Publicidad encubierta en las redes sociales

! 1! ! Facultad!de!Ciencias!Económicas!y! Empresariales! Trabajo de Fin de Grado! Doble!grado!en!Derecho!y!Administración!y! Dirección!de!Empresas! Publicidad encubierta en las redes sociales Presentado por: Paula Valero Valero Tutelado por: Vicente Mambrilla Rivera Valladolid, 13 de junio de 2019 ! 2! RESUMEN: La publicidad es la principal estrategia de promoción seguida por las empresas para aumentar el consumo de los bienes o servicios que, en su caso, ofrezcan. El medio de difusión más usado en los últimos tiempos a través del que se lleva a cabo es internet, en concreto, tiene especial relevancia la actividad de los influencers en las redes sociales. La publicidad con influencers únicamente encuentra los límites que el ordenamiento jurídico le impone y, por ello, es importante exponer tanto el marco legislativo vigente que le afecta, como la autorregulación publicitaria, para evidenciar los múltiples retos que plantea esta modalidad publicitaria, que, si bien se presenta como una buena alternativa a los medios tradicionales, pues evita la saturación que estos provocan, en muchos casos se lleva a cabo de forma ilícita en lo que a la forma de su presentación respecta (encubierta). PALABRAS CLAVE: Publicidad encubierta, redes sociales, influencers, consumo. CLASIFICACION JEL: K21, M37. ABSTRACT: Advertising is the main promotion strategy followed by companies to increase the consumption of the goods or services that they offer. Nowadays, the broadcast médium that is used the most is the Internet, specifically, the activity of influencers in social networks has special relevance. Advertising with influencers only finds the limits imposed by the legal system therefore, it is important to expose the legal framework that affects it, and advertising selfregulation, to highlight the multiple challenges posed by this advertising method, which, although it is an alternative to traditional media, because it avoids the saturation that these provoke, in many cases it is done illegally as far as the form of its presentation is concerned. KEY WORDS: Covert advertising, social network, influencers, consumption. ! 3! ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN .......................................................................................... 4 2. DESTINATARIOS DE LA PUBLICIDAD EN LAS REDES SOCIALES ....... 5 3. LAS REDES SOCIALES .............................................................................. 7 3.1 Las redes sociales como modelo de negocio .................................... 7 3.2 El marketing de influencia .................................................................... 9 3.2.1 La figura del prescriptor ................................................................ 10 3.2.2 Diferencias con la publicidad tradicional .................................... 11 3.2.3 Contraprestación a cargo del anunciante y contrato con el influencer .................................................................................................. 12 4. CONCEPTO Y DELIMITACIÓN DE LA PUBLICIDAD ENCUBIERTA ...... 16 4.1 Concepto y elementos de la publicidad encubierta: el principio de autenticidad de la publicidad ...................................................................... 16 4.2 La publicidad encubierta y su integración en el ámbito de la publicidad engañosa: precisiones. ............................................................ 18 4.3 Diferencia de supuestos afines .......................................................... 19 4.3.1 Referencia a la “publicidad nativa” (native advertising) ............ 19 4.3.2 Diferencias con la publicidad subliminal ..................................... 20 4.3.3 Diferencias con el emplazamiento del producto ......................... 21 5. RÉGIMEN LEGAL DE LA PUBLICIDAD ENCUBIERTA Y AUTORREGULACIÓN ...................................................................................... 22 5.1 Derecho interno ................................................................................... 23 5.1.1 Ley de Competencia Desleal ......................................................... 23 5.1.2 Ley General de Publicidad ............................................................ 25 5.1.3 Ley General de Comunicación Audiovisual ................................ 26 5.1.4 Ley de Sociedad de Servicios de la Información ........................ 27 5.2 Derecho comunitario ........................................................................... 28 5.2.1 Directiva 2006/114/CE .................................................................... 28 5.2.2 Directiva 2010/13/UE modificada por la Directiva 2018/1808 ..... 29 5.3 Autorregulación de la publicidad encubierta .................................... 30 6. CONTROL DE LA PUBLICIDAD ENCUBIERTA EN REDES SOCIALES: ENTIDADES ENCARGADAS DEL CONTROL Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS. .................................................................................................. 33 6.1 Control a priori: mención al asesoramiento a priori (gabinete técnico de autocontrol). .............................................................................. 34 6.2 Control a posteriori ............................................................................. 35 6.2.1 Sistemas extrajudiciales de resolución de controversias: jurado de la publicidad y mención de la tramitación de reclamaciones transfronterizas ........................................................................................ 35 6.2.2 Sistemas judiciales ........................................................................ 37 7. RÉGIMEN DE INFRACCIONES Y SANCIONES ....................................... 38 8. CONCLUSIONES ....................................................................................... 42 9. ABREVIATURAS ........................................................................................ 44 10. BIBLIOGRAFÍA Y WEBGRAFÍA ................................................................ 44 ! 4! 1. INTRODUCCIÓN Estamos siendo testigos del auge de una nueva herramienta publicitaria de gran efectividad y notoriedad entre las empresas: la publicidad con influencers o influencer marketing. Pese a que en este tipo de publicidad dos de las características destacables son la informalidad y la espontaneidad, se ha de tener muy presente que, al igual que en las demás modalidades publicitarias, ha de velarse por el cumplimiento de la legislación vigente sobre publicidad y competencia desleal, los códigos de autorregulación a los que esté adherida la empresa o el profesional anunciante en cuestión, así como la normativa que resulte de aplicación teniendo en cuenta el canal de difusión del mensaje. El usuario medio ha de poder identificar en todo momento que la comunicación comercial de que se trate tiene naturaleza publicitaria, pues, de lo contrario, estaríamos ante publicidad encubierta (la cual es ilícita). La aparición de los influencers digitales ha supuesto desde el punto de vista empresarial (en concreto, comercial y estratégico) una reformulación completa de los planes de marketing y de comunicación. En cambio, desde el punto de vista legislativo, y al poder enmarcar dentro del amplio concepto de publicidad previsto en el art.2 LGP1 la actividad y mensajes de los influencers, la polémica sobre la ilicitud de muchas de las prácticas llevadas a cabo por dichos sujetos está servida. La inexistencia de una normativa específica aplicable a los anuncios comerciales con influencers, y el caso omiso que suelen hacer a las disposiciones legales que resultan aplicables2 a sus mensajes publicitarios, nos sitúan ante un panorama en el que el consumidor medio ve menoscabados sus derechos por ser receptor de un mensaje publicitario que, en numerosas ocasiones, no cumple con principios tan importantes en el marco publicitario como el de autenticidad. Pero, a la larga, no sólo es el consumidor el que se ve perjudicado por la falta de claridad e identificación del mensaje publicitario de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 1 Por publicidad el precepto entiende “toda forma de comunicación, realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos u obligaciones”. Al establecer un concepto tan amplio, el legislador permite incluir aquí, además de los mensajes publicitarios tradicionales, las nuevas modalidades de publicidad. Vid. al respecto Tato Plaza, 2010, pp.259. ! 