Las cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios

1  UNIVERSIDAD DE VALLADOLID FACULTAD DE DERECHO GRADO EN DERECHO Trabajo de Fin de Grado en Derecho Civil LAS CLÁUSULAS SUELO DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS Tutelado por: Presentado por: Excmo. Sr. Prof. LUIS MAROTO VICENTE GUILARTE GARCÍA GUTIÉRREZ Año Académico 2020/2021 2  3  Resumen: El presente estudio versa sobre las famosas “cláusulas suelo”, aquellas cláusulas que fueron insertadas por los bancos y entidades de crédito en los contratos de préstamo hipotecario como “límites a la variabilidad del tipo de interés”. Ejercicio, que culminó en un conflicto jurídico entre los consumidores, conocedores a posteriori de la abusividad de las mencionadas cláusulas, y las entidades financieras, responsables de incluir las mismas en sus contratos de préstamo hipotecario. Se realizará un análisis jurisprudencial y doctrinal donde se tocarán las diferentes resoluciones judiciales y donde veremos cómo problema fundamental la ilicitud de las citadas cláusulas suelo cuando las mismas no superen ciertos requisitos de transparencia e incorporación. Veremos también las consecuencias de la declaración de nulidad de tales clausulas suelo, así como los efectos retroactivos de la misma, que tanta controversia han generado. Culminando en último término con el tema de las transacciones, comúnmente conocidas como “pactos novatorios” y que actualmente se encuentran en cuestión. Palabras clave:  Cláusulas suelo. Consumidor. Abusividad. Transparencia. Nulidad. Efectos retroactivos. Transacciones. 4  5  Summary: This study will deal with the famous “floor clauses”, those clauses that were inserted by banks and credit institutions in mortgage loan contracts as “limits to the variability of the interest rate”. Exercise, which culminated in a legal conflict between consumers, who were subsequently aware of the abusiveness of the aforementioned clauses, and financial institutions, responsible for including them in their mortgage loan contracts. A jurisprudential and doctrinal analysis will be carried out where the different judicial decisions will be touched and where we will see as a fundamental problem the illegality of the aforementioned ground clauses when they do not exceed certain transparency and incorporation requirements. We will also see the consequences of the declaration of nullity of such ground clauses, as well as the retroactive effects of the same, which have generated so much controversy. Ultimately culminating in the issue of transactions, commonly known as "novation covenants" and which are currently in question. Key words:  Floor clauses. Consumer. Abusive. Transparency. Nullity. Retroactive effects. Transactions. 6  Índice Introducción. ................................................................................................................................... 9 1. LAS CLÁUSULAS SUELO DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS. .............. 13 1.1. Qué son estas cláusulas. ................................................................................................. 13 1.1.1. Contrato de préstamo hipotecario y cláusula suelo. ........................................ 14 1.1.2. Su encaje en los préstamos hipotecarios. ........................................................... 14 1.2. Sobre las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario. ................ 16 1.2.1. Cláusula que define el objeto principal del contrato. ..................................... 17 1.1.1. Sobre la condición de abusiva de la cláusula suelo. ...................................... 19 2. EL CONCEPTO DE CONSUMIDOR Y USUARIO Y LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN. ........................................................................ 25 2.1. La trascendencia de la cláusula suelo en el desarrollo y pago del préstamo hipotecario, ubicación en el mismo. .................................................................................. 25 2.2. El concepto de consumidor y usuario........................................................................ 26 2.3. Sobre las condiciones generales de la contratación. .............................................. 27 3. LOS CONTROLES DE INCORPORACIÓN Y TRANSPARENCIA. ................. 33 3.1. El control de incorporación y el control de transparencia, concepto y requisitos. ....................................................................................................................................................... 33 3.1.1. El control de transparencia a partir de lo dispuesto en los artículos 3.1, 4.2 y 5 de la Directiva 13/1993/CEE. .................................................................................... 37 4. NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS, SUS CONSECUENCIAS, Y LAS RESOLUCIONES JUDICIALES DEL TS Y TJUE MÁS RELEVANTES. ............. 41 4.1. La nulidad de las cláusulas abusivas. ......................................................................... 41 4.2. Sobre las consecuencias de la declaración de nulidad de las clausulas suelo, los efectos retroactivos de dicha declaración de nulidad. ................................................... 42 4.3. Postura de la Jurisprudencia del TS en relación con las cláusulas Suelo. ....... 46 4.4. Postura del TJUE. ............................................................................................................ 49 5. LAS TRANSACCIONES Y LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR. ...................... 51 7  5.1. Sobre los pactos novatorios en relación con las cláusulas suelo, postura actual del Tribunal Supremo, sobre la validez de dichos pactos y la renuncia de acciones. ....................................................................................................................................................... 51 5.2. Defensa jurídica del afectado por la cláusula suelo. .............................................. 59 Jurisdicción y competencia. .................................................................................................. 59 6. CONCLUSIONES. ................................................................................................................. 