Los deberes de los administradores de las sociedades de capital

Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales. Grado en Administración y Dirección de Empresas Los deberes de los administradores de las sociedades de capital. Presentado por: Diana del Ser Martín Tutelado por: Luis Ángel Sánchez Pachón Valladolid, 15 de Julio de 2019 Página 2 ÍNDICE 1. Resumen ................................................................................................................. 3 2. Palabras clave ......................................................................................................... 3 3. Introducción ............................................................................................................ 3 4. Los administradores de las sociedades de capital .............................................. 5 4.1 Principios generales del régimen de los administradores .................................... 6 5. Evolución legislativa .............................................................................................. 8 6. Los deberes de los administradores ................................................................... 11 6.1 El deber de diligencia ........................................................................................ 12 6.1.1Un deber general ......................................................................................... 12 6.1.2 La diligencia y la información ...................................................................... 14 6.1.3 La disponibilidad del deber de diligencia de los administradores ................ 15 6.1.4 La ausencia de exoneración derivada de los acuerdos de la junta general y la afectación de la antijuridicidad de las conductas lesivas .................................. 19 6.1.5 La necesaria discrecionalidad en la gestión de la empresa ......................... 20 6.1.6 Los presupuestos de la regla de la discrecionalidad empresarial ................ 21 6.2 El deber de lealtad............................................................................................. 23 6.2.1 Contenido fundamental del deber de lealtad ............................................... 23 6.2.2 Los sujetos del deber de lealtad ................................................................. 24 6.2.3 Las obligaciones derivadas del deber de lealtad ......................................... 25 6.2.4 El deber de información de situaciones de conflicto .................................... 33 6.2.5 La imperatividad y dispensa en el régimen legal en materia de lealtad ....... 33 6.2.6 La dispensa de la prohibición de competir .................................................. 35 6.2.7 La cuestión de la aplicación ........................................................................ 35 6.2.8 El precio de la deslealtad ............................................................................ 37 7. Conclusiones ........................................................................................................ 36 8. Referencias bibliográficas ................................................................................... 37 Página 3 1. RESUMEN. En este trabajo se estudian los deberes de los administradores de las sociedades de capital, dada la importancia de éstos en la gestión, organización y control de las sociedades, así como en la transparencia de las mismas. También se estudian las modificaciones introducidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre por la que modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Esta norma tiene como objetivo mejorar el gobierno de las sociedades de capital y para ello incorpora importantes modificaciones en el régimen jurídico de los administradores de las sociedades. ABSTRACT. In this paper the duties of the administrators of the capital companies are studied, given the importance of these in the management of the companies, as well as in their transparency. The amendments introduced by Law 31/2014, of December 3, amending the Capital Companies Law for the improvement of corporate governance are also studied. The purpose of this standard is to improve the governance of capital companies and to this end, it incorporates important changes in the legal regime of company managers. 2. PALABRAS CLAVE. Palabras clave: sociedades de capital, deber de diligencia, deber de lealtad, órgano de administración. Key words: Capital companies, duty of diligence,nduty of loyalty, administration organ. Clasificación JEL: K2 Regulation and Business Law G3 Corporate Finance and Governance M1 Business Administration Página 4 3. INTRODUCCIÓN. El motivo por el que he decidido realizar este Trabajo de Fin de Grado acerca del régimen jurídico de los administradores de las sociedades de capital es porque los administradores son un elemento de la empresa que el público en general conoce, pero pocos saben realmente cuáles son sus obligaciones y responsabilidades de forma más precisa. Más aún teniendo en cuenta, en primer lugar, que los administradores son fundamentales para que la empresa funcione correctamente, y en segundo lugar, dada la gran cantidad de pequeñas y medianas empresas que hay en España. Este trabajo tiene como objetivo conocer la evolución en la regulación de los administradores, y analizar, de forma más precisa, en qué consisten los deberes de los administradores de las sociedades. Metodología utilizada: análisis de algunos de los principales autores que han tratado el régimen de deberes de los administradores y su última reforma de 2014. 1 Art.209 LSC: Es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley. 2 Sánchez Calero , Fernando: Instituciones de Derecho Mercantil, Editorial Aranzadi. Pamplona, 2015, p.510. 3 Sánchez-Calero, Fernando :Instituciones de Derecho Mercantil, Editorial Aranzadi. Pamplona, 2015, p.511. 4 Sánchez-Calero Guilarte, Juan: "La reforma de los deberes de los administradores y de su responsabilidad" en Estudios sobre el futuro código mercantil: libro homenaje al profesor Rafael Illescas Ortiz. Ed: Universidad Carlos III (2015).Págs. 894-917. 