2 Vid apartado 5 de este trabajo. ! 5! los influencers, sino que también es pernicioso para los competidores, el mercado publicitario y la sociedad en su conjunto. Por todo lo expuesto anteriormente, considero la elección del tema de gran interés, no solo por tratarse de un fenómeno “imparable”, que crece cada día, sino también por que, al afectarnos a todos los consumidores, el legislador debería tratar de colmar los vacíos legales que son aprovechados por el anunciante y el influencer para sacar el máximo rendimiento económico en detrimento de nuestros derechos. 2. DESTINATARIOS DE LA PUBLICIDAD EN LAS REDES SOCIALES Si bien tendremos que contextualizar la figura del consumidor en el marco de la proliferación de las redes sociales, con anterioridad conviene hacer un repaso por lo que tradicionalmente han sido considerados dichos consumidores (como meros sujetos pasivos, receptores de los mensajes de las empresas) así como atender a ciertos matices de gran relevancia establecidos por el TJUE. Se define genéricamente en la Ley General de Publicidad, concretamente en el art.2, a los destinatarios de la publicidad como “las personas a las que se dirige el mensaje publicitario o a las que éste alcance”. Por ello, de esta definición, se extraen dos grupos de destinatarios: el público objetivo (son a los que el anunciante quiere dirigir el mensaje) y el público en general (aquellos sujetos que, pese a no ser el grupo al que el anunciante destina el mensaje, reciben también dicho mensaje). Más allá de lo establecido por el precepto que acabamos de citar, no podemos olvidarnos de la noción de consumidor medio a nivel comunitario, dado que el concepto que ha ido dando a lo largo de los años el TJUE ha sido, y es, utilizado para apreciar la existencia de engaño a los consumidores (ya sea en la publicidad o en el etiquetado de los productos –esto último no nos interesa abordarlo en el presente trabajo-). En este sentido es fundamental el caso Gut ! 6! Springenheiden3, en el que el TJUE “tomó en consideración la expectativa de un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz”. Por ello, podemos afirmar que el citado Tribunal ha establecido esta figura en materia publicitaria, abandonando la jurisprudencia seguida durante gran parte del siglo pasado por parte de Tribunales alemanes (quienes consideraban al consumidor medio como un “sujeto acrítico, fácilmente influenciable4”). Atendiendo a casos menos lejanos en el tiempo, el TJUE ha optado por añadir a los requisitos de “normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz” la toma en consideración de “factores sociales, culturales y lingüísticos”5. Si bien, pese a que atender al consumidor medio sea el criterio más extendido6, se ha de tomar en consideración que en las redes sociales gran parte de los usuarios son menores de edad y, por ello, un sector de la población especialmente vulnerable7. Ante la elevada presencia de este colectivo en las redes, los influencers deberían extremar las precauciones e identificar con una mayor claridad lo que se trata de un contenido patrocinado. ¿Será casualidad que según el estudio de IAB Spain sobre Redes Sociales en 2018 sean los menores los que menos molesta consideren a la publicidad en las redes sociales?. La respuesta no me compete a mi, pero cabe la posibilidad de que no se sientan molestos porque no son conscientes, en realidad, del gran número de contenido publicitario que, sin quererlo, visualizan al día. Visto lo anterior, conviene atender, y concretar, la figura del consumidor como usuario de una red social. En este sentido nos encontramos ante el nacimiento de un nuevo concepto, en el que el sujeto receptor del mensaje también “tiene !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 3 Disponible en: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=44018&pageIndex=0&doclang =ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=%201&cid=1110958 4 A este respecto se pronuncia Lema Devesa, C, 2018, pp.10. 5 Disponible en: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=183106&pageIndex=0&doclan g=ES&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1111543 6 Por ejemplo, la Ley de Competencia Desleal en su art.4.2 dice que para valorar “las conductas cuyos destinatarios sean consumidores, se tendrá en cuenta al consumidor medio”. 7 Haciendo referencia nuevamente a la LCD, el art.4.3 señala que en el supuesto de hallarnos ante personas que por su edad o su credulidad sean especialmente vulnerables, las prácticas comerciales se evaluarán desde la perspectiva de este colectivo. ! 7! la palabra” y donde el orden de decisión de compra ha sufrido una inversión: el prosumidor8. Los prosumidores, además de ser sujetos receptores de la información publicitaria enviada por las empresas, son sujetos activos que interactúan con ellas, enviando sus opiniones, preferencias, disconformidades… En definitiva, y como señalan las profesoras Martínez-Rodrigo y Sánchez- Martín, asistimos a un momento en el que los “anunciantes jamás se relacionaron de una forma tan directa y personalizada con sus potenciales clientes, que son ahora participantes activos en la publicidad. Pueden dialogar con la marca de un modo inmediato, opinar, conocer sus nuevos productos o campañas, interactuar, disfrutar de contenidos de diversa índole e incluso publicitar ellos mismos los productos a través de sus perfiles personales”9. De lo anterior se extrae que el prosumidor, además de ser consumidor, puede llegar a ser considerado como influencer en función del alcance que tengan sus publicaciones en la red social. 3. LAS REDES SOCIALES 3.1 Las redes sociales como modelo de negocio Las redes sociales pueden ser definidas de múltiples maneras. La Real Academia Española ha optado por señalar que son una “plataforma digital de comunicación global que pone en contacto a un gran número de usuarios”. Por su parte, en la revista El Profesional de la Información se definieron por ciertos autores como “entornos digitales que permiten a los usuarios diseñar y visualizar sus perfiles, a partir de las acciones de compartir textos, imágenes, aplicaciones y otros contenidos, que promueven establecer una relación de información/comunicación con otros usuarios de la red”10. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 8 Concepto acuñado por primera vez por Alvin Toffler, en su libro “La Tercera Ola” para caracterizar los nuevos modelos de relaciones entre consumidores y productores en el mercado. 9 Disponible en: http://webs.ucm.es/info/vivataca/numeros/n117E/PDFs/Varios13.pdf, p. 447. 10 Lara-Navarra; López-Borrull; Sánchez-Navarro y Yànez, 2018, pp.900. ! 8! Atendiendo a diversos estudios recientes, aproximadamente 8 de cada 10 usuarios españoles de entre 16 y 55 años con conexión a internet usan de forma cotidiana alguna red social, así como el 81% de estos usuarios ha declarado seguir a marcas. Por otro lado, lo cual tiene gran interés en el tema objeto de estudio, 7 de cada 10 usuarios declara seguir a influencers a través de las Redes Sociales11. Dentro de las Redes Sociales con más actividad están: WhatsApp, Youtube, Facebook, Instagram y Twitter12. Esto, unido al hecho de que la mayoría de empresas destinan cada vez un presupuesto mayor para hacer frente a gastos derivados de marketing digital (en detrimento muchas veces de estrategias publicitarias tales como anuncios televisivos, en periódicos, etc.) hacen de las redes sociales un medio idóneo para las empresas de formación de una comunidad online (“lograr una base de seguidores entusiastas, involucrados, alineados con los valores de la empresa”13) así como de viralización de contenidos de la marca a través de la colaboración con influencers. Las agencias de anunciantes, en concreto 8 de cada 10 encuestadas, consideran que el marketing con influencers tiene mucha eficacia14 . Esta eficacia, traducida a datos más de índole económico, supone que, por ejemplo, en el caso del sector de la moda, éste experimentó en 2016 un incremento del 74% de las ventas consecuencia de la implementación de campañas con influencers15. Pese a las buenas perspectivas de este modelo de negocio expuestas con anterioridad, informaciones recientes apuntan a que el marketing con influencers también atraviesa ciertas dificultades. Ello es debido a la complejidad de la medición del éxito de los perfiles de los influencers por el aumento de fenómenos tales como: compra de seguidores, compra de “likes” o !