La custodia compartida en supuestos de crisis matrimoniales

Facultad de Derecho Máster de Acceso a la Abogacía 2023-2024 La custodia compartida en supuestos de crisis matrimoniales Presentado por: Leyre Aizpuru Grau Tutelado por: Andrés Domínguez Luelmo En Valladolid a 1 de febrero de 2024 RESUMEN A lo largo de este Trabajo de Fin de Máster de Acceso a la Abogacía trataremos de analizar y definir el régimen de custodia del menor tras las crisis matrimoniales, y más en concreto el régimen de custodia compartida. Trataremos los distintos tipos de guarda y custodia, los presupuestos legales y los criterios para la adopción del régimen de guarda y custodia compartida, y de qué manera se pueden delimitar cuestiones que adquieren tanta relevancia en estos supuestos como la pensión de alimentos, el establecimiento de un régimen de comunicación y visitas entre progenitores y el menor o qué ocurre con la vivienda familiar. Por último, estudiaremos cuáles son las conclusiones que emanan del supuesto de hecho planteado empleando la información expuesta. ABSTRACT Throughout this Master's Thesis we will try to analyze and define the child custody regime after the marital crisis, and more specifically the shared custody regime. We will discuss the different types of guardianship and custody, the legal assumptions and criteria for the adoption of the shared custody regime, and how to delimit issues that acquire so much relevance in these cases such as alimony, the establishment of a regime of communication and visits between parents and the child or what happens with the family home. Finally, we will study which are the conclusions that emanate from the factual assumption raised using the exposed information. PALABRAS CLAVE Patria potestad, guarda y custodia, progenitores, interés superior del menor, pensión de alimentos, régimen de comunicación y visitas, vivienda familiar. KEY WORDS Parental authority, custody, parents, best minor interest, alimony food, visiting arrangements, family home. ÍNDICE INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 1 1. SUPUESTO DE HECHO .............................................................................................. 1 2. LA PATRIA POTESTAD ................................................................................................ 3 3. LA GUARDA Y CUSTODIA ........................................................................................... 5 3.1 Concepto .................................................................................................................. 5 3.2 Modalidades ............................................................................................................. 6 3.2.1 Guarda y custodia exclusiva ..................................................................................... 7 3.2.2 Guarda y custodia compartida o alterna .................................................................... 8 3.2.3 Guarda y custodia distributiva o partida ................................................................. 11 3.2.4 Guarda y custodia ejercida por un tercero ............................................................... 12 3.3 Presupuestos legales para la adopción del régimen de custodia compartida ....... 13 3.3.1 Adopción de la guarda y custodia compartida con acuerdo entre los progenitores o de mutuo acuerdo. ................................................................................................................ 15 3.3.2 Adopción de la guarda y custodia compartida a instancia de uno de los progenitores 16 3.3.3 Supuestos en los que no procede la adopción de la guarda y custodia compartida ..... 17 3.4 Criterios para la atribución de la guarda y custodia compartida y la concreción del interés superior del menor ................................................................................................. 18 3.4.1 La edad del menor ................................................................................................ 19 3.4.2 La opinión o los deseos manifestados por el menor ................................................ 20 3.4.3 Las aptitudes y voluntad de los progenitores ........................................................... 21 3.4.4 Arraigo familiar del menor y la proximidad de domicilios ........................................ 22 3.4.5 Los informes técnicos ........................................................................................... 23 4. LA PENSIÓN DE ALIMENTOS ................................................................................ 24 5. RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN Y VISITAS ......................................................... 26 6. VIVIENDA FAMILIAR ................................................................................................ 28 6.1 Atribución del uso de la vivienda familiar al menor .............................................. 29 6.2 Atribución del uso de la vivienda cuando el cónyuge se encuentra más necesitado de protección ..................................................................................................................... 30 6.3 La no atribución del uso de la vivienda a ningún progenitor ................................ 31 CONCLUSIONES ................................................................................................................ 33 LEGISLACIÓN .................................................................................................................... 37 JURISPRUDENCIA ............................................................................................................. 40 Sentencias y autos del Tribunal Supremo ......................................................................... 40 Sentencias del Tribunal Constitucional ............................................................................ 42 Sentencias de la Audiencia Provincial ............................................................................... 42 BIBLIOGRAFÍA Y WEBGRAFÍA ........................................................................................ 44 Página | 1 INTRODUCCIÓN A lo largo de este Trabajo de Fin de Máster de Acceso a la Abogacía trataremos la custodia compartida en los supuestos de crisis matrimoniales. Se planteará un supuesto de hecho a partir del cual elaboraremos un dictamen jurídico analizando cuáles son los distintos institutos jurídicos afectados. Abordaremos los distintos tipos de custodia existentes, prestando especial atención a la guarda y custodia compartida, y todos aquellos elementos que puedan estar relacionados como el hecho de si debe fijarse una pensión de alimentos, cómo debe gestionarse el régimen de comunicación y estancia o qué ocurre con la vivienda que antes de la crisis matrimonial suponía el domicilio familiar, Para ello, utilizaremos la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y Audiencias Provinciales. Una vez ha sido expuesto el caso a tratar y teniendo en cuenta toda la información expuesta, elaboraré unas conclusiones que ofrezcan un análisis de la cuestión planteada. 