El problema del acceso efectivo de los consumidores a la justicia

1 Facultad de Derecho Grado en Derecho El Problema del Acceso Efectivo de los Consumidores a la Justicia Presentado por: Miguel Alconero Bravo Tutelado por: Carmen Herrero Suárez Valladolid, 22 de Junio de 2024 2 RESUMEN El que fuera Presidente de los Estados Unidos entre el 1961 y el 1963, John F. Kennedy, durante el célebre discurso que pronunció ante el Congreso norteamericano el 15 de Marzo de 1962, dejó claro que “consumidores, por definición, somos todos”. 1 Ahora bien, frente a los consumidores se encuentran los empresarios, con quienes, inevitablemente, se deberá concurrir en el mercado. En ocasiones, estos empresarios se aprovechan de su situación de superioridad para adoptar conductas abusivas que les permitan operar únicamente siguiendo sus propios intereses. Ante este tipo de situaciones, surge la necesidad de que los consumidores puedan hacer valer sus derechos y ejercitar las pertinentes acciones, bien a través de los tribunales, bien extrajudicialmente. No obstante, en este momento aparece una pregunta inevitable: ¿realmente la legislación vigente protege a los usuarios y facilita su acceso a la justicia? A lo largo de este Trabajo se apreciará que la respuesta es, a menudo, negativa, quedando, en consecuencia, mucho por avanzar en esta materia. En una economía globalizada, donde los consumidores juegan un papel absolutamente trascendental, la protección que se les brinda debería estar a la altura de las expectativas. 1 KENNEDY, J.: “Mensaje especial al Congreso sobre la protección de los intereses de los consumidores”, disponible en https://www.presidency.ucsb.edu/documents/special-message- the-congress-protecting-the-consumer-interest 3 ABSTRACT The President of the United States between 1961 and 1963, John F. Kennedy, during his famous speech to the US Congress on March 15, 1962, made it clear that "consumers, by definition, include us all". However, on the other side we may find the entrepreneurs, with whom, inevitably, we coincide in the market. Sometimes, these businesspeople take advantage of their superiority to adopt abusive conducts that allow them to operate only in their own interests. Faced with this kind of situations, consumers need to be able to assert their rights and exercise the pertinent actions either through the courts or out of the courts. Nevertheless, at this point an inevitable question arises: does current legislation really protect users and facilitate their access to justice? It will be shown that the answer is often negative and, consequently, there is still a long way to go in this area. In a globalized economy, where consumers play an absolutely transcendental role, the protection afforded to them should live up to the expectations. 4 PALABRAS CLAVE Acceso a la justicia, cesión de créditos, consumidores, derechos, empresas, España, financiación de litigios, intereses, reparación colectiva, Unión Europea. KEY WORDS Access to justice, businesses, claims bundling, collective redress, consumers, European Union, interests, litigation funding, rights, Spain. 5 ÍNDICE ABREVIATURAS _______________________________________________ 8 1. INTRODUCCIÓN __________________________________________ 10 2. LOS COSTES DEL ACCESO A LA JUSTICIA _____________________11 2.1. COSTES DE LITIGACIÓN ____________________________________ 12 2.2. CAPACIDAD DE LAS PARTES ________________________________ 13 2.3. EL PROBLEMA DE LOS INTERESES DIFUSOS ___________________ 15 3. MECANISMOS PROCESALES PARA GARANTIZAR EL ACCESO A LA JUSTICIA ____________________________________________________ 16 3.1. LA POSICIÓN DE LOS CONSUMIDORES ANTES DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 1/2000, DE 7 DE ENERO, DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ___ 17 3.2. LA PROTECCIÓN DE LOS INTERESES DE LOS CONSUMIDORES A PARTIR DE LA LEY 1/2000, DE 7 DE ENERO, DE ENJUICIAMIENTO CIVIL___ 18 3.2.1. Intereses supraindividuales y derechos individuales plurales _____________ 19 3.2.1.1. Intereses colectivos y difusos ___________________________________ 20 3.2.1.2. Derechos individuales plurales __________________________________ 21 3.2.2. La protección de los diferentes tipos de intereses de los consumidores _____ 21 3.2.2.1. La protección de los intereses individuales _________________________ 22 3.2.2.2. Protección de los intereses supraindividuales _______________________ 23 4. TENDENCIA HACIA EL MODELO DE LA AGRUPACIÓN DE RECLAMACIONES Y DE LOS MECANISMOS DE REPARACIÓN COLECTIVA __________________________________________________ 25 4.1. EL MODELO DE AGRUPACIÓN DE RECLAMACIONES ____________ 26 4.2. EL SISTEMA DE CONCENTRACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS ____ 26 6 4.3. LOS MECANISMOS DE REPARACIÓN COLECTIVA _______________ 28 4.4. DIFERENCIAS Y SIMILITUDES ENTRE EL MODELO DE AGRUPACIÓN DE RECLAMACIONES Y LOS MECANISMOS DE REPARACIÓN COLECTIVA 30 5. EL MODELO DE CESIÓN DE RECLAMACIONES ________________ 33 5.1. DESARROLLO DEL MODELO _________________________________ 33 5.2. VENTAJAS E INCONVENIENTES DE ESTE MODELO ______________ 36 5.3. RECONOCIMIENTO LEGISLATIVO Y JUDICIAL ___________________ 38 5.3.1. Dentro del espectro de la Unión Europea ____________________________ 38 5.3.2. Derecho comparado _____________________________________________ 40 6. LA FINANCIACIÓN DE LITIGIOS _____________________________ 42 6.1. ¿QUÉ ES LA FINANCIACIÓN DE LITIGIOS? _____________________ 42 6.2. LA FINANCIACIÓN DE LITIGIOS EN LAS TRADICIONES DEL “CIVIL LAW” Y DEL “COMMON LAW”: LÍMITES Y POSIBILIDADES ______________ 42 6.2.1. La financiación de litigios en los Estados Unidos ______________________ 44 6.3. ¿QUÉ CONSECUENCIAS SE DERIVARÍAN DE PROHIBIR LA FINANCIACIÓN DE LITIGIOS? ______________________________________ 46 6.4. LA FINANCIACIÓN DE LITIGIOS EN ESPAÑA ____________________ 49 6.4.1. Métodos de financiación de costas procesales en España _______________ 51 6.4.1.1. La autofinanciación ___________________________________________ 51 6.4.1.2. Las ayudas públicas __________________________________________ 51 6.4.1.3. Los seguros de defensa jurídica _________________________________ 51 6.4.1.4. El pacto de cuota litis __________________________________________ 52 6.4.1.5. Cesión de créditos ____________________________________________ 53 6.4.1.6. Financiación de los litigios por terceros ____________________________ 55 6.4.1.7. La legalidad del sistema de financiación de litigios por terceros en España 57 7. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 124/2020 59 7 7.1. SUPUESTO DE HECHO ______________________________________ 59 7.1.1. El Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos fue declarado contrario al Derecho de la Unión Europea ____________________________ 61 7.2. ARGUMENTOS ESGRIMIDOS POR LAS PARTES EN VÍA JUDICIAL __ 62 7.3. ARGUMENTACIÓN DEL FALLO _______________________________ 63 7.4. VOTO PARTICULAR ________________________________________ 65 8. CONCLUSIÓN ____________________________________________ 67 9. BIBLIOGRAFÍA ___________________________________________ 69 10. JURISPRUDENCIA _______________________________________ 75 11. LEGISLACIÓN __________________________________________ 77 8 ABREVIATURAS AA. VV. Autores varios Art. Artículo Arts. Artículos CDC Cartel Damage Claims CE Comunidad Europea CEE Comunidad Económica Europea CEPS Centre for European Policy Studies cit. Citado Coord. Coordinador D. Don D.ª Doña Ed. Edición Etc. Etcétera EU European Union EWHC England and Wales High Court Excmo. Excelentísimo i.e. id est IB Islas Baleares II. EE. Impuestos Especiales Inc. Incorporated IVA Impuesto sobre el Valor Añadido IVMH Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos LEC Ley de Enjuiciamiento Civil Lib. Libro N.º Número 9 No. Number (Número) Núm. Número pp. Páginas PYMEs Pequeñas y Medianas Empresas Ref. Reference (Referencia) S.A. Sociedad Anónima S.L. Sociedad Limitada SAP Sentencia de la Audiencia Provincial SJM Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Sr. Señor SS San Sebastián ss. Siguientes STS Sentencia del Tribunal Supremo Tít. Título TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea U.S. United States UE Unión Europea v. Versus Vid. Véase Vol. Volumen VS Versus 16 De nuevo, hallamos un problema ya conocido: el carácter contraproducente, económicamente hablando, de la demanda (algo estrechamente relacionado con la capacidad financiera de las partes). Por otro lado, no se debe olvidar que se habla de derechos propios de una “comunidad, grupo o categoría de personas tomada como tal conjunto”; en consecuencia, son diferentes los requisitos que se han de satisfacer: 1. ¿Se ostenta legitimación activa para constituirse como parte en el proceso de manera conjunta? 