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 11 Estudio anual de redes sociales de IAB, 2018: https://iabspain.es/wpcontent/uploads/estudio-redes-sociales-2018_vreducida.pdf 12 Estudio de Hootsuite 13 Maciá, 2018, pp. 123. 14 Disponible en: https://www.totalmedios.com/nota/37209/en-espana-mas-del-80-de-los- anunciantes-consideran-eficaz-hacer-campanas-con-influencers 15 Disponible en: https://www.marketingdirecto.com/marketing-general/marketing/losinfluencers-incrementaron-en-un-74-las-ventas-de-la-moda-en-2016 ! 9! compra de comentarios16. 3.2 El marketing de influencia El término de marketing de influencia data de los años 6017, identificándolo con el poder ejercido por parte de los famosos sobre los consumidores para que éstos siguieran sus recomendaciones o consejos, incentivando así la adquisición de un determinado producto o servicio. Y, desde el inicio, se caracteriza por llegar a una parte del mercado que otros tipos de formatos publicitarios no habían conseguido. Ello es debido a la espontaneidad y naturalidad con la que se conecta a la marca con el público objetivo. Entre los objetivos principales que persiguen las empresas que realizan campañas de marketing con influencers están: la captación de audiencias nuevas, la fidelización de las audiencias actuales así como incrementar la comunidad online. Las dos primeras son la tendencia empresarial mayoritaria18. La problemática de este tipo de marketing está en que, en datos de un informe de la agencia de Marketing Mediakix, el 93% de todas las publicaciones patrocinadas no informan con suficiente claridad sobre su carácter publictario19. Más allá de la dimensión ética del marketing de influencia, cabe señalar el gran debate que suscita su dimensión legal. La normativa, como tendremos oportunidad de ver más adelante, vela por una publicidad transparente y auténtica, lo cual no siempre es compatible con uno de los principales objetivos del marketing de influencia (y es que el usuario no se sature, como pasa con los tradicionales soportes publicitarios). !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 16 Disponible en: https://www.puromarketing.com/42/31726/cada-vez-mas-dificil-demostrar- marketing-influencers-funciona.html 17 Daniel Edelman, conocido empresario estadounidense, fue quien acuñó el término. 18 Disponible en: http://www.brandmanic.com/wpcontent/uploads/Estudio_Marketing_de_Influencers_en_Espa%C3%B1a_2018.pdf 19 Disponible en: http://mediakix.com/2018/02/influencer-marketing-scandals- controversy/#gs.NW3AjKbP ! 16! industrial . - En algún caso, para salvaguardar la imagen de marca del anunciante, conviene que éste incluya alguna cláusula que no permita al influencer, en lo que esté vigente el contrato, la emisión pública de ideologías o creencias de todo tipo (políticas, religiosas…) contrarias a la misión o visión de la empresa anunciante. Relacionado con esto, están las disposiciones relativas a la resolución anticipada o indemnización en caso de incumplir cláusulas como la enunciada con anterioridad. - Por último, y debido a que los influencers suelen trabajar de forma simultánea con diversas marcas, es conveniente que el anunciante incluya alguna cláusula en la cual se contemple la exclusividad (sería ilógico que anunciase varios productos de empresas del mismo sector, que compitan entre sí) durante el tiempo que dure la colaboración comercial entre las partes. 4. CONCEPTO Y DELIMITACIÓN DE LA PUBLICIDAD ENCUBIERTA 4.1 Concepto y elementos de la publicidad encubierta: el principio de autenticidad de la publicidad Remontándonos tiempo atrás, en los años 70, la doctrina alemana, definió a la publicidad encubierta como aquella publicidad “que surge cuando el público no es consciente de que una determinada manifestación constituye una actividad publicitaria” 33. Atendiendo a textos más actuales, este tipo de publicidad puede ser definido como una “modalidad de publicidad engañosa (ilícita por tanto), en la que el engaño se produce en la forma o presentación del anuncio publicitario y no en el fondo o contenido del mismo”34. También, siguiendo a otros autores, dicha publicidad, se ha venido considerando como aquella consistente en “un mensaje publicitario investido de los modos o lenguajes que son típicos de mensajes informativos de otro !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 33 Fernández-Novoa, 1977, pp.371 34 Martínez Escribano, C y otros, 2015, pp 117. ! 17! carácter” 35. En cuanto a los requisitos para que una práctica publicitaria se pueda considerar como publicidad encubierta, pese a que no todos los autores están de acuerdo con la necesidad de que se den todos ellos de forma simultanea, en general se han de dar las siguientes condiciones: - El anunciante con el mensaje publicitario ha de tener el propósito de incidir en que el producto o servicio anunciado sea contratado. Fundamentalmente este propósito es probado con la existencia de una contraprestación económica por parte del empresario o profesional al anunciante, bien es cierto que en los casos en los que no estemos ante el pago de una cantidad dineraria habrá que acudir a la toma en consideración de otros indicios. - El mensaje publicitario ha de ser idóneo para confundir a los destinatarios sobre la finalidad publicitaria (basta con que quepa la posibilidad de inducción a engaño o confusión, pese a que éste no se produzca). Da especial importancia de la presencia de este requisito De la Cuesta Rute. - En tercer lugar, autores como Tato Plaza o Fernández Carballo-Calero, remarcan que el mensaje publicitario no ha de contener elementos que lo identifiquen como tal mensaje publicitario (que informen al público de la naturaleza publicitaria). Pero este requisito puede entenderse comprendido en el segundo, dado que un mensaje que no es fácilmente identificado como publicitario por los destinatarios tiene la capacidad de inducirlos a engaño o confusión. - Por último, el mensaje ha de ser idóneo para incitar a la contratación del bien o servicio publicitado. Pese a que en este apartado hemos obviado lo relativo el tratamiento !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 35 De La Cuesta Rute, 1974, pp. 165-167. Tomada la referencia de SOSA, A, 2014, pp 252 ! ! 18! legislativo de la figura36, no podemos pasar por alto el hecho de que para un supuesto específico previsto en la Ley de Competencia Desleal (la publicidad redaccional, que veremos más adelante), de darse el supuesto de hecho que el art.26 prevé, automáticamente estaremos en presencia de un caso de publicidad encubierta (sin necesidad de que concurran los requisitos generales indicados con anterioridad). El conocido doctrinalmente como principio de autenticidad prevé que cualquier tipo de información de carácter comercial debe de poderse reconocer fácilmente como tal. No son pocos los supuestos en los que los anunciantes, con el fin de lograr una mayor credibilidad por parte de los destinatarios, ocultan el carácter comercial del mensaje publicitario, haciéndolo pasar por un mensaje objetivo o desprovisto de interés. Por ello, es preciso garantizar jurídicamente este principio. A día de hoy, se prevé en el art.9 LGP, el cual establece: “Los medios de difusión deslindarán perceptiblemente las afirmaciones efectuadas dentro de su función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad. Los anunciantes deberán asimismo desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios”. 