5 Art.210.4 LSC: Todo acuerdo que altere el modo de organizar la administración de la sociedad, constituya o no modificación de los estatutos sociales, se consignará en escritura pública y se inscribirá en el Registro Mercantil. Página 5 4. LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL El Título VI de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) se ocupa del régimen de los administradores de todas las sociedades de capital, cuyo régimen común se ve modificado solo en cuestiones de detalle respecto a los distintos tipos que integran esa categoría. A los administradores les corresponde la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en la Ley (art.209 LSC)1. La administración social viene entendida en general de una manera amplia, como un conjunto de actos tendentes a la consecución del objeto social. El órgano dedicado a la administración de la sociedad es necesario por tener conferida la gestión y la representación de la sociedad2. La actuación de los administradores se orienta fundamentalmente en dos direcciones: la primera, el cuidado permanente de la gestión de la sociedad; y la segunda, la organización de la vida de la sociedad, en especial su funcionamiento3. Dentro de la estructura de la sociedad, los administradores tienen un campo competencial autónomo respecto a los demás órganos sociales, aunque ciertamente la junta general nombra a los administradores y puede acordar su separación en cualquier momento4. En cualquier sociedad de capital, todo acuerdo que altere la administración de la misma, se consignará en escritura pública y se inscribirá en el Registro Mercantil (art.210.4 LSC)5. 6 Art.212 LSC: Los administradores de la sociedad de capital podrán ser personas físicas o jurídicas. Salvo disposición contraria de los estatutos, para ser nombrado administrador no se requerirá la condición. 7 Sánchez Calero, Fernando: Instituciones de Derecho Mercantil, Editorial Aranzadi. Pamplona, 2015, p.514. Página 6 4.1 Principios generales sobre el régimen de los administradores: Capacidad y prohibiciones para ser administrador: Para ser nombrado administrador no se requiere la cualidad de accionista salvo que los estatutos dispongan lo contrario (art.212.2 LSC) y puede serlo tanto una persona física como jurídica (art.212.1 LSC)6. El administrador persona jurídica tiene el deber de designar a una persona natural para el ejercicio permanente de sus funciones. Los administradores que incurran en incapacidad o estén sometidos a alguna prohibición deben ser destituidos inmediatamente. También deben cesar, previo acuerdo de la junta general y a petición de cualquier socio, los administradores que lo fueran de otra sociedad competidora o que tengan intereses opuestos a los de la sociedad. Nombramiento7: El nombramiento de los administradores corresponde a la junta general. Los administradores ejercerán su cargo durante el plazo que señales los estatutos sociales, el cual no podrá exceder de seis años, y podrán ser reelegidos una o más veces por periodos de igual duración máxima. Los administradores deben aceptar el nombramiento, y desde ese instante el nombramiento produce sus efectos, ya que la inscripción en el Registro Mercantil es obligatoria pero no constitutiva, siendo en principio válidos los actos realizados por los administradores antes de la inscripción. 8 Ortiz del Valle, Mª Carmen: "La reforma del Gobierno corporativo de las sociedades de capital" en la Revista de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Elche Volumen I - Número 11 - Enero 2016 - Págs. 423-453. Página 7 A los administradores de las sociedades de capital les corresponde la administración y la representación de la sociedad. En estos términos se pronuncia el art. 209 LSC al establecer cuáles son las competencias de este órgano social. El modo de organizar la administración de la sociedad no ha sido objeto de reforma, de tal modo que la administración de la sociedad podrá atribuirse a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración (art. 210. 1 LSC). Las modificaciones relativas al órgano de administración se centran, fundamentalmente, en las siguientes cuestiones: - La remuneración de los administradores. - Los deberes de diligencia y de lealtad. - El régimen de responsabilidad de los administradores. - El funcionamiento del consejo de administración. La ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha modificado de manera notable las normas aplicables a los administradores en las sociedades de capital. El objetivo de dicha reforma es la mejora del gobierno corporativo. El gobierno corporativo es un tema de gran importancia debido al valor reconocido generalmente de una gestión adecuada y transparente, y debido también a la compleja estructura que pueden alcanzar las sociedades8. 9 Hernando Cebriá, Luis: "Presupuestos del deber de lealtad: artículo 227.1" en Régimen de deberes y responsabilidad de los administradores en las sociedades de Derecho (coordinador: Luis Hernando Cebriá), Editorial BOSCH Barcelona, 2015, p.137. Página 8 5. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA. Los deberes inherentes al cargo de administradores y el régimen de responsabilidad son materias en permanente evolución, objeto también de una muy cualificada atención doctrinal, y especialmente, de una decisiva configuración por parte de nuestra jurisprudencia. La Ley de sociedades Anónimas de 1989 (Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas) presentaba una simple delimitación de los deberes exigibles a los administradores, reproduciendo la inicial formulación contenida en la LSA de 1951: el desempeño del cargo debía realizarse “con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal”. En relación al deber de lealtad, el Real Decreto Legislativo 1564/1989 añadió un "deber de secreto sobre las informaciones de carácter confidencial", de carácter postcontractual, es decir, aún después de que el administrador cese en sus funciones9. En el caso de las sociedades anónimas, esa formulación varió con la reforma introducida en el año 2003 por medio de la Ley de transparencia (Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas), que afectaba sobre todo al deber de lealtad. La Ley de Transparencia de 2003 plasmó en la regulación positiva un sistema más desarrollado de los deberes generales de los administradores o deberes inherentes a su cargo. De forma que el deber de diligencia resultó transformado en un deber de "diligente administración", al cual se incorporó un deber de información y un deber de fidelidad, todo ello tomando como referente el "interés social", entendido como interés común de los socios o de la sociedad. 