1. SUPUESTO DE HECHO Con fecha 16 de abril de 2018, El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Valladolid dictó Sentencia núm. 13/2018 por la que se aprobaba así el Convenio Regulador suscrito por Don Mariano Sanz Gil y Doña Laura Olmedo López en fecha 15 de enero de 2018. Esta pareja contaba con un único hijo, Pablo Sanz Olmedo, de 9 años de edad. En este Convenio Regulador suscrito por ambas partes, se establecía como medidas paterno filiales, entre otras, las siguientes: PRIMERA.- CUSTODIA DEL HIJO COMÚN DE LA PAREJA, EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD Como previamente se ha expuesto, ambos son padres de un hijo, Pablo Sanz Olmedo, el cual queda por expreso deseo de las partes bajo la guarda y custodia compartida. Ambos progenitores compartirán las facultades inherentes a la patria potestad y se comprometen expresamente a consultarse con anterioridad sobre cualquier cuestión que afecte al menor y que suponga un cambio en su vida, así como en materia de salud y educación, tomando todas las decisiones que le afecten de mutuo acuerdo. Página | 2 SEGUNDA.- VIVIENDA Y AJUAR FAMILIAR El domicilio familiar, que lo tienen los progenitores en régimen de hipoteca, se atribuye el uso y disfrute a la madre en exclusiva, quien permanecerá en el hasta que el niño cumpla la mayoría de edad y el bien pueda ser vendido o cedido uno al otro en el futuro, haciéndose este cargo de los suministros y el pago de la comunidad. El pago de la hipoteca y gastos derivados de ella correrá de cargo de ambos titulares por partes iguales. TERCERA.- ALIMENTOS Y BASES DE ACTUALIZACIÓN Cada progenitor asumirá la manutención del menor de la forma interesada por las partes cuando el niño esté en compañía de uno de ellos. CUARTA.- RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN Y ESTANCIA Respecto al régimen de visitas, es deseo de ambos progenitores flexibilizar al máximo el mismo, de modo que la separación incida lo menos posible en las relaciones del niño con sus padres. El hijo común permanecerá una semana con cada progenitor. Este régimen quedará suspendido en verano, Navidad y Semana Santa, de modo que cada progenitor pueda disfrutar de la compañía del hijo la mitad de los periodos vacacionales conforme al Calendario Escolar Oficial que rija en Valladolid. El progenitor custodio facilitará la comunicación diaria del hijo menor con el otro progenitor, bien sea telefónica o por cualquier otro medio audiovisual, respetando siempre las horas de descanso del menor. Con fecha 25 de mayo de 2020, se presenta demanda de modificación de medidas solicitando la guarda y custodia exclusiva a favor de Don Mariano Sanz Gil y la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de Don Mariano y del menor de edad. La presentación de esta demanda tenía fundamento en los malos cuidados que estaba profiriendo la progenitora al hijo de ambos como consecuencia de que ésta había comenzado a regentar un negocio de hostelería, explotado directamente por ella y otro trabajador a su cargo, lo que suponía una incompatibilidad manifiesta para ejercer correctamente la guarda y custodia y un obstáculo en la conciliación de la vida laboral y familiar. La desatención por falta de tiempo y la presión que ejercía sobre el menor para que tratara sus estudios de forma Página | 3 correcta supuso un deterioro directo de la relación de la madre con el menor de edad, manifestando este último que quería vivir únicamente con su padre. En la contestación a la demanda, la defensa de Doña Laura negó los hechos alegados por el demandante y solicitó mediante otrosí la exploración del menor por el equipo psicosocial a fin de poder valorar a qué se debe el cambio de actitud del menor hacia su familia materna. Con fecha 11 de mayo de 2022 se dictó Sentencia por la que se denegó la exploración del menor por el equipo psicosocial, acordó que las visitas, dada la edad del menor, se dejarían al libre acuerdo entre Doña Laura y su hijo, se atribuyó la guarda y custodia del hijo menor exclusivamente al padre y se dejó sin efecto la atribución a Doña Laura del uso del domicilio familiar, sin que procediese atribuírselo a ninguno de los comuneros. Una vez hemos expuesto el caso, trataremos de analizar y definir los distintos conceptos que se barajan en este supuesto de hecho, mostrando su regulación más reciente y cómo son abordados tanto doctrinal como jurisprudencialmente. 2. LA PATRIA POTESTAD La patria potestad es el conjunto de atribuciones, deberes y derechos que tienen los padres sobre los hijos no emancipados, independientemente de si estos progenitores se encuentran casados entre sí o no, ya que dicha relación se fundamenta en el vínculo paternofilial. Debemos tener en cuenta que esta institución no recibe la misma denominación en todo el territorio español. En el Derecho común se emplea el término “patria potestad”, en Cataluña “potestad parental”, en Aragón “autoridad familiar” y en Navarra “responsabilidad parental” 1 . Esta figura se encuentra regulada en el Código Civil (en adelante CC) en su Título VII, abarcado los artículos 154 a 170 (Capítulo I a Capítulo IV). Tanto la doctrina como la jurisprudencia se ha mantenido firme con el paso de los años en su posición de conceptualizar la patria potestad como una institución en favor de los 1 DELGADO SÁEZ, J. La guarda y custodia compartida: estudio de la realidad jurídico-práctica española, Reus, Madrid, 2020, pág. 63. Página | 10 Como podemos imaginar, existen distintos submodelos o formas de organización de la guarda y custodia compartida 22 . El primero de ellos es el de guarda y custodia compartida simultánea, donde tras producirse la ruptura de la unión familiar, ambos progenitores continúan viviendo en el mismo domicilio junto a los menores. De esta forma se permite que ambos progenitores puedan contribuir de forma igualitaria al cuidado de los menores y a la realización de las tareas del hogar. La segunda submodalidad consiste en una guarda y custodia compartida a tiempo parcial, sin cambio de domicilio para los hijos. La jurisprudencia la denomina “guarda y custodia compartida casa nido” 23 . Tal y como indica la denominación, los menores permanecen en el domicilio familiar de forma permanente y son los progenitores quienes rotan la estancia. De esta forma se permite que los menores adquieran una mayor estabilidad al poder identificar una vivienda o domicilio como suyo, manteniendo sus pertenencias y costumbres ligadas a un único lugar. No es una modalidad muy popular como consecuencia del alto nivel de entendimiento que se exige entre los progenitores y la elevada inversión económica que supone 24 . La tercera de ellas sería la guarda y custodia compartida a tiempo parcial con cambio de residencia para los hijos. Es la más utilizada en la práctica y consiste en que cada progenitor reside en un domicilio diferente, siendo deseable que se encuentren lo más próximos posible. Los menores residirán a tiempo parcial con cada progenitor y se trasladarán periódicamente entre viviendas. La jurisprudencia nombra a esta submodalidad como “guarda y custodia compartida sucesiva o alterna o alternativa o periódicamente alternada”. La último de ellas sería la guarda y custodia compartida sin tiempo igualitario de estancia de los hijos con ambos progenitores. Su peculiaridad radica en que el menor convive con uno de los progenitores, pero el otro progenitor no limita el tiempo que puede disfrutar con su hijo, como por ejemplo recogiéndole del colegio, ayudándole a hacer las tareas por las tardes o pernoctando con él cuando el otro progenitor no pueda hacerse cargo. 