4.2 La publicidad encubierta y su integración en el ámbito de la publicidad engañosa: precisiones. La doctrina ha debatido en numerosas ocasiones sobre si la publicidad encubierta se trata de un tipo de publicidad engañosa o, por contra, son supuestos independientes. Ya vinimos adelantando al inicio de este trabajo, al dar una definición de la publicidad encubierta, que no son considerados supuestos independientes. Sin embargo, analizaremos brevemente también la segunda consideración. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 36 Vid apartado 5 de este trabajo. ! 19! Algunos autores vienen a diferenciarlas por los distintos principios que vulneran. La publicidad engañosa consideran que vulnera el principio de veracidad37 , mientras que la publicidad encubierta vulnera el principio de autenticidad38. Otra parte de la doctrina (mayoritaria39) defiende que la publicidad encubierta es una modalidad de publicidad engañosa (con lo cual es ilícita). La clave de esta modalidad está en la “forma o presentación” del anuncio publicitario y no en el contenido de dicho anuncio. Este es el motivo por el cual pese a que la mayor parte de la doctrina considera a la publicidad encubierta como una modalidad de publicidad engañosa, la separa en su estudio del resto de modalidades de publicidad engañosa. Asimismo, hay una doble perspectiva para considerar a la publicidad encubierta como práctica comercial engañosa: como un acto de engaño o como una omisión engañosa. Ahondaremos más profundamente en la cuestión en el epígrafe relativo al tratamiento legislativo (en concreto, al hacer un estudio del tratamiento legislativo de la publicidad encubierta en la Ley de Competencia Desleal). 4.3 Diferencia de supuestos afines 4.3.1 Referencia a la “publicidad nativa” (native advertising) El concepto de publicidad nativa carece de armonización a nivel internacional, sin embargo se lo ha considerado, en numerosas ocasiones, como una forma de comunicación en la cual se incluye el contenido promocionado en una web o plataforma, respetando tanto el formato como el estilo de los contenidos editoriales de esa plataforma40. De esta definición se extrae que este nuevo formato publicitario se considera menos invasivo y conecta más con el consumidor que la publicidad tradicional. Esta modalidad publicitaria, para !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 37 El Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol, dentro de las normas deontológicas, reclama la exigencia de veracidad, prohibiendo la publicidad engañosa. 38 Autocontrol, en su Código de Conducta Publicitaria, prevé dentro de las normas deontológicas el principio de autenticidad, así como señala que la publicidad será identificable como tal sea cual sea su forma o medio utilizado.!! 39 Autores como Sánchez Ruiz; Tato Plaza; Fernández Caballero-Calero y De la Cuesta Rute, entre otros. 40 Gómez Nieto, 2017, p.151. ! 20! evitar ser calificada como publicidad encubierta, tiene como principal obligación la transparencia, y así se hace constar en la Guía Legal sobre Publicidad Nativa 41. Cuanto mayor sea la armonización del contenido publicitario con la plataforma a través de la que se anuncia, con mayor claridad y de forma más expresa se ha de avisar sobre el carácter publicitario de la comunicación. Habrá que atender caso por caso para establecer conclusiones sobre si se cumple con este requisito de transparencia o no. De lo anterior, se desprende que la línea entre la publicidad nativa (lícita) y la publicidad encubierta (ilícita) es muy fina, y puede ser traspasada con facilidad cuando el público objetivo de la misma (ya sea el consumidor medio o sectores de la población más vulnerables, como pueden ser los menores de edad) no quede sea suficientemente informado de que está siendo el receptor de una acción publicitaria. 4.3.2 Diferencias con la publicidad subliminal La publicidad subliminal es otra de las modalidades de publicidad ilícita a las que hace alusión la LGP. Se define en el art.4 LGP, y es aquella en la cual “mediante técnicas de producción o estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida”. Si bien tanto en la publicidad subliminal como en la publicidad encubierta la prohibición de las mismas encuentra fundamento en la forma o presentación del mensaje de índole publicitario, la principal característica de la publicidad subliminal (distintiva respecto a la modalidad objeto de estudio principal) es que el mensaje publicitario va dirigido al subconsciente. En la publicidad encubierta el mensaje, pese a no percibirse como publicitario por el destinatario, es captado conscientemente. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 41 Disponible en: https://iabspain.es/wp-content/uploads/5guialegal_publicidadnativa-1.pdf ! 21! 4.3.3 Diferencias con el emplazamiento del producto El emplazamiento del producto, más conocido como product placement, de forma tradicional fue considerado como una categoría de la publicidad encubierta. Sin embargo, a día de hoy, el emplazamiento del producto es lícito 42, y la publicidad encubierta ya hemos venido diciendo que no lo es, por lo que hay que diferenciar ambos supuestos. El emplazamiento del producto, definido en el art.2.31 LGCA y contemplado también en el art.17 del mismo texto legal, ha sido diferenciado, también, de la publicidad encubierta en numerosas sentencias. De ellas, cabe destacar la sentencia de la Audiencia Nacional, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 8ª, de 23 de marzo de 2009 (asunto Marina d’Or- Yo soy Bea), que viene a indicar que: “la diferencia entre publicidad (y en especial la publicidad encubierta) y la mera presentación (asentamiento o emplazamiento) del producto, reside en que en la publicidad existe una finalidad promocional para la compra del producto por parte del público, mientras que en el asentamiento la aparición del producto o servicio de que se trate es sólo eso, una presentación carente de suplementaria carga promocional o apologética […] En el caso de la publicidad encubierta esa misma promoción no se hace además de una manera explícita, clara o abierta, sino oculta; ocultación que por sí misma entraña riesgo para los consumidores de provocar su error, a través del estímulo, no consciente, al consumo del producto43”. Los requisitos que se exigen por parte de la LGCA para que el emplazamiento del producto sea lícito (estar ante obras audiovisuales aptas para realizar el emplazamiento del producto -largometrajes, películas, series de TV, entre otros-; se ha de informar al público sobre el emplazamiento; se prohíbe el emplazamiento que condicione la independencia editorial del medio audiovisual; el emplazamiento nunca puede incitar a una contratación directa !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 42 La Directiva 2018/1808 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, por la que se modifica la Directiva de Servicio Audiovisual, permite, con ciertas excepciones – como los programas de actualidad o programas infantiles-, esta modalidad de publicidad. 43 Disponible en: http://www.lexnova.es/Pub_ln/Juris_Gaceta/mas_juris/SAN230309AnunciosTV.htm! ! 22! de los productos emplazados y prohibición de emplazamiento de productos cuya publicidad no esté permitida) son de compleja interpretación. Dentro de dichos requisitos especial interés tiene para nuestro estudio la advertencia del carácter publicitario del emplazamiento, y su inadvertencia nos hace hallarnos ante un supuesto de publicidad encubierta. 