional, dificultades competitivas de las cooperativas en el mercado de prestaciones profesionales, o la poca predisposición del legis- Cooperativas y profesionales. Problemática del ejercicio de actividades profesionales... 21 FECHA ENTRADA: 30/10/2018 CIRIEC-España. Revista Jurídica Nº 33/2018 FECHA ACEPTACIÓN: 18/12/2018 www.ciriec-revistajuridica.es 38. Así lo admite la doctrina más autorizada en la materia Vid. ALFONSO SÁNCHEZ, R., cit., p. 117; FAJARDO GARCÍA, G., cit., pp. 5-6 y referencia que ahí, respectivamente, las autoras indican. 39. Vid. ALFONSO SÁNCHEZ, R., cit., pp. 117-120. lador por la cooperativa para albergar a la sociedad profesional40, no terminan de justificarse y han sido rebatidas con sólidos argumentos jurídicos41. Sin embargo, a la hora de encuadrar la sociedad profesional en una clase de cooperativa, las posibilidades terminan limitándose a la cooperativa de trabajo asociado. En efecto, si atendemos a los elementos subjetivos y objetivos de la sociedad profesional (ejercicio en común de una actividad de profesionales realizada en nombre de la sociedad, quien asume los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio como titular de la relación establecida con el cliente), tendremos que concluir que es la cooperativa de trabajo asociado la clase de cooperativa idónea para encarnar la especialidad de sociedad profesional. No puede ser sociedad profesional la cooperativa de servicios42. El hecho de que en las misma los socios (titulares de explotaciones industriales o de servicios, profesionales o artistas) tengan que ejercer la actividad por “cuenta propia”43, Luis Ángel Sánchez Pachón 22 CIRIEC-España. Revista Jurídica Nº 33/2018 FECHA ENTRADA: 30/10/2018 www.ciriec-revistajuridica.es FECHA ACEPTACIÓN: 18/12/2018 40. Vid., al respecto, las referencias que recogen FAJARDO GARCÍA, G.., cit., p. 5, nota núm. 10 y ALFONSO SÁNCHEZ, R., cit., p. 120, nota núm. 31. 41. Vid. PAZ CANALEJO, N., “Sociedades Profesionales de forma Cooperativa”. Diario La Ley nº 7009, Sección Doctrina, 10 Sep. 2008, pp. 2-5; LECIÑENA IBARRA, A., “Vicisitudes registrales de una cooperativa de trabajo asociado constituida como sociedad cooperativa profesional”. Revista de Derecho Mercantil. núm. 281, 2011, p. 153; FAJARDO GARCÍA, G., cit., pp. 6-7. A las argumentaciones desde el derecho nacional en favor de la admisibilidad de la cooperativa como sociedad profesional, esta autora añade el principio de libre prestación de servicios, recogido en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (art. 56) y, en su desarrollo, la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, que fue parcialmente traspuesta a nuestra legislación con las leyes 17/2009, de 23 de noviembre y 25/2009, de 22 de diciembre. 42. FAJARDO GARCÍA, G., cit., pp. 3 y 4. 43. Tomamos como referencia el artículo 98.1 Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, cuyo texto es equiparable al que suelen tomar las leyes autonómicas al contemplar esta clase de cooperativas, aunque, a veces, se designan con otros nombres (p. e. cooperativas de industriales o profesionales) y, a veces, con importantes matices en su regulación . Artículo 98. Objeto. 1. Son cooperativas de servicios las que asocian a personas físicas o jurídicas, titulares de explotaciones industriales o de servicios y a profesionales o artistas que ejerzan su actividad por cuenta propia, y tienen por objeto la prestación de suministros y servicios, o la producción de bienes y la realización de operaciones encaminadas al mejoramiento económico y técnico de las actividades profesionales o de las explotaciones de sus socios. 2. No podrá ser clasificada como cooperativa de servicios aquélla en cuyos socios y objeto concurran circunstancias o peculiaridades que permitan su clasificación, conforme a lo establecido en otra de las secciones de este capítulo. hace difícil que pueda compatibilizarse con la exigencia del “ejercicio en común” de la actividad profesional que requiere, como hemos visto, el artículo 1 LSP. La generalidad de la doctrina rechaza la aptitud de la cooperativa de servicios para ser sociedad profesional stricto sensu44. Sin embargo, no hay inconveniente para que esta clase de sociedades puedan considerarse y tratarse como sociedades de medios profesionales, o de comunicación de ganancias, de intermediación o de producción de