10 Hernando Cebriá, Luis: "Presupuestos del deber de lealtad: artículo 227.1" en Régimen de deberes y responsabilidad de los administradores en las sociedades de Derecho (coordinador: Luis Hernando Cebriá), Editorial BOSCH Barcelona, 2015p.138-139. 11 Hernando Cebriá, Luis: "Presupuestos del deber de lealtad: artículo 227.1" en Régimen de deberes y responsabilidad de los administradores en las sociedades de Derecho (coordinador: Luis Hernando Cebriá), Editorial BOSCH Barcelona, 2015, p.140. Página 9 También con respecto al deber de lealtad, la Ley de Transparencia mantuvo el principio del deber del administrador de comportarse como un "representante leal" e incorporó la relación de conductas en las que se podía manifestar su incumplimiento10. El legislador, para modernizar la legislación española en materia de sociedades de capital, primero unificó en 2010 en una sola ley la regulación de las distintas sociedades de capital, recogida hasta entonces en diferentes leyes. Se aprobó el Real-Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (la “LSC”). La LSC, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2010, unifica en una sola norma jurídica la regulación de las sociedades anónimas (“SA”) y las sociedades de responsabilidad limitada (“SL”). Además, se produjo un efecto expansivo y absorbente del deber de lealtad, que asumió también el deber de fidelidad y la defensa del interés social. El legislador también aprovechó para separar en diferentes normas de individualización y de tipificación los diferentes supuestos de hecho a los que afectaba este deber de lealtad11. En 2011, se promulgó una reforma parcial del texto refundido de la regulación de las sociedades de capital y que incorporó la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas. En 2011 también se configura el régimen jurídico del administrador persona jurídica, muy escueto en la LSC anterior. 24 Art.226 LSC:En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230 25 Díaz Ruiz, Emilio: "La disponibilidad, de lege data, del deber de diligencia de los administradores" en Estudios sobre órganos de las sociedades de capital, Editorial Aranzadi Pamplona, 2017, p.1027/1028. Página 16 hecho de que el acto o acuerdo lesivo hubiera sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general. Con la reforma de la Ley 31/2014 se introduce en el deber de diligencia la regla de origen anglosajón de la protección de la discrecionalidad empresarial (business judgment rule) en el art.226 LSC24. Tras la reforma se viene defendiendo la disponibilidad o modificabilidad del deber de diligencia por vía estatutaria, en base a una interpretación a contrario de la imperatividad contemplada expresamente para el deber de lealtad. Es decir, se entiende que el deber de diligencia es de carácter dispositivo. Se afirma que atendiendo al silencio que guarda la LSC sobre el carácter imperativo del deber de diligencia, frente al tratamiento realizado en el deber de lealtad donde declara de forma expresa su imperatividad, debería concluirse, sensu contrario, la validez de las cláusulas estatutarias que modifiquen el régimen del deber de diligencia25. La protección de la discrecionalidad empresarial o business judgment rule (sobre la que trataremos más adelante) es un mecanismo para delimitar y proteger a los administradores entendiendo cumplido un estándar de diligencia. La regla de la discrecionalidad empresarial establece un espacio de inmunidad para los administradores. 26 Díaz Ruiz, Emilio: "La disponibilidad, de lege data, del deber de diligencia de los administradores" en Estudios sobre órganos de las sociedades de capital, Editorial Aranzadi Pamplona, 2017, p.1030. 27 Art.1107 CC: Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. 28 Díaz Ruiz, Emilio: "La disponibilidad, de lege data, del deber de diligencia de los administradores" en Estudios sobre órganos de las sociedades de capital, Editorial Aranzadi Pamplona, 2017, p.1032. 29 Art.1103 CC: La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos. Página 17 Aún así, el deber de diligencia no se podría eliminar completamente porque ello dejaría el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes, en este caso al administrador; pero sin que ello impida la validez de las cláusulas estatutarias limitativas de la responsabilidad de los administradores por infracción del deber de diligencia26. La naturaleza contractual del deber general de diligencia es un argumento para legitimar que por las partes se pueda modificar el régimen legal de este deber. De esta naturaleza contractual del deber de diligencia se deriva la aplicación de la responsabilidad contractual del art.1107 del Código Civil27. Por ello se entiende que la responsabilidad por infracción del deber de diligencia podría limitarse estatutariamente, aunque se requiere que la limitación se aplique cuando la vulneración no ha sido intencionada, no hay beneficio personal, y no estamos ante una dejación continuada28. También se ampara la licitud de las disposiciones estatutarias que pudieran modificar el régimen jurídico del deber de diligencia en el art.1103 CC28, dado que el mimo no prohíbe las exclusiones de responsabilidad por las infracciones del deber de diligencia, lo que a contrario determinaría su admisibilidad. Pero en este aspecto se puede entender que el art.1103 CC29 no modera el deber de diligencia ni tampoco el de responsabilidad, ya que son los tribunales 30 Díaz Ruiz, Emilio: "La disponibilidad, de lege data, del deber de diligencia de los administradores" en Estudios sobre órganos de las sociedades de capital, Editorial Aranzadi Pamplona, 2017, p.1033. 31 Díaz Ruiz, Emilio: "La disponibilidad, de lege data, del deber de diligencia de los administradores" en Estudios sobre órganos de las sociedades de capital, Editorial Aranzadi Pamplona, 2017, p.1034. 