La administración concursal: facultades y responsabilidades

Facultad de CC. Sociales, Jurídicas y de la Comunicación Campus de Segovia Grado en Derecho LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL: FACULTADES Y RESPONSABILIDADES ALUMNO: MIGUEL FUENTETAJA DE LA MATA Tutora: Dña. LAURA GONZÁLEZ PACHÓN Segovia, Jueves 05 de Diciembre de 2019 2 A mi familia, compañeros de la carrera y amigos. 3 ÍNDICE ABREVIATURAS ....................................................................................................... 6 RESUMEN ................................................................................................................. 7 PALABRAS CLAVE .................................................................................................... 7 ABSTRACT ................................................................................................................. 8 KEYWORDS ............................................................................................................... 8 1. INTRODUCCIÓN Y ANTECEDENTES DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL ............................................................................................................. 9 1.1. Introducción ...................................................................................................................... 9 1.2. Antecedentes de la Administración Concursal .......................................................... 11 1.1. El Concurso de Acreedores .......................................................................................... 12 1.1.1. Los Síndicos del concurso ............................................................................................ 12 1.2. La Suspensión de Pagos ................................................................................................ 13 1.3. La Quiebra ....................................................................................................................... 15 2. LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL ........................................................... 17 2.1. La Administración Concursal como órgano del concurso ....................................... 18 2.2. Concepto y naturaleza jurídica ..................................................................................... 20 2.2.1. Concepto ..................................................................................................................... 20 2.2.2. Naturaleza jurídica .................................................................................................... 20 2.3. Estructura y composición de la Administración Concursal ..................................... 21 2.3.1. Ley 22/2003 ............................................................................................................ 21 2.3.2. La ley 38/2011 ........................................................................................................ 22 2.3.3. Ley 17/2014 ............................................................................................................ 27 3. FACULTADES .................................................................................................. 28 3.1. Deberes ............................................................................................................................ 29 3.1.1. El ordenado administrador ......................................................................................... 30 3.1.2. El representante leal.................................................................................................... 31 4 3.2. Funciones ........................................................................................................................ 32 3.2.1. El informe .................................................................................................................. 36 3.2.2. Acciones económicas del concursado. ............................................................................. 37 3.3. Reglas de funcionamiento ............................................................................................. 38 3.3.1. La administración colegiada ........................................................................................ 38 3.3.2. Formalización de las decisiones .................................................................................... 39 3.3.3. Control judicial ........................................................................................................... 39 4. LA RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR CONCURSAL. ........... 40 4.1. Introducción .................................................................................................................... 40 4.2. La responsabilidad disciplinaria y administrativa. ...................................................... 43 4.2.1. Responsabilidad disciplinaria ...................................................................................... 43 4.2.2. La responsabilidad administrativa .............................................................................. 45 4.3. La responsabilidad civil de la Administración Concursal ......................................... 45 4.3.1. Marco normativo y naturaleza jurídica ........................................................................ 45 4.3.2. Tipos de responsabilidad civil ...................................................................................... 47 4.3.3. La legitimación pasiva y activa .................................................................................... 48 4.3.4. Presupuestos ............................................................................................................... 50 4.3.5. Acciones ..................................................................................................................... 50 4.3.6. El seguro de responsabilidad civil ................................................................................ 53 4.4. La responsabilidad penal de la Administración Concursal ....................................... 55 4.4.1. La reforma penal de 2015 .......................................................................................... 55 4.4.2. Cohecho, malversación, negociaciones y actividades prohibidas y abuso de derecho. .......... 57 4.4.3. Administración desleal ................................................................................................ 58 4.4.4. Apropiación indebida. ................................................................................................. 60 4.4.5. Jurisprudencia sobre la responsabilidad penal de la Administración Concursal.............. 61 ANEXO ..................................................................................................................... 63 5. CONCLUSIONES .............................................................................................. 71 6. BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................ 76 5 6.1. Libros y Revistas ............................................................................................................. 76 6.2. Tesis .................................................................................................................................. 78 6.3. Bases de datos ................................................................................................................. 79 6.4. Recursos electrónicos .................................................................................................... 79 6 ABREVIATURAS AEAT Agencia Estatal de Administración Tributaria AP Audiencia Provincial Aps. Apartados Art. Artículo ASPAC Asociación Profesional de Administradores Concursales CC Código Civil Cco Código de Comercio CE Constitución Española CP Código Penal Etc. Etcétera JMerc Juzgado de lo Mercantil JPII Juzgado de Primera Instancia e Instrucción LC Ley Concursal LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LO Ley Orgánica LSA Ley de Sociedades Anónimas LSP Ley de Suspensión de Pagos Núm. número Pag. Página PIB Producto Interior Bruto RD Real Decreto RDCP Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal Ss. Siguientes TGSS Tesorería General de la Seguridad Social STS Sentencia Tribunal Supremo 7 RESUMEN Nuestro ordenamiento jurídico en aquellos supuestos donde una empresa se encuentra en una situación con dificultades económicas, que le hace imposible pagar sus deudas, nos pone a nuestra disposición un procedimiento cuyo fin o interés único es salvar dicha situación de crisis, además, de hacer todo lo posible para satisfacer de manera justa y equilibrada aquellos créditos de los acreedores que quedaron sin pagar. Este procedimiento, importantísimo en una economía de empresa, viene denominándose Concurso de Acreedores en nuestro ordenamiento. Hablamos de un proceso con diversas características donde entran en juego numerosos intereses, numerosas figuras, que dan lugar a una situación que se alarga en el tiempo y que, en muchas ocasiones, o en la mayoría, su funcionamiento es muy complejo. Dentro del concurso existe una figura u órgano que es el encargado de poner en marcha todo este procedimiento, de representar y defender todos los intereses que circulan en él a través de las diferentes funciones que le otorga la ley. En el presente trabajo trataremos de estudiar la figura del “Administrador Concursal” como órgano más importante del concurso. De manera cronológica analizaremos su composición y las características de los miembros que componen dicho órgano. Además, y de forma más extensa, examinaremos las diferentes facultades del órgano concursal, así como su forma de actuar en el ejercicio de sus funciones. Y, por último, trataremos diferentes tipos de responsabilidades a las que se someten ante el incumplimiento de sus obligaciones. Todo ello acompañado del análisis de la ley que regula actualmente dicho órgano, del pensamiento doctrinal de numerosos autores inmersos en materia mercantil y concursal, y de la jurisprudencia más interesante sobre dicho ámbito. PALABRAS CLAVE Concurso de Acreedores, Administración Concursal, órgano concursal, Ley Concursal, procedimiento concursal, Juez del concurso, reforma, Legislador, órgano administrativo del concurso, deudor, acreedor, facultades, funciones, responsabilidad disciplinaria y administrativa, responsabilidad civil, acción colectiva e individual, responsabilidad penal. 8 ABSTRACT In cases where a company is in financial trouble, which make it impossible to pay its debts, our legal system provides us with a procedure whose sole purpose is to save this crisis situation, and do everything feasible to meet the payments of the past due amounts to creditors, in a fair and balanced way. This procedure, which is crucial in business economics, is known as an arrangement with creditors in our legal system. It has several characteristics, and involves numerous interests and figures, what leads to a long situation and a really complex operation. Within the arrangement with creditors there is a legal entity responsible for implementing this whole procedure, as well as representing and defending all of its interests by their powers granted by law. This paper attempts to explain the figure of the insolvency practitioner as the most important legal entity of the arrangement with creditors. First, will analyze the composition and characteristics of the different members that make up the legal entity in chronological order. Secondly, we will examine in-depth their different legal powers as well as their course of action in the exercise of their duty. Lastly, we will explain the different legal liabilities they are subjected to on grounds of non-compliance with their obligations. Finally, we will also analyze the law that regulates the aforementioned legal entity, the school of thought of various authors immersed in commercial and insolvency matters, and the most interesting jurisprudence in this area. KEYWORDS Arrangement with creditors, Insolvency administration, Insolvency Practitioner, Bankruptcy act, Insolvency proceedings, Insolvency court judge, reforms, legislator, Insolvency administrative body, debtor, creditor, legal powers, legal duty, disciplinary liability, administrative liability, civil liability, collective action, individual action, criminal liability. 