servicios profesionales (siempre que, si se atribuyen a la sociedad, no requieran titulación universitaria y colegiación). La cooperativa de trabajo asociado es, pues, la clase de cooperativa que puede –y, en su caso, debeasumir la condición de sociedad profesional45. En realidad es la que mejor puede recoger el elemento del ejercicio en común de la actividad profesional que se requiere en la LSP. Cosa distinta es que la normativa de las cooperativas de trabajo asociado pueda siempre compatibilizarse con la normativa de la sociedad profesional46. Como ha resaltado nuestra doctrina, la lectura de los preceptos de la ley pronto pone de manifiesto que no hay la flexibilidad que parece predicarse en la Exposición de motivos y que “carece de la necesaria generalidad para ser aplicable a la constitución de una sociedad cooperativa profe- Cooperativas y profesionales. Problemática del ejercicio de actividades profesionales... 23 FECHA ENTRADA: 30/10/2018 CIRIEC-España. Revista Jurídica Nº 33/2018 FECHA ACEPTACIÓN: 18/12/2018 www.ciriec-revistajuridica.es 3. No obstante lo establecido en los apartados anteriores de este artículo, las cooperativas de servicios, podrán realizar actividades y servicios cooperativizados con terceros no socios, hasta un cincuenta por ciento del volumen total de la actividad cooperativizada realizada con sus socios. 44. Vid. ALFONSO SÁNCHEZ, R., cit., p. 121 y referencias indicadas en nota núm. 37. 45. Las Leyes de cooperativas suelen contemplar las cooperativas sanitarias (p. e. artículo 102 de la Ley 27/1999, de cooperativas) como una clase de cooperativas que pueden asociar a “prestadores de la asistencia sanitaria” o a “profesionales de la medicina”, por lo que podrán –deberán, entendemos nosotrosconstituirse como sociedades profesionales cuando tengan por objeto el ejercicio en común de la actividad profesional (que requiere titulación y colegiación) en los términos de la LSP, aplicando entonces a los socios profesionales las normas establecidas para las cooperativas de trabajo asociado (Art. 102.2 de la esa misma Ley: A las cooperativas sanitarias les serán de aplicación las normas establecidas en la presente Ley para las de trabajo asociado o para las de servicios, según proceda, cuando los socios sean profesionales de la medicina). Por ello una cooperativa societaria será sociedad profesional cuando la prestación profesional, que constituya su objeto social, sea exclusiva en los términos de la LSP, que hemos visto. Podrá, así, la prestación ser plural o multidisciplinar, comprendiendo varias actividades profesionales (art. 3 LSP), pero no puede dejar de ser exclusiva, es decir limitada a actividades profesionales (art. 2 LSP). La norma podrá ser discutible, pero, hoy por hoy, es la que está en vigor. 46. Como se ha dicho, la sociedad profesional ha provocado una desviación del tipo genérico previsto por el legislador y ha venido a generar un subtipo (o tipo especial) de cooperativa (aunque no una nueva clase de cooperativa), quedando su régimen jurídico integrado por las normas de la LSP y, supletoriamente, por la Ley de cooperativas que corresponda .Vid. ALFONSO SÁNCHEZ, R., cit., pp. 123-125. sional” y, en definitiva, que el legislador no ha tenido en cuenta a la cooperativa en la elaboración de esta ley47 . Todo ello obliga al intérprete a valorar la adecuación de las normativas de las cooperativas y de la LSP y determinar las excepcionalidades de su aplicación48. La profesora Gemma Fajardo nos detalla las excepcionalidades –quizá mejor habría que hablar de inaplicacionesde la LSP a la cooperativa de trabajo asociado49. Así, cuestiones como la participación como socios de profesionales personas jurídicas, la inscripción en el Registro Mercantil de la cooperativa, el sistema supletorio de reparto de beneficios y pérdidas del artículo 10 LSP, la configuración de prestaciones accesorias que se mencionan en el artículo 17. 