61 7. FUENTES JURÍDICAS UTILIZADAS ........................................................................... 67 7.1. Fuentes doctrinales .......................................................................................................... 67 7.2. Fuentes normativas .......................................................................................................... 68 7.3. Fuentes jurisprudenciales .............................................................................................. 70 8  9  Introducción. Como es conocido, muchas entidades bancarias (Cajasur Banco, BBVA, Banco Popular Español, entre otras), concedieron a muchísimos clientes créditos hipotecarios en los que incluían una “cláusula suelo”, por la que, en ningún caso, los intereses podían bajar (bajaran o no en el mercado) de un límite porcentual que fijaba dicha cláusula, el 3’5%, 3’75%, el 4%, según los casos. Pues bien, dado que, a lo largo de sucesivos años los índices de referencia para créditos hipotecarios de tipo variable, iban bajando hasta llegar a situaciones cercanas a un Euribor1 0`5%, o incluso por debajo, muchos subscriptores de créditos hipotecarios que estaban sometidos a esas cláusulas suelo, vieron claramente que estaban siendo objeto de cláusulas abusivas. Por ello, muchos ciudadanos emprendieron acciones judiciales contra los bancos con quiénes habían contratado sus hipotecas bajo la condición de cláusulas suelo amparándose en la legislación vigente. Dado que, en los diferentes marcos legales, tanto los establecidos por el derecho español como los marcados por el derecho de la unión se recogían en distintos artículos, por ejemplo, en el artículo 5, apartado 5, de la Ley 7/1998, de 7 de abril, sobre condiciones generales de la contratación2 (en adelante LCGC) , se indica que “la redacción de las cláusulas deberá ajustarse a criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”, y el artículo 7 indica: a) que ha de haber sido conocido con toda claridad y de manera real todo cuanto se haya firmado, b) que no pueden ser aceptados o válidos aquellos contratos donde haya cláusulas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. De otra parte, en la legislación europea, en el artículo 3, apartados 1 y 2 de la Directiva 93/13/CEE3, se establece que las cláusulas que no se hayan negociado bajo las exigencias de la buena fe y causen perjuicio en detrimento del consumidor habrá que ver hasta qué grado se equilibran los derechos y las obligaciones y se considerará “que una cláusula no se ha negociado individualmente bien cuando haya sido redactada previamente y el consumidor  1 “El Euribor (Eur Interbank Offered Rate) es la “referencia interbancaria a un año”, un tipo publicado por la Federación Bancaria Europea. Es una media de los tipos ofertados por una muestra de bancos europeos para las operaciones entre entidades de depósitos en euros a plazo de un año. Es la referencia más utilizada”. (Finanzas para todos, 2010) 2 (Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, 1998) 3 (Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, 1993) 16  Incluyéndose posteriormente tras todo lo anterior, en dicha cláusula TERCERA BIS, lo que se ha denominado CLAUSULA SUELO, que en el presente caso he tomado de ejemplo, también se incluye un techo: “En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 11,50 POR CIENTO ni inferior al 2,50 POR CIENTO . --------------------------------------” Como se puede observar, inicialmente en la cláusula TERCERA BIS, de éste y de otros contratos de préstamo con garantía hipotecaria, se regulan los intereses variables que van a regir para el consumidor durante la vigencia del contrato y que giran en torno a un porcentaje más el Euribor de referencia, revisable anualmente, y tras una serie de innumerables datos, y sin destacarse entre los mismos, se encuentra la cláusula suelo, tal y como se ha observado en el ejemplo de una clausula suelo real aportada, datos éstos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, faltando información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, e insertándose de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. Circunstancias todas ellas que han supuesto en la práctica que dichas clausulas no superen el doble control de Transparencia, tal y como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, mencionada en el primero de los puntos y a la que se irá haciendo referencia a lo largo del trabajo, que resuelve la cuestión planteada en relación con la abusividad de las denominadas “Clausulas Suelo”. 1.2. Sobre las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario. Tomando como referencia el manual escrito por Eugenio Ribón Seisdedos “Cláusula suelo y reclamación de gastos hipotecarios” (Seisdedos, 2017) del cual tomo información por ser detallada y comparada. El interés variable de los préstamos hipotecarios supuso un problema para el prestatario pues dicha variación en el interés genera una incertidumbre en el consumidor, que es quien menos conocimientos técnicos posee de la relación contractual y en consecuencia asume un mayor riesgo. Pues bien, con respecto a tal “incertidumbre” el autor expone: “A pesar de ello, de conocerse su existencia, podría ser asumida esta incertidumbre en tanto se posee la expectativa del beneficio de las bajadas 17  en los tipos aún a pesar del también factible riesgo de subida. Con objeto de delimitar ese riesgo se ha defendido por las entidades financieras el establecimiento tanto límites máximos como mínimos a la variación de los tipos de interés. Si la acotación es a la baja se fija un tipo de interés “suelo” con los que el banco se asegura un beneficio mínimo con independencia de las fluctuaciones de los tipos en los mercados. Por el contrario, en la acotación al alza se establece un “techo” a la subida del tipo pactado que establecerá las cantidades a pagar por el cliente en caso de que el mercado haya sobrepasado esa barrera de interés fijada. La filosofía de este sistema, contemplada en abstracto, puede ofrecer atractivos para ambas partes” (Seisdedos, 2017, pág. 51). Y efectivamente continúa diciendo: “El problema surge cuando existe un desequilibrio entre el “techo” y el “suelo” fijado