5. RÉGIMEN LEGAL DE LA PUBLICIDAD ENCUBIERTA Y AUTORREGULACIÓN Actualmente son diversas las normas que hay que tomar en consideración para el estudio de la materia en nuestro país, entre ellas destacamos: la Ley 34/1988 General de Publicidad; la Ley 3/1991 de Competencia Desleal y la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual. Tener muy presente que toda la normativa sobre publicidad encubierta se ha visto muy influenciada (y modificada para adaptar su contenido a las exigencias que las diversas Directivas introducían) por la regulación proveniente de la Unión Europea. Hay que tomar en consideración que la adecuada protección del consumidor es fundamental para el funcionamiento correcto del mercado europeo. El art.169 del TFUE ha servido de base para llevar a cabo múltiples acciones a nivel europeo tendentes a, entre otras cuestiones, promover el derecho a la información de los consumidores. Además, pese a no ser el centro de estudio del presente trabajo, no tenemos que olvidarnos de que la publicidad online tiene impacto internacional y, por ello, fuera de las fronteras de la UE (donde la materia tiende a ser armonizada, tras la aprobación de diversas Directivas que citaremos en los puntos posteriores), a la hora de resolver litigios que tuvieran carácter trasfronterizo44, habría que tener presentes reglas de Derecho Internacional Privado. En este sentido, es oportuno señalar que ante la problemática de la aplicación cumulativa de leyes, ha habido soluciones (parciales) gracias a la localización !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 44 Antes de determinar la ley aplicable y el órgano jurisdiccional competente habrá que calificar el supuesto de hecho. Si bien, en la mayoría de los casos los actos desleales (como lo es la publicidad encubierta) se consideran insertos dentro de la categoría jurídica de la responsabilidad extracontractual. ! 23! de la conducta litigiosa en el país de origen de la misma45. De otro lado, en este epígrafe trataremos cuestiones relativas a la autoregulación, cuyo papel complementario al derecho positivo es fundamental en materia publicitaria. 5.1 Derecho interno 5.1.1 Ley de Competencia Desleal La vigente Ley de Competencia Desleal sufrió una profunda renovación en el año 2009, momento en el que se transpuso a nuestro ordenamiento tanto la Directiva 2005/29/CE (dicha Directiva tenía por finalidad principal la armonización del régimen jurídico de las prácticas perjudiciales a los intereses económicos de los consumidores 46 ) como la Directiva 2006/114/CE 47 (encargada de regular la publicidad engañosa y la comparativa, con una aplicación prevista preferentemente a los competidores48). La LCD prevé una serie de actos ilícitos civiles, estableciendo una combinación de una cláusula general (prevista en el art.449) con una lista ejemplificativa de actos concretos (previstos en los art.5 a 31). A los efectos del estudio de la publicidad encubierta los artículos de más relevancia son el 5, 7 y 26. De los dos primeros artículos, destaca el hecho de que el legislador español, fiel a lo establecido por el legislador comunitario en la Directiva, somete a la publicidad encubierta a una doble tipificación: por un lado, como acto de engaño y, por otro, como omisión engañosa. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 45 Fernández Rozas; Arenas García y De Miguel Asensio, 2013, pp. 158 46 Así consta en el art.1 de la Directiva, relativo al “objeto” de la misma. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=celex%3A32005L0029 47 Vid apartado 4.2.1 de este trabajo. 48 Martínez Salcedo, 2015 pp.119 49 Esta cláusula general, siguiendo a Tato Plaza, se caracteriza por ser fragmentada (el inciso primero se aplica a las relaciones entre empresarios profesionales y el segundo a las relaciones con consumidores y usuarios); una norma de índole sustantivo (al usar conceptos jurídicos indeterminados tales como la buena fe objetiva, es una cláusula que puede usarse por jueces y tribunales) y una norma de cierre (permite que jueces y tribunales declaren desleal una conducta sin necesidad de que expresamente la prevea la LCD, pues basta con que la conducta reúna los criterios de valoración de la cláusula para ser considerada desleal). Vid. al respecto Tato Plaza, A., La reforma de la ley de competencia desleal, pp. 66-72 ! ! 24! El primero de los preceptos (el art.5) indicados prevé la prohibición general de los actos de engaño, y requiere que el mensaje sea apto para inducir a error a sus destinatarios, así como que esto altere su comportamiento económico. Por ello, en base a este precepto la publicidad encubierta podría ser considerada como un acto de engaño. Además, en virtud del segundo de los artículos indicados, el art.7, la publicidad encubierta podría ser considerada como un caso de omisión engañosa. En dichas omisiones, el propósito comercial de la comunicación se oculta a los potenciales compradores del bien o servicio publicitado. Ambos artículos (el 5 y el 7) son relativos tanto a prácticas entre empresarios o profesionales como a prácticas comerciales dirigidas a consumidores y usuarios. Por otro lado, un artículo de gran interés para el objeto de estudio del presente trabajo es el ya citado art.26, el cual es relativo a prácticas comerciales encubiertas, así como es únicamente aplicable a comunicaciones comerciales que se dirigen a consumidores y usuarios. En este precepto se prohíbe la conocida como “publicidad redaccional”. Si se cumple el supuesto de hecho establecido por el precepto, se aprecia engaño de forma automática siendo, por tanto, innecesario, acudir a los requisitos establecidos por los dos artículos de carácter general enunciados (el 5 y 7 respectivamente). El tenor literal del precepto señala: “Se considera desleal por engañoso incluir como información en los medios de comunicación, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido o mediante imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario que se trata de un contenido publicitario”. De él se extraen los siguientes presupuestos que han de mediar para que hallarnos ante un supuesto de publicidad redaccional: mensaje inserto en el contenido editorial; contraprestación de índole económica y falta de elementos que identifiquen el contenido publicitario. ! 25! 5.1.2 Ley General de Publicidad La primera norma en nuestro país sobre publicidad comercial fue el Estatuto de la Publicidad, que aprobó la Ley de 1 de junio de 1964. En él, existía una disposición concreta que hacía mención a la figura de publicidad encubierta 50 similar al art.9 de la ley que está en vigor a día de hoy. La vigente Ley General de Publicidad, la 34/1988, fue profundamente modificada por la Ley 29/2009, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. Esta última incorporó al ordenamiento jurídico español dos Directivas (la Directiva 2005/29/CE sobre prácticas comerciales desleales en sus relaciones con los consumidores y la Directiva 2006/114/CE relativa a publicidad engañosa y comparativa) así como eliminó la duplicidad existente hasta aquel momento entre la LGP y la LCD51. Es cierto que ni la LGP anterior a la profunda modificación por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, ni la vigente, hacen mención a la publicidad encubierta al tratar los diversos supuestos de publicidad ilícita. Sin embargo, en la actualidad se ha venido considerando que el art.3.e LGP hace referencia a dicha publicidad al contemplar como ilícitos a diversos tipos de publicidad: la publicidad engañosa, la desleal y la agresiva. Por ello, para considerar a la publicidad encubierta como acto de competencia desleal, hay que tener muy presentes las disposiciones que contempla la LCD tratadas previamente en este trabajo52. Dicho lo anterior, es destacable que ni del estudio realizado en la parte sobre !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 50 En el art.9 se contemplaba que “El público tiene derecho a que toda actividad publicitaria se identifique fácilmente como tal actividad. Los medios de difusión cuidarán de deslindar perfectiblemente las afirmaciones hechas dentro de su función general de información y las que hagan como simples vehículos de la publicidad.” 51 Durante mucho tiempo, se asistió en nuestro ordenamiento a una gran inseguridad jurídica debido a que de forma simultanea un hecho podía ser calificado como un acto de competencia desleal y como publicidad ilícita (con el correspondiente régimen de acciones que ello suponía). Vid. al respecto Tato Plaza, A. La reforma de la ley de competencia desleal, pp. 253. 52 La vigente LGP, pese a tipificar como ilícitas la publicidad engañosa, la desleal y la agresiva, no establece una definición de las figuras, y hace una remisión a la LCD, para minimizar los conflictos que pudieran darse entre la publicidad ilícita y la competencia desleal. ! 