2. Además, incluso habiendo obtenido la autorización para ejercitar acciones judiciales de manera colectiva, es factible que los diferentes afectados no lleguen nunca a ponerse de acuerdo en torno a la estrategia a seguir o carezcan de la suficiente información. 8 3. MECANISMOS PROCESALES PARA GARANTIZAR EL ACCESO A LA JUSTICIA A la hora de abordar la cuestión relativa a los diferentes mecanismos existentes con objeto de garantizar la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva de los consumidores, es factible aludir a dos vías: la vía procesal y la vía del Derecho sustantivo. Antes de adentrarse en los mecanismos que el Derecho civil, a través de la cesión de créditos, brinda a los consumidores para posibilitarles la defensa de sus intereses, es preciso conocer la existencia de otros mecanismos de naturaleza estrictamente procesal. En un primer momento, se antoja necesario responder a una cuestión elemental: ¿qué se entiende por acceso de los consumidores a la justicia? 8 CAPPELLETTI, M., GARTH, B., & TROCKER, N., cit., pp. 680 – 681 17 Pues bien, Ignacio Quintana Cario 9 , lo define como “el acceso a todo un conjunto de instancias de muy diversa naturaleza que tiene a su disposición el consumidor o usuario para obtener la realización de los derechos que le concede la ley”. Ahora bien, la situación procesal de los consumidores en España no ha sido siempre la misma, sino que se pueden llegar a diferenciar, tomando como referencia la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 10 , hasta dos etapas. La primera de ellas, previa a la vigencia de la Ley 1/2000, se caracteriza por la dispersión normativa, debiendo aludir a diferentes leyes, como la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. 11 La segunda de las etapas, posterior a la Ley de Enjuiciamiento Civil, supondrá comenzar a diferenciar, dentro del interés general de los consumidores, un interés individual, colectivo y difuso. 3.1. LA POSICIÓN DE LOS CONSUMIDORES ANTES DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 1/2000, DE 7 DE ENERO, DE ENJUICIAMIENTO CIVIL En este sentido, como ya se adelantaba previamente, son cuatro las normas a las que se debe hacer referencia. La ya mentada Ley General para le Defensa de los Consumidores y Usuarios preveía un régimen de garantías y responsabilidades, reconociéndose diferentes derechos a los consumidores. 9 QUINTANA, I.: “El acceso de los consumidores a la justicia en España. Experiencia Europea” en Estudios sobre consumo, núm. 13, 1988, pp. 99 a 101. 10 Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil. 11 Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (derogada). 18 Por otro lado, la Ley General de Publicidad 12 recoge las acciones para la cesación y rectificación de la publicidad ilícita, que pone a disposición de los consumidores y de sus asociaciones (arts. 25 a 33). En tercer lugar, la Ley de Competencia Desleal 13 contempla una serie de acciones en el ámbito de la competencia desleal, concediendo legitimación a las asociaciones de consumidores (arts. 18 a 21). Por último, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación 14 permite que las asociaciones de consumidores ejerzan acciones de cesación y retractación (arts. 12 a 22). Como se ha podido observar, la legislación vigente antes de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil reconocía, eminentemente, la legitimación procesal en favor de las propias asociaciones de consumidores; reconocimiento que, ni mucho menos, permitió solucionar los problemas derivados de la legitimación individual de los consumidores, de los efectos del proceso y de la cosa juzgada o, entre otros factores, de la ejecución de la sentencia. 15 3.2. LA PROTECCIÓN DE LOS INTERESES DE LOS CONSUMIDORES A PARTIR DE LA LEY 1/2000, DE 7 DE ENERO, DE ENJUICIAMIENTO CIVIL 16 12 Ley 34/1988, de 11 de Noviembre, General de Publicidad. 13 Ley 3/1991, de 10 de Enero, de Competencia Desleal. 14 Ley 7/1998, de 13 de Abril, sobre condiciones generales de la contratación. 15 LARROSA, M.A.: “Mecanismos procesales para el acceso de los consumidores a la justicia” en Jueces para la democracia, núm. 47, 2003, pp. 12 a 13. 16 GUTIÉRREZ DE CABIEDES, P.: “Derecho del consumo: acceso a la justicia, responsabilidad y garantía” en AA. VV: La nueva ley de enjuiciamiento civil y los daños con múltiples afectados, ed. Consejo General del Poder Judicial y Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid, 2001, pp. 133 a 138. 19 La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española, aprobada por la Ley 1/2000, de 7 de enero, abordó por fin, en su regulación, el fenómeno de los intereses colectivos y difusos, cuestión que venía siendo reclamada desde hace tiempo por la doctrina y que constituía una necesidad acuciante en nuestro ordenamiento jurídico procesal. Sin embargo, aunque ese hecho debe, de por sí, ser considerado como positivo, también ha de constatarse que la regulación establecida por la LEC/2000 dista de ser plenamente satisfactoria y puede deparar múltiples problemas de interpretación y aplicación. De ahí que si se quiere que el análisis de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a esta materia sea útil y fructífero, así como que trascienda el primer acercamiento que lleva a concluir que en ella “se protegen los intereses de los consumidores” y, del mismo modo, la exposición superficial, divulgativa o acrítica de la regulación legal, ha de ponerse en el “banco de pruebas” esta norma, descendiendo a lo concreto y deteniéndose a reflexionar sobre la aplicación real de las disposiciones. 3.2.1. Intereses supraindividuales y derechos individuales plurales Han de diferenciarse con nitidez, antes de abordar propiamente las cuestiones procesales de la tutela de los consumidores y usuarios, lo que son los intereses supraindividuales de los consumidores, considerados como categoría (colectivos o difusos, según lo sean de una categoría o comunidad de sujetos fácilmente determinables, en el primer caso, o indeterminada en el segundo), de lo que son, en realidad, derechos individuales de particulares consumidores. Primeramente, se debe aludir al interés supraindividual y sus clases: interés colectivo e interés difuso. 20 El interés supraindividual es el interés legítimo de una categoría de sujetos que se encuentran en igual o similar posición jurídica con relación a un bien del que todos ellos disfrutan simultánea y conjuntamente, de forma concurrente y no exclusiva, y respecto del cual experimentan una necesidad común. Constituye una situación jurídica distinta de la mera agregación de derechos individuales de que puedan ser titulares uno, varios o una pluralidad determinada o indeterminada de consumidores que se hayan visto perjudicados por una situación ilícita. En caso de sufrir una afección por un mismo acto en el disfrute del bien en que el interés consiste, cada uno (cualquiera) de ellos debe poder instar la tutela de ese interés. Y, en caso de verse acogida la acción, ejercida en defensa de dichos intereses, los demás cointeresados se beneficiarán de los efectos materiales de su acción y de la resolución jurisdiccional; si aquélla es, por el contrario, desestimada, no experimentarán ningún cambio en su situación jurídica, material y procesal. 3.2.1.1. Intereses colectivos y difusos 17 En cuanto a su diferenciación, el factor determinante debe ser la identificación de los sujetos interesados. A este elemento pueden añadirse los de la extensión y la vinculación entre los miembros del grupo o categoría interesada que, normalmente, vienen de la mano del primero. Así, cuando el grupo de personas que se encuentran de modo común y simultáneo en una misma situación jurídica con respecto a un bien que todos 17 MONTÓN, L.: Acciones colectivas y acciones de cesación, ed. Instituto Nacional del Consumo, Madrid 2004, (pp. 11 a 16). 21 ellos disfrutan conjunta y solidariamente, y respecto del que experimentan una común necesidad, esté determinado o sea fácilmente determinable en su composición, se estará ante un interés colectivo. Cuando, por el contrario, se trate de una comunidad indeterminada o de muy difícil determinación de sujetos, se estará ante un interés difuso. Normalmente, en el caso de los intereses colectivos existirá una vinculación jurídica de los miembros del grupo con un tercero o entre sí; en los difusos, en cambio, no existirá dicho vínculo jurídico y el único nexo entre los sujetos interesados estará formado por circunstancias fácticas contingentes. 