22 PÉREZ MARTÍN, A.J., Posibilidad de fijar un sistema predeterminado de distribución de estancias en caso de custodia compartida, Boletín de derecho de Familia El Derecho, núm. 110, 2011. 23 SAP Asturias núm. 401/2023, de 13 de junio (ECLI:ES:APO:2023:2292). 24 STS núm. 870/2021, de 20 de diciembre (ECLI:ES:TS:2021:4950). Página | 11 3.2.3 Guarda y custodia distributiva o partida Esta modalidad de guarda y custodia se regula en el artículo 96.1 CC “(…). Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente”. Es decir, tendrá lugar cuando los hijos menores sean separados y el Juez atribuya la custodia de unos hijos a uno de los progenitores y la de los restantes al otro progenitor. No es una modalidad de guarda y custodia muy común ya que lo deseable es no separar a los hermanos, siguiendo el principio de unidad familiar. Es más, el propio Código Civil en su artículo 92.5 se posiciona en disfavor de esta modalidad al establecer que “se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 530/2015, de 25 de septiembre 25 sostiene que “los hermanos sólo deben separarse en caso imprescindible pues lo conveniente es que los hermanos permanezcan juntos para favorecer el desarrollo del afecto entre ellos y si bien puede optarse por que los hermanos se separen, esa medida se tomarán de forma excepcional y especialmente motivada, demostrando ser más beneficio para los hijos como marco convivencia más adecuado para su desarrollo integral, pues si tras la separación los hijos dejan de convivir con ambos padres, los perjuicios pueden ser mayores si al mismo tiempo dejan de convivir con sus hermanos”. Sin embargo, y pese a estar desaconsejado por el tribunal Supremo, dicha modalidad de guarda y custodia sí que ha sido adoptada en ocasiones. Siguiendo esta línea, el artículo 160.2 CC regula que “no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados. En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre hermanos, y entre abuelos y 25 ECLI:ES:TS:2015:3890. En el mismo sentido SAP Albacete núm. 12/2021, de 15 enero (ECLI: ES:APAB:2021:312), SAP Álava núm. 1045/2022, de 7 de julio (ECLI:ES:APVI:2022:1300), SAP Ourense núm. 743/2022, de 21 de octubre (ECLI:ES:APOU:2022:1101) y SAP Alicante núm. 30/2023, de 31 de enero (ECLI:ES:APA:2023:236). Página | 12 nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores”. 3.2.4 Guarda y custodia ejercida por un tercero Se trata de una modalidad de guarda y custodia extraordinaria, regulada en el artículo 103.1 párrafo 2º cuando establece que “excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez”. Normalmente, este tipo de situación suele darse como consecuencia de una resolución administrativa de desamparo 26 , abandono o maltrato al menor, etc. Respecto a esta modalidad de guarda y custodia resulta muy ilustrativa la SAP Granada núm. 205/2014, de 16 de mayo, Sección 5º 27 , donde en su FD 2º establece que “Por tanto, la atribución de la guarda y custodia a una persona distinta de los padres ha de ser contemplada como una situación excepcional (en expresa dicción del art. 103 CC citado) en la que tal separación es necesaria para el interés superior del niño como indica el art. 9 de la Convención, lo que a título ejemplificativo tal precepto refiere a supuestos de maltrato o descuido por parte de los padres. Tales criterios pueden ayudar a definir el criterio-guía de búsqueda del superior o preponderante interés del menor, que atendidas las circunstancias que concurran en el caso concreto debe llevar a atribuir la custodia y cuidado de un menor a una tercera persona sólo si su atribución a los padres, conjuntamente o por separado, es perjudicial para el menor o no le permita disponer del entorno personal y material imprescindible para su bienestar, contemplado en el más amplio sentido, que en cambio sí podría hallar bajo el cuidado de esta tercera persona. No se trata propiamente de comparar las posibilidades que al menor le pueden brindar su guarda por sus padres o por terceros, sino de comprobar si lo que los padres pueden ofrecerle es apto para satisfacer sus necesidades afectivas y materiales y, en caso de que no sea así, analizar si otras posibles alternativas se lo brindan. De igual modo ha de recalcarse que las decisiones han de alejarse de criterios retribucionistas de castigo o recompensa, pues lo fundamental es el bienestar del menor, siendo relevantes los comportamientos anteriores de los padres o terceros en la 26 IGLESIAS MARTÍN, C.R. La custodia compartida: hacia una corresponsabilidad parental en plano de igualdad, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2019, pág. 87. 27 ECLI:ES:APGR:2014:632. Página | 13 medida en que los mismos puedan hacer entender que la permanencia del menor con ellos sea beneficioso o perjudicial para sus intereses” 28 . 3.3 Presupuestos legales para la adopción del régimen de custodia compartida Hasta la STS núm. 2037/2022, de 31 de mayo 29 no se vislumbraba como una opción posible que la guarda y custodia compartida fuera decretada de oficio por el Juez. Esto será posible si de la prueba practicada se entiende que este régimen es el idóneo para proteger el interés del menor. Entre los elementos a valorar por el Juez puede entrar en juego que en régimen de custodia exclusiva “se haya estado desarrollando un sistema de reparto igualitario del tiempo y de las funciones de guarda entre ambos progenitores y tal sistema ha funcionado adecuadamente” 30 . Anteriormente, solamente podía ser decretado este régimen de custodia si ambos progenitores o uno de ellos lo solicitaba. A su vez, hemos de volver a incidir en que la doctrina señala que el hecho de que se determine el ejercicio de la custodia compartida por ambos progenitores no supone un reparto equitativo del tiempo atribuido a cada progenitor 31 . Es decir, independientemente de que sea solicitado que la guarda y custodia sea ejercida por ambos progenitores, estos no tienen por qué disfrutar del cincuenta por ciento exacto de dicho ejercicio, sino que el tiempo que el menor disfruta con cada progenitor será distribuido acorde a las circunstancias. 28 Así sucede en la SAP Alicante núm. 113/2022, de 5 de mayo (ECLI:ES:APA:2022:794). 29 ECLI:ES:TS:2022:2307. “Por estas razones debemos concluir que, en el presente caso, y en atención a las circunstancias fácticas expuestas y a la necesaria flexibilidad con que deben aplicarse las normas en aras a la tutela del interés superior del menor, la adopción de la custodia compartida no infringe el art. 92 CC ni la doctrina de la sala por el hecho de que en sus escritos iniciales ninguno de los padres la solicitara. El motivo fundamental por el que la sentencia recurrida establece este sistema de guarda respecto del niño atiende al dato de que, a pesar de que en medidas provisionales se atribuyó la guarda a la madre, de hecho, se vino desarrollando un sistema de reparto igualitario del tiempo y de las funciones de guarda entre ambos progenitores, lo que permitió al tribunal valorar la adecuación del funcionamiento de este sistema para satisfacer de la mejor manera posible, una vez producida la separación de los padres, a la protección del superior interés del menor”. 