32 Díaz Ruiz, Emilio: "La disponibilidad, de lege data, del deber de diligencia de los administradores" en Estudios sobre órganos de las sociedades de capital, Editorial Aranzadi Pamplona, 2017, p.1033. Página 18 los que tienen la facultad de moderar la responsabilidad basándose en razones de equidad30. Por otro lado se afirma que la disponibilidad constituiría un supuesto de exclusión voluntaria de la ley aplicable ex art.6.2 CC, sin que el límite del perjuicio de acreedores que contempla ese precepto pudiera ser alegado como excusa a la libre disponibilidad por los socios del deber de diligencia de los administradores. Sin embargo, el silencio del legislador respecto de la imperatividad del deber de diligencia no quiere decir que el legislador no haya establecido la misma. Y para que la ley aplicable sea excluida por la voluntad de los afectados tiene que tratarse de una norma dispositiva, ya que las normas imperativas y las semiimperativas o imperativas relativas no pueden limitarse. Las normas semiimperativas son las que están destinadas a la protección de una de las partes, e indudablemente el régimen de responsabilidad de los administradores está destinado a la protección del interés social31. También se fundamenta el carácter no imperativo del deber de diligencia en la validez del seguro de responsabilidad civil de los administradores, lo que le haría funcionalmente equivalente a las cláusulas estatutarias que modifican el deber de diligencia. Pero es precisamente el riesgo de la responsabilidad que se deriva del deber de diligencia el que ha expandido el seguro de responsabilidad civil. Además el seguro de responsabilidad es un fenómeno bastante generalizado, no es exclusivo de la responsabilidad de los administradores32. 33 Díaz Ruiz, Emilio: "La disponibilidad, de lege data, del deber de diligencia de los administradores" en Estudios sobre órganos de las sociedades de capital, Editorial Aranzadi Pamplona, 2017, p.1043-1045. Página 19 6.1.4 La ausencia de exoneración derivada de los acuerdos de la junta general y la afectación de la antijuridicidad de las conductas lesivas33: La exoneración de responsabilidad de los actos de los administradores porque el acto lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general no es un problema de culpa sino de antijuridicidad. En estos casos el legislador ha determinado que el consentimiento de la sociedad no tiene eficacia, por lo que la conducta lesiva no puede autorizarse , y se hacerse, conlleva la asunción de los resultados por cuenta y riesgo de los administradores. El consentimiento de la junta no hace desaparecer la responsabilidad por actos lesivos a la sociedad. No obstante, también se ha afirmado que sería posible la exoneración de los administradores si la junta estimara que el acto no es contrario a la ley. En todo caso, la junta solo puede renunciar a la acción social, porque los administradores sí que responderían ante los accionistas minoritarios o los acreedores. Por otro lado, la exoneración, la atenuación y la disponibilidad solo pueden darse en sede de responsabilidad, pero no en sede del deber de diligencia, que es siempre exigible. Las previsiones que contengan los estatutos en materia de responsabilidad no se pueden establecer en perjuicio de terceros. Por eso, la eficacia de las cláusulas estatutarias se reduce a exonerar de la responsabilidad, mientras que es cuestionable que el contenido del deber de diligencia se pueda modificar. 34 Díaz Ruiz, Emilio: "La disponibilidad, de lege data, del deber de diligencia de los administradores" en Estudios sobre órganos de las sociedades de capital, Editorial Aranzadi Pamplona, 2017, p.1040. 35 Díaz Ruiz, Emilio: "La disponibilidad, de lege data, del deber de diligencia de los administradores" en Estudios sobre órganos de las sociedades de capital, Editorial Aranzadi Pamplona, 2017, p.1041 Página 20 6.1.5 La necesaria discrecionalidad en la gestión de la empresa: En una economía de mercado la facultad de administrar una empresa con discrecionalidad, libertad e independencia es una condición necesaria, que además se ampara en la libertad de iniciativa económica y la libertad de empresa. Por eso esta discrecionalidad en la toma de decisiones obliga a limitar la revisión judicial de las mismas, sobre todo cuando esas decisiones tuvieron que adoptarse, como sucede frecuentemente, con celeridad o bajo presión, o sin poder disponer de datos que serían relevantes. La justificación34 de la regla de la discrecionalidad empresarial se encontraría en la asunción por los administradores de los riesgos que conlleva la toma de decisiones y que generan incertidumbre. La finalidad de la regla es reducir la aversión al riesgo de los administradores sociales y proporcionar seguridad jurídica al generar certidumbre en su actuación y las consecuencias de la misma. Por ello, el art.226 LSC permite una limitación del ámbito de la infracción del deber de diligencia, puesto que o existiría la infracción del mismo, si los daños se causan por una conducta cubierta por esa regla. En estos casos al juez le estaría vedado examinar la conducta realizado. En cuanto a la naturaleza35 de la regla, existen dos posturas: La primera postura considera esta regla como un estándar de revisión de la conducta de os administradores, que determina la adecuación de éstos al modelo fijado por el legislador. 36 Díaz Ruiz, Emilio: "La prueba en la regla de la discrecionalidad empresarial" en Estudios sobre órganos de las sociedades de capital, Editorial Aranzadi Pamplona, 2017, p.1060. 37 Díaz Ruiz, Emilio: "La prueba en la regla de la discrecionalidad empresarial" en Estudios sobre órganos de las sociedades de capital, Editorial Aranzadi Pamplona, 2017, p.1065 y ss. Página 21 La segunda postura considera esta regla como un puerto seguro que impide la revisión de las conductas mientras no se acredite que o se han cumplido los presupuestos que permiten su reconocimiento. El origen36 de la regla de la discrecionalidad empresarial se encuentra en la jurisprudencia americana; los tribunales de EEUU la han aplicado durante más de 250 años para evitar condenar decisiones empresariales. La responsabilidad del administrador no va a depender del resultado, sino de que sus decisiones se tomaran con diligencia. Si los administradores actúan con información, de buena fe, y bajo el convencimiento de que sus decisiones se adecúan al interés de la sociedad, los tribunales deben respetar esas decisiones. Aunque la decisión de la regla no fue cuestionada, pocos países la acogieron en el Derecho positivo. Sucedió en Portugal, en Grecia, y en Alemania (donde ya antes se reconocía la discrecionalidad empresarial por la doctrina y la jurisprudencia, y hubo propuestas para incorporarla al Derecho positivo). 