32! en algunos casos, sellos o iconos66 que sean señas de identidad de las entidades que se han adherido al sistema67. Debido a que los instrumentos de la autorregulación tienen una eficacia tuitiva, y a que se caracterizan por hacer frente de forma rápida y flexible a los cambios sociales, especial interés para el marketing con influencers tiene mencionar la reciente elaboración del “Código de conducta sobre el uso de influencers en la publicidad” 68 por parte de Autocontrol y la Asociación Española de Anunciantes. Este Código ya ha sido presentado a la Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y Agencia Digital. A colación de lo anterior, es de gran interés la Recomendación de Buenas Prácticas para el Marketing de Influencia que ha publicado EASA 69(organismo análogo a Autocontrol del que hablamos anteriormente) el día 10 de diciembre del 2018. Esta recomendación trata de orientar y de velar por que en toda Europa el marketing con influencers respete los Códigos de conducta de sus respectivos países, así como sea honesto, veraz, decente, y los consumidores confíen en dichos influencers. Por lo que respecta al respaldo de la autorregulación, en el ámbito nacional destaca el reconocimiento y fomento expresos de la LCD de los sistemas de autocontrol en el art.37 de la misma70. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 66 Un ejemplo de ello, es el Sello de Calidad de Confianza online. Es fruto de la asociación creada por Autocontrol y por Adigital en 2003, que supone que las empresas adheridas a dicho sello respetan, entre otros, el Código de Confianza online al llevar a cabo sus actividades en internet. 67 López Jiménez, D (2013) La publicidad en internet: regulación y autorregulación. pp.279-280 68 El código prevé, por lo que al marketing de influencers respecta, que: “el uso de esta estrategia comunitaria es a priori lícita, sin menoscabo de que la misma, como cualquier otra acción de naturaleza publicitaria, esté sometida a la legislación vigente y, muy en particular, al que la doctrina ha denominado Principio de autenticidad o Principio de identificación de la publicidad” 69 Disponible en: http://www.easaalliance.org/sites/default/files/EASA_BEST%20PRACTICE%20RECOMMENDATION%20ON% 20INFLUENCER%20MARKETING%20GUIDANCE.pdf 70 Con motivo de lo dispuesto en el art.10 de la Directiva 2005/29/CE, la cual propició la reforma en 2009 de la vigente LCD, se introdujo de forma acertada la autorregulación en materia de consumo. En palabras de Enrique Armijo Chávarri (2011) en Análisis de la Reforma del Régimen Legal de la Competencia Desleal y la Publicidad llevada a cabo por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, esta autorregulación “contribuye a potenciar el conocimiento y aplicación de los principios y pautas que deben inspirar las prácticas comerciales de las ! 33! En lo relativo al ámbito europeo más reciente, ya vimos en el apartado del régimen legislativo que la Directiva 2018/1808 habrá de ser transpuesta por los estados miembro, como mucho, en el plazo de 21 meses desde su entrada en vigor. Por ello, y para evitar perjuicios a las audiencias de este tipo de plataformas o usuarios de las redes sociales que hasta el día de hoy tenían quedan fuera del marco regulatorio audiovisual, sería conveniente hacer caso a lo que dicha Directiva prevé como recomendación en el art.4.bis, y es el aumento del papel de la autorregulación mediante códigos de conducta. ! ! 6. CONTROL DE LA PUBLICIDAD ENCUBIERTA EN REDES SOCIALES: ENTIDADES ENCARGADAS DEL CONTROL Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS. En este apartado nos encargaremos de tratar los diversos mecanismos existentes en España encargados de verificar tanto el cumplimiento de los documentos de buenas prácticas (entre ellos destacan los códigos de conducta vistos con anterioridad) como la legislación vigente aplicable a la actividad llevada a cabo por los influencers en las redes sociales. Sin embargo, hemos de tener presente que, hasta el día de hoy, personalidades como Borja Adsura (miembro del Jurado de Publicidad de Autocontrol durante los 4 años anteriores al presente año) han puesto en relieve que en nuestro país, durante el tiempo del desempeño del puesto mencionado, no ha habido ni una sola denuncia contra la publicidad de un influencer71 (por lo que no hay casos prácticos españoles que contar a este respecto, en lo que a control a priori y a posteriori se refiere vía sistemas de Autocontrol). A este respecto, señalar que tampoco hemos encontrado ningún caso que haya llegado a los órganos jurisdiccionales españoles. En derecho comparado, no obstante, más concretamente en lugares como Reino Unido, sí que ha habido actividad al respecto de publicidad encubierta en !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! empresas en sus relaciones con los consumidores y el establecimiento de procedimientos extrajudiciales, ágiles y flexibles para el control de las previsiones de dichos códigos”.!! 71 !Disponible en: https://www.eldiario.es/tecnologia/secreto-voces-publicidad-encubierta- influencers_0_866864046.html! ! 34! redes sociales72 por parte del organismo análogo a Autocontrol (a saber, el ASA –Advertising Standards Authority-). En EEUU, por su parte, también se ha acudido a avisos por parte de la FTF (Federal Trade Comission) quien, en 2009, impuso a los editores de blogs deberes de información publicitaria73. 6.1 Control a priori: mención al asesoramiento a priori (gabinete técnico de autocontrol). El asesoramiento que trataremos en este punto no se trata de un medio alternativo de resolución de conflictos o disputas que se hayan podido plantear en torno a cuestiones publicitarias, sino que más bien nos hallamos ante un elemento que suele ser útil para que dichos conflictos no lleguen a plantearse. En España, Autocontrol, a través de su Gabinete técnico, se encarga de prestar el servicio de consulta previa o copy advice. Este consiste en un informe elaborado por la Asesoría jurídica de dicha asociación que reúne las notas de voluntariedad; confidencialidad y carácter no vinculante74. Dicho informe lo pueden solicitar las agencias, anunciantes o medios difusores de una campaña publicitaria75 y versa sobre una corrección de índole tanto legal como deontológica de un anuncio (o de su proyecto) antes de la emisión del mismo. Una vez que se ha planteado la consulta, los juristas y publicistas que integran el Gabinete valoran que el anuncio en cuestión (en periodo de elaboración) sea conforme a estándares tanto normativos como éticos en un plazo que, en general, ronda los 3 días hábiles desde la recepción de la documentación !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 72 De hecho, en el caso dado a conocer por páginas tales Pons iP (Disponible en: https://www.ponsip.com/es/blog/hasta-que-punto-es-legal-la-publicidad-con-influencers) se describe el caso en el que se acusó por parte de el ASA a Nike de hacer publicidad encubierta al pactar con dos futbolistas que éstos escribieran en Twitter unos tuits en los que se enlazase a la página de la marca, sin hacer mención que tal tuit era publicidad. 73 Información disponible en: http://luiscazorla.com/2013/10/bloggers-influencers-redes- sociales-y-publicidad-encubierta/ 74 La regla general es que no se trata de un informe vinculante. No obstante, para el caso de convenios o códigos sectoriales que prevean lo contrario, sí tendrá carácter vinculante. 75 El servicio pueden solicitarlo tanto socios de Autocontrol como no socios. Estos últimos, tendrán que asumir un coste mucho mayor por el servicio y, los primeros, en general podrán disfrutar de él gratuitamente. ! 35! precisa. Por otro lado, las agencias, anunciantes o medios difusores de una campaña (españoles) que pretendan difundirla en otro estado miembro de la UE pueden acudir al sistema online de copy advice transancional de EASA (que ya vimos que era un organismo análogo a Autocontrol pero que engloba todos los sistemas de autorregulación de algunos de los estados pertenecientes a la UE- entre los cuales está España-76) para asegurarse que el sujeto que va a llevar a cabo la publicidad de que se trate en otro país miembro cumple tanto con el derecho positivo como con los códigos de conducta de ese estado. 