3.2.1.2. Derechos individuales plurales 18 En atención a la diferenciación de las realidades hasta el momento expuestas con la pluralidad de derechos individuales de los consumidores, se debe resaltar que los derechos individuales, por el contrario, se caracterizan por ser derechos subjetivos particulares de cada uno de sus titulares y dependientes, en mayor o menor medida, de circunstancias fácticas y jurídicas individualizadas y no fungibles en cuanto a su satisfacción. En estos casos, la satisfacción de la necesidad de uno de los interesados no produce un efecto difundido del que puedan beneficiarse automáticamente los demás sujetos: los efectos de la sentencia estimatoria son, por naturaleza, particulares y perfectamente escindibles. 3.2.2. La protección de los diferentes tipos de intereses de los consumidores 19 18 MONTÓN, L., cit., pp. 9 a 11. 19 LARROSA, M.A., cit., pp. 14 y ss. 22 Con objeto de realizar un estudio pormenorizado de estas cuestiones, una vez más, se procederá a advertir la necesidad de diferenciar entre intereses individuales y derechos colectivos. 3.2.2.1. La protección de los intereses individuales 20 En lo referente a los intereses individuales, como cualquier otra persona física, el consumidor individualmente considerado tiene capacidad para ser parte en el proceso (art. 6.1. 1º LEC), por lo que cualquier conflicto individual de consumo se resolverá a través de las normas generales de la mentada ley. Concerniente a la legitimación, la LEC, en su artículo 11, reconoce legitimación activa individual a los consumidores en materia de consumo. Desde el ángulo de los procesos existente, se puede contemplar cómo se simplifica el número de procesos, regulando dos procesos declarativos: el ordinario y el verbal. Quizás, el área que presente mayores modificaciones es el de la competencia territorial. Se prohibirá así la sumisión expresa en todos los procesos que deban de resolverse por los trámites de juicio verbal (art. 54.1 LEC) y, de la misma forma, se proclama la falta de validez de la sumisión expresa contenida en los contratos de adhesión, o con condiciones generales impuestas a una de las partes, o que se hayan celebrado con consumidores y usuarios (art. 54.2 LEC). Por todo lo dicho, el fuero territorial habitual en los procesos de consumo será el del domicilio del consumidor. En aquellas circunstancias en que el consumidor sea demandado, el fuero general de las personas físicas (art. 50.1 LEC), junto con la prohibición de sumisión expresa ya señalada, no dejan lugar 20 CORDÓN, F.: “Acción colectiva y acción individual para la defensa de los derechos de los consumidores” en Derecho Privado y Constitución, núm. 31, 2017, pp. 219 a 223. 23 a dudas de que la competencia territorial será también el domicilio del consumidor. 3.2.2.2. Protección de los intereses supraindividuales 21 La premisa fundamental tiene que seguir siendo, antes de abordar esta cuestión, la existencia de dos tipos de intereses o derechos supraindividuales: colectivos y difusos. En primer lugar, se afrontará este particular desde la óptica de los intereses colectivos. Se reconoce, en general, la legitimación activa de las asociaciones de consumidores para la defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios (art. 11.1 LEC). Ya dentro del tipo de acciones de protección de los intereses colectivos, la regulación extiende la legitimación a las asociaciones de consumidores y usuarios, a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa y la protección de éstos y a los grupos de afectados (art. 11.2 LEC). Por razones evidentes, es trascendental delimitar la publicidad e intervención en el proceso. En este sentido, se impondrá la llamada al proceso de “quien tenga la condición de perjudicados por haber sido consumidores del producto o usuarios del servicio que dio origen al proceso, para que hagan valer su derecho o interés individual” (art. 15.1 LEC). En los casos de protección de intereses colectivos, la ley señala la necesidad de una doble publicidad. Por un lado, la publicación de la admisión de la demanda en medios de comunicación en el ámbito territorial en que se haya 21 BELLIDO, R.: “La protección de los intereses de los consumidores en el proceso civil” en Revista General de Derecho Procesal, núm. 23, 2011, pp. 15 a 30. 24 manifestado la lesión de los derechos o intereses (art. 15.1 LEC); por otro, obliga al sujeto que insta la acción a haber comunicado previamente la interposición de la demanda a todos los interesados (art. 15.2 LEC). En lo relativo al contenido de la sentencia, las reclamaciones individuales de los afectados requieren de un pronunciamiento expreso por parte del tribunal sobre cada una de las pretensiones particulares que hayan quedado acumuladas a la demanda presentada como consecuencia de la publicidad y llamada al proceso de los afectados por las acciones de intereses colectivos (art. 221.3 LEC). Por lo que respecta a las acciones por intereses colectivos, la sentencia deberá determinar individualmente los consumidores y usuarios que han de entenderse beneficiarios de la condena. El objeto del proceso distingue entre las sentencias de condena de cualquier tipo y las declarativas de ilicitud de una actividad o conducta (art. 221 LEC). El problema, no obstante, aparece con aquellos afectados que no han participado en el proceso y no han podido ser oídos en el mismo. En estos casos, un mínimo principio de tutela judicial efectiva debe llevar a no cuantificar el importe de la indemnización o de la obligación de hacer o no hacer que corresponda a dicho afectado, por lo que procederá fijar las bases de cálculo o de ejecución en la propia sentencia y en fase de ejecución, tras oír al afectado y al propio demandado, concretar el alcance de la condena para dicho afectado. Para concluir, en relación a la protección de los intereses difusos, se pueden destacar múltiples notas en su regulación. 25 La primera característica merecedora de ser mencionada es la limitación de la capacidad para accionar a las asociaciones de consumidores (art. 11.3 LEC). El problema que puede plantearse es si cabe la protección de los intereses difusos por los consumidores de manera individual. Pues bien, la respuesta debe ser necesariamente negativa. Asimismo, se exigirá, como en el caso de los intereses colectivos, la publicidad en los medios de comunicación con difusión en el ámbito territorial en que se haya manifestado la lesión de aquellos derechos o intereses. Lo que variará serán sus efectos. En lo que al contenido de la sentencia concierne, la regulación prevista en el artículo 221 de la LEC supone una excepción al régimen general y concreto a la prohibición de sentencias con reserva de liquidación (art. 219.3 LEC) que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil. 4. TENDENCIA HACIA EL MODELO DE LA AGRUPACIÓN DE RECLAMACIONES Y DE LOS MECANISMOS DE REPARACIÓN COLECTIVA La Directiva 2014/14, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de Noviembre de 2014 22 , no incluyó, debido a razones principalmente de índole política, los diferentes mecanismos de reclamación colectiva. 22 Directiva 2014/14/ UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de Noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea. 32 Antes de continuar, se entiende necesario afrontar el asunto de tales fondos públicos con mayor detenimiento. Si bien es cierto que hasta ahora éstos se han observado desde una perspectiva, quizás no negativa, pero sí perniciosa para los intereses de quienes pueden querer perseguir la defensa de sus derechos a través de mecanismos de acción colectiva (es decir, como el destino al que irán a parar los fondos obtenidos de la litigación en caso de que nadie los reclame), no es menos cierto que hay muchos partidarios de poner en marcha este tipo de herramientas como forma de combatir prácticas ilícitas de las empresas. De este modo, mirando hacia el futuro, junto con la posibilidad de incluir en nuestro sistema una solución que implique hablar de baremos, se debería barajar seriamente hacer lo propio con un sistema de refinanciación que implicara que la cantidad no repartida de las sanciones impuestas fuese, precisamente, a fondos comunes de los que se beneficiasen las organizaciones de consumidores. Aun así, toda situación positiva tiene un lado negativo. En el hipotético caso de que las asociaciones de consumidores consigan vencer, una vez concluido el proceso judicial, a la parte demandada, el remanente que no hubiera sido asignado a ningún damnificado debería ir dirigido a este tipo de fondos… fondos los cuales, según una de las propuestas del Proyecto de Ley de acciones representativas 28 , también revertirían en las propias entidades infractoras. Si ha quedado probado y demostrado que se ha causado un perjuicio, sería inverosímil que se “premiara” a los culpables por errores achacables al propio sistema. Es más, podrían suceder situaciones de índole fraudulenta, como aquellas en las que las compañías transgresoras buscaran asociaciones de consumidores que plantearan una demanda “vacía” (sin ningún afectado que, 28 Proyecto de Ley Orgánica, de 22 de Marzo de 2024, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia y de acciones colectivas para la protección y defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios. 33 verdaderamente, apoye esa pretensión) y, en virtud del principio res iudicata (cosa juzgada), no cabría interponer una nueva demanda. Por todo lo visto, siendo ésta una posible medida con la que contar a medio – largo plazo, algo es seguro: se debe conseguir implantarla de tal manera que, por una parte, constituya un verdadero remedio para los perjudicados y, por otra, no sea susceptible de provocar el efecto totalmente opuesto (contribuir al mantenimiento de los comportamientos por los que las partes acusadas hubieran sido condenadas). Finalmente, uno de los principales retos para los demandantes y demandados en el contexto de las demandas colectivas en el campo del Derecho de la competencia lo configura el desafío de encontrar soluciones extrajudiciales para procedimientos paralelos que están pendientes de ser resueltos, en relación con una misma infracción, en varias jurisdicciones. 