6.1.6 Los presupuestos de la regla de la discrecionalidad empresarial37: Para que sea de aplicación la regla, es necesario que los administradores tomen su decisión en base a un procedimiento adecuado, con información suficiente, de buena fe y sin interés personal en el asunto. El primer presupuesto, actuar de acuerdo a un procedimiento adecuado implica la objetivización de los procesos de toma de decisiones empresariales, ya que éstas se deben aprobar en el marco de un procedimiento apropiado a las características y al tipo de sociedad. Página 22 Por ello, cabe exigir que los administradores establezcan protocolos aptos para la adopción de decisiones. Estos protocolos tienen especial sentido en empresas de gran tamaño, donde la administración se organiza en forma de consejo de administración. Por tanto, este deber se vincula a la dimensión de la empresa o al tipo de actividad que desarrolla. La diligencia en la administración puede exigir también el establecimiento de sistemas de denuncia para controlar irregularidades, pero si la sociedad no establece estos sistemas, no cabrá aplicar la regla de la discrecionalidad. Aunque, por sí sola esta falta no basta para que los administradores respondan, sino que será necesario demostrar el daño causado. El segundo presupuesto es que la decisión debe tomarse con la información pertinente y con asesoramiento. En este sentido, no se puede determinar cuánta es la información adecuada, y por tanto, exigible. Por eso debe concluirse que la determinación de la información necesaria entra dentro de la discrecionalidad, es decir, serán los propios administradores los que valoren esta cuestión. El deber de asesorarse por expertos es un requisito ligado al deber de información, especialmente cuando las decisiones que se tienen que tomar son complejas. Pero se debe garantizar la independencia de los informes aportados. Aquí hay que destacar, que contra la costumbre generalizada en el ámbito de la gran empresa, la mera existencia de informes y dictámenes favorables no permite que los administradores se liberen de responsabilidad por la falta de negligencia. El tercer presupuesto consiste en que los administradores deben tomar su decisión sin un interés personal en el asunto, es decir, se establece un deber de independencia en la toma de decisiones, lo cual es una manifestación del deber de lealtad. La pérdida de independencia puede ser directa o indirecta, dependiendo de si afecta personalmente al administrador o a personas relacionadas con él. 38 Sánchez-Calero Guilarte, Juan: "La reforma de los deberes de los administradores y de su responsabilidad" en Estudios sobre el futuro código mercantil: libro homenaje al profesor Rafael Illescas Ortiz. Ed: Universidad Carlos III (2015).Págs. 894-917. Página 23 La regla de la discrecionalidad tampoco se aplicaría si la decisión beneficia a otro administrador o a personas vinculadas con él. El cuarto presupuesto es que la decisión de los administradores debe adoptarse de buena fe, lo que se interpretará en sentido subjetivo, como convicción de que se ha actuado favoreciendo a la sociedad. Sin embargo, una interpretación rigurosa de este requisito nos indica que esto no basta, porque el administrador que objetivamente incumple de forma notoria el estándar de conducta que cabe esperar de un ordenado empresario, respondería de los daños que causara. Si se cumplen los presupuestos mencionados, los jueces no pueden realizar ningún juicio sobre la diligencia, y los administradores se exoneran de responsabilidad. Los tribunales se limitarían a valorar si, realmente, concurren los presupuestos de la regla. 6.2 El deber de lealtad. La Ley de Sociedades de Capital enuncia el contenido básico del deber de lealtad a través de normas que podríamos describir como preventivas y otras de carácter prohibitivo o sancionador. 6.2.1 El contenido fundamental del deber de lealtad. El Derecho de Sociedades moderno ha venido enunciando el deber de lealtad como aquél consistente en el desempeño del cargo de administrador como un representante leal. Esta idea se reitera en la LSC, pero con un mayor desarrollo puesto que se exige que la actuación del administrador se haga conforme al criterio de la lealtad propia de un fiel representante. A ello se añade la exigencia de la buena fe, que nos devuelve a la relación entre los deberes de todo administrador, puesto que en una actuación de buena fe no sólo se advierte un comportamiento leal, sino también diligente38. 39 Sánchez Calero, Fernando: Instituciones de Derecho Mercantil, Editorial Aranzadi. Pamplona, 2015, p.520. Página 24 El art.227 LSC termina con la definición del deber de lealtad por medio de la referencia al interés social, aunque hay que recurrir a la jurisprudencia para determinar lo que es el interés social: el interés común a los accionistas. Con independencia de la indeterminación de ese interés de la sociedad, destaca su significado jerárquico y principal: atender a la defensa de ese interés de la sociedad es la función esencial que debe respetar todo administrador, es una primacía absoluta; debe atender el interés social e ignorar cualquier otro. No hay lealtad en una actuación destinada a una correcta satisfacción del interés de la sociedad motivada por la voluntad de la simultánea consideración de otros intereses. Lo que el administrador debe elegir es la actuación que conlleva la mejor defensa del interés de la sociedad, aunque sea perjudicial para otros intereses. 