por la entidad financiera, que recordemos es quien se halla en mejor predisposición para su ponderación por su privilegiada posición de actora principal en los mercados. La bajada de los tipos de interés en los últimos años ha puesto de manifiesto la desigualdad de las partes contratantes en evidente perjuicio para el consumidor. Si los suelos son altos y los techos también altos, la entidad financiera, se alza en una posición aventajada pues asume un mínimo o insignificante riesgo profesional, mientras que el usuario se ve perjudicado porque la bajada de los tipos está limitada para él por la cláusula suelo. Y en cambio, la subida se encuentra poco limitada con el consiguiente desequilibrio de los contratantes. La horquilla entre la cláusula suelo y la cláusula techo ofrecerá la clave para la valoración de la condición general desde la perspectiva del desequilibrio” (Seisdedos, 2017, pág. 52). Tras lo expuesto, la ventaja con la que trabajan las entidades financieras es no solo manifiesta sino casi un abuso, puesto que nunca contraen riesgo alguno más allá del posible crédito fallido en cuyo caso cuentan con el aval del inmueble. Mientras por su parte el cliente está en una manifiesta desventaja cuando no indefensión, pues no tiene capacidad alguna de negociar ni mejoras en el futuro, ni puede escapar de los límites establecidos por la entidad bancaria. 1.2.1. Cláusula que define el objeto principal del contrato. Don Jesús Alfaro Águila-Real en su comentario8 “Cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato” de 21 de marzo de 2017, recuerda de manera prolija todos los detalles concernientes a los principios generales de la contratación y entre otras cosas recoge las siguientes indicaciones, y cito textualmente: “Es un error con consecuencias muy graves extender la aplicación de las normas que regulan las cláusulas abusivas (esto es, las cláusulas predispuestas que se apartan o completan el régimen legal supletorio de un  8 (Águila-Real, Cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato, 2017) 18  contrato distribuyendo derechos, obligaciones y riesgos en perjuicio del consumidor) a las cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato. Es obvio que a las segundas no se les aplica la regla princeps de las primeras: las cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato no están sometidas a control del contenido (art. 4.2 Directiva 93/13, del que más tarde se hará mención específica en el punto 3.1.1 del presente estudio). Y si no se aplica la regla principal ¿por qué habrían de aplicarse las demás? La característica común a unas y otras es su carácter predispuesto para una pluralidad de contratos o, lo que es lo mismo, su carácter “no negociado individualmente”. De manera que tenemos dos rasgos desde los que partir para determinar el régimen jurídico de las cláusulas predispuestas que se refieren al objeto principal del contrato: por un lado, que no se someten a control de contenido, pero, por otro, que son cláusulas predispuestas. De estos dos rasgos se deduce, como núcleo de la regulación de estas cláusulas el de estar sometidas a un requisito de transparencia reforzada . Su validez – oponibilidad al consumidor – depende de que hayan sido incorporadas “transparentemente” al contrato. Si la cláusula predispuesta referida al objeto principal del contrato se ha incorporado “transparentemente” al mismo, ¿cuál es la diferencia de una cláusula “negociada individualmente”? Ninguna, al menos en lo que al régimen jurídico se refiere. Y es lógico pensar que, en la mayor parte de los casos, no hay diferencia entre una cláusula que describe el objeto principal del contrato de forma transparente y una cláusula negociada individualmente. En ambos casos, deja de aplicarse el Derecho “especial” de las cláusulas predispuestas y se aplica el Derecho general de los contratos. Es más, es probable que ambos juicios (si la cláusula es transparente o si fue producto de un acuerdo individual – negociada individualmente) no puedan realizarse de forma separada, esto es, para determinar si ha sido incorporada al contrato de forma transparente – en sentido material – lo razonable es preguntarnos si, respecto de la cláusula que describe el objeto principal del contrato, el consumidor dio su consentimiento en el sentido del art. 1261 CC 9 y no, simplemente, si se “adhirió” a ella. Recuérdese que la idea de “imposición” no implica el ejercicio de fuerza o coacción por parte del predisponente, simplemente se trata de examinar si el consumidor pudo influir en la inclusión de la cláusula en el contrato y, recuerden también, que la principal influencia de los consumidores en el “objeto principal del contrato” no consiste en contribuir a la redacción de la cláusula,  9 España. Artículo 1261 (Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil, 1889) “No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1.º Consentimiento de los contratantes. 2.º Objeto cierto que sea materia del contrato. 3.º Causa de la obligación que se establezca.” 19  sino en su capacidad para renunciar a celebrar el contrato en esos términos y dirigirse a la competencia para obtener el bien o servicio de que se trate. Por tanto, una primera conclusión es que, en relación con las cláusulas predispuestas que se refieren al objeto principal del contrato, el análisis que hay que realizar para determinar su validez es si fueron consentidas en sentido estricto por parte del consumidor o si, por el contrario, hay que entender que el consumidor se limitó a “adherirse” a ellas como lo hizo con el resto de las cláusulas predispuestas. Se confirma, pues, que el control de las cláusulas predispuestas referidas al objeto del contrato es un control del consentimiento del adherente mientras que, en relación con las demás, es un control del contenido de la regulación predispuesta”. Conocidos los extremos, marcos, de este tipo de contratos, lo que interesa en nuestro caso es su aplicabilidad al problema que nos ocupa, las denominadas cláusulas suelo. Aquí en este asunto nos encontramos ante la posible indefensión del cliente por cuanto puede verse abocado por necesidad a la adhesión a los términos generales sin que tenga capacidad alguna para mediar en una