9 1. INTRODUCCIÓN Y ANTECEDENTES DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL 1.1. Introducción Cuando hablamos de la figura del acreedor y del deudor hacemos referencia a la existencia de una relación jurídica en virtud de la cual el deudor tiene la obligación de realizar en favor del acreedor una determinada prestación. En esta relación, el acreedor es titular de un derecho de crédito, es decir, tiene la facultad de exigir al deudor que cumpla una obligación y, el deudor, es quien debe llevar a cabo el cumplimiento de dicha obligación. Cuando el deudor puede cumplir de forma regular las obligaciones que adquirió respecto al acreedor no existe problema, pero, por el contrario, cuando aquél no puede cumplir sus obligaciones, el acreedor cuenta con determinadas acciones que pueden ser ejecutadas para poder recuperar su crédito. Ciertas acciones son diferentes mecanismos cuya finalidad es la protección del crédito del acreedor. Así, es el art. 1911 CC el que establece el principio de responsabilidad patrimonial universal cuando se refiere a que del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros. En este sentido, en dicho artículo se protege el crédito del acreedor donde se garantiza su cobro mediante una responsabilidad patrimonial (el deudor responde con sus bienes) y universal (el deudor responde con todos sus bienes). Actualmente en el Derecho español la forma de proteger ese derecho de crédito, cuando el deudor es insolvente y tiene una pluralidad de acreedores, es mediante el concurso de acreedores, regulado por la ley 22/2003, de 9 de julio. Nos encontramos ante un proceso que establece una serie de mecanismos jurídicos de manera que predomine la satisfacción colectiva sobre la individual, siguiendo un procedimiento de ejecución colectiva y dejando a un lado la ejecución individual. Será bajo la tutela de la autoridad judicial quien haga cumplir el principio de la “par condicio creditorum” (igual condición de crédito), cuya finalidad es satisfacer de forma proporcional los derechos de los acreedores, respetando, eso sí, la preferencia que exista en virtud de la ley. Por tanto, una definición clara del concurso de acreedores sería el procedimiento judicial que tiene por objeto la ejecución universal o colectiva de los bienes del deudor y la agrupación de todos los acreedores, con el fin de realizar los bienes de forma ordenada y satisfacer los derechos de los acreedores, de acuerdo con el 16 y sobre las cuentas. Además de aquellas, una de sus funciones era presentar al Juez el estado de los acreedores del deudor en los tres días siguientes a la declaración de quiebra. 1.3.2. El Depositario-Administrador El Depositario-Administrador era nombrado por el juzgado para la conservación de todos los bienes del deudor (art. 1.044 Cco de 1829). Entre sus funciones destacaban la conservación, custodia y administración de los bienes, pero estas eran provisionales, ya que finalizaban una vez que se designaba a los Síndicos. 1.3.3. Los Síndicos Los Síndicos eran el órgano fundamental de la quiebra. Al igual que en el concurso de acreedores del deudor civil, eran nombrados por los acreedores en la Junta General (art. 1.346 LEC, art. 1.067, 1.069 y 1.070 Cco de 1989) debiendo ser tres los designados como Síndicos de entre los acreedores mayores de veinticinco años (art. 1215 LEC). Éstos constituían el órgano de la quiebra, que una vez designados, asumían la administración y la disposición de los bienes del quebrado, además, se encargaban de la gestión permanente de la quiebra. Entre sus funciones destacaban: a) Representar a la quiebra en juicio y fuera de él. b) Administrar los bienes de la quiebra, efectuando cobros y realizando pagos. c) Efectuar la enajenación y realización de los bienes, para con su producto satisfacer a los acreedores. d) Examinar los créditos y proponer su reconocimiento y graduación. e) Promover la convocatoria y celebración de las Juntas de Acreedores cuando considerasen necesario. Una de las diferencias, en cuanto a los órganos participantes, en cuanto a la suspensión de pagos y a la quiebra era que en el primer procedimiento solo había un órgano y en el segundo había tres. Está claro que sus denominaciones son diferentes, pero no son tan distintos entre ellos. Es decir, aunque los Interventores actuaran como único órgano de la suspensión de pagos los órganos de la quiebra guardaban cierta similitud con aquél. 17 En cuanto a los Interventores en relación con los Síndicos eran los órganos importantes de cada procedimiento, además eran elegidos por el Juez y su composición, aunque diferente en cuanto a las características de sus miembros, era de tres personas. En relación con el Comisario, como todos, era elegido por el Juez, pero lo que guarda cierto paralelismo con los Interventores era esa función de delegado del Juez ya que ambos estaban a las órdenes del órgano judicial. Por tanto, se puede deducir que, aunque fuesen distintos procedimientos con distintos órganos, todos ellos guardaban una cierta similitud. Se puede deducir que en la quiebra como la diferencia con la suspensión de pagos era que el deudor ya no conservaba la administración de sus bienes y, por ello, las funciones se amplían y se reparten en tres órganos en vez de en uno. 2. LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Cuando hablamos de la LC nos puede parecer una ley “joven” o “moderna” por el tiempo de vigencia que lleva en nuestro ordenamiento, no más de veinte años, pero esto no supone que al ser una ley “actual” este exenta de reformas y modificaciones. Es decir, a pesar de su corta vida, ésta ha sido objeto de numerosas y sucesivas reformas llevadas a cabo por nuestros Legisladores, cuyo objeto no ha sido otro que mejorar y actualizar los aspectos y asuntos tratados por esta ley. En este sentido, podemos decir que LC se caracteriza por ser una ley con un gran número de modificaciones en tan poco tiempo, aunque quizás esto se deba a su aspiración de hacer frente a la realidad social y económica del momento 9 . Las reformas que ha sufrido la LC son muy variadas 10 , pero algunas de ellas se han encargado de modificar de manera integral el régimen jurídico de la Administración Concursal. Estas reformas han afectado de forma directa a la configuración y al estatuto de la Administración 9 Gómez Soler, Eduardo.: El incidente concursal: necesidad e idoneidad, solución o problema. Tesis doctoral, 2015. Universidad nacional de educación a distancia. 10 RD-L 3/2009, de 27 de marzo; Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio; RD-L 4/2014; RD-L 11/2014; RD-L 1/2015. 18 Concursal, ya que se han llevado a cabo sobre la composición del órgano, los requisitos de capacidad, las incompatibilidades, sus funciones, sus responsabilidades y su retribución 11 . De este modo, se puede decir que la Administración Concursal, el órgano encargado de administrar y gestionar el concurso de acreedores, también ha sido víctima de esa ansia reformadora del Legislador. La LC reserva un título especifico que regula el régimen jurídico de la Administración Concursal, el Título II - arts. 26 a 39, dividido, a su vez, en dos Capítulos encargados de regular el nombramiento y el estatuto jurídico de sus miembros donde se hace referencia también a sus funciones y competencias. La Administración Concursal y su relación con el procedimiento concursal tiene que ver con la sección segunda, es decir, una vez se declare el concurso, el Juez de lo Mercantil competente en conocerlo será el encargado de formar la sección segunda, la cual, comprende todo lo relativo a la Administración Concursal 12 . 2.1. La Administración Concursal como órgano del concurso La LC ha dado entrada a un sistema que se ha caracterizado porque tanto el Juez como la Administración Concursal han pasado a ser órganos necesarios una vez declarado el concurso de acreedores. En este nuevo sistema, la Administración Concursal se ha convertido en el elemento principal del procedimiento concursal, es decir, en el órgano central del concurso. El art. 27 LC en una primera redacción antes de las modificaciones sufridas 13 recogía una estructura del órgano concursal diferente a la anteriormente conocida, optando por un órgano colegiado como veremos más adelante. Así, la LC establecía en primer lugar, que tanto el Juez del concurso como la Administración Concursal son los dos únicos órganos necesarios en el concurso, ya que, los demás órganos 11 Alonso Ledesma, Carmen.: Algunas reflexiones sobre la proyectada reforma de la Administración Concursal. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal. Núm. 23/2015. Editorial: Wolters Kluwer. 12 Véase el art 26 de la LC 13 Ley 38/2011, de 10 de octubre, de la Reforma de la Ley 22/2003, de 9 de Julio; Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. 19 no tienen ese carácter necesario, sino que van a intervenir en determinados supuestos. Y, en segundo lugar, se refería a la Administración Concursal como un órgano que se regulaba conforme a un modelo diferente optando por un órgano en cuya composición se combinaba la profesionalidad en aquellas materias de relevancia para todo concurso -la jurídica y la económicacon la presencia representativa de un acreedor que fuera titular de un crédito ordinario o con privilegio general, que no estuviera garantizado 14 . Esta nueva ley configuraba un modelo del concurso caracterizado por la simplificación y reducción de la estructura orgánica del concurso que, según la exposición de motivos de esta ley, dicha reducción se debía lógicamente a la atribución de amplias e importantes competencias. Se optó por la incursión de un órgano administrador del concurso, la Administración Concursal que, como regla general, fuera un órgano colegiado 15 . Uno de los aspectos a destacar era la profesionalización de la Administración Concursal. En este sentido, la LC doto a esta nueva figura de un carácter profesional en relación con sus miembros, basado tanto en las ciencias jurídicas como económicas. Siguiendo lo establecido por la exposición de motivos de la LC, la Administración Concursal se caracterizaba por: - Ser un órgano necesario; consecuencia de que derivada de un mandato legal, de tal forma, que el Juez conocedor del concurso no puede eludirlo. - Servir como órgano auxiliar; una de las funciones que debe cumplir dentro del concurso es la de asistir al Juez. - funcionar como órgano especialista; se hace referencia a la formación técnica que debe tener para poder realizar sus funciones, ya que sin esta formación sería imposible cumplir los objetivos que se le exigen. La Administración Concursal no es el único órgano que intervine en el nuevo procesamiento concursal donde también intervienen el Juez de lo mercantil, como Juez del concurso; la Junta de Acreedores, aunque en muchos casos su constitución no es necesaria; el Ministerio Fiscal, cuya actuación queda limitada a los supuestos delitos en los que haya podido incurrir el deudor sobre todo de carácter patrimonial; y también, el Secretario Judicial. 14 Apartado IV de la Exposición de Motivos de la LC 15 Quijano González, Jesús.: Órgano y concurso de acreedores. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal. Núm. 15/2011. Editorial: Wolters Kluwer. 20 Si establecemos un orden jerárquico en torno a estos órganos, la Administración Concursal esta un escalón por debajo del Juez del concurso, aunque como se mencionó anteriormente, este nuevo modelo concursal configura a la Administración Concursal como el órgano más importante del concurso. El Legislador, a pesar de su afán reformador, tiene claro que la pieza clave para que la institución concursal sirva de una forma adecuada y eficaz al tratamiento del fenómeno de la insolvencia es la forma en que se diseñe el órgano de gestión del concurso, la Administración Concursal 16 . 2.2. Concepto y naturaleza jurídica 2.2.1. Concepto En toda la LC no se encuentra en ninguno de sus artículos un concepto que defina como tal a la Administración Concursal. El Título II reservado al órgano administrativo del concurso no tiene ningún apartado en relación a su definición, pero de éste mismo Título se puede extraer un concepto que delimite a este órgano. Siguiendo aquellos apartados que regulan dicho órgano, por definición, la Administración Concursal sería aquel órgano creado por la Ley 22/2003, de 9 de Julio que, dentro del proceso concursal, se encarga de organizar, controlar, supervisar y gestionar dicho concurso, y cuyas funciones y actuaciones quedan sometidas a un control judicial llevado a cabo por el Juez Mercantil como Juez del Concurso. 2.2.2. Naturaleza jurídica Dado la cantidad de deberes y obligaciones, además, de las responsabilidades que tiene este órgano ha dado lugar a ciertos debates doctrinales sobre su naturaleza jurídica. En algunas ocasiones interviene para proteger el patrimonio del concursado, en otras, actúa en interés 16 De Borja Villena Cortés, Francisco.: La Administración Concursal; estructura del órgano de Administración Concursal. Consejo general de economistas. Guías concursales, núm. 2, 2017. 21 de los acreedores contraponiéndose al interés del deudor, también, como órgano asesor del Juez en la calificación del concurso, etc. La doctrina mayoritaria defiende que se trata de un órgano del concurso y que, por ello, no defiende ningún interés particular, sino que lo único que defiende y protege es el interés del concurso, es decir, la finalidad del proceso concursal 17 . Es un órgano que está al servicio de la ley, que sus objetivos son claramente el de intentar salvar la empresa y regirse por la par conditio creditorum, igualdad de trato entre los acreedores. 