6.2 Control a posteriori 6.2.1 Sistemas extrajudiciales de resolución de controversias: jurado de la publicidad y mención de la tramitación de reclamaciones transfronterizas Una vez que el anuncio se ha difundido (Autocontrol indica que dicho anuncio puede haberse difundido por “cualquier medio”, si bien es cierto que para nuestro objeto de estudio lo más relevante es la difusión de dicho anuncio a través de internet, en concreto el perfil de un influencer en una red social) tanto consumidores individuales77 como otras personas o entidades78 (sin olvidarnos de que también, en base al art.12.2 Reglamento del Jurado de la Publicidad cabe iniciación de oficio por los propios órganos de gobierno de la Asociación) pueden reclamar contra el anuncio siempre y cuando: - Consideren que contraría el anuncio el Código de Conducta Publicitaria. - Se haya difundido, como mucho, en el periodo de 12 meses anteriores a la presentación de la reclamación (así consta en el art.13.2 del Reglamento del Jurado de la publicidad, el cual hace una salvedad para !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 76 Del European Copy Advice forman parte organismos de autorregulación publicitaria de países tales como: Austria, Bélgica, Francia, Grecia, Hungría, República Checa, Irlanda, Italia, Países Bajos, Polonia, Portugal, Eslovaquia, España y Reino Unido. 77 Las reclamaciones que presentan los consumidores individuales las tramita la Sección Séptima del Jurado de la Publicidad (quien pese a ser un órgano dependiente administrativamente de Autocontrol de la Publicidad, pese a no ser estrictamente un órgano suyo) el cual resuelve aplicando el Código de Conducta Publicitaria. 78 La reclamación la puede efectuar cualquier persona física o jurídica que “tenga un interés legítimo en reclamar contra una determinada publicidad”. ! 36! este requisito en los casos indicados en el art.12.3 del citado Reglamento). - No se haya demandado o denunciado el caso ya, vía judicial o administrativa (se haya resuelto ya o esté en trámite). Ello se deduce del art.13.3 del indicado Reglamento. - El caso no haya sido reclamado a través de otra entidad de resolución alternativa de conflictos (acreditada por la Ley 7/2017 de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo). Las resoluciones79 de dicho Jurado se caracterizan por hacerse públicas y también por ser de obligado cumplimiento tanto para los socios o empresas adheridas80 como para aquellas entidades no asociadas que estén adheridas a los códigos de conducta sectoriales que, pese a ser elaborados por determinadas organizaciones, su aplicación y resolución de controversias lo tiene encomendado el Jurado de la Publicidad. En el resto de los casos no citados, la resolución es de cumplimiento voluntario (lo cual no quita la gran fuerza moral que tienen estas resoluciones en todo el sector), y esto tiene una importancia trascendental en el presente trabajo, pues no consta que los influencers estén adscritos al organismo regulador81 y, por tanto, de manera unilateral no podrá exigirse a los mismos el cumplimiento de los códigos de conducta de Autocontrol. No obstante, para el caso de terceros no asociados que rechacen el sometimiento al Jurado cabe la posibilidad de emisión de dictámenes no vinculantes sobre la publicidad de tal tercero no asociado. En este último sentido, es relevante el primer y reciente dictamen en el que Autocontrol trata un caso entre un particular y Stradivarius España S.A con !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 79 En el caso de reclamaciones llevadas a cabo por consumidores individuales, tanto dicho consumidor como la empresa que ha llevado a cabo la publicidad pueden mostrar su disconformidad a la propuesta de resolución que adopte el Jurado. 80 Debe considerarse que, según señala David López Jiménez en su libro La publicidad en internet. Regulación y autorregulación, que en el caso de empresas adheridas el Jurado de la Publicidad actuará en caso de que la mediación de Autocontrol haya resultado infructuosa. 81 Disponible en https://www.eldiario.es/tecnologia/secreto-voces-publicidad-encubierta- influencers_0_866864046.html!! ! 37! motivo de la discordancia de un post publicado por una influencer en su perfil y el vínculo publicado por la empresa mencionada (el vestido era diferente en ambos). El principio que se ve afectado por este hecho en cuestión, y así señala el dictamen, es el de veracidad, con lo cual al no tratarse expresamente de una vulneración del principio de autenticidad, no es un caso de publicidad encubierta, si bien es cierto que lo que más llama la atención de este Dictamen de 24 de enero de 2019 es el hecho de que, por primera vez, Autocontrol se pronuncia sobre un caso en el cual aparece mencionada de forma expresa la actividad de una influencer82. Finalmente, en lo relativo a resolución extrajudicial de controversias en materia publicitaria, es destacable el papel de EASA en lo que a reclamaciones transfronterizas se refiere. EASA se encargará de trasladar al organismo de autodisciplina del país donde tenga su establecimiento el medio de difusión la reclamación en cuestión. 6.2.2 Sistemas judiciales A la vía judicial se puede acudir tanto después como de haber acudido a la extrajudicial (y que el reclamado no cumpla con la resolución del Jurado de la Publicidad) como sin haber acudido a ella. En caso de haber acudido con anterioridad a la vía extrajudicial, el órgano judicial competente no se pronunciará sobre la validez de la resolución del Jurado, sino que simplemente se limita a dilucidar sobre la licitud o ilicitud de la publicidad objeto de controversia. La resolución judicial que dicte el órgano competente de que se trate aplicará la normativa legal y reglamentaria (para ello, es destacable tener en cuenta aquí el estudio pormenorizado del derecho positivo en nuestro ordenamiento jurídico aplicable a la publicidad de influencers83) y no tomará en consideración los códigos deontológicos que el Jurado pudiera tener en consideración en su !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 82 !Caso disponible en el siguiente enlace: https://www.autocontrol.es/wpcontent/uploads/2018/11/rest2355.pdf! 83!Vid apartado 4.1 del presente trabajo.!! ! 38! resolución. Para el supuesto de que no se hubiera acudido a la vía extrajudicial de resolución de conflictos, y se acudiera únicamente a esta vía jurisdiccional, lo más destacable es que, en general, los ilícitos publicitarios suelen derivar en incurrir en responsabilidad civil84, cuyo régimen de infracciones y sanciones estudiaremos pormenorizadamente en el apartado siguiente del presente trabajo. También, con dichos ilícitos, entre los que obviamente, está la publicidad encubierta en las redes sociales, se puede incurrir en responsabilidad administrativa que, si bien en este caso (pese a englobar esto dentro del estudio de lo relativo a “sistemas judiciales”) no es un órgano jurisdiccional el encargado de dirimir sobre este tipo de responsabilidad, sino que lo serán las Administraciones públicas que sean competentes en la materia. No obstante, es destacable que dichas Administraciones, en la mayor parte de los casos de publicidad encubierta, imponen multas económicas que podrán recurrirse ante los tribunales de lo contencioso-administrativo. Por lo que a la responsabilidad penal respecta, es cierto que el art.282 CP contempla el delito publicitario, pero este precepto no está estrictamente conectado con la publicidad encubierta, pues únicamente engloba “alegaciones falsas, manifestaciones de características inciertas” sobre los productos publicitados de tal modo que “se cause un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores”. Por ello, más bien está pensando en que el engaño al consumidor se de en el contenido de la publicidad y no en la forma de presentación de ésta. 7. RÉGIMEN DE INFRACCIONES Y SANCIONES Antes de citar propiamente las infracciones y sanciones previstas en los diversos textos legales, hemos de considerar a qué sujetos se puede pedir !