negociación sobre posibilidades más ventajosas. Así es como lo interpreta el autor del estudio con las siguientes consideraciones, y cito: “Piénsese en las cláusulas-suelo . Su validez depende de que su contenido – un límite mínimo a los intereses pagaderos en un crédito a interés variable – se corresponda con las expectativas del consumidor que contrató el préstamo, un préstamo a interés variable. ¿Cuáles son éstas? Que el tipo de interés del préstamo varía con la variación del tipo de referencia – el Euribor – en principio, sin límite. Ergo, una cláusulasuelo no se corresponde con las expectativas del consumidor que contrata un préstamo a interés variable. Por tanto, para que “valga” semejante pacto, es necesario que haya sido consentido por el consumidor. Bien porque se “regateara” al respecto (hubiera una negociación particular al contratar), bien – en la generalidad de los casos – porque el banco la incluyera en una cláusula predispuesta pero pueda probar que el consumidor conocía su existencia y alcance, de modo que tomó su decisión de contratar por considerar que la cláusula-suelo le convenía por cualquier razón (porque así conseguía un tipo de interés más bajo o porque había también un “techo” o porque, si no, tendría que pagar una prima de seguro de tipos de interés)”. 1.1.1. Sobre la condición de abusiva de la cláusula suelo. Para dar una explicación detallada de lo que se entiende por “abusividad” de las cláusulas suelo, analizaré una sentencia que examina el carácter abusivo de una cláusula concreta, 20  tomando como ejemplo la Sentencia 489/2016 de 4 de julio dictada por el Juzgado de lo mercantil N. 1 de Valladolid10. Pero antes de comentar la Sentencia debemos de acudir al artículo 82 apartado 1 (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, 2007), en adelante TRLGDCU, el cual da una definición expresa de lo que se entiende por cláusulas abusivas, concretamente dice lo siguiente, y cito: “1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”. Para la explicación del mencionado artículo he acudido al comentario que del mismo realiza Ricardo Pazos Castro sobre “El significado de cláusula abusiva según la LGDCU” (Castro, Foro Lex, 2012) dónde aborda el carácter abusivo descrito en el artículo 82 LGDCU, y dice así: “El anterior artículo nos obliga a comentar varios aspectos. Por un lado, que cláusula abusiva no es solamente una “cláusula” entendida como condición contractual, sino que también puede tratarse de una “práctica”, una actividad o conducta. En segundo lugar, que es conditio sine qua non para considerar que una cláusula tiene carácter abusivo que no haya sido negociada individualmente, por lo que se concluye fácilmente que nos movemos en el terreno de la figura de los contratos de adhesión o de las condiciones generales de contratación (de lo cual se hablará más a delante). Además, al respecto de la negociación individual de una cláusula, hay que señalar la previsión contenida en el párrafo 2º del art. 81.2 del TRLGDCU: “El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba”. Por otra parte, dice el mismo precepto, en su párrafo 1º, que “el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato”. En tercer lugar, la ley dice con la definición que da de cláusulas abusivas que estas se consideran contrarias a la buena fe. En cuarto lugar, el perjuicio debe ser causado a un consumidor o usuario, definido en el art. 3 del mismo texto como “las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional” (de lo cual se hará mención expresa en el punto 2.2. del capítulo 2 del trabajo).  10(España. Juzgado de lo Mercantil de Valladolid, núm.1. Sentencia núm. 489/2016 de 4 de julio, 2016) 21  Finalmente, la definición legal vista habla del efecto general que una cláusula o práctica debe producir para ser considerada abusiva, y es causar “un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”, desequilibrio que ha de medirse teniendo en cuenta “la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa”, previsión contenida en el art. 82.3 del TRLGDCU.” Al respecto de lo anterior el Tribunal Supremo, cuando abordó el análisis de las controvertidas cláusulas suelo, mientras se dictaban las primeras resoluciones, señaló en la sentencia de 9 de mayo de 2013, citando otras tales como la STS 861/201011 o 406/201212, [Parágrafo 144, apartado a) - (2013, pág. 34)], lo siguiente: “el hecho de que las cláusulas se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula sea calificada como condición general de la contratación ya que estas se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo”. Así, nuestra legislación define las Condiciones Generales de la Contratación como “cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos” – artículo 1 LCGC. Asimismo, la precitada Sentencia puso de manifiesto [Parágrafo 144, apartado b) - (2013, pág. 34)] que: “el conocimiento de una cláusula –sea o no condición general o condición particulares un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias – singularmente para el imponenteno obligaría a ninguna de las partes, así como que no excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.” Dicha sentencia indicaba que dentro de nuestro derecho nacional [Parágrafo 201 - (2013, pág. 41)] “las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC- “la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”-, 7 LCGC-“no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera  11 España. STS (Sala Primera, de lo Civil) 861/2010, 29 de diciembre de 2010. Disponible en: https://vlex.es/vid/252334038 12 España. STS (Sala Primera, de lo Civil) 406/2012, 18 de junio de 2012. Disponible en: https://vlex.es/vid/prestamo-usura-consumidores-codigo-1-400736882 22  completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles […]”. Además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, [Parágrafo 210 - (2013, pág. 42)] “el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del “error propio” o “error vicio”, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.” Continuaba argumentando la referida Sentencia [Parágrafo 211 - (2013, pág. 42)] que “la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación de un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. [Parágrafo 