30 ALIAGA CASANOVA, A.C., Posibilidad de acordar la custodia compartida de oficio a la luz de la STS 437/2022, de 31 de mayo, Cuaderno de Familia, Boletín jurídico de infancia, familia y capacidad de la asociación judicial Francisco de Vitoria, 3/2023. 31 CAMPUZANO TOMÉ, H., La responsabilidad parental y su ejercicio en supuestos de falta de convivencia de los progenitores: regulación actual del Código Civil y perspectivas de futuro. Revista de Derecho Privado, 1/2017, Reus, Madrid, págs. 3-45 y CONTRERAS ROMERO, J., Aspectos básicos de la Ley Valenciana de custodia compartida, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2017, pág. 60. Página | 14 Como segundo requisito subjetivo se comprendió en un inicio la buena relación entre los progenitores como consecuencia de la influencia negativa que puede conllevar para el menor las disputas o el grado de conflictividad entre estos. Esta cuestión se pone de relevancia en la Instrucción 1/2006 del Ministerio Fiscal, de 7 de marzo, sobre la guarda y custodia compartida y el empadronamiento de los hijos menores cuando señala que “en todo caso, ha de partirse que para admitir la guarda y custodia compartida debe valorarse especialmente la existencia una buena relación entre los progenitores que les permita postergar su desencuentro personal en aras al beneficio del hijo común (vid. SAP Las Palmas n° 327/2004, de 15 de abril, SAP Barcelona n° 140/2004, de 3 de marzo). La posibilidad de instaurar este sistema se excluye en supuestos de violencia doméstica (art. 92 apartado 8°)”. Sin embargo, la idea de que en caso de conflicto entre los progenitores no se adopte la guarda y custodia compartida se ha ido desdibujando con el paso de los años tal y como señala la STS núm. 1845/2012, de 9 de marzo 32 , y más recientemente la SAP Lugo núm. 434/2021, de 28 de octubre 33 o la SAP Huelva núm. 244/2023, de 31 de marzo 34 . En definitiva, la buena o mala relación entre los progenitores no puede ser considerada como una cuestión que vincule firmemente la adopción de la custodia compartida, tendiendo en cuenta la salvedad contemplada en el artículo 92.7 CC 35 , modificado por la disposición final 1.1 de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre. Para estudiar esta cuestión en mayor profundidad, trataremos de forma separada la situación por la que se adopta la guarda y custodia compartida por mutuo acuerdo de los progenitores y aquella por la que es solicitada únicamente por uno de ellos. 32 ECLI:ES:TS:2012:1845. FD 4º: “(…). En relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 declaró que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor»”. 33 ECLI:ES:APLU:2021:841. 34 ECLI:ES:APH:2023:391. 35 “No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas”. Página | 15 3.3.1 Adopción de la guarda y custodia compartida con acuerdo entre los progenitores o de mutuo acuerdo. Esta opción queda contemplada en el artículo 92.5 CC cuando establece que “se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”. Como podemos observar, de este artículo se desprende que de mutuo acuerdo los progenitores podrán adoptar el régimen de guarda y custodia compartida de dos formas distintas: a través de la propuesta de convenio regulador o adoptando esta decisión en el propio transcurso del procedimiento. En este sentido, ALASCIO CARRASCO opina que “cuando los padres, titulares de la patria potestad, están de acuerdo en la modalidad de custodia escogida esta será la decisión más favorable para todas las partes implicadas y, en particular, beneficiará el interés de los hijos, que, recordemos, es el pilar fundamental sobre el que deben apoyarse todas las decisiones con respecto a ellos, sean tomadas por los padres o la autoridad judicial” 36 . Sin embargo, independientemente de que los progenitores consideren que esta modalidad custodia es la óptima tanto para el menor en común como para sí mismos, la simple propuesta en el convenio regulador de esta situación no es vinculante para el Juez, sino que este, junto al Ministerio Fiscal, deberá valorar si el interés del menor queda suficientemente protegido. No debemos olvidar que en los procedimientos en los que intervienen menores no impera el principio dispositivo, sino el de oficialidad, donde los jueces no quedan vinculados por lo solicitado por las partes, ni estas tienen libertad para allanarse o renunciar 37 . En todo caso, y antes de adoptar una decisión, el Juez deberá atenerse a lo establecido en el artículo 92 apartados 6 y 9, tendiendo que recabar el informe del Ministerio Fiscal, escuchar a los menores cuando así proceda, valorar las alegaciones de las partes y su relación entre ellos y con el menor y, en todo caso, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados donde se tarte la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia, asegurando así el interés superior del menor de edad. 36 ALSACIO CARRASCO, L., La excepcionalidad de la custodia compartida impuesta (art 92.8CC), 2/2011, InDret, pág. 27. 37 TORRES PEREA, J.M., Custodia compartida: una alternativa exigida por la nueva realidad social. 4/2011, InDret. Página | 16 Vemos por tanto que es el Juez quien decidirá en último lugar sobre la instauración de este régimen. El procedimiento a seguir cuando la guarda y custodia compartida es establecida de mutuo acuerdo por los progenitores, como ya indicábamos con anterioridad, debemos acudir al procedimiento señalado en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC). Dicho procedimiento será seguido tanto en los supuestos de separación y divorcio como en el de modificación de medidas 38 . 3.3.2 Adopción de la guarda y custodia compartida a instancia de uno de los progenitores Esta situación se regula nuestro Código Civil en su artículo 92.8 al indicar que “excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”. Tal y como se indica, cuando las partes de mutuo acuerdo no determinen la adopción del régimen de guarda y custodia compartida, se permite que uno de los progenitores solicite al juez el acuerdo de este régimen contando con el informe del Ministerio Fiscal y valorando si queda protegido el interés superior del menor. Para valorar esta propuesta, al igual que sucedía cuando había acuerdo entre los progenitores, el Juez debe atenerse a lo estipulado en los artículos 92.6 y 92.9 CC. Se pretende poner de relieve con esta modalidad que el hecho de que uno de los progenitores rechace la guarda y custodia compartida no supone que automáticamente se otorga la guarda y custodia exclusiva al otro progenitor. Han de ser valoradas por el Juez todas las circunstancias aplicables al caso y determinar si se protege adecuadamente el interés del menor pese a que la custodia compartida solamente haya sido solicitada por uno de los progenitores 39 . En el mismo sentido, en palabras de PÉREZ CONESA, “si para que el interés el menor quede protegido se estima idónea la custodia conjunta, tal sistema será el 38 PARDILLO HERNÁNDEZ, A., Guarda y custodia compartida: análisis de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, con referencia al marco normativo vigente, Diario La Ley, 8104/2013, La Ley, pág. 7. 