6.2.2 Los sujetos del deber de lealtad39: Las personas afectadas por el deber de abstención son los administradores, pero el art.229 LSC dice que las previsiones en materia de abstención son también aplicables en todos los supuestos en los que el beneficiario de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador. Aquí se extiende el régimen de responsabilidad a todas aquellas personas que, aún sin ostentar la posición formal de administrador, desempeñan en la sociedad un papel de índole similar. La extensión alcanza en la reforma a las personas físicas que representan a los administradores personas jurídicas (art. 236.5 LSC); al más alto directivo (el primer ejecutivo) cuando se le ha situado fuera del consejo de administración (art. 236.4 LSC); y, sobre todo, a los administradores de hecho, a los que se define con amplitud. Ahora el art. 236.3 LSC engloba, en efecto, no sólo a los que tradicionalmente se reconocían como tales sino también a los conocidos como "administradores ocultos", que el precepto define como aquellas personas "bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad". 40 Paz Ares, Cándido: "Anatomía del deber de lealtad"(2015), p.13. 41 Sánchez Calero, Fernando: Instituciones de Derecho Mercantil, Editorial Aranzadi. Pamplona, 2015, p.522. 42 Alfonso Sánchez, Rosalía: "Obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad: artículo 228" en Régimen de deberes y responsabilidad de los administradores en las sociedades de Derecho (Coordinador: Luis Hernando Cebriá), Editorial BOSCH Barcelona, 2015 p.204/205. Página 25 La razón que justifica la extensión se comprende sin esfuerzo: si prácticamente actúan como administradores, normativamente deben responder como administradores, sobre todo en el terreno de la deslealtad40. 6.2.3 Las obligaciones derivadas del deber de lealtad. La lealtad implica que el administrador no ejercita sus facultades con fines distintos de aquellos para los que le han sido concedidos.  El deber de guardar secreto: Es una de las obligaciones derivadas del deber de lealtad. Es un deber de contenido amplio, se refiere a informaciones, datos, informes o antecedentes que hayan sido objeto de conocimiento como consecuencia del ejercicio del cargo. Esta es la regla general, de manera que los administradores no debieran compartir esa información salvo que hubiera una justificación por la propia evolución del asunto o por resultar una obligación legal, la posibilidad de compartir esa información tiene que estar expresamente permitida por la ley. La confidencialidad tiene que ser respetada por el administrador incluso cuando haya cesado en el cargo41. La obligación de guardar secreto: entre el deber de diligencia y el deber de lealtad42. El razonamiento sobre esta ubicación del deber de guardar secreto sería que si la diligencia implica que, en el desempeño de sus funciones el administrador tiene el deber y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones (art.225.3 LSC), ello significa que el de información es un derecho-deber que le permite al administrador acceder a información sensible, es decir, información que, mal utilizada, puede causar perjuicios a la sociedad. Por eso se dice que "más parece que el deber de secreto sea una cautela o contrapeso al poder-deber de información". La pregunta sería entonces si la obligación de guardar secreto o confidencialidad es propia de una actitud diligente o de una actitud de lealtad. 55 56 57 Sánchez Calero, Fernando: Instituciones de Derecho Mercantil, Editorial Aranzadi. Pamplona, 2015, p.526/527. Página 32 un aval o respaldo reputacional para llevar a cabo operaciones entre él y terceros.  El administrador no debe utilizar los activos sociales en operaciones privadas, aunque pueda preverse la afectación de determinados activos para su normal y diligente desempeño, pero esto no elimina la inadmisibilidad en su utilización en operaciones55.  También hay conflicto de interés cuando los administradores tienen la potestad de determinar su propia remuneración. Este problema es mayor cuando hay una división entre la gestión de la sociedad, y la propiedad de la misma. En las sociedades donde no hay tal división el conflicto es menor ya que es menos probable que los administradores causen un perjuicio a la sociedad.El órgano competente para determinar la remuneración de los administradores por regla general la junta de socios. Los administradores, si son accionistas, no hay inconveniente en que fijen su remuneración, pero debe haber una relación entre el servicio que prestan a la sociedad, su experiencia profesional y los beneficios que reciben56.  El administrador también debe abstenerse de obtener ventajas o remuneraciones de terceros, debido al riesgo de que la independencia de criterio del administrador se vea cuestionada por regalos o cualesquiera otros beneficios que pueda percibir de terceros que pudieran tener interés por influir en la gestión. Esta regla encuentra una excepción: son lícitas las atenciones de mera cortesía que el administrador pueda percibir de terceros; pero esta excepción requiere una interpretación prudente, por eso es frecuente que en esta excepción se establezcan límites cuantitativos, de forma que el deber de abstención suja a partir de la percepción de determinados regalos que excedan una suma.  Por último, el administrador debe abstenerse de desarrollar actividades que supongan una competencia efectiva con la sociedad. Esa competencia efectiva puede ser actual o potencial57. 58 Sánchez Calero, Fernando: Instituciones de Derecho Mercantil, Editorial Aranzadi. Pamplona, 2015, p.528. 59 Paz Ares, Cándido: "Anatomía del deber de lealtad"(2015), p.18. 60 Art.1102 CC: la responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las obligaciones. La renuncia de la acción para hacerla efectiva es nula. 61 Art.1256 CC: La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes. Página 33 6.2.4 El deber de información sobre situaciones de conflicto58. La información es un instrumento previo y útil para poder prevenir comportamientos o para facilitar el ejercicio de determinados derechos por parte de los accionistas. Debe comunicarse cualquier situación que implique un conflicto entre los intereses del administrador y el interés social. El deber de información, de acuerdo con el art.229 LSC les corresponde a los administradores, que "en todo caso" deberán comunicar a los otros administradores o al consejo de administración, cualquier situación de conflicto directo o indirecto que les afectara. Este deber, al igual que el anterior, también es exigible cuando se trata de situaciones que afectan a otras personas vinculadas con el administrador. Cuando hay un administrador único, el conflicto de interés debe comunicarlo a la junta general. 