212 - (2013, pág. 42)] No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.” Aunque la cláusula supere el filtro de inclusión en el contrato, es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato. Así, señala nuestro Alto Tribunal [Parágrafo 218 - (2013, pág. 43)], que “la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante 23  la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo.” Aporta, asimismo, una serie de parámetros para valorar la transparencia en cuanto a la información proporcionada haciendo referencia a que en el caso enjuiciado concurrían en la cláusula controvertida lo siguiente [Parágrafo 225 - (2013, pág. 43 y 44)]: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. Por último, ha de añadirse que la falta de transparencia no supone necesariamente que las cláusulas sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor, respecto de lo cual el Tribunal Supremo concluyó que para considerar abusivas las cláusulas no negociadas han de darse los siguientes requisitos [Parágrafo 233 - (2013, pág. 44 y 45)]: a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada. b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato. c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor. Con amparo en dicha doctrina los juzgados y tribunales están declarando nulas por abusivas las cláusulas que no superan el doble control de transparencia e incorporación cuando se dan los requisitos que ha establecido nuestro Tribunal Supremo. Así, en concreto, el Juzgado de lo Mercantil N.1 de Valladolid en Sentencia de fecha 4 de julio de 2016, que mencionaba al inicio del apartado, declaró nula una cláusula suelo en una escritura de compraventa con subrogación con los efectos inherentes a tal declaración de 24  nulidad en cuanto a la restitución de cantidades que habían sido pagadas de más, señalando en el fundamento de derecho TERCERO de la sentencia que además de que nos encontramos ante una condición general de la contratación, no se superaba el segundo de los filtros, esto es, proporcionar la debida información al actor, consumidor, para que éste “se representase mentalmente las concretas condiciones del préstamo mediante concretas advertencias del riesgo de bajada de los tipos de interés, simulaciones de los distintos escenarios o previsión de evolución de los tipos al menos en el corto o medio plazo.” Asimismo, la sentencia señalada además de basarse en la doctrina del TS antes expuesta, analizó, en el Fundamento de Derecho SEGUNDO, el concepto de abusividad que da la legislación, haciendo referencia a las siguientes normas:  El art. 82.1 del TRLGDCU, que se comentó al inicio del presente apartado.  El art. 62.213 del TRLGDCU.  Y, por último, hace referencia al artículo 8.214 de la LCGC, el cual declara la nulidad de las condiciones generales abusivas. Siendo, por tanto, las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula suelo la restitución de todas las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de dicha cláusula y, siendo la entidad financiera, la obligada a recalcular el cuadro de amortización y las cuotas del préstamo sin la citada limitación a la baja.  13 España. Artículo 62.2 (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, 2007). “se prohíben, en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato”. 14 España. Artículo 8.2 (Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, 1998). “En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”. 25  2. EL CONCEPTO DE CONSUMIDOR Y USUARIO Y LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.  2.1. La trascendencia de la cláusula suelo en el desarrollo y pago del préstamo hipotecario, ubicación en el mismo. Expuesto lo anterior, conviene en este punto hacer referencia a cómo afecta al consumidor la existencia de las citadas cláusulas suelo a lo largo de la vida del contrato de préstamo hipotecario. Pues bien, inicialmente como ha ocurrido en España, sobre todo cuando se suscribieron los contratos de préstamo hipotecario en los años 2005, 2006 y 2007, el consumidor no era consciente de aquello que en realidad estaba firmando y que, cuándo en dicho período, en Europa, el Euribor se encontraba en una posición alta, es decir, en posiciones del 3 - 4 - 5 por ciento (datosmacro.com, 2007), no veía cuál era el verdadero problema porque en ese momento el interés fijo de su cláusula suelo contenidas en sus contratos de préstamo hipotecario hacía que no se vieran afectados. Sin embargo, llegado el momento, concretamente a partir del año 2009, en que el Euribor comenzó a bajar, y mucho, hasta encontrarse en situaciones cercanas al 0%, los consumidores empezaron a ver que su hipoteca dejaba de bajar porque se mantenía siempre en el “suelo” que habían firmado en sus contratos hipotecarios. Lo que a la larga suponía una pérdida económica tremenda, porque pudiendo pagar, en casos de que el contrato de préstamo hipotecario tuviese un diferencial del 0’30 o 0’40% o de un 1% y, encontrándose el Euribor por ejemplo en situaciones cercanas al 0%, cantidades de entre 30 o 40€, debido a dichas cláusulas suelo se encontraban pagando de media estaban entre 100-150-200€. Esto económicamente era un lastre y en muchos casos ha supuesto para el consumidor pérdidas entre cinco, diez, y quince mil euros, lo que ha dado lugar en muchos casos a que la gente comenzase a ser consciente sin haberlo sido al principio de la abusividad de la cláusula que habían firmado y que se encajaba (como se ha descrito en el punto anterior) dentro de una cláusula de tipo variable, siendo ésta una cláusula de tipo fijo, y siendo además un elemento esencial del contrato que aparecía enmascarada entre innumerables datos. 32  33  3. LOS CONTROLES DE INCORPORACIÓN Y TRANSPARENCIA.  3.1. El control de incorporación y el control de transparencia, concepto y requisitos. Al hilo de lo mencionado en el punto anterior relativo al control de incorporación, es el artículo 5 de la LCGC el que relata los requisitos del mismo, e igual de importante es el efecto negativo del artículo 7 de la misma ley, tanto es así que la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 314/2018 de 28 de mayo19 lo deja bien claro, concretamente, los argumentos que presenta el Tribunal Supremo relativos al control de incorporación y de transparencia vienen recogidos en cinco puntos, los cuales, se encuentran contenidos en el punto CUARTO de los FUNDAMENTOS DE DERECHO, y cito textualmente: “1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. 