39 BERROCAL LANZAROT, A.I., La atribución del uso de la vivienda familiar en la guarda y custodia compartida, Revista general de legislación y jurisprudencia, 4/2015, Reus, Madrid, pág. 591. Página | 17 que proceda; en caso contrario, se declarará improcedente. Por tanto, la prioridad por un régimen u otro queda determinada por el interés superior del menor” 40 . 3.3.3 Supuestos en los que no procede la adopción de la guarda y custodia compartida Como ya se comentaba con anterioridad, existirán supuestos que impedirán la adopción de la guarda y custodia compartida, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 92.7 CC. Este apartado dice así “no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas”. Incluso a instancia del apartado cuarto del artículo 94 CC procederá la suspensión o la no fijación de un régimen de visita o estancia por estos mismos motivos, salvo que el interés del menor lo requiera. Ya vimos que conforme al artículo 170 CC los progenitores podían ser privados de la patria potestad por sentencia fundada dictada en causa criminal. Siendo este el caso, es obvio que aquel progenitor que se encuentre en una de las situaciones enumeradas por el artículo 92.7 CC pueda ser privado del ejercicio de la custodia, cuestión que no impide que al ser absuelto pueda iniciar un procedimiento de modificación de medidas a través del cual solicite la atribución de la misma 41 . Ahora bien, este artículo ha sido bastante controversial debido a que indica que el progenitor será privado de la guarda y custodia con el hecho de “estar incurso en un proceso penal iniciado” o con la “existencia de indicios de violencia”, cuestión que a ojos de la doctrina provoca cierta inseguridad jurídica 42 ya que basta con que el procedimiento esté simplemente iniciado 43 . Sin embargo, para privar a un progenitor de la 40 PÉREZ CONESA, C., Doctrina formulada por el Tribunal Supremo en torno al sistema de custodia de los menores: primacía del que mejor se adapte al interés del menor, coincida o no con la compartida, Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, 7/2013, Aranzadi S.A., Cizur Menor, pág. 1. 41 Tal y como sucede en la STS núm. 43/2018, de 17 de enero (ECLI:ES:TS:2018:43) y más recientemente en la SAP Málaga núm. 1125/2022, de 20 de junio (ECLI:ES:APMA:2022:4209) y SAP Cantabria núm. 277/2023, de 29 de mayo (ECLI:ES:APS:2023:770). 42 GARCÍA RUBIO, M.P., OTERO CRESPO, M., Apuntes sobre la referencia expresa al ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos en la Ley 15/2005, Revista Jurídica de Castilla y León, 8/2006, págs. 99-100. 43 TAMAYO HAYA, S., La custodia compartida como alternativa legal, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 700/2007, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, pág. 689. Página | 18 patria potestad se requiere que este haya sido condenado por sentencia, no sirve simplemente con la existencia de indicios. Es cierto que esta situación puede vulnerar el principio de presunción de inocencia del progenitor que se encuentre en esta situación ya que es apartado de forma inmediata de la posibilidad de atribución de la guarda y custodia, pero no debemos perder de vista que estas medidas son adoptadas para procurar la protección del interés superior del menor y su integridad física y moral 44 . 3.4 Criterios para la atribución de la guarda y custodia compartida y la concreción del interés superior del menor Como ya hemos ido enunciando a lo largo de este trabajo, cualquier decisión que afecte a un menor de edad habrá de ser tomada considerando cómo puede afectarle en todos los aspectos, es decir, teniendo en cuenta la protección de su interés. En relación a cómo debe interpretarse este término, el Tribunal Supremo se pronunció al respecto en el fallo de la Sentencia núm. 257/2013, de 29 de abril 45 declarando como doctrina jurisprudencial que “la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC (LEG 1889, 27) debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los 44 DELGADO SAEZ, J., La guarda y custodia compartida: Estudio de la realidad jurídico-práctica española, op. cit., pág. 168. 45 ECLI:ES:TS:2013:2246. Dicha jurisprudencia se mantiene actualmente tal y como puede verse en el ATS 19 de julio de 2023. (ECLI:ES:TS:2023:15101A), en el ATS de 22 de noviembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:16032A), en la SAP Madrid núm. 564/2023, de 9 de junio (ECLI:ES:APM:2023:11875) y STS núm. 1682/2023, de 29 de noviembre (ECLI:ECLI:ES:TS:2023:5307). Página | 19 hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”. El concepto de interés superior del menor comprende una serie de necesidades y derechos, y quien ha de velar por la protección de estos y por el desarrollo integral del menor deberá ser el Juez, evitando la arbitrariedad jurídica y entendiendo este concepto conforme vaya evolucionando la realidad social y jurisprudencial 46 . Como es lógico, la jurisprudencia de la STS núm. 257/2013, de 29 de abril se ha ido actualizando, añadiendo nuevos criterios a tener en cuenta a la hora de valorar qué comprende el concepto de interés superior del menor. Es por ello que en el fundamento de derecho 2º de la STS núm. 563/2017, de 17 de octubre 47 que apunta que “el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sí no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento. Esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino también con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio, para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros”. Los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales dan lugar a una lista de criterios abiertos a tener en cuenta para interpretar y determinar el interés superior del menor. 3.4.1 La edad del menor 46 ÁGUEDA RODRIGUES, R.M., La guarda y custodia compartida y el interés superior del menor: supuestos de exclusión, op.cit., págs. 182-183. 47 ECLI:ES:TS:2017:3732. Jurisprudencia que se mantiene actualmente tal y como podemos observar en la SAP Cantabria núm. 564/2023, de 7 de noviembre (ECLI:ES:APS:2023:1370) o en la SAP Madrid núm. 344/2023, de 28 de septiembre (ECLI:ES:APM:2023:16017). Página | 26 periódicos cuyo importe no es regular 74 . Estos últimos deberán ser abonados por partes iguales por ambos progenitores, independientemente de que haya sido fijada una pensión de alimentos ya que este tipo de gastos no se contempla como un pago previsible y periódico dentro de la vida ordinaria del menor. En definitiva, si un gasto se considera ordinario, se pague pensión de alimentos o no, el progenitor que le corresponda no deberá pagar al otro progenitor una cantidad a parte de la pensión o la que ya abone mientras tenga al menor bajo su custodia. Sin embargo, si el gasto producido es extraordinario, ambos progenitores deberán afrontar este gasto por partes iguales como consecuencia de su naturaleza. 5. RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN Y VISITAS Debe precisarse al respecto que tras producirse la ruptura de la unidad familiar lo deseable es que el menor mantenga el contacto con ambos progenitores, independientemente del tipo de custodia que sea determinada. Es por ello que el artículo 94 CC precisa que el progenitor que no tenga consigo al menor tendrá derecho de visita, comunicación y a tenerlos en su compañía 75 , teniendo en cuenta las excepciones que ya estudiamos con anterioridad 76 . Es conveniente señalar que el hecho de que se decrete una custodia compartida no exime el derecho de los progenitores a disfrutar de un régimen de visitas para los periodos en los que el menor no se encuentre en su compañía 77 . No suele ser muy habitual ya que el régimen de estancia que se suele fijar con cada progenitor es de semanas alternas. Aun así, 74 STS núm. 984/2023, de 20 de junio (ECLI:ES:TS:2023:2727) “como los gastos médicos, odontológicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o el seguro privado o las actividades escolares o universitarias que no sean periódicas y previsibles al tiempo de fijar la contribución de los progenitores” y SAP Cantabria núm. 478/2023, de 27 de septiembre (ECLI:ES:APS:2023:1326). 75 “La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía”. 76 Artículo 94 párrafo 3º y 4º CC: “No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial. No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior”. 77 ACUÑA SAN MARTÍN, M., Derecho de relación entre los hijos y el progenitor no custodio tras el divorcio, Dykinson, Madrid, 2015, pág. 55. Página | 27 para casos en los que el periodo es quincenal sí es más común la fijación de visitas por parte del progenitor no custodio 78 . Tal y como pone de manifiesto la STS núm. 1644/2023, de 27 de noviembre 79 , el establecimiento de un régimen de visitas supone un mayor compromiso por parte de los progenitores a la hora de aproximar el nuevo modelo de organización familiar al preexistente a la crisis matrimonial. Con ello, se favorece que los padres puedan ejercer los derechos y obligaciones para con sus hijos, desarrollando y manteniendo fuerte la relación con los mismos, lo que parece más beneficioso para los menores. Es evidente que lo deseable es que los progenitores lleguen a un acuerdo en cuanto a la forma de distribución de la custodia y por ende del régimen de visitas. Por lo general, los pactos adoptados por los padres serán aprobados por el Juez siempre y cuando respondan a las necesidades y el interés superior del menor. Ahora bien, como podemos imaginar son muy abundantes las ocasiones en las que los progenitores no consiguen llegar a un acuerdo, siendo en estos casos el órgano judicial quien adopte de oficio la decisión 80 . Esta idea queda reforzada por el artículo 160.2 CC 81 y diversa jurisprudencia 82 al afirmar que no podrá impedirse sin justa causa las relaciones del menor con parientes y allegados. Esto se justifica en el evidente enriquecimiento que supone para el menor el hecho de relacionarse plenamente y con libertad con hermanos, abuelos o cualquier otra persona cercana. En cuanto al régimen de comunicación, al igual que sucede con el de visitas, será fijado por los progenitores y, en caso de desacuerdo, se señalará de oficio por el Juez. Debemos poner de manifiesto la existencia de los espacios denominados “punto de encuentro familiar (PEF)”, los cuales pueden llegar a entrar en juego cuando la relación entre familiares es muy conflictiva. Son servicios especializados que cuentan con profesionales en la materia que facilitan un acercamiento sano y seguro entre menores y progenitores u otros familiares. El funcionamiento de estos puntos da lugar a que los progenitores o familiares 78 STS núm. 433/2016, de 27 de junio (ECLI:ES:TS:2016:3145) y STS núm. 1125/2023, de 10 de julio (ECLI:ES:TS:2023:3258). 79 ECLI:ES:TS:2023:5193. En el mismo sentido STS núm. 1302/2023, de 26 de septiembre (ECLI:ES:TS:2023:3830). 80 ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R.Z., Nadie pierde: la guarda y custodia compartida, op.cit., pág. 141. 81 “No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados”. 82 SAP Málaga núm. 1744/2022, de 18 de noviembre (ECLI:ES:APMA:2022:4488), SAP Madrid núm. 82/2023, de 3 de febrero (ECLI:ES:APM:2023:1610) y SAP Valencia núm. 374/2023, de 7 de junio (ECLI:ES:APV:2023:1717). Página | 28 entre los que medie un conflicto no tengan que encontrarse, sirviendo como punto de recogida y entrega del menor, permitiendo que siga manteniendo el contacto con sus allegados 83 . 6. VIVIENDA FAMILIAR Podemos definir la vivienda familiar como “la residencia habitual de la unidad familiar, en el sentido de que debe formar el lugar en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia” 84 . En caso de no mediar acuerdo entre los progenitores sobre cómo distribuir la vivienda familiar tras la crisis familiar, es el artículo 96.1 CC el que determina que el uso y disfrute de la vivienda familiar corresponderá a los menores y al cónyuge en cuya compañía queden 85 . El artículo 96 CC enuncia qué sucede con la vivienda familiar en casos de quiebra matrimonial habiendo adoptado un régimen de custodia exclusiva, pero no trata ni da solución a la problemática que aflora cuando el régimen de custodia es compartida. Para suplir en la medida de lo posible este vacío legal se ha tenido que pronunciar al respecto el Tribunal Supremo tal y como sucede en la STS núm. 228/2022, de 28 de marzo 86 al exponer que se “obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, 83 El uso de estos PEF se pone de relevancia en sentencias como la STS núm. 632/2023, de 29 de septiembre (ECLI:ES:TS:2022:3565), STS núm. 1356/2023, de 4 de octubre (ECLI:ES:TS:2023:3976) o la STS núm. 1438/2023, de 18 de octubre (ECLI:ES:TS:2023:4413). 84 SAP Sevilla núm. 289/2023, de 26 de junio (ECLI:ES:APSE:2023:1905) y SAP Valencia núm. 475/2023, de 12 de julio (ECLI:ES:APV:2023:2086). 85 “En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes. A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación. Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente”. 86 ECLI:ES:TS:2022:1207. En el mismo sentido ATS de 5 de julio de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:9656A) y ATS de 20 de septiembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:12196A). Página | 29 que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso” 87 . No hemos de olvidar que como medida provisional y conforme al artículo 103.2ª, el Juez determinará “teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno” 88 . En palabras de TENA PIAZUELO, el interés del menor queda satisfecho cuando “tenga garantizado su derecho de habitación o posibilidad real de alojarse en una vivienda digna que le sirva de sede física en la que vivir, crecer y desarrollarse en todos lso ámbitos de la vida” 89 . En cualquiera de los casos, el menor no podrá ser privado en ningún caso (salvo las excepciones enunciadas por el artículo 96 CC) del uso y disfrute de la vivienda familiar ya que se estaría yendo en contra del principio de protección del interés del menor 90 . Es por ello que no se podrá establecer un límite temporal del uso de la vivienda mientras siga siendo menor de edad. 6.1 Atribución del uso de la vivienda familiar al menor En este modelo de atribución del uso de la vivienda, es el menor quien reside permanentemente en la vivienda familiar y son los progenitores quienes deben rotar en función del periodo en el que les corresponda estar en compañía del menor. Este tipo de atribución en los supuestos de custodia compartida se denomina “custodia nido” o “birdnesting”, mencionado con anterioridad. Cierta parte de la doctrina se posiciona a favor 87 GONZÁLEZ DEL POZO, J.P., El derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, Diario La Ley, 7206/2009, La Ley, pág. 2. 