1. f) LSP, el régimen de transmisión y pérdida de la condición de socio y de adquisición del capital propio (artículos 12, 13, 14, 15, 17.1 LSP), la determinación del valor de la cuota de liquidación (artículo 16 LSP), el sistema de cláusulas de arbitraje que se contempla en el artículo 18 LSP, son todas cuestiones que deben ser interpretadas y resueltas de conformidad con la legislación cooperativa. Si bien, como también se ha venido a apuntar, la mejor -y más seguraadecuación de la LSP a las cooperativas reclama la incorporación de un precepto, al estilo de lo que se hace en el artículo 17 LSP para las sociedades de capital, que pudiera recoger las normas aplicables a la sociedad cooperativa profesional50. Luis Ángel Sánchez Pachón 24 CIRIEC-España. Revista Jurídica Nº 33/2018 FECHA ENTRADA: 30/10/2018 www.ciriec-revistajuridica.es FECHA ACEPTACIÓN: 18/12/2018 47. FAJARDO GARCÍA, G., cit., p. 16. 48. FAJARDO GARCÍA, G., cit., p. 16, plantea con contundencia la necesidad de analizar la LSP “para valorar su adaptación a las cooperativas, esto es, para determinar qué normas serían aplicables a las sociedades cooperativas profesionales y cuáles no” señalando concretamente las excepcionalidades. Todo ello, quizá habría que añadir, sin perjuicio de las normas imperativas que la LSP establece en garantía y seguridad jurídica de los clientes y usuarios de los servicios profesionales prestados en forma colectiva. 49. Vid. FAJARDO GARCÍA, G., cit., pp. 17. 50. La profesora FAJARDO GARCÍA, G., cit., pp. 19, sugiere, incluso, la redacción de ese nuevo precepto que habría que incluir en la LSP las siguientes menciones: a) Los socios profesionales de la sociedad cooperativa profesional solo podrán ser personas físicas que reúnan los requisitos previstos en el artículo 4.1 a) de esta Ley. b) En el caso de las sociedades cooperativas profesionales, las referencias hechas en esta Ley al Registro Mercantil se entenderán hechas al Registro de Cooperativas. c) Las sociedades cooperativas profesionales se regirán en materia de participación en beneficios y pérdidas, separación y exclusión de socios, transmisión de aportaciones sociales y reembolso de la cuota de liquidación por las normas de la legislación cooperativa que le sean aplicables por razón de su actividad y su ámbito de actuación. d) La jurisdicción del orden social no será competente para conocer de las controversias que se susciten entre la sociedad cooperativa profesional y sus socios profesionales, por razón de su relación societaria. 5. Anomalías en la constitución y malas praxis de las sociedades cooperativas profesionales y de las cooperativas de servicios profesionales: Cooperativas profesionales de hecho. Cooperativas con falsos autónomos. Cooperativas con falsos trabajadores dependientes. Falsas cooperativas de servicios. Falsas cooperativas de trabajo asociado. Cooperativas de mera facturación Con todo lo que llevamos dicho quizá estemos en condiciones de poder afrontar algunas de las dudas y cuestiones que nos planteábamos al comienzo, que han sido objeto de preocupación en la doctrina y que, en los últimos tiempos, ante la aparición de nuevas formas de economía y de prestación de servicios de las maneras más variadas, han podido motivar la utilización anómala, en particular, de las cooperativas de servicios y de las cooperativas de trabajo asociado. Ya anticipamos que, en nuestra opinión, las consecuencias del incumplimiento de la LSP por parte de las sociedades que se constituyan, ni pueden quedar reducidas a la extensión de responsabilidad contemplada en la Disposición adicional segunda de la LSP, ni pueden legitimar la pervivencia de facto de las entidades que incumplen la LSP. Dicho en otros términos, y aun en contra de una corriente doctrinal51, la Disposición adicional segunda de la LSP ni contempla ni legitima la existencia de sociedades profesionales de facto que desarrollen colectivamente una actividad profesional al margen de la LSP. Esa Disposición no es una norma que permita la constitución de sociedades profesionales fuera del régimen de garantías que la Ley establece. Por ello, la consecuencia del incumplimiento de la obligación de constituirse como Sociedad Profesional cuando la sociedad que se pretenda tenga por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional, en los términos del artículo 1, es, desde el punto de vista civil, la invalidez de la pretendida sociedad, cuya consecuencia –conforme a la aplicación analógica que se establece para esos caso en las sociedades de capital (artículo 57 de la Ley de Sociedades de Capital), habría de ser la apertura de su liquidación que se seguirá por el procedimiento previsto para los casos de disolución. En definitiva, es el supuesto de la cooperativa que presta servicios profesionales en común sin constituirse formalmente como sociedad profesional sometida a la LSP52. Cooperativas y profesionales. Problemática del ejercicio de actividades profesionales... 