29 5. EL MODELO DE CESIÓN DE RECLAMACIONES 5.1. DESARROLLO DEL MODELO La idea, fundamentalmente, parte de la posibilidad de que las personas o las empresas afectadas por un daño transfieran (cedan) sus reclamaciones a una entidad a través de la cual, tales pretensiones, sean agrupadas en una única acción con objeto de obtener resultados óptimos. Por todo lo visto, se puede afirmar que se está ante una estructura "opt – in” en la que, aunque un individuo o sociedad haya resultado perjudicado y, 29 SCHREIBER, T. & SEEGERS, M.: cit., pp. 33 a 34. 34 consecuentemente, pueda exigir la defensa de sus derechos ante los tribunales, únicamente aparecerá como un potencial miembro del modelo de cesión que estuviera llevando a cabo la empresa cesionaria. El sistema que está siendo examinado es factible gracias a la base legal que proporcionan los artículos 1255 (principio de autonomía de la voluntad) y 1112 (“Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiera pactado lo contrario”) del Código Civil. Tal y como recoge la Sentencia de 15 de Noviembre de 2018 30 : “[…] no existe prohibición legal para la cesión, ni estamos ante un derecho intransmisible o personalísimo por su naturaleza, por lo que no hay objeción a la cesión de los créditos. En síntesis, no concurre regla de intransmisibilidad de los créditos […]”. Además, como ya ha quedado expuesto, los damnificados no tienen por qué ser única y exclusivamente personas físicas, sino que, en multitud de ocasiones, se observará la agrupación de los derechos de empresas, tanto del mismo nivel de mercado (agrupación horizontal), como de diferentes (agrupación vertical). Una de las principales ventajas que la cesión de reclamaciones ofrece, es que los perjudicados no tendrán que afrontar ningún tipo de riesgo ni coste económico conexo a aquél. Ahora bien, el ente cesionario, de ordinario, obtendrá una comisión (success fee) en caso de que la pretensión prospere. Dentro del marco procesal, la empresa cesionaria ejercerá las acciones y reclamaciones objeto de la cesión en su propio nombre, asumiendo todos los posibles gastos y, sobre todo, los riesgos que puedan llegar a aparecer, tanto dentro, como fuera de los tribunales. En otros términos, los servicios legales necesarios a la hora de ejercitar la acción ante los tribunales serán 30 Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº1 de San Sebastián, de15 de Noviembre de 2018, SJM SS 4145/2018. 35 proporcionados por el ente cesionario (así como, por ejemplo, la presentación de los oportunos informes periciales, etc.). Por lo tanto, los sujetos interesados en participar de un sistema de agrupación (mediante la cesión) de reclamaciones deberán manifestar explícitamente su voluntad en este sentido (modelo “opt – in”); pero ni esa cesión, ni las posteriores actuaciones procesales (o extraprocesales, pero, en cualquier caso, desarrolladas a través del servicio legal prestado por una serie de profesionales) les supondrán coste alguno. El modelo bien puede sustentarse sobre la financiación externa (third party litigation funding) que proporcionen compañías que, con carácter profesional, se dedican a financiar litigios (facilitando de este modo a la entidad a la que se han cedido las reclamaciones la obtención de los recursos económicos que pueda necesitar), bien puede hacerlo a través de unas tasas que la sociedad cesionaria restará de la indemnización obtenida (costs / success fee). Con todo, cabe la posibilidad de que se empleen ambas fuentes de financiación de manera simultánea (que, en la práctica, será lo más habitual). De este modo, la mayor parte de las empresas que operan en el ámbito de la agrupación de reclamaciones mediante su cesión lo harán sobre la base del sistema “no ganas, no pagas” (no – win, no – fee); esto es, solo se pagará una comisión a la empresa cesionaria si la reclamación prospera, siendo ella la que, en cualquier caso, cubrirá todos los costes legales. Si, por el contrario, la reclamación extrajudicial o judicial de los derechos no prospera, no se genera ningún gasto para los damnificados (vid. Cartel Damage Claims 31 , Flighright 32 o Skycop 33 ). 31 CARTEL DAMAGE CLAIMS.: “Nuestro enfoque”, disponible en https://carteldamageclaims.com/es/about-us/our-approach/ 32 FLIGHTRIGHT.: “¿Supone algún coste para mí que los abogados de Flighright tramiten mi reclamación”, disponible en https://lc.cx/9gpSpb 33 SKYCOP.: “¿Cuánto cuestan los servicios de Skycop?”, disponible en https://www.skycop.com/es/faq/ 36 La contraparte, en caso de resultar condenada, quedará obligada a indemnizar en los términos recogidos en la sentencia a la entidad a la que los afectados hubieran cedido sus reclamaciones y no a los propios dañados de manera directa. Con todo, será la empresa quien, ahora sí, distribuya las indemnizaciones obtenidas entre los cedentes una vez se hubiera deducido la pertinente tasa que conservará (costs / success fee) de la suma total. En cualquier caso, sí que es preciso referirse al hecho de que, en la práctica, se requiere un número suficiente de reclamaciones para optimizar el desarrollo del proceso en su totalidad. Idealmente, la compañía cesionaria combina aspectos económicos, legales y conocimientos técnicos (incluidas soluciones informáticas específicas que facilitan la recopilación y el análisis de datos de transacciones y de mercado a gran escala). En consecuencia, cuantos más datos hayan sido recopilados, mayor información será objeto de estudio (incluso pudiendo abarcar distintos periodos de tiempo), conduciendo ello, necesariamente, a una evaluación de los daños más adecuada. 5.2. VENTAJAS E INCONVENIENTES DE ESTE MODELO Antes que nada, hay que poner en valor las sinergias que surgen a la hora de cuantificar los daños. Como ya se ha manifestado, a través de este recurso se podrá recopilar información y recolectar datos de una multitud de personas afectadas, permitiendo mejorar e incrementar las probabilidades de demostrar el daño causado. Por añadidura, aumentan las posibilidades de obtener una compensación, pues se igualan las condiciones con la parte demandada. La mejor situación para negociar en la que, por ejemplo, aquélla pueda encontrarse a consecuencia de su posición económicamente privilegiada, desaparece desde el momento en que 37 los afectados coordinan sus esfuerzos y cooperan de manera única a través de la empresa a la que se ceden los créditos. Por otra parte, la condición aventajada que los consumidores puedan llegar a conseguir verá su reflejo, no solamente en el propio procedimiento judicial (específicamente, a la hora de hacer valer las pretensiones ante el juez), sino fuera del mismo (como ya se ha visto, sin ir más lejos, mejorando el lugar que ocuparían los afectados, a priori más débiles, en un eventual proceso transaccional o settlement). Retrotrayendo la disertación a uno de los problemas troncales ya abordados, los consumidores, en multitud de ocasiones, se muestran reacios a perseguir la defensa de sus derechos en los tribunales, guiándose, principalmente, por el posible (y negativo) desenlace económico de la empresa en que pretenden embarcarse. Pues bien, la opción de la agrupación de reclamaciones ofrece, sin lugar a dudas, una mejor relación “costes económicos – riesgo” en comparación con la actuación individual. Es más, en ocasiones será precisamente la agrupación de tales pretensiones la que permita que presentar un caso concreto ante la jurisdicción competente sea, desde un punto de vista financiero, viable. Igualmente, es de resaltar el hecho de que esta sistemática favorece, no solo a la parte demandada, sino a la parte demandante y, evidentemente, a los propios jueces desde la perspectiva de la existencia de un incremento en la economía procesal: se asiste a una concentración en un solo procedimiento de lo que podría haber significado una pluralidad de ellos. Ahora bien, es absolutamente necesario en este momento diferenciar los aspectos sustantivos, por un lado, y los procesales, por otro, del modelo de cesión de reclamaciones. De este modo, si bien es cierto que, por una parte, hay un contrato de Derecho privado (contrato de cesión de créditos), esa firma 38 cesionaria, una vez acumuladas las correspondientes reclamaciones, procederá a presentar la demanda ante un Juzgado de lo Mercantil, siendo factible la agrupación de tales acciones, por razón de la materia, en un único proceso (dimensión procesal). Por último, los consumidores podrán optar libremente por esta alternativa sin la necesidad, como se indicaba desde el comienzo, de incurrir en ningún tipo de riesgo o de costes económicos a la hora de litigar por la defensa de sus derechos. 