2.3. Estructura y composición de la Administración Concursal 2.3.1. Ley 22/2003 El texto original de la ley 22/2003 de 9 de julio, en su art. 27.1 señalaba que la Administración Concursal debía estar integrada por tres miembros: - Un abogado con experiencia de más de 5 años en su ejercicio. - Un auditor de cuentas que debía cumplir ciertos requisitos como ser economista o titulado mercantil y con una experiencia de al menos 5 años. - Y, por último, uno acreedor cuyo crédito sea ordinario o con privilegio general. Una vez declarado el concurso, el órgano administrativo iba a estar formado de 3 miembros, dos de ellos caracterizados por tener una formación jurídica y económica, y el otro, por ser aquella parte que representaba de alguna manera los intereses de los acreedores. En este último miembro variaba si el acreedor elegido era una persona jurídica o física. En el primer caso, la ley exigía que fuera el acreedor persona jurídica elegido quien designará a un profesional que reuniera las mismas condiciones que el auditor de cuentas. En el segundo caso, cuando el acreedor designado fuera persona física que no tuviera los conocimientos del segundo miembro de la Administración Concursal, podía elegir entre ser miembro o designar a un profesional para el cargo. 17 Rojo, Ángel; Gallego, Esperanza; Campuzano, Ana Belén.: “La Administración Concursal”. Editorial Civitas, SA, Enero de 2016. 22 Finalmente, en el art. 27.2 se establecían dos excepciones al apartado 1. Aunque se exigía que la Administración Concursal estuviera formada por tres miembros, se reservaba la formación unipersonal para aquellos concursos denominados abreviados cuya pasivo fuese inferior a un millón de euros. Este requisito cuantitativo que diferenciaba el procedimiento abreviado del ordinario fue reformado por el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, el cual fijaba la cantidad en 10.000.000 millones de euros. Esta composición del órgano administrador del concurso no fue definitiva ya que sería objeto de reforma de la LC 22/2003. En día 11 de octubre de 2011 se publicaba la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de la Reforma de la Ley 22/2003, de 9 de Julio, que dio lugar a un importante cambio reformando el art. 27.1 LC. 2.3.2. La ley 38/2011 La nueva ley, en el ámbito de la Administración Concursal, se caracterizó por introducir nuevos requisitos de profesionalización en la figura del Administrador Concursal, reforzando sus facultades y su responsabilidad, y modificando la composición del órgano. El profesor CAZORLA califica esta reforma como la tercera gran reforma de la Ley Concursal desde su entrada en vigor y esto es así porque uno de los principales objetivos de esta reforma es la Administración Concursal y su configuración 18 . De la reforma del art.27. 1 cabe destacar 3 cambios importantes: a) El número de Administradores: Hay un importante cambio respecto al número de miembros de la Administración Concursal. En esta nueva reforma el art 27.1 establece que la Administración Concursal se integrara por un solo miembro. Este cambio da lugar a que la Administración Concursal pase a ser un órgano unipersonal, independientemente de que sea persona física o jurídica. Además, el art. 27 recoge una serie de supuestos donde señala que en los concursos ordinarios de especial transcendencia el Juez nombrará a un Administrador Concursal 18 Cazorla González-serrano, Luis.: El administrador concursal persona jurídica: su naturaleza jurídica en la ley 38/2011. Revista de Derecho Concursal Y Paraconcursal, núm. 17/2012. Editorial: Wolters Kluwer. 23 profesional, pero también, a un administrador acreedor titular de créditos ordinarios o con privilegio general no garantizado de entre los que figuren en el tercio de mayor importancia. Esta reforma también introduce un nuevo artículo, el 27 bis, el cual se encarga de recoger los supuestos en los que se entendería un concurso de especial transcendencia: 1.º Que la cifra de negocio anual del concursado haya sido de cien millones de euros o superior en cualquiera de los tres ejercicios anteriores a aquél en que sea declarado el concurso. 2.º Que el importe de la masa pasiva declarada por el concursado sea superior a cien millones de euros. 3.º Que el número de acreedores manifestado por el concursado sea superior a mil. 4.º Que el número de trabajadores sea superior a cien o lo haya sido en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración del concurso. En la exposición de motivos de esta nueva ley que reforma la LC 2003 señala que con la modificación de la composición del órgano dice la Administración Concursal está integrada por un único miembro, que no serán únicamente los concursos abreviados, lo cual tiene una repercusión clara en el funcionamiento de la administración, en su toma de decisiones, así como el ahorro de costes que comportará. Con esta decisión la Administración Concursal adopta el modelo extendido en todos los países de nuestro entorno económico y que resulta el más adecuado al sistema de funcionamiento y organización de los profesionales que se dedican a esta función, evitando las distorsiones que se vienen detectando hasta ahora, derivadas en muchas ocasiones de la desigual participación de los diferentes miembros de la Administración Concursal. Con esta reforma se ha conseguido reducir “plantilla” en el órgano concursal, pero esa reducción, a mi parecer, tiene un doble fin. Uno que es el de abaratar o disminuir el procedimiento concursal en lo que respecta a lo económico, y dos, que quedan zanjados todos aquellas discusiones o desacuerdos que pudiera tener el órgano concursal colegiado. b) La profesionalización de los Administradores Concursales. 24 El art. 27 señala como novedad ciertos requisitos que deben cumplir los Administradores Concursales: - ser Abogado con más de cinco años en el ejercicio de su profesión y que acredite formación especializada en Derecho Concursal. - ser Economista, titulado mercantil o Auditor de Cuentas con más de 5 años de experiencia y con especialización demostrable en el ámbito concursal. - si el designado fuera una persona jurídica, debe estar integrado por al menos un Abogado o Economista, y, además, debe garantizar una independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de Administración Concursal. La reforma da lugar a una profesionalización de los miembros del órgano concursal, es decir, se exige como en la ley anterior los 5 años de experiencia, ser Abogado, Economista, titulado mercantil o Auditor de Cuentas pero, además, como requisito nuevo, se exige una formación adecuada en materia concursal, y que esa formación sea continuada. Por un lado, los Abogados deberán acreditar su formación en materia concursal; y, por otro lado, los Economistas, titulados mercantiles y Auditores de Cuentas deberán demostrar que están especializados en tal ámbito. En la exposición de motivos de la Ley 38/2011, en el apartado VII señala que el Legislador es consciente de la importancia del papel que desempeñan en este ámbito los Administradores Concursales y busca una mayor profesionalización, al tiempo que realza sus funciones y su responsabilidad. Puede destacarse de esta reforma como se potencian las funciones de la Administración Concursal y el refuerzo de los requisitos para ser nombrado Administrador Concursal. Opino que esta reforma de 2011 supuso un gran cambio en la Administración Concursal porque se puede deducir de aquella que formarse en materia concursal es esencial para tratar este tipo de procedimientos. Es decir, la reforma está exigiendo una formación adecuada en los Administradores Concursales, ya que, en el caso de un abogado que solo tiene nociones jurídicas, si quiere ser Administrador Concursal, además de ello, creo que es esencial que tenga determinados conocimientos económicos, rama que es fundamental también en este procedimiento. Considero, por tanto, que me parece un gran acierto el formar a determinados profesionales para determinados puestos. El proceso concursal es una situación muy importante en el 25 ámbito empresarial, aunque, eso sí, todavía poco conocido aun en nuestro país, y es necesario que sea llevado a cabo por expertos en la materia. Además, si es definido como el órgano más importante del concurso también quien lo desempeñe tendrá que ser una persona con grandes conocimientos en el ámbito concursal, eso quiere decir, saber los límites y requisitos que impone el Legislador para dicho procedimiento, y tener cierto conocimiento sobre planes de viabilidad, contabilidad, etc. c) Las personas jurídicas como Administrador Concursal. La tercera gran medida respecto a la Administración Concursal que introduce la Ley 28/2011 es la de reconocer a una persona jurídica como único miembro de la Administración Concursal. Como vimos en el apartado anterior, el art. 27 establece que, también podrá designarse a una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de Administración Concursal. Como se trata de una persona jurídica, el art.30.1.2 de la LC exige que la persona jurídica sea representada por una persona natural. Siguiendo la redacción de este artículo, cuando la persona jurídica acepte el cargo de Administrador Concursal deberá comunicar quien es la persona natural encargada de representarla, pero, además, se exige que aquella reúna las mismas condiciones profesionales de los abogado, economistas, titulados mercantiles o auditores de cuentas. En la exposición de motivos de esta Ley 38/2011 se refiere a la persona jurídica como Administrador Concursal señalando que algunas de las formas que puede adoptar las personas jurídicas, como la de sociedad profesional, favorecen el ejercicio de esta función. Entre la doctrina existe un gran debate por la indeterminación que existe en torno a la forma que debe adoptar la persona jurídica para desempeñar el papel de Administrador Concursal, ya que no se señala que tipo de sociedad es la más adecuada para tal función. Como señala CARMEN ALONSO, en uno de sus artículos para la RDCP núm.23/2015, esta indeterminación supone que deja abierta la posibilidad de que puedan desempeñar la función 32 los acreedores o su propio interés, sino que su actuación tiene que ser conforme al interés conjunto de los acreedores y al interés general del concurso. 3.2. Funciones Como se mencionó anteriormente, el proceso concursal tiene por finalidad satisfacer a los acreedores del deudor insolvente del modo más eficiente y de la manera más justa posible en virtud de la ley. Pues bien, será la Administración Concursal quien lleve a cabo ciertas funciones bajo la supervisión del Juez del concurso, para intentar cumplir tal finalidad. En la exposición de motivos de la LC expresa que tales funciones llevadas a cabo por la Administración Concursal tienen un carácter de gran importancia dentro del concurso. Si hablamos de la orientación que deben tener estas funciones no es otra que el pago de las deudas a los acreedores y la continuidad en el funcionamiento de la persona física o jurídica en situación de concurso. Cuando hablamos del régimen de facultades de la Administración Concursal nos referimos a que sus funciones varían en función del tipo de concurso. Es decir, cuando estamos ante un concurso voluntario, el deudor conserva sus facultades de administración y disposición patrimoniales, aunque, su intervención en estas tareas va a estar controlada por la Administración Concursal. Por ello, el deudor no podrá llevar a cabo ninguna función sin la conformidad del Administrador Concursal. Cuando nos encontramos con un concurso necesario, la diferencia es que el deudor es suspendido de sus facultades y va a ser sustituido por la Administración Concursal. De este modo las funciones del órgano concursal consisten en la intervención de las acciones llevadas a cabo por el deudor o, en otras ocasiones, se basan en la sustitución del deudor si ha sido suspendido 29 . Hay que recordar que la figura del Administrador Concursal a la hora de llevar acabo sus funciones debe ser imparcial. Es decir, como se dijo anteriormente, no representa 29 ECONOMIPEDIA. Javier Sánchez Galán.: Administración Concursal. https://economipedia.com/definiciones/administracion-concursal.html. (Visto por última vez 1/10/19) 33 únicamente los intereses del deudor o de uno de los acreedores (representación leal). Su labor es la de encontrar la mejor solución para ambas partes y siempre bajo la supervisión de un Juez 30 . En la LC de 2003 las funciones esenciales de la Administración Concursal se recogían en sus diferentes preceptos. Algunas de estas funciones eran generales para todos los procesos concursales, aunque en otros casos se podrían encomendar tareas específicas en función de las facultades que pudieran ser previamente atribuidas por el Juez del concurso. Esto cambia, y es la Ley 17/2014 de 30 de septiembre por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial la que introduce un nuevo apartado en el Titulo II de la LC titulado “funciones de los Administradores Concursales” (art. 33 LC). En este precepto recopilan las funciones que los administradores ya tienen atribuidas actualmente en la ley y que deberán ejercerse atendiendo a las singularidades propias de cada tipo de procedimiento y en función de la concreta fase concursal a las que resulten de aplicación 31 . La finalidad de dicha ley, en cuanto a las funciones del administrador, era facilitar su identificación 32 . No existe un cambio de las funciones que se recogían en la LC, anteriormente todas las funciones estaban distribuidas por toda la ley, actualmente es un precepto el que se ocupa de manera exclusiva a enumerar las distintas tareas encomendadas al órgano concursal. Un sector de la doctrina expresa que esta sistematización debe valorarse positivamente ya que permite comprobar de un vistazo cuales son las múltiples tareas de las que se ocupa este órgano central del concurso y, en consecuencia, la necesaria preparación técnica que deben 30 FINANZAREL. María Marqués Solla.: La Administración Concursal. ¿Qué funciones desempeña? 