88 LÓPEZ-BREA MARTÍNEZ, M.C., El derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida y tras la liquidación del patrimonio ganancial, Dykinson, Madrid, 2010, págs. 269-269. 89 TENA PIAZUELO, I., Atribución del uso de domicilio, tras la ruptura de la convivencia, que no tiene actualmente la condición de vivienda familiar. Comentario a la sentencia 16 de enero de 2015 (RJ 2015/355), Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, 101/2016, Civitas, Pamplona, pág. 5. 90 STS núm. 1153/2023, de 17 de julio. ECLI:ES:TS:2023:3322. Página | 30 de este modelo de atribución de la vivienda 91 pero es obvio que también presenta claras desventajas ya que es una gestión propicia a generar conflicto entre los cónyuges. Además de ello, supone una elevada inversión económica ya que supone tener en funcionamiento tres viviendas: una para cada progenitor y la anterior vivienda familiar de casa nido para el menor. Es por esto que el Tribunal Supremo en sus sentencias más recientes se ha opuesto a esta atribución del uso de la vivienda familiar 92 . 6.2 Atribución del uso de la vivienda cuando el cónyuge se encuentra más necesitado de protección Como premisa debemos matizar que el término “más necesitado de protección” no hace alusión a que el progenitor se encuentre en estado de necesidad o exclusión, sino a que haya quedado en una situación más desprotegida tras producirse la crisis matrimonial 93 . Esto únicamente debe hacerse cuando el progenitor no pueda asegurar el derecho de habitación de los menores cuando los tengan en su compañía, siendo esta atribución de carácter temporal. Este sería un modelo de atribución de la vivienda por la que optar en caso de que esta sea propiedad de ambos progenitores. Sin embargo, si la vivienda es privativa de uno de los progenitores no resultaría una solución adecuada ya que atentaría contra los derechos dominicales del propietario 94 . Los criterios que se tienen en cuenta para determinar si uno de los progenitores se encuentra en una situación de necesidad son: los recursos e ingresos con los que cuente, las posibilidades de residir en una vivienda diferente a la familiar y su actividad laboral. Podemos concluir que, si se adopta un modelo de guarda y custodia compartida, la vivienda es de propiedad de ambos progenitores y uno de ellos se encuentra en una situación 91 Evita que el menor cambie constantemente de domicilio y le proporciona una mayor estabilidad. GALLARDO RODRÍGUEZ, A., Problemas de la atribución del uso de la vivienda familiar y la guarda y custodia compartida en la legislación española, Congreso internacional de Derecho Civil octavo centenario de la Universidad de Salamanca, Tirant lo Blanch-Ediciones Universidad de Salamanca, Valencia, 2018, pág. 998. 92 STS núm. 396/2020, de 6 de julio (ECLI:ES:TS:2020:2093), STS núm. 438/2021, de 22 de junio (ECLI:ES:TS:2021:2550), ATS de 19 de abril de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:4531A) y SAP Madrid núm. 317/2023, de 11 de septiembre (ECLI:ES:APM:2023:14882). 93 VIOLA DEMESTRE, I., Comentario a la Sentencia de 3 de diciembre de 2013. Atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor no custodio. Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, 95/2014, Civitas, Pamplona. 94 PÉREZ UREÑA, A.A., La vivienda en los procesos de familia. Cuestiones Prácticas, Difusión Jurídica y Temas de Actualidad S.A., Madrid, 2008, pág. 63. Queda ilustrado por la STS núm. 522/2016, de 21 de julio (ECLI:ES:TS:2016:3888). Página | 31 de especial protección respecto al otro progenitor como consecuencia de la ruptura familiar, le será atribuida el uso de la vivienda familiar por un periodo de tiempo limitado ya que si no el otro propietario vería mermados su derecho de propiedad 95 . 6.3 La no atribución del uso de la vivienda a ningún progenitor Cabe la posibilidad de que los progenitores lleguen a un acuerdo 96 o el propio Juez falle en la sentencia que la vivienda familiar sea puesta a la venta. Con ello, se garantizaría que con el dinero obtenido por la venta de la vivienda pueda asegurarse, aunque sea en un primer momento, que ambos progenitores puedan acceder a un nuevo domicilio donde podrán cuidar del menor cuando corresponda 97 . Pese a no estar contemplada esta opción en nuestra legislación, sí que ha suido una opción adoptada en diversas ocasiones por los tribunales 98 ya que permite que ambos progenitores puedan gozar en igualdad de condiciones del beneficio que les reporte la venta o el alquiler del inmueble. En estos casos, hasta que tiene lugar la liquidación de la sociedad de gananciales, se podrá atribuir el uso y disfrute de la vivienda al menor y a uno de los progenitores. 95 STS núm. 295/2020, de 12 de junio (ECLI:ES:TS:2020:1688). 96 SAP Valencia núm. 537/2022, de 21 de septiembre (ECLI:ES:APV:2022:3125). 97 GORIÑI RODRÍGUEZ DE ALMEIDA, M., La vivienda familiar en caso de custodia compartida, sus implicaciones en el Derecho de cosas, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 736/2013, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, pág. 1145. 98 STS núm. 215/2016, de 6 de abril (ECLI:ES:TS:2016:1424) y SAP Valencia núm. 314/2022, de 18 de mayo (ECLI:ES:APV:2022:1904) haciendo alusión a lo dictado por un Juzgado de Primera Instancia e Instrucción. Página | 32 Página | 33 CONCLUSIONES PRIMERA.- El régimen acordado por Don Mariano Sanz y Doña Laura Olmedo tras la crisis matrimonial se adoptó a través de un Convenio Regulador suscrito de mutuo acuerdo por las partes. Este proceder se permite al amparo de lo contemplado en el artículo 92.5 del Código Civil. Sin embargo, pese a que es deseable que los progenitores se organicen mediando consenso, la propuesta de Convenio Regulador no es vinculante para el Juez debiendo ser revisada tanto por el Ministerio Fiscal como por el Juez para determinar si las medidas propuestas protegen de forma plena el interés superior del menor. SEGUNDA.- En cuanto a la adopción del régimen de custodia compartida, pese a no estar contemplada esta opción en nuestro Código Civil hasta la reforma introducida por la Ley 15/2005, si la situación lo permite, supone el modelo de organización más óptimo para el íntegro desarrollo del menor ya que se incita a que pueda relacionarse en igualdad de condiciones con ambos progenitores. A su vez, permite que Don Mariano y Doña Laura ejerzan las responsabilidades y derechos inherentes a la paternidad para con su hijo Pablo de manera plena y equitativa. TERCERA.