5.3. RECONOCIMIENTO LEGISLATIVO Y JUDICIAL A la hora de aproximarse a la eficacia y efectividad real que el método de la agrupación de reclamaciones puede tener en España, es necesario considerar dos perspectivas fundamentales: tanto la propia regulación de la Unión Europea, como, desde una aproximación del Derecho comparado, la normativa de los diferentes Estados miembros. 5.3.1. Dentro del espectro de la Unión Europea En el año 2007, el Informe elaborado para la Comisión Europea por un equipo conformado por miembros del Centro de Estudio de Política Europea (Centre for European Policy Studies), de la Universidad Erasmo de Rotterdam (Países Bajos) y de la Universidad Luiss Guido Carli (Italia), 34 propuso la implementación en la legislación europea de una norma jurídica, con carácter expreso, que se refiriera a la licitud de la cesión a un tercero del derecho a ejercitar una acción en un procedimiento civil. 34 CENTRE FOR EUROPEAN POLICY STUDIES (CEPS), UNIVERSIDAD ERASMO DE ROTTERDAM & UNIVERSIDAD LUISS GUIDO CARLI.: “Making antitrust damages actions more effective in the EU: welfare impact and potential scenarios (2007)”, disponible en https://iris.luiss.it/retrieve/e163de41-3a05-19c7-e053-6605fe0a8397/impact_study.pdf 39 Se comprendía que una disposición de este tipo proporcionaría la seguridad jurídica esencial necesaria para que terceras partes financiaran a litigantes a lo largo de toda la Unión. De esta forma, la ya mencionada Directiva 2014/104 incluyó esta sugerencia; concretamente, hizo lo propio en sus artículos 2.4 y 7.3: - Artículo 2.4: “«Acción por daños»: toda acción conforme al Derecho nacional, mediante la cual una parte presuntamente perjudicada, o una persona en representación de una o varias partes presuntamente perjudicadas cuando el Derecho de la Unión o nacional prevean esta facultad, o una persona física o jurídica que se haya subrogado en los derechos de la parte presuntamente perjudicada, incluida la persona que haya adquirido la acción, presente ante un órgano jurisdiccional nacional una reclamación tendente al resarcimiento de daños y perjuicios”. Se confirma expresamente la legitimación activa de las entidades que hubieran adquirido las acciones de las partes directamente agraviadas. - Artículo 7.3: “Los Estados miembros velarán por que las pruebas que sean obtenidas por una persona física o jurídica exclusivamente mediante el acceso al expediente de una autoridad de la competencia y que no estén contempladas en los apartados 1 o 2 solo puedan ser utilizadas en una acción por daños por dicha persona o por la persona física o jurídica que sea sucesora de sus derechos, incluida la persona que haya adquirido su reclamación”. Se reconoce el derecho a ejercer de manera efectiva en los tribunales la acción adquirida. 40 De igual manera, el Parlamento Europeo, en su Informe del año 2012 sobre reparación colectiva en materia antimonopolio 35 , reconoció que “la cesión de reclamaciones a un tercero puede ayudar a superar el problema de la falta de participación en el proceso de las partes ultrajadas”. Quepa mencionar, en última instancia, cómo el que fuera abogado general en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Niilo Jääskinen, señalaría que en los casos de defensa de la competencia, las entidades prestatarias de servicios a quienes los afectados por el daño ceden sus respectivas acciones, actúan cuando, por lo general, “no es razonable” ni siquiera que las empresas que hubieran sido víctimas presenten demandas individualmente. 36 Este reconocimiento expreso por parte de las autoridades comunitarias sobre la causa económica que subyace en el recurso a este instrumento de Derecho privado, que no es otra que facilitar la interposición de reclamaciones, alerta ya sobre la posibilidad de que, un sistema nacional que rechace este sistema o lo obstaculice en exceso, pueda considerarse contrario al Derecho europeo, al no respetar el principio de efectividad, que exige que las normas nacionales no hagan imposible o excesivamente difícil en la práctica el ejercicio de un Derecho europeo. En este caso, el derecho a ser resarcido de los daños que se deriven de prácticas anticompetitivas. 5.3.2. Derecho comparado A nivel nacional, diferentes tribunales pertenecientes, entre otros, a Finlandia o a los Países Bajos, han reconocido de manera expresa la posibilidad de que entidades o empresas especializadas acumulen una multitud de reclamaciones, máxime, en el marco de las acciones contra los monopolios. 35 DIRECTORATE – GENERAL FOR INTERNAL POLICIES OF THE EUROPEAN PARLIAMENT.: “Collective redress in antitrust (2012)”, disponible en https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/5fbd7a92-13dd-4e34-8f3c- e45c4bd33c7a/language-en 36 Sentencia del TJUE (Sala Cuarta), de 21 de Mayo de 2015, Cartel Damage Claims (CDC) Hydrogen Peroxide SA v. Akzo Nobel NV y otros. C – 352/13. 41 Tómese como ejemplo la sentencia de 4 de Julio de 2013 del Juzgado de Primera Instancia de Helsinki 37 , la cual se refirió a “los mejores recursos de CDC (Cartel Damage Claims) para recopilar la información necesaria para los asuntos que estaban siendo considerados”; así como al hecho de que las víctimas no habían logrado resolver extrajudicialmente sus exigencias, motivo por el cual habían decidido ceder sus reclamaciones a la ya mentada corporación. En los Países Bajos, el Tribunal de Distrito de Ámsterdam 38 , al enjuiciar el cartel existente entre determinadas aerolíneas que pactaban el precio del servicio de carga de mercancías, mantuvo que “combinar las reclamaciones por daños mediante la cesión a una empresa prestataria de servicios es un medio legítimo para lograr una solución eficaz de los daños causados por los cárteles, como se desprende ahora también de la Directiva 2014/104/UE”. En última instancia, es de destacar también el caso de Reino Unido, Estado que, incluso no perteneciendo ya a la Unión Europea, permite observar cómo en los sistemas de Common Law todavía existe incertidumbre jurídica sobre la posibilidad de transferir reclamaciones por daños mediante cesión. Por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia inglés, en su sentencia de 22 de mayo de 2017 en el caso “Casehub” 39 , confirmó que la cesión por parte de un consumidor de sus créditos de escasa cuantía (que no merecían la pena ser reclamados por sí solos) a una empresa cesionaria no era nulo; más bien, en opinión del Tribunal Superior de Justicia, se “mejoraría” el acceso a la justicia. 40 37 Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Helsinki, de 4 de Julio de 2013, No. 6492. Ref.11/16750. 38 Sentencia del Tribunal de Distrito de Ámsterdam, de 13 de Septiembre de 2017. Ref. C/13/486440/HA ZA 11-944). 39 Sentencia del EWHC (England and Wales High Court), de 22 de Mayo de 2017, Casehub Limited v. Wolf Cola Limited, [2017] EWHC 1169 (Ch). 40 SCHREIBER, T. & SEEGERS, M.: “Collective or Class Actions and Claims Aggregation in the EU: the Claimant´s Perspective”, disponible en https://carteldamageclaims.com/2020/01/23/collective-or-class-actions-and-claims-aggregation- in-the-eu-the-claimants-perspective/ 48 tener casos repetidos, tienen poco en juego en el resultado de un pleito concreto y, principalmente, cuentan con los recursos necesarios para perseguir sus intereses a largo plazo. 58 Dadas estas ventajas estructurales, sostiene Galanter, ni el litigar, ni los cambios en las normas son medidas que resulten efectivas desde una perspectiva redistributiva. 