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 84 El art.86.ter.2.a) LOPJ indica que “Los Juzgados de lo Mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de: las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial y publicidad…” ! 39! responsabilidad. Normalmente, en el tema de publicidad con influencers suelen intervenir: la marca y el influencer (no obstante también existen las agencias intermediarias de influencers, las cuales han incrementado en número en los últimos años). La marca en cuestión suele ser considerada como anunciante, mientras que el influencer suele ser el medio de publicidad (siguiendo lo dispuesto en el art.8 de la LGP85). Por lo que respecta a la vía civil, más en concreto, las acciones derivadas de la competencia desleal, hay que tener en cuenta que desde la reforma operada por la Ley 29/2009 el régimen de acciones derivadas de la publicidad ilícita y de la competencia desleal se unificó86. El art.6 de la LGP señala que las acciones frente a la publicidad ilícita (dentro de la cual, como ya vimos en el apartado relativo a la legislación, está la publicidad encubierta) son las derivadas de la competencia desleal. Lo más destacable de la normativa es: - Las acciones previstas en la LCD en su art.32: o Acción declarativa de deslealtad o Acción de cesación o prohibición de conducta desleal o Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal o Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal mediando dolo o culpa grave del agente - Respecto a la legitimación activa, el art.33.1 (2º párrafo) legitima a ejercer las acciones vistas con anterioridad, frente a publicidad ilícita, a cualquier persona (ya sea física o jurídica) que pueda resultar afectada (“estará afectada y, por tanto, legitimada, la persona que resulte !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 85!El art.8 de la LGP prevé que es anunciante aquella “persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad”. Por su parte, tienen la consideración de medios de publicidad “las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que, de manera habitual y organizada, se dediquen a la difusión de publicidad a través de los soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostenten”.! 86 Según Enrique Armijo Chávarri, en su libro Análisis de la Reforma del Régimen Legal de la Competencia Desleal y la Publicidad llevada a cabo por la Ley 29/2009 de 30 de diciembre, de las novedades más sustanciales de esta unificación están: la incorporación del art.18 LCD, el cual señala que la publicidad considerada ilícita por la LGP se reputa desleal; el art.32 LCD amplió el catálogo de acciones contra actos de publicidad ilícita en línea y la eliminación de los anteriores requisitos de procedibilidad que establecía la LGP; modificación del régimen de prescripción de las acciones y ampliación de la legitimación pasiva de las acciones derivadas de la publicidad ilícita. ! 40! perjudicada o influida negativamente consecuencia de la publicidad ilícita” 87) y, en general las “personas que tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo” (siguiendo de nuevo a J.A Vega Vega, con este inciso del legislador la legitimación se podrá extender a: “entidades sin personalidad; masas patrimoniales y grupos de consumidores y usuarios (que no necesariamente han de actuar a través de asociaciones”88) - En lo relativo a la legitimación pasiva, el art.34 de la LCD se encarga de ello y prevé que las acciones se pueden ejercitar “contra cualquier persona que haya realizado” (lo que viene siendo el autor directo del hecho) u “ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización”. Esto se traduce, para el caso que nos ocupa de la publicidad de influencers que la responsabilidad podría englobar al anunciante (en general, la marca), a la agencia que hubiera elaborado la campaña publicitaria (en caso de haberla, pero para el supuesto de publicidad a través de influencers las agencias que suelen intervenir son, básicamente, las agencias intermediarias o representantes de influencers) y al medio difusor de la misma (aquí entendemos que podría quedar legitimado pasivamente el influencer)89. Por lo referente a la vía administrativa, en primer lugar, Ley de Servicios de la Sociedad e Información, ya vimos que en su art.20 exige el cumplimiento del principio de autenticidad (el cual claramente es vulnerado por la publicidad encubierta) y, por ello, hay que tener presentes los art.37 y siguientes de la citada ley (los cuales prevén las cuestiones relativas a infracciones y sanciones). En concreto, la publicidad encubierta de los influencers podría ser tipificada como infracción leve (art.38.4.c). Por la comisión de infracciones leves, las multas pueden alcanzar hasta 30.000€. A este respecto, la competencia sancionadora la ostenta, en base al art.43.1 in fine de la ley, al Secretado de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la información. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 87!Vega Vega, 2011, pp.905!! 88 Vega Vega, 2011, pp. 906 ! 41! En segundo lugar, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia90 podría tener un papel destacable si iniciara contra los influencers que incumplen la legislación y, por tanto, llevan a cabo una actividad que se enmarca dentro de la publicidad ilícita, un procedimiento sancionador. En base a la conexión del art.29 de la Ley 3/2013, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (que contempla la potestad sancionadora del la CNMC) con el art.53 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia, las “resoluciones del Consejo Nacional de la Competencia podrán contener: - La orden de cesación de las conductas prohibidas en un plazo determinado. - La imposición de condiciones u obligaciones determinadas, ya sean estructurales o de comportamiento. Las condiciones estructurales sólo podrán imponerse en ausencia de otras de comportamiento de eficacia equivalente o cuando, a pesar de existir condiciones de comportamiento, éstas resulten más gravosas para la empresa en cuestión que una condición estructural. - La orden de remoción de los efectos de las prácticas prohibidas contrarias al interés público - La imposición de multas. - El archivo de las actuaciones en los supuestos previstos en la presente Ley. - Y cualesquiera otras medidas cuya adopción le autorice esta Ley”. Si bien es cierto que la CNMC no ha iniciado, hasta la fecha, ningún expediente relativo a publicidad encubierta llevada a cabo por influencers91 y, por ello, podría ser interesante que se crease algún organismo ad hoc encargado tanto de la vigilancia como la regulación de este tipo de conductas (lo cual sí ha !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 90 Como en su propia página web indica, es el organismo que promueve y defiende el buen funcionamiento de todos los mercados en interés de los consumidores y de las empresas.!! 91 Sin embargo, hay múltiples casos relativos a sanciones de publicidad encubierta emitida a por otros medios diferentes a internet (como puede ser la televisión) donde sí ha actuado. A saber: sanciones a Mediaset en mayo del 2018 por la emisión de publicidad encubierta en “Sálvame”; sanción a CRTVE en enero del 2017 por emitir publicidad encubierta; sanción a Atresmedia en noviembre de 2016 por emitir en “Objetivo bienestar” publicidad encubierta, entre otros. ! 48! Evangelista Guillot, P y Soley Rodríguez, E. (2018) ¡Mamá, de mayor quiero ser influencer!: investigación y análisis de la actividad comercial que engloba el fenómeno influencer en España. (Trabajo Fin de Grado). Universidad Autónoma de Barcelona. Itziar Tros (2017). Influencers: tipos de colaboraciones. Disponible en: http://itziartros.com/marketing-de-influencers/tipos-de-colaboraciones-con- influencers/ [consulta: 26/02/2019]. Martínez Otero, Juan (2018). Lecciones de derecho de la comunicación. Tirant lo Blanch, Valencia. Puromarketing.com (2019) ¿Es cada vez más difícil demostrar que el marketing con influencers funciona?. 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