25 FECHA ENTRADA: 30/10/2018 CIRIEC-España. Revista Jurídica Nº 33/2018 FECHA ACEPTACIÓN: 18/12/2018 www.ciriec-revistajuridica.es 51. FAJARDO GARCÍA, G., cit., pp. 9 y 11. 52. Pueden incluirse aquí situaciones en las que se crea una cooperativa de servicios, incumpliendo la LSP, y simulando, por ejemplo, una cooperativa de servicios , de intermediación, de ganancias o de medios, o, incluso, sanitaria y disimulando una sociedad profesional. lación y colegiación) y otro tipo de profesionales o de servicios. Son casos como el de la prestación de servicios médicos y sanitarios de los hospitales, como el que se resuelve en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de noviembre de 2017. Hemos visto la LSP admite el objeto plural o “multidisciplinar (art. 3 LSP) de la sociedad profesional (lo que posibilita el ejercicio de varias actividades profesionales cualificadas), pero al exigir que el objeto sea exclusivo (art. 2 LSP), se impide que la sociedad amplíe su objeto a otros servicios o prestaciones. Se necesita una reflexión serena sobre estas realidades y sus problemáticas a fin de dar la respuesta normativa adecuada. 2. La regulación de las llamadas cooperativas de servicios (o asimilables), y toda vez que se produzca la adaptación que hemos mencionado en el punto anterior, convendría revisar la conveniencia de suprimir el requerimiento, en esa clase de cooperativas, de que los socios ejercen o presten su actividad por cuenta propia. 3. La regulación de la LSP. Esta Ley, como hemos visto, permite que la sociedad profesional acoja cualquiera de las formas societarias existentes en nuestro Derecho. Sin embargo, y como se ha advertido, la lectura de los preceptos de la Ley pone de manifiesto que carece de la necesaria adaptabilidad para ser aplicable a la constitución de una sociedad cooperativa profesional. Su artículo 17 recoge unas “normas especiales para las sociedades de capitales”. Es necesario que el legislador abra su campo de visión y contemple y recoja, también, las normas especiales para las sociedades cooperativas. En este sentido, el trabajo realizado por algunos autores que nos ofrecen, incluso, la redacción de un paralelo artículo 17 para las cooperativas, puede servir de base para la correspondiente incorporación normativa a la LSP. 4. La regulación general de las cooperativas. Como hemos advertido, en nuestro derecho positivo, hoy por hoy, sólo contamos con un derecho unitario en materia de nulidad de sociedades para las sociedades mercantiles de capital (artículo 56 y 57 de la Ley de Sociedades de Capital). La inadecuación de soluciones extraídas de la hermenéutica más tradicional de las reglas del derecho de obligaciones y contratos sobre la invalidez a la singularidad de las situaciones que plantea la invalidez del contrato de sociedad, desde hace tiempo, fue denunciada en la prestigiosa literatura europea y, en cierta medida, corregida en la jurisprudencia. Las aportaciones de la doctrina francesa de las «Sociedad de hecho» (société de fait) y Luis Ángel Sánchez Pachón 32 CIRIEC-España. Revista Jurídica Nº 33/2018 FECHA ENTRADA: 30/10/2018 www.ciriec-revistajuridica.es FECHA ACEPTACIÓN: 18/12/2018 de la alemana de la «Faktische Gesellschaft», desembocaron en un tratamiento unitario, aunque limitado a las sociedades de capital, en la primera Directiva en materia de Derecho de Sociedades. La situación para las cooperativas reclama, entendemos nosotros, una intervención en las respectivas legislaciones de cooperativas, recogiendo las especialidades en cuanto los motivos y efectos de la invalidez de la sociedad cooperativa, y donde se confirme, también, la técnica de la nulidad como mecanismo y garantía de respeto de la legalidad. Cooperativas y profesionales. Problemática del ejercicio de actividades profesionales... 33 FECHA ENTRADA: 30/10/2018 CIRIEC-España. Revista Jurídica Nº 33/2018 FECHA ACEPTACIÓN: 18/12/2018 www.ciriec-revistajuridica.es Bibliografía ALFONSO SÁNCHEZ, R.: “Configuración tipológica de la sociedad profesional con forma cooperativa y competencia registral”, Cooperativismo e economía social (CES), núm. 28, 2016, pp. 109-134. 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