59 Esta menor capacidad para participar plenamente en la sociedad se suma al conocido problema de la falta de financiación y a la llamada “fatiga de los litigios” (esto es, los recursos monetarios y emocionales necesarios para llevar a cabo pleitos prolongados se terminan por acabar), todo lo cual lleva a los “actores esporádicos” a resolver con un acuerdo entre las partes (y, por lo tanto, con la consiguiente reducción en la suma obtenida que ello suele implicar) ciertos casos susceptibles de ser ganados o a abstenerse de presentarlos. 60 En resumen, los “actores recurrentes” entienden el sistema y tienen una perspectiva a largo plazo que les permite jugar con éste. Por otro lado, es posible que los “actores esporádicos” no tengan suficiente experiencia con el sistema para comprenderlo. Incluso, cuando pueden hacerlo, es posible que no tengan el deseo o la flexibilidad para arriesgarse a una pérdida a corto plazo en favor de una ganancia a largo plazo que probablemente redunde en otra persona. 61 58 GALANTER, M.: cit. p. 97. 59 GALANTER, M.: cit. p. 95. 60 CAHILL, M. & GALANTER, M.: “Most Cases Settle”: Judicial Promotion and Regulation of Settlements” en Stanford Law Review, núm. 46, 1994, pp. 1339 – 1349. MNOOKIN, R. & KORNHAUSER, L.: “Bargaining in the Shadow of the Law: The Case of Divorce” en The Yale Law Journal Company, Inc., núm. 88, 1979, pp. 971 – 972. 61 GALANTER, M.: cit. p. 150. KINSEY, K. & STALANS, L.: “Which “Haves” Come Out Ahead and Why? Cultural, Capital and Legal Mobilization in Frontline Law Enforcement” en Cambridge University Press, núm. 33, 1999, p. 138. 49 Reducir las pérdidas potenciales a través de un mecanismo de transferencia de riesgo permite a las partes financiadas adoptar una postura de negociación más agresiva y racional. 62 6.4. LA FINANCIACIÓN DE LITIGIOS EN ESPAÑA Se debe señalar, en un primer momento, que el modelo de financiación de litigios está, en nuestro país, en una fase eminentemente de desarrollo. A modo de introducción, es preciso observar cuál es el método que sigue nuestro ordenamiento jurídico en materia de costas procesales. Pues bien, la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que las sentencias deberán pronunciarse sobre, precisamente, las costas (art. 209. 4º in fine). Pero, ¿qué se ha de considerar como costas? El artículo 241 LEC se expresa en el siguiente sentido: - Honorarios de la defensa y de la representación técnica cuando sean preceptivas. - Inserción de anuncios o edictos que de forma obligada deban publicarse en el curso del proceso. - Depósitos necesarios para la presentación de recursos. - Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso. 62 GALANTER, M.: cit. pp. 98 a 101. 50 - Copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos que hayan de solicitarse conforme a la Ley, salvo los que se reclamen por el tribunal a registros y protocolos públicos, que serán gratuitos. - Derechos arancelarios que deban abonarse como consecuencia de actuaciones necesarias para el desarrollo del proceso. - La tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, cuando sea preceptiva Se puede decir que nuestro sistema procesal civil adopta la denominada “regla del vencimiento”; esto es, quien pierde, paga las costas (arts. 394 y ss. LEC): - En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se imponen a quien ha visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie “serias dudas de hecho o derecho” (a la vista de la jurisprudencia sobre el tema). - Si la estimación fuera parcial, cada parte abonará las costas pagadas a su instancia, y las comunes por mitad, a no ser que hubiera razones para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. En todo caso, existe una limitación cuantitativa, pues el litigante vencido sólo estará obligado a pagar, de la parte correspondiente a abogados y otros profesionales que no cobren por tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de un tercio de la cuantía del proceso, por cada litigante que haya obtenido tal pronunciamiento. A tales efectos, por lo general, las pretensiones inestimables se valorarán en dieciocho mil euros (es decir, aquellos procesos civiles que no se refieran a cuantías de dinero). En lo que respecta a las costas en apelación derivadas del recurso extraordinario por infracción procesal o del recurso de casación (art. 398 LEC): 51 - Las costas del recurso se imponen a quien ha visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie “serias dudas de hecho o derecho” (a la vista de la jurisprudencia sobre el tema). - Si se estima total o parcialmente el recurso, no se condenará en las costas de ese recurso a ninguno de los litigantes. 6.4.1. Métodos de financiación de costas procesales en España 6.4.1.1. La autofinanciación La autofinanciación de litigios sigue siendo el método más seguido en nuestro país. 63 6.4.1.2. Las ayudas públicas La asistencia jurídica gratuita estará disponible para aquellos sujetos que cumplan los requisitos comprendidos en la Ley de asistencia jurídica gratuita 64 . 6.4.1.3. Los seguros de defensa jurídica La Ley de Contrato de Seguro 65 contempla en su artículo 76 a) que “por el seguro de defensa jurídica, el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a hacerse cargo de los gastos en que pueda incurrir el asegurado como consecuencia de su intervención en un 63 HODGES, C., VOGENAUER, S. & TULIBACKA, M.: “Cost and funding of Civil Litigation: A Comparative Study” en Oxford Legal Studies Research, núm. 55, 2009, p. 489. 64 Ley 1/1996, de 10 de Enero, de asistencia jurídica gratuita. 65 Ley 50/1980, de 8 de Octubre, de contrato de seguro. 52 procedimiento administrativo, judicial o arbitral, y a prestarle los servicios de asistencia jurídica judicial y extrajudicial derivados de la cobertura del seguro”. Además, el artículo 76 d) añade que “el asegurado tendrá derecho a elegir libremente el Procurador y Abogado que hayan de representarle y defenderle en cualquier clase de procedimiento. […] El Abogado y Procurador designados por el asegurado no estarán sujetos, en ningún caso, a las instrucciones del asegurador”. 6.4.1.4. El pacto de cuota litis Como ya se ha advertido en otro momento, “el pacto de cuota litis es el acuerdo entre el abogado y su cliente, formalizado con anterioridad a terminar el asunto, en virtud del cual el cliente se compromete a pagar al abogado únicamente un porcentaje del resultado del asunto, independientemente de que consista en una suma de dinero o cualquier otro beneficio, bien o valor que consiga el cliente por el asunto”. 66 Este tipo de acuerdos están permitidos hoy en día en España, no obstante, no siempre fue así. En lo que a esta cuestión se refiere, el Tribunal Supremo dictó una sentencia histórica en el año 2008 67 , donde examinaba la legalidad del artículo 16 del Código Deontológico de la Abogacía Española 68 en su versión de 27 de Septiembre de 2002, el cual decía: - “Se prohíbe, en todo caso, la cuota litis, en sentido estricto, que no está comprendida en el concepto de honorarios profesionales. 66 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.: “Diccionario de la lengua española, 23ª edición” [versión 23.7 en línea], disponible en https://dle.rae.es 67 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera), de 4 de Noviembre de 2008, STS 6610/2008. 68 CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA.: Código Deontológico de la Abogacía Española, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2019. 53 Se entiende por cuota litis, en sentido estricto, aquel acuerdo entre el abogado y su cliente, formalizado con anterioridad a terminar el asunto en virtud del cual el cliente se compromete a pagar al abogado únicamente un porcentaje del resultado del asunto, independientemente de que consista en una suma de dinero o cualquier otro beneficio, bien o valor que consiga el cliente por el asunto. No es cuota litis el pacto que tenga por objeto fijar unos honorarios alternativos según el resultado del asunto, siempre que se contemple el pago efectivo de alguna cantidad que cubra como mínimo los costes de prestación del servicio jurídico concertado para el supuesto de que el resultado sea totalmente adverso, y dicha cantidad sea tal que, por las circunstancias concurrentes o las cifras contempladas, no pueda inducir razonablemente a estimar que se trata de una mera simulación. La retribución de los servicios profesionales también puede consistir en la percepción de una cantidad fija, periódica, o por horas, siempre que su importe constituya adecuada, justa y digna compensación de los servicios prestados”. La sentencia del Tribunal Supremo dictaminó que las prohibiciones contenidas en esta disposición equivalían a una fijación indirecta de precios y, por tanto, eran contrarias a la Ley de Defensa de la Competencia 69 (redacción que se conserva en la actual Ley 15/2007 70 ). 