16 de julio de 2019. https://www.finanzarel.com/blog/el-administrador-concursal-cuales-son-sus- funciones/(visto por última vez el 2/10/19) 31 Apartado IV. Preámbulo de Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. BOE. núm. 238, de 1 de octubre de 2014. 32 Sanz Martínez, Fernando.: Manual de derecho mercantil. Vigésimo quinta edición. Volumen II. Madrid: Editorial Tecnos, 2018. 34 reunir las personas que realicen esta labor 33 , en cambio para otros no. Es el caso del profesor ROJO quien criticó con dureza esta enumeración de funciones en el VII congreso español de Derecho de la Insolvencia. Su crítica se basaba en la manera en que se complicaba la interpretación de las funciones ya que este nuevo listado introducía aspectos nuevos o matizan la previsión normativa. Para él la razón de esta lista podría justificarse en aspectos retributivos (art.34 LC) en relación de que el administrador solo cobre por las funciones efectivamente desempeñadas. Esta misma línea es seguida por la profesora CAMPUZANO, que expresa que dicha lista es incompleta ya que no recoge otras muchas funciones que desempeña la Administración Concursal como, por ejemplo, como la solicitud de acumulación de concursos. Además, manifiesta estar en contra de dicho precepto en cuanto que la lista queda abierta al referirse que pueden ser otras leyes las que determinen las funciones del administrador y eso, para la profesora CAMPUZANO, no parece muy acorde con el principio de unidad legal que configura el concurso 34 . Desde mi punto de vista, aunque ni mucho menos comparable con el de los anteriores autores, puedo manifestar, a mi entender, que dicha reforma intento agrupar las numerosas funciones que tenía el Administrador Concursal, dando a conocerlas de una manera que fuera sencillo, ya que toda lista, es una enumeración con un determinado propósito y, dicho propósito, no era otro que el de recolectar las funciones para que fuera más sencillo su conocer. Pero, aunque una lista sea más cómoda de ver, entiendo que si estamos hablando del órgano más importante del concurso sus funciones no pueden estar recogidas en una simple lista, sino que se deberían de desarrollarse una por una de manera clara y de forma que se diera importancia a esas funciones, ya que, opino que una simple lista rebaja la su importancia. También, entiendo y comprendo a la profesora CAMPUZANO, si se elabora una lista tan extensa para recoger todas las funciones, me parece incongruente dejarla abierta a otras leyes o preceptos. Siguiendo esta misma línea, hay que mencionar, que es el art.33 en su apartado h) el que señala “que se llevaran a cabo cualesquiera otras que esta u otras Leyes les atribuyan”, dejando 33 Alonso Ledesma, Carmen.: Algunas reflexiones sobre la proyectada reforma de la Administración Concursal. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal núm. 23/2015. Editorial Wolters Kluwer. 34 Campuzano, Ana Belén.: La Administración Concursal: VII Congreso Español de Derecho de la Insolvencia. http://www.legaltoday.com/practica-juridica/mercantil/concursal/la-administracion- concursalvii-congreso-espanol-de-derecho-de-la-insolvencia (visto por última vez el 3/10/19). 35 entre ver que no es, como anteriormente se dijo, una lista cerrada sino abierta, de tal modo que da la posibilidad de que se le puede encomendar a este órgano otras funciones distintas a la que recoge dicho artículo. Por otro lado, la persona encargada de encomendar las funciones del art. 33 al Administrador Concursal es el Juez del concurso a través del auto de declaración de concurso. Según el art.21.1 LC, señala que en dicho auto se contiene otros pronunciamientos además de la declaración de concurso, como el nombramiento y las facultades de los Administradores Concursales, así como sus atribuciones. En cuanto a dicha lista que recoge el art. 33 LC es muy variada, aproximadamente se recogen unas 58 tareas que se clasifican o se dividen en función de 7 categorías 35 : - Las de carácter procesal - Las que son propias del deudor o de sus órganos de administración. - Las de materia laboral - Las relativas a los derechos de los acreedores - Las funciones de informe y evaluación - Las funciones de realización del valor y liquidación - Las funciones de secretaría Todas estas categorías que recogen las diferentes funciones son importantísimas para el procedimiento concursal pero las funciones que más nos pueden interesar en dicho trabajo son las que tienen un grado más elevado en materia concursal. Por ello, en el siguiente apartado solo se hablará del informe y de las acciones económicas del concursado, a mi entender funciones que corresponden más con la finalidad de este trabajo. Véase si es de interés la tesis doctoral de Henry Oliver Peredo Herrera sobre la Administración Concursal que desarrolla en el capítulo II, del apartado 4 al 10, las diferentes funciones de este órgano 36 . 35 Véase el art.33 de la LC. 36 Peredo Herrera, Henry Oliver. Tesis: La Administración Concursal: El Informe. Pag 119-350 Getafe, 2017. 36 3.2.1. El informe Dado que el número de funciones es bastante amplio se puede sacar de esa lista algunas de las funciones esenciales de dicho órgano, entre ellas, el informe. Éste es un instrumento básico del proceso concursal, puesto que consiste en expresar la situación en la que se encuentra actualmente la persona en situación de concurso y como ha llegado a esa situación de insolvencia. El informe recoge la siguiente información del concursado: • Evaluación del estado financiero y contable del concursado, incluyendo el inventario de activos y pasivos de la persona en situación de concurso. • Memoria de la Administración Concursal sobre las actuaciones llevadas a cabo por el concursado. • Lista de acreedores, con la cantidad detallada de los créditos prestados. • Propuesta de convenio, según lo que corresponda el Administrador Concursal. • Evaluación sobre las decisiones llevadas a cabo por el concursado, previo al concurso de acreedores. El punto de partida de este informe es aquella información que es proporcionada por el deudor, los acreedores y otras fuentes vinculadas con dicho procedimiento. En muchas ocasiones, como manifiestan numerosos administradores, esta información es incompleta cosa que da lugar a que esta tarea se demore en el tiempo, ya que, el administrador se ve obligado a requerir la información que falta pidiendo una prerrogativa haciendo más complejo el procedimiento 37 . Estamos hablando de una excepción que recoge el art. 74 LC que señala un plazo para presentar el informe, dicho plazo es de dos meses, cuyo cómputo comienza en el momento que en el administrador acepta el cargo. Pues bien, en el apartado segundo de este precepto menciona los casos en los que se puede prorrogar el plazo por el Juez, entre ellos, cuando existan circunstancias excepcionales, a solicitud del Administrador Concursal que deberá ser presentada antes de esos dos meses. 37 La ley 38/2011 modificó el apartado segundo del art.74 LC dando lugar a una prórroga de tiempo en el informe siempre que concurran circunstancias excepcionales en vez de extraordinarias como señalaba anteriormente. 37 Por último, antes de ser presentado al Juez del concurso, tanto el informe como la documentación complementaria se tienen que poner a disposición de los acreedores. (art.95 LC). La finalidad de aquello es que tanto el inventario como la lista de acreedores pueden ser impugnados (art. 96 LC), pudiendo solicitar la inclusión o exclusión de bienes, derechos, créditos o, en este último caso, su rectificación respecto a su cuantía o clasificación. 3.2.2. Acciones económicas del concursado. Otra de las funciones esenciales es la de guiar las actuaciones económicas de la persona concursada, facilitando a que esta pueda seguir funcionando y realizando su actividad económica, atenuando su situación insolvente en el mayor grado posible. Por ejemplo: - Firmar contratos y acuerdos mercantiles, sobre todo aquellos relativos a la venta y/o liquidación de bienes de la empresa. - Cumplir con las obligaciones fiscales, contables y laborales propias de la administración. - Convocar juntas o reuniones de socios. También debe participar en ellas. - Implicarse en la actividad laboral de la empresa. Esta tarea incluye nuevos contratos, despidos, expedientes de regulación de empleo, etc. En mi periodo de prácticas durante el Grado de Derecho tuve la oportunidad de estar presente en situaciones donde el Administrador Concursal llevaba a cabo alguna de estas funciones. Quería dejar plasmado en este trabajo mi experiencia práctica con un Administrador Concursal y la forma en que llevó a cabo las tareas que le correspondían. a) Firma de contratos y acuerdos mercantiles: En cuanto a este tipo de funciones que desarrolla el Administrador Concursal, tuve la oportunidad durante mi periodo de prácticas de la Universidad de observar y comprobar como el AC llevaba a cabo una de sus funciones como era la de firmar contratos y acuerdos mercantiles. En este caso, acompañe al administrador a un acto donde se iba a realizar ante notario una compraventa de un bien inmueble entre el comprador y la Administración Concursal. Esta función del Administrador Concursal es consecuencia de la fase de liquidación donde debe encargarse de elaborar un plan de liquidación de la masa activa, la finalidad de esta función 38 es obtener la máxima cantidad de dinero posible para poder pagar a los acreedores. Pues bien, en este caso concreto se iba a vender un bien inmueble de la empresa concursada. La LC establece unas reglas de liquidación 38 que deben seguirse por la Administración Concursal, así antes de la compraventa ante notario, primero el bien salió a subasta para poder venderlo, pero en esta ocasión no hubo comprador. Ante aquella situación y posterior a la subasta, la Administración Concursal recibió una oferta sobre dicho bien, oferta que primero fue examinada y estudiada, y después fue aceptada, poniéndose fin al acto mediante la formalización ante notario. 3.3. Reglas de funcionamiento Dentro del precepto reservado al ejercicio del cargo (art. 35 LC) se establecen unas directrices que deben de seguirse en función de diferentes supuestos. 3.3.1. La administración colegiada Así, en el art 35.2 hace referencia al supuesto en que la Administración Concursal esté integrada por dos miembros 39 , en ese caso, las funciones deben ser ejercidas de manera conjunta. En este sentido, las decisiones que vayan a ser adoptadas deberán de ser de manera mancomunada, aunque existe una excepción, en el caso que para el ejercicio de ciertas competencias el Juez les atribuya individualmente. Esto viene siendo lógico en aquellos supuestos donde participan un abogado y un economista, que da lugar, a que el abogado, se encargue y tenga más responsabilidad en materia jurídica, y el economista o auditor, de la misma manera, tenga más responsabilidad en cuestiones de naturaleza económica 40 . En caso de existir disconformidad a la hora de adoptar una decisión entre los dos miembros del órgano concursal la LC establece que quien debe resolver la controversia es el Juez del concurso. 38 Véase el art. 149 LC reglas de liquidación. 39 Véase el artículo 27.7. Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.: Condiciones subjetivas para el nombramiento de administradores concursales. 40 Sospreda Navas, Francisco José.: Proceso concursal: comentarios, jurisprudencia, esquemas y formularios. Tercera Edición. CIVITAS, 2014. 39 3.3.2. Formalización de las decisiones Las decisiones y acuerdos que no sean de trámite o gestión ordinaria se deben consignar por escrito con la firma de todos los Administradores Concursales (art. 35.3 LC). En este caso, todo aquello que no sea de trámite o de gestión debe de constar por escrito, independientemente de que sea un administrador unipersonal o colegiado. Cuando es administración colegiada, no es necesario que consten en ese documento las deliberaciones y discusiones a la hora de llegar a dicho acuerdo. 