2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación ; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato . Conforme al art. 5, en lo que ahora importa: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que: a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.  19 (Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil) núm. 314/2018, de 28 de mayo, 2018) 34  b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. 3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez , de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo, consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión. El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.” En resumen, admitido que estamos ante una cláusula general de contratación, hemos de observar cual debe ser el control de inclusión de la cláusula. Y en este sentido se invoca la Ley 41/200720, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, BOE del 8 de diciembre de 2007. La inclusión de una cláusula en los contratos celebrados con consumidores debe respetar lo establecido en el artículo 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación que establece que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez; y cuya consecuencia es el artículo 7 del citado Texto Legal, que determina que de no respetarse lo establecido en el precitado artículo 5.5, se tendrán por no puestas.  20 (Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la qu, 2007). 35  Igualmente, el artículo 80 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios al establecer que “En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.” En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Y efectivamente la Sentencia finaliza haciendo referencia expresa al control de transparencia: “5.- (…) la cláusula está enmascarada entre una multiplicidad de datos, lo que dificulta su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente, a lo que se está refiriendo es a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación. Lo que es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia.” Y termina diciendo: “El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. (…), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.” Es oportuno clarificar en este punto que, la cláusula suelo, por afectar a una obligación principal del contrato (el precio/interés) no es susceptible de control de abusividad ex art. 4.2. Directiva 93/13/CEE, sino tan solo de transparencia, en la modalidad de transparencia material. Después de valorar dicha transparencia material, haré un análisis para ver si la misma es abusiva o si la nulidad deriva per se de la falta de transparencia material. Y para ello me voy a ayudar de distintas explicaciones que sobre el tema analiza el Dr. Vicente Guilarte Gutiérrez en su trabajo “Transparencia y abusividad respecto de los elementos esenciales del contrato (Sentencias del TS de 12 de noviembre de 2020 a propósito del IRPH)” (Gutiérrez, 2021). 36  Cito: “Pues bien, como es sabido la cuestionable Sentencia de 9 de mayo de 2013, nos introdujo de lleno en la idea de la “ transparencia material ”, entendida como conocimiento y comprensión por el prestatario de las condiciones económicas del contrato, y, paralelamente, identificó para tales casos de cláusula suelo, la falta de transparencia material con su carácter abusivo. Literalmente en su Fundamento de Derecho Decimosegundo se afirmaba que “la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato”. Se decía a tal efecto que las condiciones generales que incluían la cláusula suelo entrañaban un elemento engañoso pues aparentaban la existencia de un interés variable “cuando realmente establecían que esto era así solo al alza provocando subrepticiamente una alteración no tanto del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el Juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación”. En resumen de lo expuesto sobre la transparencia material, continúa argumentando el Dr. Vicente Guilarte: “aunque no pocas Sentencias de nuestras Salas, y también interesadas opiniones doctrinales, consideran que, al igual que acaece en materia de cláusulas suelo, la falta de trasparencia material aboca axiomáticamente a su abusividad, debe asumirse lo contrario sobre la base de que control de trasparencia material y juicio de abusividad obedecen a criterios de valoración totalmente diferentes sin que la eventual falta de transparencia derivada de una deficiente información precontractual sirva, paralelamente, para concluir el malicioso desequilibrio prestacional determinante de la abusividad. No cabe refundir en uno solo lo que son dos controles perfectamente diversificados que se fundan en pautas valorativas totalmente diferentes.” “Y toda vez que quizás sea en este punto donde la “doctrina consumerista” y algunos Tribunales se han mostrado más reticentes a asumir los postulados del TJUE, resulta oportuno reiterar lo que éste ha expresado sobre el particular: la falta de trasparencia material de uno de los elementos esenciales del contrato no determina, per se, su nulidad, sino que abre paso al específico control de abusividad . De esta manera, al ser condición general predispuesta sobre la que teóricamente no se habría producido un consentimiento válido, el legislador se ocupa de que sean los Tribunales los que valoren tal equilibrio al igual que ocurre con los elementos accidentales del negocio, donde consentidos o no debe contrastarse la condición general accesoria con las pautas de la buena fe y equilibrio de prestaciones. La alternativa de asumir la nulidad de la cláusula, por otro lado, conllevaría la total nulidad del contrato y la restitución de prestaciones ante la inviabilidad de su integración.” Como ya apuntaba, el debate que surge es que, dada la condición de elemento esencial del contrato y, en base a dicho artículo 4.2 que veda expresamente “La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del 37  contrato”, y como así confirmó, entre otras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 201021 en los párrafos 30 y siguientes, e igualmente refleja autorizada doctrina en la materia, si bien no cabría realizar un control de la abusividad del contenido, sí que cabe realizarlo sobre su inclusión y transparencia, ambos recogidos en los artículos 5.5 y 7 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación, y en el artículo 80 TRLGDCU. Así lo indica la Sentencia de 9 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo, en el parágrafo 197 (pág. 69). 