6.2.5 La imperatividad y dispensa en el régimen legal en materia de lealtad El deber de lealtad no es de naturaleza dispositiva, sino que las normas que lo regulan son de carácter imperativo. Esta imperatividad del deber de lealtad es la que permitiría entender, en sentido opuesto, que no es imperativo el régimen legal aplicable a otros deberes de los administradores, en particular, el deber de diligencia. Por tanto, ha de impedirse que la regulación legal sustantiva pueda ser derogada o modificada en los estatutos de la sociedad o trivializada de cualquier otra forma, por dos razones fundamentales59: La primera es que si los socios acuerdan eximir al administrador de sus deberes de lealtad, le están exonerando de la responsabilidad por dolo en el cumplimiento, lo cual choca con la idea misma de compromiso o vinculación inherente a la noción de contrato. Esta es la justificación que subyace al art. 1102 CC60 y, en última instancia también, al art. 1256 CC61. La segunda razón se es que esta renuncia a "la protección de la lealtad equivale a configurar atípicamente la propiedad sobre los activos cuya gestión se confía al administrador, lo que destruye la llamada función de Página 34 categorización, que busca establecer líneas de demarcación típicas para minimizar los costes de transacción de los terceros que se relacionan con la sociedad". Pero ese principio de indisponibilidad o imperatividad ha de ser compatible, sin embargo, con un principio de dispensabilidad ad hoc, en cuya virtud quepa autorizar, caso por caso, las transacciones interesadas que eventualmente se presenten. La propia LSC se encarga de matizar que es posible que el administrador se vea dispensado de actuar conforme exige la norma pero de acuerdo con el procedimiento que ella misma establece y bajo ciertas condiciones. El art.230 LSC establece situaciones en las que cabe dispensar al administrador de las prohibiciones que se le imponen con el deber de lealtad (por eso se trata de prohibiciones relativas). La dispensa es siempre excepcional, se refiere a casos singulares. La dispensa supone la autorización expresa para que el administrador pueda realizar una operación que está prohibida con carácter general. La junta general es el órgano competente para acordar u otorgar la dispensa, pero solo en los supuestos más graves: cuando tenga por objeto la dispensa de la obligación de no competencia (art. 230.3 LSC); cuando se refiera a la prohibición de retribuciones externas de administradores; o cuando afecte a una transacción vinculada cuyo importe exceda un determinado porcentaje: el 10% del valor de los activos de la compañía. En el resto de los supuestos, la ley de reforma ha admitido que la dispensa pueda ser concedida por el órgano de administración u otra instancia de la sociedad formada única y exclusivamente por administradores independientes (art. 230.2 III LSC), lo que significa que no estén ligados o contaminados con los administradores afectados, más allá de los vínculos naturales que deriven de las relaciones de trato y colegialidad propios de la pertenencia al mismo órgano. En todo caso, para la regulación de la dispensa, el legislador ha establecido un derecho relativamente fácil de administrar y, a la vez, relativamente difícil de eludir. 62 Paz Ares, Cándido: "Anatomía del deber de lealtad"(2015), p.19. 63 Paz Ares, Cándido: "Anatomía del deber de lealtad"(2015), p.21. 64 Paz Ares, Cándido: "Anatomía del deber de lealtad"(2015), p.22. Página 35 Hay tres reglas básicas62 en torno a las cuales gira el nuevo art. 230 LSC: - una regla de procedimiento, que trata de asegurar la independencia del órgano que otorga la dispensa respecto del administrador afectado. Esta es la principal regla desde el punto de vista operativo - una regla de equidad o fairness, que trata de garantizar el carácter equitativo de la transacción, sea porque es inocua para el patrimonio social, o bien porque porque se concierta en condiciones de mercado. - una regla de transparencia. 6.2.6 La dispensa de la prohibición de no competir63. La regla general es que la prohibición de no competir sólo puede ser objeto de dispensa cuando de la operación autorizada no pueda esperarse un daño para la sociedad. Ese daño hay que interpretarlo de forma amplia, tanto si es una pérdida, como la no obtención de una potencial ganancia. De manera excepcional la dispensa puede incluso contemplar un daño inicial siempre que resultara previsible que la sociedad viera compensado ese daño por los beneficios que se van a obtener si es autorizada la operación. Se trata en este caso de una operación más completa que requiere un examen cauto de la operación y de sus efectos. El art.230.3 LSC autoriza que cualquier socio proponga a la junta general el cese del administrador cuando de la operación se advierta que el riesgo de perjuicio para la sociedad no solo ya es probable, sino que puede ser relevante. Al socio que lo propone le corresponde alegar y acreditar ese riesgo, es decir, no un daño efectivo, sino la posibilidad verosímil de que la sociedad sufra un perjuicio derivado de esa competencia. La propuesta de cese no vincula a la sociedad, órgano competente y libre para acogerla o rechazarla. 6.2.7 La cuestión de la aplicación. Si examinamos la experiencia jurisprudencial de nuestro país e incluso la de otros vecinos en la escena europea, observamos una escasísima litigiosidad en materia de responsabilidad por infracción del deber de lealtad (ejemplos: Sentencia nº 220/2014 de la Audiencia Provincial de Madrid, año 2016; o la Sentencia 414/2015 de la Audiencia Provincial de Barcelona). Esto se debe principalmente a los obstáculos que impiden o retardan la litigación64: Página 36 -las elevadas exigencias de legitimación para el ejercicio de la acción social de responsabilidad. El accionista o accionistas que deseen litigar tienen que obtener primero una resolución de la junta general denegando el ejercicio de la acción por la sociedad y, en todo caso, poseer al menos un 5% del capital (art. 239 LSC). Tratándose de sociedades cotizadas, nos hallamos casi siempre ante barreras prácticamente infranqueables. Pero también debe huirse de una fórmula a la americana, que legitima a cualquier accionista (aunque sólo tenga una acción) para entablar la acción social de