3.3.3. Control judicial La Administración Concursal estará sometida a la supervisión del Juez del concurso. Se refiere a que en cualquier momento el Juez podrá dirigirse al Administrador Concursal, exigirle determinadas actuaciones, o requerirle una información específica o una memoria sobre el estado de la fase del concurso. (art. 35.4 LC) Este apartado hace referencia al control permanente llevado a cabo por el Juez del concurso sobre la Administración Concursal, dando lugar a una subordinación del órgano concursal frente al Juez. La intervención judicial, o control judicial, que sufre el Administrador Concursal se establece de manera general y específica, es decir, tanto en el ejercicio general de sus funciones como en el ejercicio concreto de algunas de ellas como, por ejemplo, a la hora de elaborar el informe. Este control relacionado con las funciones de la Administración Concursal tiene una finalidad, un interés que fundamenta dicha actuación judicial dentro del concurso que no es otro que intentar durante todo el procedimiento que predomine o se cumpla el interés general del concurso. Esa supremacía del Juez del concurso sobre la Administración Concursal puede notarse en muchas de las disposiciones de la ley concursal cuando éstas exigen de manera imperativa una autorización judicial para aquellas actuaciones importantes que lleve a cabo la administración. Por ejemplo, hay ocasiones en los que el Administrador Concursal se enfrenta a un concurso de grandes dimensiones y bastante complejo pues, en este caso y cuando lo prevea la ley, el administrador deberá solicitar autorización al Juez para poder 40 delegar sus funciones a los auxiliares delegados. También, cuando los Administradores Concursales necesitan más de tiempo para presentar el informe que el Juez les ha exigido, pues dicha prórroga según la LC debe ser autorizada por el Juez. (art. 191.1 LC) En definitiva, dentro de las reglas de funcionamiento del Administrador Concursal la más importante es la de actuar bajo el control y dirección del Juez del concurso, ya que, si actuara de una manera que sobrepasara determinados límites impuestos por el Juez incurriría en determinadas causas de responsabilidad, las cuales estudiaremos más adelante. Por último, la forma que utiliza el Juez para pronunciarse sobre aquellas cuestiones en relación con el funcionamiento de la Administración Concursal que se plantean durante el procedimiento es mediante resolución judicial que reviste la forma de auto. La LC señala en el apartado quinto de su artículo 35 que contra dicho auto no cabe recurso alguno, ni tampoco podrá plantearse incidente concursal sobre la materia resuelta. Suena extraño pensar que no se permite recurrir dicho auto cuando en otras materias u órdenes jurisdiccionales sí que se permite una segunda instancia, que además, es un derecho fundamental recogido en el artículo 24 de la CE, pero tengo la sensación que dicha excepción se puede fundar en que estamos hablando de las decisiones que un Juez toma sobre un órgano que debe velar por los intereses generales y que por ello cuando el Juez se pronuncia lo hace en defensa de dicho interés, por ello, es entendible que cualquier recurso que se haga sobre la decisión judicial iría en contra del interés del concurso. 4. LA RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR CONCURSAL. 4.1. Introducción Como se ha mencionado en repetidas ocasiones a lo largo de este trabajo, el Legislador trata de elaborar un procedimiento donde el órgano del concurso, la Administración Concursal, es el órgano más importante. En relación con ello, el Legislador regula este órgano dotándolo de un conjunto de instrumentos de salvaguarda con el fin de asegurar el cumplimiento de sus funciones y, dentro de estos instrumentos, tiene gran importancia la responsabilidad del Administrador Concursal. Así, la LC ha instaurado un riguroso y endurecido régimen de 41 responsabilidades de los Administradores Concursales que sale al paso de los defectos, la dispersión y la falta de claridad normativa de la legislación anterior 41 . Con anterioridad a la LC los Administradores Concursales carecían de cierta regulación en este ámbito, solo se hacía mención de dicha responsabilidad en el Código de Comercio 1829 y la LEC 1881. Como vimos en los capítulos anteriores la Administración Concursal ha sufrido numerosas reformas, algunas de ellas de gran importancia y que han dado lugar ciertas consecuencias. En este sentido, las reformas que atribuyeron importantes funciones a este órgano y las que lo profesionalizaron han provocado que sea necesario implantar un régimen de responsabilidad. Es decir, si estamos ante un órgano con importantes funciones dentro del proceso concursal y al que le exigimos una cierta profesionalización es adecuado para su buen funcionamiento establecer ciertas responsabilidades, y así, garantizar que sus deberes se lleven a cabo de la mejor forma posible, ya que, ante el incumplimiento de estos se le aplicaría el régimen de responsabilidad. Como diría DÍAZ ECHEGARAY, el temor a la responsabilidad en la que pueden incurrir los Administradores Concursales, constituye un estímulo importante para el correcto cumplimiento de sus obligaciones. Mucha relación guarda también el art.35 LC que establecía que el Administrador Concursal debía desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal. Si recordamos el título que acompañaba a este precepto, el ejercicio del cargo, se puede deducir que si se incumple tal mandamiento pues dará lugar a cierta responsabilidad. Es decir, estamos ante una de las causas que pueden dar lugar al régimen de responsabilidad, además de todos aquellos actos contrarios a la ley, la falta de diligencia que provoque un daño tiene como consecuencia que, si el daño se produjo en el ejercicio de sus funciones, el Administrador Concursal deberá responder por dicho daño 42 . El Legislador a la hora de establecer este régimen de responsabilidad se acercó bastante al régimen de responsabilidad que recogía la Ley de Sociedades Anónimas 43 . Pues bien, esto es 41 Díaz Echegaray, José Luis.: La responsabilidad general y tributaria de los administradores concursales. Editorial: Tirant lo blanch. Valencia, 2015. 42 Pacheco Guevara, Andrés.: La Administración Concursal. Cizur Menor, Navarra, Aranzadi- Thomson Reuters, 2009. 43 Ley derogada actualmente por la Real Decreto Legislativo 1/2010 (Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital) 48 b) Responsabilidad individual El otro tipo de responsabilidad es el recogido en el apartado sexto del art. 36 LC. Esta responsabilidad trata de salvaguardar el patrimonio individual, por ello, es conocida por la doctrina como responsabilidad individual. En este sentido, permite a los acreedores, deudores o terceras personas reclamar los daños causados en su patrimonio por los actos u omisiones de la Administración Concursal. La diferencia entre un tipo y otro se encuentra en el patrimonio que ha sido lesionado por el Administrador Concursal, es decir, si el daño se ha producido en la masa concursal o en el patrimonio individual. De este modo, en función de donde recaiga el daño habrá diferentes tipos de acciones para poder reclamar dicha responsabilidad. Dichas acciones se verán de manera más extensa en el epígrafe reservado a la “ACCIÓN”. 4.3.3. La legitimación pasiva y activa El Legislador a la hora de redactar el art. 36.1 LC deja claro que la responsabilidad civil recae, legitimación pasiva, en los Administradores Concursales y en los auxiliares delegados. Actualmente, la nueva forma que tiene la administración como órgano unipersonal hace que el administrador responda de manera personal e individual de los daños causados por el ejercicio de sus funciones, anteriormente, cuando era un órgano colegiado, formado por tres administradores, la responsabilidad era solidaria sin importar quién hubiera realizado la acción, pudiendo el perjudicado reclamar el daño a uno o a todos los administradores, a no ser que fuera una función exclusiva de alguno de ellos 60 . En la nueva redacción del art.36.2 aparece un supuesto donde se recoge la responsabilidad solidaria, cuando junto con el Administrador Concursal actúan los de delegados auxiliares. Se establece que los Administradores Concursales responderán solidariamente con los auxiliares delegados de los actos y omisiones lesivos de éstos, es decir, deberán responder por aquellos daños que se les imputan en relación con la actuación de los auxiliares 60 Valpuesta Gastaminza, Eduardo.: Comentario al art-36 de la ley concursal. Editorial: Aranzadi S.A.U, 2019 49 delegados 61 . Por tanto, en este caso, podemos hablar de una responsabilidad directa de los Administradores Concursales por culpa in vigilando en el sentido de que son los Administradores Concursales los que proponen a los auxiliares delegados, nombrados posteriormente por el Juez 62 . Pues bien, en base a esto, para ROCA GUILLAMÓN, existe una diferencia entre la responsabilidad de las dos figuras, ya que, el Administrador Concursal va a responder de manera individual frente a los acreedores y el deudor, pero el auxiliar delegado responde frente a los acreedores, el deudor y , no se excluye que responda también frente a la Administración Concursal ya que hablamos de sus auxiliares delegados, eso sí, dentro de su ámbito interno, cuando el daño haya sido ocasionado por el auxiliar delegado y el administrador haya tenido que responder junto a estos 63 . El Administrador Concursal no siempre va a responder de manera solidaria por aquellos actos realizados por los auxiliares delegados, ya que, el art.36.2 establece una causa de exoneración de responsabilidad del Administrador Concursal cuando pueda acreditar que actuó con toda la diligencia debida para evitar dicho daño, negando, por tanto, la responsabilidad indirecta por la actuación de los sus auxiliares delegados. Por otro lado, la legitimación activa será diferente según el tipo de acción para reclamar el daño. Cuando estamos ante una responsabilidad concursal o colectiva, la legitimación activa recae en los acreedores y en el deudor, y cuando estamos ante una responsabilidad individual, la legitimación activa comprende al deudor, a los acreedores y a terceros que sufran el daño en su patrimonio individual. En este sentido, para PRENDES CARRIL la diferencia entre una y otra es que la legitimación activa de la responsabilidad individual es más amplia ya que, 61 Téllez Valle, Virgilio.: La responsabilidad de los administradores concursales: situación actual y propuestas de legen referenda. Revista de Estudios Económicos y Empresariales. Núm. 29/2017 62 Luque cortella, Ana.: Los riegos de incurrir en responsabilidad tributaria por parte de los administradores concursales y los auxiliares delegados. Revista quincenal Fiscal, Núm. 16/2013. Editorial: Aranzadi S.A.U, 2013. 63 Roca Guillamón, Juan.: Responsabilidad civil de los administradores concursales. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal. Núm. 10/2009. Editorial: Wolters Kluwer. 50 además del deudor y los acreedores, cuando menciona la palabra terceros puede englobar a socios, trabajadores, etc. 64 4.3.4. Presupuestos Como se dijo anteriormente, la responsabilidad civil de los Administradores Concursales es una responsabilidad extracontractual, y por ello, los presupuestos que se exigen en una y otra van a ser los mismo. Por tanto, para que se pueda dar la responsabilidad de los Administradores Concursales se exige que concurran tres requisitos: 1. Ilicitud de la conducta: una acción u omisión antijurídica del órgano concursal en el ejercicio de sus funciones. Dicha conducta puede ser contraria a la ley o contraria a la diligencia con que debe desempeñar el cargo. 2. La producción de un daño: es el requisito esencial para que tenga lugar cualquier acción de responsabilidad, ya que, si no se produce daño y solo hay incumplimiento de una norma podría darse responsabilidad disciplinaria, pero en ningún caso podría plantearse acción de responsabilidad. 3. La relación de causalidad: es la relación que se exige entre la conducta antijuridica del Administrador Concursal y el daño causado. 4. Culpa o negligencia: conducta sin la debida diligencia. 4.3.5. Acciones Como ya se dijo anteriormente la responsabilidad civil de la Administración Concursal se puede exigir mediante dos métodos, por un lado, la acción de responsabilidad en interés de la masa, por los daños ocasionados a ésta, y, por otro lado, la acción individual por los daños causados al patrimonio individual del deudor, los acreedores o los terceros. 64 Prender Carril, Pedro.: La responsabilidad de los administradores concursales en los supuestos de riesgo. Revista Aranzadi Doctrinal, Núm. 7/2018. Editorial: Aranzadi, S.A.U 51 a) La acción colectiva Cuando hablamos de la masa del concurso nos referimos aquel conjunto de bienes y derechos del deudor, es decir, lo que compone la masa activa. Pues bien, cuando se produce un daño o perjuicio contra la masa las personas legitimadas para reclamar dicho daño en relación con sus intereses son el deudor y los acreedores, ambos serán titulares de un derecho de reparación del daño. En tal sentido, Sentencia de 13 de junio de 2016 dictada por JPII de Cuenca desestimó la demanda de acción colectiva de responsabilidad de la administradora concursal, art. 36 aps. 1º a 5º LC en reclamación de responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados a la masa activa del concurso por actos u omisiones contrarios a la ley o realizados sin la debida diligencia, ya que, se demostró la no generación por la Administración Concursal de detrimento alguno de dicha masa patrimonial. b) La acción individual Cuando nos referimos al patrimonio individual de una persona quiere decir que estamos ante aquellos bienes o derechos con los que cuenta un individuo una vez hecho frente a las obligaciones económicas. La ley concursal habla de tres sujetos que pueden ser perjudicados por el daño a sus patrimonios individuales como son el deudor, el acreedor y el tercero. Pues bien, se produciría un daño en sus patrimonios individuales cuando este recaiga, por ejemplo: - En el caso del deudor, cuando se pueda causar un daño a los bienes y derechos inembargables. - En el caso del acreedor, cuando no incluyan en la lista un crédito que debía de figurar en ella. - En el caso del tercero, cuando contraigan con ellos nuevas obligaciones con cargo a la masa activa del concurso y esta resulte insuficiente para pagarla. 