3.1.1. El control de transparencia a partir de lo dispuesto en los artículos 3.1, 4.2 y 5 de la Directiva 13/1993/CEE. Para el análisis del presente apartado me ayudaré de las explicaciones que el TJUE (Sala Cuarta) realizó en su Sentencia de 9 de julio de 202022, relativa a los “pactos novatorios”, de los cuales se hablará más adelante, y en la que se ponen en relación los artículos 3, apartado 1, artículo 4, apartado 2 y el artículo 5 de la Directiva 93/13, cuya petición de decisión prejudicial fue planteada con arreglo al artículo 267 TFUE23, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Teruel, mediante auto de 26 de junio de 2018, recibido en el Tribunal de Justicia el 11 de julio de 2018, en el procedimiento entre XZ e Ibercaja Banco, S. A. Pues bien, haré referencia a lo expuesto en la cuarta de las cuestiones prejudiciales, concretamente y, en primer lugar, en el parágrafo 40, en virtud del cual el Juzgado remitente (JDO. 1ª Inst. N. 3 de Teruel) comienza haciendo una pregunta, y cito: “si el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», el profesional debe facilitar al consumidor la información necesaria para comprender las consecuencias  21 (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 3 de junio, 2010). 22 (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 9 de julio, 2020) 23 Unión Europea. Artículo 267 (Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, 2010, pág. 118). “El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: (…) Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo. (…)”. 38  económicas que para este último se derivan, en el momento de la celebración del contrato, del mecanismo establecido por la referida cláusula «suelo»”. En relación al contenido de los artículos mencionados la Sentencia establece lo siguiente, y cito: “41. Con arreglo al artículo 3, apartado 1 , de la Directiva 93/13, las cláusulas de los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”. “42. En virtud del artículo 4, apartado 2 , de la citada Directiva, la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas de ese tipo de contratos no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y la retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten «de manera clara y comprensible».” “43. El artículo 5 de la misma Directiva dispone, además, que cuando todas las cláusulas de los contratos en cuestión propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, tales cláusulas deberán estar redactadas siempre «de forma clara y comprensible».” Y una vez visto el contenido y tenor de dichos artículos continúa diciendo: “44. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva.” Y sigue: “45. Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.” 39  Y concluye argumentando en virtud de todo lo anterior: “56. De las anteriores consideraciones resulta que ha de responderse a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que , cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo» , en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés .” Para concluir el presente apartado, hago un pequeño inciso para mencionar lo dicho por el Dr. Sergio Cámara Lapuente en una ponencia24 muy interesante que impartió en Cantabria sobre los “Aspectos controvertidos del concepto del consumidor y del control de transparencia” y que apuntaba lo siguiente (momento del video: 1hr:11min:00seg): “El concepto de consumidor es objetivo, da igual que sepa mucho o poco el adherente, da igual que sea más o menos listo ¿De qué va el control de transparencia? -De cumplir deberes de información.” Es decir, “El control de transparencia se hace evaluando si, el banco dio la información necesaria a ese señor que tenía ahí delante, pero no si ese señor lo entendió de verdad y así, sino si cualquier persona-consumidor medio en la posición de ese señor y con esa información lo hubiera entendido, porque de lo que se trata es de depurar el mercado con la transparencia”. Acto seguido, continuaba argumentando que él aboga por una “transparencia objetiva y no subjetiva”, es decir, que lo que se busca es que esa cláusula, tal y como ha sido redactada, pueda ser entendida por una persona “consumidor-medio”, tenga o no conocimientos en la materia, y no analizando cada persona de forma individual, es decir, analizando si se trata de un consumidor “perspicaz, razonablemente informado o que sabe demasiado”. Lo importante aquí es que, cuando analizamos la cláusula, la misma puede ser objetivamente entendida por un consumidor medio, quién sea, y no, si subjetivamente esa persona poseía conocimientos en la materia o estaba razonablemente informado en la misma.  24 (Lapuente, “Aspectos controvertidos del concepto del consumidor y del control de transparencia”, s.f.) 40  Por ello no debemos ceñirnos a la persona en particular desde el punto de vista subjetivo, como apunta el Dr. Cámara Lapuente, sino objetivamente en cuanto a cómo está redactada la misma, atendiendo a los controles de transparencia, incorporación e información. 41  4. NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS, SUS CONSECUENCIAS, Y LAS RESOLUCIONES JUDICIALES DEL TS Y TJUE MÁS RELEVANTES.  