6.4.1.5. Cesión de créditos Por cesión de créditos se debe entender “el acuerdo de voluntades inter vivos por el que el titular del derecho lo transmite a otro sujeto, de tal modo que éste tendrá derecho a exigir al deudor la prestación originariamente debida al cedente”. 71 69 Ley 16/1989, de 17 de Julio, de Defensa de la competencia, derogada en virtud de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la competencia. 70 Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia. 71 CUADRADO, C.: La cesión de créditos, ed. Dykinson, Madrid, 2014 (p. 20). 54 Más allá del ordenamiento jurídico español 72 , el cual no comprende una regulación específicamente dedicada a esta materia, se halla la Convención de las Naciones Unidas en materia de cesión de créditos 73 . Ésta indica que “por “cesión” se entenderá la transferencia consensual por una persona (“cedente”) a otra (“cesionario”) de la totalidad, de una fracción o de una parte indivisa del derecho contractual del cedente a percibir una suma de dinero (“crédito”) de un tercero (“deudor”)”. Desde un punto de vista jurisprudencial, como señala la STS 17434/1992 74 , “[…] se configura la cesión como una compraventa especial, caracterizada por su contenido de cosas incorporales que matiza de distinta manera que en la compraventa la entrega y saneamiento de lo que se cede y de lo que se vende y que, en definitiva, late siempre como nota diferencial de los dos contratos la consideración de que la venta consumada crea una relación jurídica directa entre el comprador y la cosa corporal adquirida, mientras que mediante la cesión no se transmite directamente al cesionario la cosa corporal, sino el título o derecho de reclamarla a una tercera persona […]”. Tratando de diferenciar esta institución de otras figuras afines y siguiendo la STS 581/2023 75 , cabe aludir, primeramente, a la cesión de crédito y a la cesión de contratos. La principal distinción radica en el hecho de que, mientras que en la cesión de crédito se transmite por parte del cedente (propietario de derechos y obligaciones en el contrato inicial) a otro cesionario (tercero que no ostentaba 72 El artículo 1112 del Código Civil dispone que “todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario”. Asimismo, si bien es cierto que la regulación general y más relevante sobre esta materia se halla en el Capítulo VII del Título IV del Libro IV del Código Civil (artículos 1526 a 1536), se pueden encontrar ciertas normas más específicas: artículos 347 y 348 del Código de Comercio o la Disposición Adicional Tercera de la Ley 1/1999, de 5 de Enero, reguladora de las Entidades de Capital – Riesgo y de sus sociedades gestoras. 73 Convención de las Naciones Unidas sobre la Cesión de Créditos en el Comercio Internacional (Nueva York 2001). 74 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera), de12 de Noviembre de 1992, STS17434/1992. 75 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera), de 20 de Abril de 2023, STS 581/2023. 55 derecho ni obligación alguna) la titularidad del crédito ganado a su favor como consecuencia de la relación contractual existente entre las partes, en la cesión de contrato se sustituye a los sujetos iniciales en el contrato por otros distintos, con todas las obligaciones y derechos que ostentaban los anteriores (que deben encontrarse, total o parcialmente, pendientes de ejecución). Así las cosas, en la cesión de crédito no será necesario el consentimiento del deudor (ni la notificación a éste), mientras que en la segunda figura sí que se precisará de aquél. 76 Por otro lado, se debe entender la distinción entre subrogación y cesión de crédito. La diferencia entre ambas figuras reside en el hecho de que, mientras en la cesión del crédito la obligación primitiva permanece subsistente y eficaz, en la subrogación del tercero en los derechos del acreedor, ésta determina la propia extinción de aquella obligación, aún sustituida por otra de contenido idéntico, produciéndose por el acuerdo de voluntades del antiguo acreedor, del nuevo y del deudor. Todo ello, con la especialidad de que el deudor podrá optar por la subrogación incluso sin el consentimiento del acreedor cuando para pagar la deuda haya toma prestado el dinero por escritura pública haciendo constar su propósito en ella y expresando en la carta de pago la procedencia de la cantidad pagada. 77 6.4.1.6. Financiación de los litigios por terceros El punto de partida parece claro: la ausencia de daños punitivos (“punitive damages”) y la presencia de ayudas públicas para las acciones que los consumidores deseen emprender, pueden que hayan tenido (y que tengan) el 76 ALEDO, R.: “Cesión de crédito VS cesión de contrato”, disponible en https://www.legaltoday.com/practica-juridica/derecho-civil/civil/cesion-de-credito-vs-cesion-de- contrato-2023-06-21/ 77 LA LEY.: “Cesión de créditos”, disponible en https://n9.cl/mtj7y9 56 efecto de limitar el alcance de los mecanismos de financiación de litigios por terceros, así como el interés en ellos. 78 No obstante, el futuro es prometedor. Cuando se estudió la determinación de las costas procesales en las sentencias, se hizo mención de la que se podría denominar como “regla del vencimiento”; dicho de otra manera, éstas se impondrán, por regla general, a la parte que vea desestimadas sus pretensiones. En consecuencia, el temor a una hipotética sentencia desfavorable (la cual elevaría los costes que cada parte podría haber previsto al acudir a los tribunales), sería susceptible de animar a los litigantes a recurrir a formas de financiación de los pleitos que minimizasen o eliminasen esos gastos. 79 Paralelamente, también ha quedado reflejado cómo el acceso a la asistencia jurídica gratuita, es decir, la posibilidad de obtener ayudas del Estado a la hora de emprender acciones legales, implica que en la persona del litigante concurran una serie de criterios y exigencias que no siempre se dan. Por este motivo, si la asistencia jurídica gratuita pretende garantizar el acceso a la justicia en condiciones de igualdad, impidiendo que la limitación de recursos económicos condicione esta posibilidad, la financiación de litigios por terceras partes, reubicando (o trasladando a otro) el riesgo, faculta a que los demandantes con aversión a éste (pero con suficiente capacidad económica) estén dispuestos a solicitar a jueces y magistrados la defensa de sus derechos. En tercer lugar, no se debe pasar por alto el hecho de que las empresas que profesionalmente persiguen la financiación de litigios, muy seguramente, buscarán incentivar el acudir a medios extrajudiciales. Ello, principalmente, por la mayor rapidez y menores gastos que implican en comparación con los procedimientos judiciales. 78 FRESHFIELDS BRUCKHAUS DERINGER.: “Class Actions and Third Party Founding of Litigation. An Analysis Across Europe (2007)”, disponible en https://www.freshfields.com/globalassets/our-thinking/campaigns/collective-actions/2007.pdf 79 VELJANOVSKI, C.: “Third – Party Litigation Funding in Europe” en Journal of Law, Economics and Policy, vol. 8, 2012, p. 444. 57 De forma consiguiente, es probable que el recurrir a este sistema ayude a resolver el problema de saturación de los juzgados y a reducir la duración de los procedimientos. 80 6.4.1.7. La legalidad del sistema de financiación de litigios por terceros en España Esta cuestión se debe discernir sobre la base del artículo 1255 del Código Civil; es decir, sobre la base del principio de autonomía de la voluntad (con los límites ya sabidos: ley, moral y orden público). ¿Existe alguna ley que lo prohíba? No. Ahora bien, ¿es una conducta contraria a la moral o al orden público? Parece que la respuesta debe ser, igualmente, negativa: ¿cómo puede ser contrario a la moral o al orden público un método que, precisamente, persigue facilitar y garantizar el acceso a la justicia? Desde el punto de vista de la Unión Europea, la Comisión 81 aboga por este tipo de fórmulas (siempre y cuando se observen ciertos requisitos). Además, esta posición debe ser reiterada en tanto en cuanto, la misma institución, en el documento consultivo que precedió a la publicación de la Recomendación de 11 de Junio de 2013, afirmó que “los ciudadanos y las empresas, en particular las PYMEs, no deben quedar excluidos del acceso a la justicia por disponer de recursos financieros limitados. Esto implica considerar en qué medida existe una financiación adecuada para los casos con una pluralidad de afectados. Los mecanismos de financiación de los recursos colectivos deben permitir la 80 COJO, OLIVER.: “Third – Party Litigation Funding: Current State of Affairs and Prospects For Its Further Development in Spain” en European review of Private Law, núm. 22, 2014, p.32. 