- Se decide atribuir el uso y disfrute de la vivienda propiedad de ambos progenitores a Doña Laura en exclusiva, pudiendo permanecer en ella hasta que su hijo Pablo cumpla la mayoría de edad. Como la vivienda pertenece tanto a Don Mariano como a Doña Laura, el pago de la hipoteca y el resto de los gastos que deriven de la propiedad serán afrontados en partes iguales por los dos. Ahora bien, como únicamente residirá en exclusiva Doña Laura y su hijo Pablo cuando corresponda, será esta quien deba hacer frente a la totalidad de los gastos ordinarios de la vivienda como pueden ser la luz, el gas o el internet. Esta decisión se tomó debido a que Doña Laura se encontraba en una peor situación económica que Don Mariano, pudiendo garantizar así el derecho de habitación de su hijo Pablo cuando le corresponda disfrutar de su compañía. Para no mermar el derecho de propiedad de Don Mariano, se determina la venta de la vivienda una vez que su hijo Pablo haya alcanzado la mayoría de edad. CUARTA.- Es obligación de los progenitores prestar alimentos a sus hijos mientras estos sean menores de edad, pudiendo extenderse este deber hasta el momento en el que acaben su formación académica y puedan integrarse en el mundo laboral. Entendemos como alimentos el sustento, la habitación, el vestido y la asistencia médica, pudiendo incluir más cuestiones. En el caso que nos ocupa, el detrimento económico que sufrieron los miembros Página | 34 de la unidad familiar tras su ruptura no fue tal como para determinar una pensión de alimentos en favor de ninguno de ellos por lo que ambos deciden de mutuo acuerdo en el Convenio Regulador que cada uno asumiría la manutención de Pablo cuando este se encuentre en su compañía. Cuestión distinta es si se produjese un gasto extraordinario, debiendo afromtarse por partes iguales por ambos progenitores. QUINTA.- La adopción de un régimen de custodia compartida facilita la comunicación y el contacto de Pablo con Don Mariano y Doña Laura. Se fija un régimen de estancia de semanas alternas entre cada progenitor y en periodos vacacionales disfrutarán de la compañía del menor en un cincuenta por ciento de estos periodos. El hecho de que se haya señalado esta dinámica no exime al progenitor no custodio del derecho a comunicarse con su hijo en los momentos que no se encuentra en su compañía, respetando siempre su rutina y horario de descanso. SEXTA.- La determinación de una modalidad de guarda y custodia no impide que esta sea modificada a posteriori. Es por ello que Don Mariano solicita a través de demanda de modificación de medidas la guarda y custodia exclusiva de Pablo a su favor y la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a él y a su hijo como consecuencia del cambio de circunstancias indicadas en relación con Doña Laura. Como esta solicitud de cambio de medidas se hizo sin el consenso de Doña Laura y Don Mariano, se siguieron los trámites del juicio verbal con las particularidades estipuladas en el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SÉPTIMA.- En la contestación a la demanda, Doña Laura negó los hechos expuestos por Don Mariano y solicitó la exploración de Pablo por el equipo psicosocial para dilucidar a qué se debía el cambio de actitud de su hijo, quien ahora quería vivir en exclusiva con su padre. El Juez de Primera Instancia, que no está vinculado por la solicitud de parte de este informe, denegó la exploración del menor por el equipo psicosocial ya que consideró suficiente el cambio objetivo en las circunstancias de Doña Laura para atribuir la custodia en exclusiva a Don Mariano, quien contaba con mejores condiciones para hacerse cargo íntegramente del menor. OCTAVA.- Dada la edad de Pablo en el momento de la solicitud de la modificación de medidas, trece años, se consideró que no era necesaria la fijación de un régimen de visitas, dejándose al libre acuerdo entre Doña Laura y su hijo. Esta supone una decisión peligrosa ya que se debe fomentar la comunicación y la relación entre progenitores e hijos, no pudiendo dejarse al libre arbitrio del menor. Puede darse la situación de que Pablo no quiera mantener Página | 35 contacto con su madre, extremo que claramente debe evitarse a toda cosa. Lo ideal es señalar un régimen de visitas claro en favor del progenitor no custodio para poder ejercer los derechos y deberes que le corresponden en favor de su hijo y ambos puedan mantener una relación sana y continuada en le tiempo. NOVENA.- Como Consecuencia del cambio de circunstancias y la atribución de la custodia en exclusiva a Don Mariano, el Juez de primera Instancia decide dejar sin efecto la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a Doña Laura ya que ya no contaba con la custodia de su hijo Pablo, sin atribuírsela a ninguno de los progenitores. Es decir, ni Don Mariano ni Doña Laura podrán hacer uso de la vivienda en copropiedad. Esto no quita que decidan de mutuo acuerdo poner a la venta o en alquiler el domicilio familiar. Página | 42 Sentencias del Tribunal Constitucional STC núm. 17/2006, de 30 de enero. ECLI:ES:TC:2006:17. STC 185/2012, de 17 de octubre. ECLI:ES:TC:2012:185. STC 106/2022, de 13 de septiembre. ECLI:ES:TC:2022:106 Sentencias de la Audiencia Provincial SAP Islas Baleares núm. 505/2013, de 20 de febrero. ECLI:ES:APIB:2013:505. SAP Granada núm. 205/2014, de 16 de mayo. ECLI:ES:APGR:2014:632. SAP Albacete núm. 12/2021, de 15 enero. ECLI: ES:APAB:2021:312. SAP Lugo núm. 434/2021, de 28 de octubre. ECLI:ES:APLU:2021:841. SAP Alicante núm. 113/2022, de 5 de mayo. ECLI:ES:APA:2022:794. SAP Madrid núm. 418/2022, de 13 de mayo. ECLI:ES:APM:2022:7368. SAP Valencia núm. 314/2022, de 18 de mayo. ECLI:ES:APV:2022:1904. SAP Málaga núm. 1125/2022, de 20 de junio. ECLI:ES:APMA:2022:4209. SAP Álava núm. 1045/2022, de 7 de julio. ECLI:ES:APVI:2022:1300. SAP Valencia núm. 537/2022, de 21 de septiembre. ECLI:ES:APV:2022:3125. SAP Ourense núm. 743/2022, de 21 de octubre. ECLI:ES:APOU:2022:1101. SAP Málaga núm. 1744/2022, de 18 de noviembre. ECLI:ES:APMA:2022:4488. SAP Málaga núm. 1868/2022, de 16 de diciembre. ECLI:ES:APMA:2022:4847. SAP Alicante núm. 30/2023, de 31 de enero. ECLI:ES:APA:2023:236. SAP Salamanca núm. 43/2023, de 1 de febrero. ECLI:ES:APSA:2023:24. SAP Madrid núm. 82/2023, de 3 de febrero. ECLI:ES:APM:2023:1610. SAP Málaga núm. 382/2023, de 22 de marzo. ECLI:ES:APMA:2023:2534. SAP Huelva núm. 244/2023, de 31 de marzo. ECLI:ES:APH:2023:391. SAP Salamanca núm. 226/2023, de 5 de mayo. ECLI:ES:APSA:2023:327. Página | 43 SAP Castellón núm. 200/2023, de 24 de mayo. ECLI:ES:APCS:2023:421. SAP Cantabria núm. 277/2023, de 29 de mayo. ECLI:ES:APS:2023:770. SAP Valencia núm. 374/2023, de 7 de junio. ECLI:ES:APV:2023:1717. SAP Madrid núm. 564/2023, de 9 de junio. ECLI:ES:APM:2023:11875. SAP Asturias núm. 401/2023, de 13 de junio. ECLI:ES:APO:2023:2292. SAP Sevilla núm. 289/2023, de 26 de junio. ECLI:ES:APSE:2023:1905. SAP Valencia núm. 475/2023, de 12 de julio. ECLI:ES:APV:2023:2086. SAP Madrid núm. 699/2023, de 18 de julio. ECLI:ES:APM:2023:13147. SAP Madrid núm. 317/2023, de 11 de septiembre. ECLI:ES:APM:2023:14882. SAP Cantabria núm. 478/2023, de 27 de septiembre. ECLI:ES:APS:2023:1326. SAP Madrid núm. 344/2023, de 28 de septiembre. ECLI:ES:APM:2023:16017. SAP Cantabria núm. 564/2023, de 7 de noviembre. ECLI:ES:APS:2023:1370. 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