52 En este sentido, estarán legitimados para la acción de responsabilidad los tres sujetos cuando se produzca un daño en sus patrimonios personales. En la Sentencia 41/2019 de 7 de marzo dictada por la JMerc de Pontevedra, se recoge una acción individual contra el Administrador Concursal por su actuar negligente o dolosa. En este supuesto, la parte actora (acreedor del concurso) exigía una responsabilidad por los daños y perjuicios causado en su patrimonio por el Administrador Concursal en el ejercicio de sus funciones. Ante ello, el Tribunal manifestó una notoria insuficiencia probatoria, debilidad de las pruebas propuestas en relación con la actuación negligente o dolosa del administrador y, por ello, desestimó la demanda de la parte actora, estableciendo como improcedente la responsabilidad del Administrador Concursal. a) El proceso de la acción En relación con el procedimiento que debe seguir la acción de responsabilidad, el art.36.3 establece que la acción de responsabilidad se sustanciará por los trámites del juicio declarativo que corresponda, ante el Juez que conozca o haya conocido del concurso. Esta regla es exclusiva para la acción colectiva, en cambio, en cuanto a la acción individual en relación con el procedimiento, la LC no dice nada sobre que trámites seguir o que Juez debe conocer el asunto. Pues bien, la doctrina entiende que esta acción queda regulada por las disposiciones generales que sean aplicables al tipo de responsabilidad 65 , aunque también ha manifestado que quien está en mejores condiciones para conocer el asunto y examinar la actuación de la Administración Concursal es el Juez del concurso 66 . b) Plazo de prescripción de la acción El art.36, en su apartado cuarto, recoge el plazo en que prescribe la acción colectiva, la cual prescribirá en el plazo de cuatro años. El computo de dicho plazo se iniciará desde el momento en que el autor tuvo conocimiento del daño o perjuicio, y, en todo caso, desde que los Administradores Concursales o los auxiliares delegados hubiesen cesado en el cargo. 65 Carbajo Vasco y Díaz Echegaray, José Luis.: La responsabilidad general y tributaria de los administradores concursales. Editorial: Tirant lo blanch. Valencia, 2015. 66 Memento práctico CONCURSAL.: La Administración Concursal, la responsabilidad, pag 223, 2018. 53 Nada dice la LC sobre la prescripción de la acción individual, pero si atendemos a la Exposición de Motivos del Real Decreto 1333/2012, de 21 de septiembre, por el que se regula el seguro de responsabilidad civil y la garantía equivalente de los Administradores Concursales, establece que la delimitación temporal de la cobertura también resulta fundamental para el buen funcionamiento del seguro y también su correcta delimitación de otras responsabilidades. En este sentido, el art. 9 donde se recoge la limitación temporal establece Las acciones de responsabilidad que puedan corresponder al deudor, a los acreedores o a terceros por actos u omisiones de los Administradores Concursales que lesionen directamente los intereses de aquéllos, tienen un plazo de prescripción de un año. En este sentido, el Auto dictado por JMerc de Valencia de 19 de mayo de 2016, falló desestimando la demanda por la cual, el acreedor de un concurso de acreedores exigía el pago de una determinada cantidad al Administrador Concursal por la venta de unos bienes con privilegio especial. El fallo del Tribunal se basaba en la prescripción del plazo para interponer la demanda, así manifestó que “la demanda se interpone en fecha 12 de mayo de 2015, es decir, trascurrido el año de prescripción (30 de enero de 2015), por lo que la acción ejercitada esta prescrita, debiendo de desestimarse la demanda”. 4.3.6. El seguro de responsabilidad civil El RD 1333/2012, de 21 de septiembre, por el que se regula el seguro de responsabilidad civil y la garantía equivalente de los Administradores Concursales tiene una misión, y no es otra, que la de desarrollar el artículo 29 LC que regula el deber que tiene el Administrador Concursal de suscribir un seguro de responsabilidad civil, o garantía equivalente, al aceptar dicho nombramiento. Esta exigencia opera como requisito previo a la aceptación del cargo de Administrador Concursal, de tal modo, que no se trata de aceptar y asegurarse, sino de estar asegurado antes de aceptar 67 . La finalidad de este seguro es la de asegurar la responsabilidad civil por los daños causados y perjuicios ocasionados por el ejercicio del cargo de los Administradores Concursales. De tal modo, que los sujetos obligados son los Administradores Concursales, ya sean personas física 67 Quijano González, Jesús.: Órgano y concurso de acreedores. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal. Núm. 15/2011. Editorial: Wolters Kluwer. 54 o jurídica, aunque, en este último caso tal seguro debe hacer referencia a la responsabilidad de los profesionales que actúen por cuenta de esta. El seguro da cobertura a tres tipos de responsabilidades: - En primer lugar, a la responsabilidad de indemnizar al deudor o a los acreedores por los daños y perjuicios causados a la masa activa del concurso por los actos y omisiones realizados, en el ejercicio de sus funciones, por el Administrador Concursal o por el auxiliar delegado de cuya actuación sea responsable, y que sean contrarios a la ley o hayan sido realizados sin la debida diligencia. - En segundo lugar, a la responsabilidad de indemnizar daños y perjuicios por actos u omisiones del Administrador Concursal que lesionen directamente los intereses del deudor, de los acreedores o de terceros. - En tercer lugar, ha de cubrir los gastos necesarios que hubiera soportado el acreedor que hubiera ejercitado la acción en interés de la masa, siempre que se declare por sentencia la responsabilidad del administrador 68 . En cuanto al límite temporal de cobertura comprenderá las reclamaciones presentadas contra el asegurado durante el ejercicio de su función o en los cuatro años siguientes a la fecha en la que el Administrador Concursal cesó en el cargo por cualquier causa, siempre y cuando dichas reclamaciones tuvieran su fundamento en los daños y perjuicios causados a la masa activa durante el período en el que ostente la condición de Administrador Concursal en el proceso de que se trate. Por el contrario, y como ya se dijo anteriormente, las acciones de responsabilidad que puedan corresponder al deudor, a los acreedores o a terceros por actos u omisiones de los Administradores Concursales que lesionen directamente los intereses de aquéllos, tienen un plazo de prescripción de un año. En relación con la suma asegurada varía en función de si el Administrador Concursal es persona física o jurídica. Así, si somos Administrador Concursal persona física la suma 68 Luceño Oliva, José Luis.: El seguro de responsabilidad civil de los administradores concursales. Revista Aranzadi Doctrinal núm. 7/2012 parte Estudios. 55 mínima asegurada por lo general será de 300.000 euros, aunque esta suma no es definitiva, ya que pueden darse determinadas excepciones y alcanzar los 3.000.000 de euros, por ejemplo, en un concurso de entidad de crédito. En el caso de ser persona jurídica con carácter general la suma mínima será de 2.000.000 euros, pero puede llegar hasta 4.000.000, si por ejemplo estamos ante un concurso de entidad de crédito. 4.4. La responsabilidad penal de la Administración Concursal La conducta de los Administradores Concursales no solo encaja en el marco de una responsabilidad civil, sino que hay determinadas conductas que pudieran encajar en alguno tipo delictivo que recoge nuestro código penal y dar lugar a una responsabilidad penal. El régimen de responsabilidad de los Administradores Concursales no se agota con el art.36 LC, sino que traspasa al orden jurisdiccional penal, pudiendo ser considerados como sujetos activos de un delito 69 . Como ya se adelantó anteriormente, la LC no regula la responsabilidad penal de la Administración Concursal y, por ello, es necesario acudir al CP para conocer en qué consisten estas conductas que acarrean responsabilidad penal. En esta parte del trabajo estudiaremos algunos tipos penales en los que el Administrador Concursal puede incurrir según las funciones que desarrolla dentro del proceso concursal, pero antes haremos mención a la reforma que sufrió el código penal en 2015 que también afectaron a la Administración Concursal. 4.4.1. La reforma penal de 2015 Anteriormente en el código penal se entendían como delitos de la Administración Concursal los delitos societarios, la apropiación indebida, administración desleal, alzamiento de bienes y otros posibles ilícitos penales. Pues bien, con la reforma del código penal que fue llevada a cabo por la LO 1/2015 de 30 de marzo, la cual, introdujo novedades también en la esfera del concurso de acreedores, dio lugar a que algunos preceptos mencionaran por primera vez y de manera expresa a la Administración Concursal. 69 Carracedo, Eva.: La responsabilidad penal de los administradores concursales. Anuario de Derecho Concursal núm. 24/2011. Editorial: Civitas, S.A. 56 La gran novedad de esta reforma respecto a la Administración Concursal es que se equipara a este órgano a efectos penales con un funcionario público 70 . En este sentido, los delitos que estaban reservados a los funcionarios pasan a poder ser aplicados también a los Administradores Concursales como, por ejemplo, los delitos de cohecho, malversación y negociaciones y actividades prohibidas y abuso de derecho. Dicha equiparación viene establecida por la redacción del art.24. 2 del CP, el cual recoge, que se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas. Pues bien, el Administrador Concursal es nombrado por el Juez del concurso, una autoridad, y entonces, sí que puede ser condenado por delitos propios de los funcionarios 71 . En este punto me costó entender esta equiparación del Administrador Concursal con un funcionario público. Me explico: cuando comencé a leer sobre esta cuestión no entendía el hecho de que ambos sujetos fueran para el código penal lo mismo, ya que, un funcionario se diferencia de otros sujetos por las funciones que cumple, siendo estas públicas y no privadas. Pues bien, cuando leí el art. 24.2 del CP entendí que esa equiparación tenía que ver con quien llevara a cabo el nombramiento del órgano y no con las funciones que se desarrollaban. Pero, a mi parecer, durante todo este trabajo he podido ver en libros, artículos doctrinales, leyes, etc, que cuando mencionan a la Administración Concursal nos resaltan las funciones tan importantes que tienen en el concurso, que es el órgano más importante y que sus funciones son primordiales para el proceso concursal, etc. En este sentido, no creo deba hacerse esta equiparación, aunque sea por nombramiento, ya que, los delitos se les imputan por sus actos en el ejercicio de sus funciones, que son mucho más complejas que la de los funcionario públicos y seguramente diferentes. Además, anteriormente ya existían delitos en los que un Administrador Concursal podría incurrir con su actuación, de tal modo, que no consigo entender porque se les imputa delitos propios de los funcionarios. Mi sensación es que con 70 Amelia Medina Socia.: Responsabilidad penal del administrador concursal. Diariojuridico. Publicado: 28 de septiembre de 2012. Visto por última vez 10/10/19. https://www.diariojuridico.com/responsabilidad-penal-del-administrador-concursal/ 71 Cristina Rodríguez Sierra.: ¿Nueva? Responsabilidad penal de los administradores concursales. Editorial jurídica Sepin, 9 de octubre de 2012. Visto por última vez el 10/10/19. https://blog.sepin.es/2012/10/nueva-responsabilidad-penal-de-los-administradores-concursales/ 57 esta nueva categoría de delitos imputables a los Administradores Concursales hace que sea muy difícil que muchos acepten este cargo, es decir, cada vez son más las piedras que se les añaden en su camino y creo que muchos profesionales que se quieran dedicar a esta materia, viendo las responsabilidades en las que pueden incurrir, prefieren andar por un terreno llano a estar tropezándose con alguna piedra cuando levanten la cabeza y no miren al suelo, es decir, en cuanto te descuides puedes incurrir en numerosas responsabilidades que no solo civiles, sino penales. Algunos juristas han comentado esta reforma y su relación con la Administración Concursal. Por ejemplo, para GONZALEZ BILBAO, Administrador Concursal, cree que esta reforma a incrementado el riesgo de esta profesión y que ahora los Administradores Concursales deberán de ejercer el cargo con mayor cautela y diligencia posible. Para MANUEL ESTRELLA, presidente de la Audiencia Provincial de Cádiz, piensa que se eleva el nivel de exigencia ética de los Administradores Concursales. Y, por último, MEDINA CUADROS, hace una reflexión indicando que algunos compañeros Administradores Concursales se cuestionen la renovación de su cargo para el próximo año y para dedicarse a otros menesteres jurídicamente más seguros, pues a todos nos invade la sensación de estar, de un tiempo a esta parte, en el punto de mira de una escopeta en manos de no sabemos muy bien quién. 