81 COMISIÓN EUROPEA.: “Recomendación de la Comisión Europea, de 11 de Junio de 2013, sobre los principios comunes aplicables a los mecanismos de recurso colectivo de cesación o de indemnización en los Estados miembros en caso de violación de los derechos reconocidos por el Derecho de la Unión”, disponible en https://www.boe.es/doue/2013/201/L00060-00065.pdf 64 el legislador quiere que el Derecho actúe como supletorio en esta realidad, éste lo indicará expresamente (vid. artículo 19 de la Ley de Contratos del Sector Público 91 ). En este sentido, se trae a colación el artículo 200 de la Ley de Contratos del Sector Público: “los contratistas que tengan derecho de cobro frente a la Administración, podrán ceder el mismo conforme a derecho”. Así las cosas, parece que queda claro que, cuando la Administración desea que se recurra a determinados preceptos o aspectos del Derecho Privado, lo hará saber sin que se pueda generar ningún tipo de dudas; de lo contrario, lo que no haya sido previsto en el ámbito contencioso – administrativo, no será susceptible de ser empleado. Por todo lo expuesto, la recurrente carece de legitimación activa: “Todo ello determina que para el sistema de la responsabilidad patrimonial de la Administración globalmente considerado no resulte indiferente quién puede formular una reclamación de responsabilidad patrimonial, ni tampoco que los derechos a indemnización frente a la Administración -reales o imaginariosse conviertan en res intra commercium”. 92 Por último, si anteriormente se abría la puerta al recurso al artículo 1112, la Sala Tercera elimina cualquier resquicio de duda y elimina tajantemente esta alternativa. La razón, contraviniendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 31 de Julio de 2023 93 , reside en que, en este supuesto fáctico, no se aborda la cesión de créditos (única dimensión que el precepto regula), sino una “relación jurídica compleja” 94 . 91 Ley 9/2017, de 8 de Noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de Febrero de 2014. 92 STS 124/2020. 93 Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, de 31 de Julio de 2023, SAP IB 2295/2023. 94 STS 124/2020. 65 Finalmente, el recurso de casación fue desestimado. 7.4. VOTO PARTICULAR El Excmo. Sr. D. Ángel Ramón Arozamena Laso disiente de la solución que la mayoría de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ofreció, y lo hizo en un sentido que se someterá a estudio a continuación. Comienza advirtiéndose de que el verdadero quid de la cuestión reside en el hecho de encontrarse ante un fenómeno importado y propio de los Estados Unidos: el “litigation funding”. Habiendo realizado esta concreción, se podrán distinguir hasta dos maneras diferentes de invertir en un pleito: - Ceder el derecho de crédito y la consiguiente acción procesal, también conocido como “vender el pleito”. Así, el fondo abonará una cantidad de dinero al demandante o potencial demandante y el propio fondo ejercitará la acción, controlando el pleito en su totalidad. - Financiación del pleito. Serán los abogados del demandante quienes iniciarán o continuarán el proceso. Esta modalidad tiene diversas variantes, mediante las cuales se otorga al fondo financiador más o menos facultades de controlar el proceso, desde un control casi absoluto hasta solo determinados derechos concretos. 66 La consecuencia fundamental que se deriva de entender que este el auténtico punto de partida es que la recurrente sí que ostentaría legitimación activa en el procedimiento. ¿Por qué? Dejando de lado el Derecho Administrativo y, una vez más, retomando el Derecho Privado, el Código Civil consagra de manera taxativa el principio de libertad de pacto en el artículo 1255. Además de ello, hay que recordar que ningún artículo en absoluto prohíbe a la recurrente acudir a los tribunales para pretender defender y ejercitar la expectativa de derecho que adquirió de la sociedad anónima. A causa de lo que antes se ha dicho, incluso admitiendo que el Derecho público y el Derecho Civil persiguen la consecución de metas distintas y que, por lo tanto, emplean métodos que, en ocasiones, son incompatibles, ello no exime a aquélla disciplina de quedar bajo el imperio del artículo 4.1 del Código Civil: “procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón”. Si hasta ahora la mayoría de los magistrados de la Sala Tercera han defendido a ultranza que esta coyuntura no está prevista dentro de la legislación de Derecho administrativo y, por el contrario, sí que lo está en el Derecho privado, según el precepto que se acaba de señalar, procederá la aplicación analógica de la previsión contemplada en el Derecho civil. En cualquier caso, no es correcto inferir del artículo 1112 del Código Civil que éste circunscriba su ámbito de aplicación a la cesión de créditos, como se sostuvo en la sentencia, sino que se habla de “[…] todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación […]”. Además, este voto particular señala que, como indica el precepto 1271 del Código Civil, “pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras. […]”; por ejemplo, una expectativa de obtener una indemnización futura. 67 Para cerrar, se expresará el magistrado de la siguiente manera: “estamos, por tanto, ante una "cesión anticipada" de un crédito futuro, que, sin embargo, resultaría admisible, conforme al artículo 1271 CC, si sus caracteres definitorios resultan adecuadamente determinados” 95 . 8. CONCLUSIÓN La posición de los consumidores en la actualidad a la hora de poder acceder, de manera real, al derecho a la tutela judicial efectiva, presenta multitud de dificultades. Es cierto que muchas de estas complicaciones son inherentes al carácter y al temperamento de cada una de las personas; sin embargo, no es menos cierto que otras tantas dependen, única y exclusivamente, de la legislación vigente. En este contexto, cada vez son más comunes las conductas por parte de los empresarios que implican un “convenio entre varias empresas similares para evitar la mutua competencia y regular la producción, venta y precios en un determinado campo industrial” 96 ; o, en otras palabras, un cártel (vid. cartel de los camiones (1997 – 2011), cartel de los coches (2006 – 2013), cartel de la leche (2000 – 2013), etc.). Sin embargo, lo realmente preocupante de esta situación es que uno de los principales instrumentos de los que disponen los damnificados, como es el sistema de cesión de reclamaciones, en el espectro nacional presenta una regulación que es, en unos casos es nula y, en otros, verdaderamente pobre (todo ello, a pesar de que la normativa europea, de forma paulatina, trate de articular este mecanismo). 95 STS 124/2020. 96 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.: “Diccionario de la lengua española, 23ª edición” [versión 23.7 en línea], disponible en https://dle.rae.es 68 Consecuentemente, es imperativo que la situación se regularice, a través de su positivización, con la mayor celeridad posible. En este orden de cosas, a pesar de que el Proyecto de Ley Orgánica de 22 de Marzo de 2024 en esta materia es un paso importante, desde luego no es suficiente. No se debe olvidar que no solamente está en juego la defensa de los consumidores (lo cual, per se, debería ser motivo suficiente para querer progresar en el ordenamiento de esta disciplina), sino el poder demostrar la determinación de España a la hora de combatir cualquier comportamiento que atente contra el buen funcionamiento de su mercado y de su economía y, consecuentemente, contra el mercado y la economía de la Unión Europea. Por otro lado, un asunto igualmente controvertido lo constituye uno de los múltiples métodos a través de los que se puede financiar un litigio (y, especialmente, el modelo de cesión de créditos): la financiación de litigios por terceros. De nuevo, resultará imposible encontrar ningún tipo de regulación normativa expresa sobre esta clase de financiación en España, pues no existe. A lo sumo, se debería acudir al principio de autonomía de la voluntad (artículo 1255 CC), así como otra serie de preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En consecuencia, la situación actual en nuestro país se presenta como carente de regulación, al menos de modo explícito, para las que quizás sean las herramientas más destacadas e importantes con las que, como dijo John F. Kennedy, “todos nosotros”, como consumidores, contamos a la hora de enfrentarnos a uno de los mayores cánceres de la economía: los cárteles empresariales. Si bien el presente es, ciertamente, preocupante, los pasos que se están tomando en estos precisos instantes, tanto a nivel legislativo, como a nivel 69 político, parecen ser los adecuados. De tal modo, únicamente resta esperar que lo que parece ser un futuro esperanzador, se materialice en medidas concretas con un efecto, de una vez por todas, decisivo en la materia de protección de los consumidores. 9. 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