responsabilidad por cualquier causa (aunque sea por infracción del deber de diligencia). Los riesgos de una fórmula de este tipo son muy elevados ya que abre las puertas a la litigación frívola, infundada o directamente abusiva, que puede perturbar la vida corporativa. Por ello lo ideal sería encontrar una solución intermedia, ampliando las posibilidades de legitimación que hay actualmente. -la relativa opacidad de las situaciones conflictivas. Es necesaria la transparencia en las operaciones que plantean un conflicto porque ello ofrece a los accionistas la información que eventualmente pueden necesitar para litigar las violaciones del deber de lealtad; y también porque el simple hecho de tener que hacerlas públicas impedirá que se realicen algunas transacciones interesadas y determinará que las que se realicen sean, en promedio, más equitativas para los accionistas minoritarios. -las dificultades de prueba que ha de abordar el accionista. Cuando la transacción en cuestión está saneada por la junta, no estaríamos ante una transacción sujeta al deber de lealtad, sino más bien, al deber de diligencia. Sin embargo, cuando la transacción sospechosa no esté saneada por la autorización de la junta general, la carga de la prueba recae sobre el administrador. A éste incumbirá deshacer la apariencia creada por el conflicto de interés y demostrar cumplidamente la razonabilidad de la transacción. Si no lo hace se presume que ha infringido el deber de lealtad. 65 66 67 Paz Ares, Cándido: "Anatomía del deber de lealtad"(2015), p.22-23. Página 37 6.2.8 El precio de la deslealtad. La vía seguida por el legislador en esta materia ha consistido en obligar al administrador responsable no sólo a reparar el daño causado, sino también a devolver el beneficio que le haya procurado la violación de su deber de lealtad (art. 227.2 LSC). De este modo (sumando la restitución del lucro propio a la indemnización del daño ajeno), se logra, en efecto, el fin deseado, que es elevar el precio de la deslealtad65. Desde el punto de vista jurídico-positivo, la solución se ha encontrado a través de la aplicación analógica a todas las violaciones del deber de lealtad (operaciones vinculadas, oportunidades de negocios, insider trading, etc.) de las reglas contenidas en los arts. 1683 CC y 136 Código de Comercio, que disponen la restitución del lucro en el caso de violación por el socio de su obligación de no competencia, una obligación que, como hace explícito el art. 229 LSC, tiene su norma matriz en el deber general de lealtad. El fundamento66 de todo esto se encuentra en la relación del administrador con la sociedad y en la doctrina del mandato; de manera el agente tiene que restituir al principal (en nuestro caso, a la sociedad) todo el provecho que haya obtenido, lícita o ilícitamente, en el curso de la realización del mandato. Finalmente, al lado las sanciones propias del sistema de responsabilidad, subsisten los remedios generales contra los actos desleales que procedan en cada caso52: - acciones de impugnación, dirigidas a obtener la anulación de un acuerdo del consejo o, en su caso, de la junta general que contradiga los deberes de lealtad de los administradores o accionistas de referencia - acciones de nulidad, encaminadas a obtener la anulación de concretos negocios o contratos que hayan sido celebrados contraviniendo las reglas derivadas del deber de lealtad. - acciones de cesación y remoción, cuya finalidad es obtener del Juez una resolución que ordene el cese de actividades prohibidas por el deber de lealtad o la remoción de los efectos causados por ellas (art. 1098 CC in fine). Esto, que parece evidente, no siempre se ha admitido en nuestra experiencia jurídica. Página 38 7. Conclusiones: La Ley 31/2014 ha supuesto un cambio relevante en la LSC en lo relativo al régimen jurídico de los administradores. Destaca, con respecto al deber de diligencia, la importante novedad de la incorporación de la protección de la discrecionalidad empresarial; y con respecto al deber de lealtad, la mayor concreción de su contenido, ya que se regulan las obligaciones básicas derivadas de dicho deber. De esta manera, se atempera la regulación del deber de diligencia, a la vez que se endurece el régimen del deber de lealtad. Todo ello, bajo el principio general de que los administradores deben actuar para el mejor interés de la sociedad. También se ha incluido de forma más concreta el deber de los administradores de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que les sirva para el cumplimiento de sus obligaciones, frente al simple deber de información anterior a la reforma, para que éstos no puedan alegar así el desconocimiento como causa de exoneración. Con respecto al deber de lealtad, un aspecto positivo del cambio en la regulación es que aparecen de forma detallada las conductas a las que se obliga el administrador, así como las situaciones de conflicto de interés en las que debe abstenerse. 8. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS: Alfonso Sánchez, Rosalía: "Obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad: artículo 228" en Régimen de deberes y responsabilidad de los administradores en las sociedades de Derecho (Coordinador: Luis Hernando Cebriá), Editorial BOSCH Barcelona, 2015. Díaz Ruiz, Emilio: "La coordinación de los administradores solidarios de las sociedades de capital como manifestación del deber de diligencia" en Estudios sobre órganos de las sociedades de capital, Editorial Aranzadi Pamplona, 2017. Hernando Cebriá, Luis: "Presupuestos del deber de lealtad: artículo 227.1" en Régimen de deberes y responsabilidad de los administradores en las sociedades de Derecho. Editorial BOSCH Barcelona, 2015. Página 39 Ortiz del Valle, Mª Carmen: "La reforma del Gobierno corporativo de las sociedades de capital" en la Revista de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Elche Volumen I - Número 11 - Enero 2016. Sánchez Calero, Fernando: Instituciones de Derecho Mercantil, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2015. Sánchez-Calero Guilarte, Juan: "La reforma de los deberes de los administradores y de su responsabilidad" en Estudios sobre el futuro código mercantil: libro homenaje al profesor Rafael Illescas Ortiz. Editores: Universidad Carlos III (2015).