4.4.2. Cohecho, malversación, negociaciones y actividades prohibidas y abuso de derecho. La reforma anteriormente menciona da lugar a ciertos supuestos recogidos en el código penal de los cuales los Administradores Concursales podrán ser sujetos activos. Nos referimos a cuatro tipos delictivos que guardan relación con determinadas conductas ilícita del Administrador Concursal en el ejercicio de sus funciones y son los siguientes: • Cohecho: conocido como soborno, el art. 419 CP lo define como la aceptación o solicitud de dádiva, favor o retribución de cualquier clase en el ejercicio del cargo, para realizar o dejar de hacer alguna actuación inherente al mismo. Pues bien, en relación con la Administración Concursal es el art. 423 el que señala que será de aplicación a los Administradores Concursales lo establecido en los artículos anteriores que regulan el cohecho. 64 Judicial en la Suspensión de Pagos de FESA Fertilizantes Españoles, y ha participado como Administrador Concursal en más de 300 procedimientos concursales. ALEJANDRO LATORRE ATANCE, Economista y Auditor de Cuentas. Ha participado en numerosos procedimientos concursales como Pesa Electrónica, S.A., Sistemas e Instalaciones de Telecomunicación, S.A. (SINTEL), Galerías Preciados, S.A., P.S.V. Promoción Social de Viviendas Soc. Coop., Grupo Torras, S.A., Primayor S.A, Proinserga Inversiones S.A. - Contenido de la entrevista (preguntas y respuestas) 01. ¿Qué opinión tiene sobre la modificación sufrida por el órgano concursal en relación con su estructura y composición, pasando de un órgano colegiado a un órgano unipersonal? ¿Crees que este cambio es acertado? LUIS; El cambio resulta indiferente, ya que lo importante es que el AC tenga un equipo suficiente en número y formación o que pueda conformarlo usando la figura del auxiliar delegado, para poder realizar su función en los concursos que sea designado. La modificación, en su día Ley 38/2011, se hizo para justificar una reducción de costes en el procedimiento. FRANCISCO; Creo que el cambio fue sumamente acertado. En primer lugar, se reducen los costes del procedimiento, que en definitiva redundan sobre los acreedores reduciendo sus posibilidades de recuperación. Pero lo que es más importante, se aumenta notablemente la eficiencia: aunque en teoría tres profesionales podría significar un mayor número de horas dedicadas a cada caso, la práctica demuestra que da lugar a una cierta dejación por cada uno de los miembros, a la espera de que otro se ocupe. Como refiere el refrán castellano, unos por otros, la casa sin barrer. Adicionalmente, este es el régimen vigente en la mayor parte de países. ALEJANDRO; La modificación del Órgano de Administración Concursal obedeció en su momento a razones de economía y celeridad. La existencia del órgano unipersonal ya estaba prevista en la legislación anterior para procedimientos de escasa trascendencia. 65 Por otra parte, la mayor formación exigida habilitaba la decisión, más aún al permitir que se designasen personas jurídicas que tuvieran entre sus socios a personas habilitadas para la función. Lo creo muy acertado. 02. ¿Qué opinión tiene sobre la exigencia actual de la Ley Concursal en relación a la profesionalización del cargo en cuanto a los requisitos que se deben reunir para ejercer el cargo de Administrador Concursal? LUIS; Es una situación incompleta, ya que las últimas modificaciones de la LC mencionan reiteradamente el desarrollo reglamentario del estatuto de la Administración Concursal, pero nunca se ha hecho. La simple colegiación por cinco años y alguna formación, en general escasa, es insuficiente hay que saber de economía de empresa, del lenguaje en el que se expresa, que es la contabilidad, de determinadas prácticas del Derecho y saber gestionar una empresa. FRANCISCO; Creo que el cargo exige, desde luego, profesionalización; pero también especialización en la gestión de procedimientos de insolvencia adecuada a las características del deudor. Esta especialización solo puede adquirirse con la práctica, empezando por asuntos de pequeña enjundia para ir progresivamente asumiendo otros de mayor relevancia, y entiendo que a ello se dirigen los requisitos de la Ley. ALEJANDRO; Creo que sería necesaria para la habilitación la previa acreditación de haber efectuado labores de gestión empresarial, o exigir la experiencia previa como Auxiliar en algunos procedimientos. Dada la amplitud del abanico profesional de abogados, economistas y Auditores no creo que la acreditación del ejercicio de dichas profesiones habilite por sí sola la capacidad para la Administración Concursal. 03. Las funciones que desempeña el órgano concursal son muy variadas, recogidas en el artículo 33 LC. ¿Qué función o funciones (2 ó 3) crees que son las más importantes del procedimiento concursal? LUIS; No puedo destacar ninguna, todas son importantes y, por exhaustivo, el artículo es incompleto ¿Dónde viene que el Administrador Concursal deba de emitir un certificado al trabajador por salarios o indemnizaciones debidas? Este artículo está redactado, 66 posiblemente, por un funcionario, debería de estarlo por un buen empresario, porque el Administrador Concursal completa o sustituye el empresario y sus funciones, además de atender a lo impuesto por la Ley, están ligadas a la gestión empresarial. FRANCISCO; a). Controlar la actuación del deudor mientras se tramita el procedimiento. b). Conocer y dar a conocer a los interesados la situación real del deudor. c). Ejercitar acciones en beneficio de la masa activa (rescisorias o similares) para mejorar las posibilidades de cobro de los acreedores. ALEJANDRO; a) La evaluación de las causas de la crisis b). La determinación del pasivo c). La evaluación de la capacidad de supervivencia o pago a los acreedores. 04. En cuanto a la responsabilidad penal de los Administradores Concursales, ¿Qué le parece que la reforma de 2015 del código penal les asimile como funcionarios públicos y les atribuya delitos propios de estos? ¿Crees que es un problema para el Administrador Concursal cargarle de más responsabilidades de las que ya tenía? LUIS; Me parece inaudito, no tenemos la seguridad en el puesto, ni en la retribución equiparables al funcionario y se nos trata penalmente como si lo fuésemos. FRANCISCO; Creo que, realmente, la “asimilación” no se produjo con la reforma de 2015, sino con la de 2010 (aunque entonces de manera genérica “peritos, administradores o Interventores designados judicialmente”); en 2015 se incluyó la expresión correcta de “Administradores Concursales”. En cuanto que administradores de patrimonios ajenos por designación judicial, los Administradores Concursales forman parte de la Administración de justicia, y es razonable que sus responsabilidades en algunos aspectos son semejantes. No me parece que esto implique más responsabilidades, porque se trata de delitos, es decir, comportamientos que en modo alguno pueden considerarse compatibles con el ejercicio de la profesión. 67 ALEJANDRO; Considero que la asimilación no implica por sí más responsabilidad, simplemente mayor castigo a la infracción, el problema no se da a mi juicio respecto de la responsabilidad exigida (que debe ser la de un administrador leal) sino en el intento de algunas instancias de encontrar un “chivo expiatorio” sobre el que descargar su propia ineficacia (derivaciones AEAT o TGSS). 05. Durante el tiempo de vigencia de la LC, la Administración Concursal ha sufrido numerosas reformas, ¿echa en falta alguna modificación importante en relación con dicho órgano? LUIS; Echo de menos el desarrollo reglamentario. La mayoría de las reformas habidas se corresponden con tres objetivos: ahorrar costes, siempre a cargo del Administrador Concursal pero sin modificar el RD del arancel, que sería lo más efectivo; la designación en los concursos, ya que se decía de la connivencia entre Juez y Administrador Concursal porque siempre se nombraba a los mismos en los concursos buenos; el acceso a la profesión a través de un examen y una formación determinada, con un sistema transitorio por concurso de méritos, incluido examen. Nada de esto se ha hecho, lo único que han conseguido las sucesivas reformas es blindar al sistema financiero de posibles rescisorias y de evitar el control sobre el deudor y sus acuerdos con ese tipo de acreedores, normalmente a costa de los acreedores comerciales, sobre todo en los grandes asuntos. FRANCISCO; Creo que no tiene sentido mantener cualquier limitación de nombramientos, porque eso es contrario a la necesidad de especialización en la concreta función de Administración Concursal, que es algo más que la profesionalización. Entiendo que debería reformarse ese aspecto. ALEJANDRO; Sí, creo que en la sección de calificación el Administrador Concursal debería actuar simplemente como perito informando sobre las causas, sin que tuviera que llevar el peso de la demanda que debería quedar más abierto a los acreedores y al Ministerio Fiscal. 06. ¿Cuáles son los principales problemas que se puede encontrar un Administrador Concursal cuando el Juez le designa para un determinado concurso? 68 LUIS; Los dos principales problemas son: la utilización del procedimiento para fines diferentes a la reestructuración empresarial, tanto operativa, como financiera o para su liquidación si no es viable; el segundo problema es que los JJMM admiten los concursos de cualquier manera, su preparación deja mucho que desear, el abogado ya ha cobrado su minuta por anticipado y, muchas veces, tienes que asistir al deudor por falta de conocimiento e instrucción en cuanto a cómo proceder. FRANCISCO; Disponer de tiempo, de formación suficiente y de equipo idóneo en relación a la actividad que venía desarrollando el deudor. ALEJANDRO; En estos momentos uno de los principales problemas es la carencia de recursos, al quedar a su costa las valoraciones de bienes sin una contraprestación efectiva que asegure que su actuación pueda ser suficientemente remunerada de forma efectiva. 07. ¿Siendo el procedimiento concursal un mecanismo importante dentro del ámbito empresarial, cuya finalidad es salvar la empresa y su actividad si fuera posible, a que se debe el poco conocimiento que tienen las empresas sobre este procedimiento? LUIS; A los empresarios, en general, les cuesta mucho reconocer una mala situación y más mostrar su “imagen fiel”. El desconocimiento de la herramienta, la situación precaria a la que llegan al procedimiento y la falta de un buen asesoramiento para la preparación y ejecución de la reestructuración son las causas principales del fracaso. FRANCISCO; Creo que sí existe conocimiento, pero se perciben las ineficiencias del sistema: lentitud del procedimiento (puede tardar 6 u 8 años en finalizar, y eso es inasumible por cualquier empresa); práctica prohibición de nueva financiación por los bancos (Banco de España); privilegios injustificados (Agencia Tributaria, Seguridad Social, ...) ALEJANDRO; El procedimiento concursal tiene su origen como sistema de ejecución colectiva, no como herramienta de salvación empresarial o de reestructuración del pasivo. Esta es una concepción mucho más moderna y secundaria, por eso, y por el concepto de responsabilidad patrimonial universal, el empresario (en general el deudor) no lo contempla como una oportunidad, sino como una aceptación final del fracaso. 69 08. ¿Qué opinión tiene sobre la mala reputación que tienen los Administradores Concursales en nuestra sociedad? En este sentido, hay ciertos comentarios que rodean a este órgano como, por ejemplo: - los Administradores Concursales tienen unos honorarios muy altos. - los Administradores Concursales quieren alargar el concurso para cobrar mucho más. - los Administradores Concursales son liquidadores de empresas. - los Administradores Concursales hablan con los jueces para ser nombrados en el concurso. LUIS; Los honorarios del Administrador Concursal vienen determinados en el RD de septiembre de 2004, cobramos según establece la Ley. Adicionalmente el artículo 34.4 de la LC dice: En cualquier estado del procedimiento, el Juez, de oficio o a solicitud de deudor o de cualquier acreedor, podrá modificar la retribución fijada, si concurriera justa causa y aplicando el arancel a que se refiere el apartado 2 de este artículo ¿Por qué los deudores no lo utilizan en lugar de protestar? ¿Por qué los que protestan no se leen la Ley? El deudor que utiliza aviesamente el procedimiento, lo que quiere es dejar de pagar a los acreedores y tener el menor control posible, para lo cual trata de pagar al Administrador Concursal, cuanto termina el procedimiento es cuando se queja de que es costoso, aunque nunca nos felicita si saca convenio con quitas. Los Administradores Concursales tenemos los honorarios topados, por lo que alargar el procedimiento solo nos resulta en cobrar más tarde, si hay dinero y si no se ha incurrido en el artículo 176 bis, y vuelvo a remitirme al artículo 34.4, el que quiera que presente en el juzgado sus alegaciones. Los Administradores Concursales somos liquidadores cuando los empresarios han llegado tarde al concurso, cuando el expediente está mal preparado, cuando el juzgado va muy lento pero, sobre todo, cuando el PIB es negativo y cuando el empresario no tiene ninguna capacidad de viabilizar su empresa o se ha llevado el dinero, nosotros solo resolvemos problemas, no los creamos. Los Administradores Concursales estamos en equipo con los jueces, para trabajar en los procedimientos, con los mecanismos legales de oposición incidentes, etc. y aprendemos de ellos y, a veces, ellos de nosotros. Esto no es extraño, para poner un ejemplo te cito una asociación mundial de expertos en insolvencia, se llama Insol International, estamos asociados 10.000 profesionales de todo el mundo. En los congresos que se celebran siempre 70 hay una mesa de jueces, uno de los que va siempre es el Magistrado del Supremo Juan Ignacio Sancho Gargallo, este año le vi en Copenhague, que fue el lugar de celebración. FRANCISCO; Hay un número excesivo de pretendidos Administradores Concursales (o de candidatos a serlo), pero falta especialización y formación en muchos casos. El Administrador Concursal es, en muchos casos, el único órgano o persona visible del concurso y eso comporta que se le achaquen problemas (lentitud del proceso, escaso recobro, etc.) que en realidad no le incumben. Seguramente falta alguna organización profesional seria que aglutine a los Administradores Concursales especialistas, y entre otras misiones se ocupe de divulgar información sobre los concursos en general y la función de los Administradores Concursales en particular. ALEJANDRO; Los Administradores Concursales han sido objeto de campañas de prensa que evidencian de una parte el desconocimiento que la sociedad tiene de su labor y de otra la incapacidad de transmitir la realidad económica de la profesión. Los aranceles, que están establecidos mediante Decreto no se han corregido desde su aprobación en 2.004, por lo que aparentemente se mantienen, sin embargo, el trabajo se ha multiplicado por la vía de la extensión de sus obligaciones y por la disminución de su número. Por otra parte, la limitación de los recursos de los concursos, en muchos casos por el efecto de los créditos privilegiados sobre la liquidación, hace que en muchos casos no exista liquidez que permita el cobro, por lo que tales retribuciones nominales no se hacen efectivas. En cuanto a la liquidación, al ser el elemento más cercano a los damnificados por el concurso se tiende a identificarlos como causantes del mismo. En cuanto a la postulación, es normal, puesto que al ser puestos de responsabilidad la cercanía y el conocimiento es un valor, no un demérito. 09. Siempre se ha puesto en duda el salario de los Administradores Concursales, en relación con las funciones, facultades y regímenes de responsabilidad a los que están sometidos ¿crees que es adecuado los honorarios que perciben o, por el contrario, es desmesurado, o, en cambio, crees que debería ser superior? LUIS; Es lo que establece el RD y son honorarios. Por supuesto es mejorable, el cambio fundamental, que yo pondría, es ponderar más el pasivo y no el activo, el valor del pasivo siempre es cierto, el del activo siempre es incierto. En unos concursos puede ser mucho, en otros poco y el cobro nunca está asegurado. 71 FRANCISCO; Todo es siempre mejorable, pero entiendo que el régimen actual puede considerarse razonable. En todo caso, creo que el verdadero gran coste del concurso en España consiste en la enorme tardanza del proceso, y no en los devengos de los profesionales que intervienen. ALEJANDRO; Los honorarios de los Administradores Concursales están mal estructurados y mal diseñados, sin que correspondan efectivamente a una retribución adecuada a la labor desempeñada. En un esquema de trabajo de largo plazo la labor puede estar suficientemente remunerada, pero analizado cada concurso individualmente en función de los honorarios efectivamente percibidos la dispersión en las retribuciones justifican por sí solas una urgente modificación del sistema. 5. CONCLUSIONES Los Administradores Concursales, como ya se señaló en reiteradas ocasiones a lo largo de este trabajo, es el órgano más importante y necesario del Concurso de Acreedores. Cuando hablamos de su importancia nos referimos a que estamos ante una figura que mediante su actuación hace posible el funcionamiento de un procedimiento complejo, podríamos decir, que es el motor del concurso. Y, por otro lado, cuando nos referimos a su necesidad lo hacemos desde un punto de vista representativo, es decir, que es el único representante de los intereses generales del concurso y sin él no sería posible desarrollar tal proceso, ya que, existen muchos intereses que deben ser tratados de manera conjunta e igualitaria. PRIMERA.: Con la nueva LC pasamos de la existencia de varios procesos relacionados con la insolvencia a un único proceso. Anteriormente, los procesos se regían en función del tipo de persona que era el deudor y del tipo de insolvencia, al igual que existían diferentes órganos que los gestionaban. Ahora esto cambia, siendo indiferente el sujeto deudor y el tipo de insolvencia ya que estarán sometidos todos al mismo proceso y bajo la gestión de un único órgano. 72 SEGUNDA.: A lo largo de las diferentes reformas que ha sufrido la LC, las más importantes en cuanto al órgano del concurso son las que han afectado a su estructura y composición, no conservando este órgano la forma que tenía cuando se aprobó dicha ley. Estas reformas son consecuencia de diversos aspectos, es decir, si tratamos su estructura orgánica pasamos de un órgano colegiado compuesto de tres miembros a un órgano unipersonal motivado dicho cambio por una finalidad de reducir costes ante la situación económica que se vive en el país. Otro lado, cabe mencionar la acertada reforma que profesionaliza a la Administración Concursal dando lugar a exigir a dichos miembros unos conocimientos jurídicos y económicos, además de exigir un mínimo de experiencia para poder ejercer dicha profesión. TERCERA.: La Administración Concursal tiene una intervención constante durante todo el proceso y ello da lugar a que la propia ley le limite su actuación hasta el punto de exigirle unos deberes como son los de actuar con diligencia, ser ordenado y leal. Dado su protagonismo dentro del concurso es normal que la propia LC establezca unos deberes con el fin de que el trabajo que se le encomienda al propio Administrador cumpla los objetivos legales propuestos. QUINTA.: En cuanto a sus funciones, aunque queden recogidas en el artículo 33 no son definitivas, es decir, la lista amplia de funciones que se recoge en la LC deja la puerta abierta para que otras leyes encomienden también funciones a este órgano. La finalidad de esta lista es agrupar todas las funciones del órgano, ya que, en la primera redacción LC estas andaban dispersas por todo el entramado normativo, quedando actualmente recogidas por orden de materia. SEXTA.: La Administración Concursal es un órgano fundamental que está presente durante todo el procedimiento concursal pero no es el único órgano que interviene con ese carácter esencial dentro del concurso. Hay recordar que todo lo que haga el Administrador Concursal está sometido al control del Juez del concurso. Aunque el Administrador tenga encomendada numerosas funciones, el Juez es quien va a velar por que se cumpla el interés general del concurso. 73 En este sentido, es necesario que el Juez limite y controle dicha actuación porque el Administrador Concursal dentro del concurso va a llevar a cabo las funciones o actuaciones que eran propias del deudor, del empresario o del administrador de la empresa en concurso. Como la finalidad del concurso es intentar salvar o mejorar la situación de crisis de la empresa, en el caso, de que el Administrador Concursal no estuviera bajo una supervisión constante, éste podría cometer los mismos errores que el deudor y daría lugar a agravar más su mala situación. SÉPTIMA.: Con todo lo necesario e importante que es este órgano, además del amplio abanico de funciones que se le otorgan y su constante participación en el proceso, es lógico que tenga un régimen de responsabilidad tan amplio y sea un instrumento importante dentro del concurso. Pues bien, siendo el régimen de responsabilidad un instrumento que garantice el cumplimiento de las obligaciones de los Administradores Concursales, en cuanto a su regulación lo veo incompleto dentro de la LC, esto es así, porque solo dos responsabilidades, la disciplinaria y civil, quedan reguladas por dicha norma. Teniendo que acudir a otras leyes para saber la responsabilidad penal y la administrativa. Dentro de este régimen de responsabilidad, la disciplinaria sanciona aquellos supuestos donde se incumple alguna de las funciones del Administrador Concursal. Por otro lado, la administrativa solo y exclusivamente se ejecuta cuando el Administrador Concursal designado sea trabajador al servicio de la Administración Pública, es decir, un funcionario. OCTAVA.: Por otra parte, la civil sí que está recogida en el artículo 36 del LC. Su puesta en marcha se relaciona con el daño causado por el Administrador Concursal que según quien sufra el daño se divide en dos tipos de responsabilidades como son la colectiva, daño que sufre la masa del concurso, y la individual, daño que sufre el patrimonio individual de alguno de los sujetos que pueden guardar relación con el proceso concursal. En relación con esta responsabilidad, como el daño causado puede ser de gran transcendencia, ya que, estamos ante un proceso en el que conviven muchos intereses, al Administrador Concursal se le exige, con el fin de garantizar la reparación del daño causado, la suscripción de un contrato de seguro de responsabilidad civil. 80 • http://www.legaltoday.com/practica-juridica/mercantil/concursal/laadministracion-concursal-vii-congreso-espanol-de-derecho-de-la-insolvencia (visto 11/07/19) • https://www.abogacia.es/2016/04/22/la-necesaria-reforma-de-las-sucesivas- reformas-de-la-ley-concursal/ (visto 11/07/19) • https://www.iberley.es/temas/declaracion-judicial-concurso-45281 (visto 17/07/19) • http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l22-2003.t4.html (visto 17/07/19) • https://www.alvarezramosabogados.com/administrador-concursal-funciones/ (visto 3/10/19) • https://espaciopymes.com/noticias/venta-de-bienes-por-parte-del-administrador- concursal-antes-de-la-liquidacion/ (visto 3/10/19) • http://www.icjce-euskadi.com/IVforoconcursal/S4- Funcionesyresponsabilidad.pdf (visto 8/10/19) • http://www.legaltoday.com/practica-juridica/civil/civil/diferencias-entre- responsabilidad-civil-subjetiva-y-objetiva (visto 8/10/19) • https://economipedia.com/definiciones/patrimonio-personal.html (visto 8/10/19) • http://administradoresconcursales.org/implicaciones-de-la-reforma-del-codigo- penal-en-el-ambito-concursal-especial-referencia-al-cargo-de-administrador- concursal/ (visto 10/10/19) • http://www.legaltoday.com/practica-juridica/mercantil/societario/desayuno-de- trabajo-el-nuevo-marco-legal-de-la-responsabilidad-de-administradores (visto 10/10/19) • https://www.diariojuridico.com/responsabilidad-penal-del-administrador- concursal/ (visto 16/10/19) • http://cotimegranada.es/la-reforma-del-codigo-penal-posibilita-que-delitos-que- antes-quedaban-restringidos-al-ambito-de-los-funcionarios-puedan-aplicarse-a-los- administradores-concursales/ (visto 16/10/19) • https://blog.sepin.es/2012/10/nueva-responsabilidad-penal-de-los- administradores-concursales/ (visto 16/10/19) • https://elderecho.com/los-delitos-de-corrupcion-tras-la-reforma-del-codigo-penal- por-lo-12015-ii-delitos-contra-la-administracion-publica (visto 16/10/19) 81 • https://www.diariojuridico.com/responsabilidad-penal-del-administrador- concursal/ (visto 16/10/19) • https://www.bonattipenal.com/administracion-desleal-vs-apropiacion-indebida- delitos-autonomos/ (visto 16/10/19) • https://confilegal.com/20151002-administrador-concursal-condenado-tres-meses- prision-cumplir-obligaciones-02102015-1303/ (visto 16/10/19) • https://www.elcorreo.com/bizkaia/economia/201601/21/condenadoadministrador-concursal-bilbao-20160121005229.html (visto 16/10/19) • https://www.ineaf.es/concurso-acreedores-administracion-concursal (visto 17/10/19) • https://juspedia.org/prontuario/derecho-concursal/informe-administracion/63- control-actuacion (visto 22/10/19) • https://www.lealtadis.es/sistema-de-recursos-en-el-concurso-de-acreedores/ (visto 23/10/19) • https://www.iberley.es/temas/aspectos-procesales-concurso-45361 (visto 23/10/19)