4.1. La nulidad de las cláusulas abusivas. En colación a lo ya expresado en el punto 2.3. del presente trabajo referente al artículo 82 de la TRLGDCU que consideraba cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causasen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes. El Artículo 10 bis. 2 de la (Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, 1998, pág. Disposición adicional primera), en referencia a la nulidad de las citadas cláusulas abusivas, dispone expresamente: “2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 125825 del Código Civil. A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato”. Queda claro que dichas cláusulas serán consideradas nulas de pleno derecho y en consecuencia se tendrán por no puestas cuando se aprecie de las mismas su condición de abusivas. En lo que ahora nos interesa, lo primero que hay que saber y decir aquí es que las cláusulas suelo ni son ilegales ni son nulas de manera automática, las cláusulas suelo son perfectamente válidas siempre y cuando se demuestre que el banco, cuando se firmó el contrato de préstamo  25 España. Artículo 1258 (Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil, 1889). “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”. 48  restitutorios de la nulidad de una cláusula suelo declarada nula por no superar el control de transparencia y las consecuencias que pueden atribuirse a la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 respecto de los litigios terminados por sentencia firme”, la Sala acabó constatando que: “Una sentencia posterior no es un documento decisivo a los efectos de motivar la revisión de una sentencia firme; no cabe su consideración de documento recobrado u obtenido, del que no haya podido disponerse por fuerza mayor o por obra de la otra parte”. Y así las cosas, el Auto, en el QUINTO de sus fundamentos de Derecho, establece que: “la trascendencia de una sentencia del TJUE en la que se establezca una doctrina incompatible con la mantenida hasta ese momento por un tribunal español, y en concreto por el Tribunal Supremo, consiste, en lo que aquí interesa, en que la jurisprudencia nacional debe modificarse para adaptarse a la jurisprudencia del TJUE ”; Sin embargo, en el Fundamento de Derecho SÉPTIMO concluye que: “ no es posible obtener la revisión de una sentencia firme por el hecho de que una sentencia posterior establezca una jurisprudencia que sea incompatible con los argumentos que fundamentan el fallo de la sentencia anterior. Esa sentencia posterior no es un «documento» a efectos de lo previsto en el art. 510.1.1° de la LEC”. En quinto lugar, y no menos importante, a través de la STS de 12 de diciembre de 201933 el Tribunal Supremo falló a favor de dos consumidores que tras demandar a la entidad financiera les fue negado el derecho a reclamar por haber extinguido el contrato de préstamo hipotecario tras haber transmitido el inmueble hipotecado. Tal situación fue resuelta por nuestro Alto tribunal fallando que “la extinción del contrato no priva a los demandantes de su acción” (punto 3º del FALLO), sentando por tanto jurisprudencia en cuanto al plazo para reclamar la nulidad de la cláusula suelo, por lo que todos aquellos que hubieran liquidado por adelantado o finalizado el pago de la hipoteca podrían reclamar. Y, por último, las Sentencias de 5 de noviembre de 202034, cuyo Alto Tribunal juzga como abusivo la obligación que se presenta a los clientes de renunciar recíproca y mutuamente a ejercitar cualquier tipo de acción judicial a cambio de una reducción del tipo de interés variable o la eliminación del mismo según los casos; y de 21 de enero de 202135, que resolvió de conformidad con la sentencia precedente, y por la cual dicha transacción sería válida si el  33 (Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª, de lo Civil) 662/2019, 12 de Diciembre, 2019) 34 (Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª, de lo Civil) núm. 580/2020, 5 de Noviembre, 2020) 35 (Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) núm. 22/2021, de 21 de enero, 2021) 49  consumidor era consciente de lo que estaba firmando por haber sido debidamente informado sobre las consecuencias de adherirse a ese acuerdo y lo aceptó de forma voluntaria. 4.4. Postura del TJUE. Son dos las sentencias del Alto Tribunal que marcaron un antes y un después en el asunto de las cláusulas suelo, concretamente la STJUE de 21 de diciembre de 201636, la cual sentenció, después de años de controversia tras el fallo de nuestro Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que los bancos que incluyeron la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario firmados con consumidores estaban obligados a devolver a los mismos todas aquellas cantidades que habían pagado de más desde el momento de su aplicación. Y, en segundo lugar, la STJUE de 9 de julio de 202037 (la cual se analiza a continuación en el siguiente apartado 5.1.) relativa a los denominados “pactos novatorios”, y que termina, considerando abusivos, todos aquellos acuerdos en los que el prestatario no fuera debidamente informado sobre el contenido y las consecuencias de los mismos.  36 (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 21 de diciembre, 2016) 37 (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 9 de julio, 2020) 50  51  5. LAS TRANSACCIONES Y LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR.  5.1. Sobre los pactos novatorios en relación con las cláusulas suelo, postura actual del Tribunal Supremo, sobre la validez de dichos pactos y la renuncia de acciones. Llegando casi al final del presente estudio, el apartado a que a continuación haré referencia, me resulta de un especial interés por la maniobra que llevaron a cabo los bancos a partir de los años 2015 – 2016, y es que, recordemos, que cuando se dictó la primera sentencia en el año 2013 por parte del Tribunal Supremo anulando las cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios, se empezaron a dictar distintas sentencias que de manera sistemática daban la razón a los clientes anulando las cláusulas suelo y condenando a los bancos y cajas de ahorro a la devolución de las cantidades indebidamente pagadas por los consumidores. Al ver los bancos que de manera continua las sentencias eran favorables a los clientes obligándoles a devolver las cantidades, muchos de ellos se apresuraron en tomar la iniciativa de llamar a los clientes con el objetivo de que fueran a sus oficinas para que comprobasen que, por ejemplo, por ser “tan buenos clientes” el banco de manera unilateral y sin ningún tipo de contraprestación iba a dejarles de aplicar las cláusulas suelo o a bajarles el tipo de interés, y para ello les hacía firmar un documento, el cual venía pre-redactado de manera unilateral por el banco en el que el cliente no podía añadir ni quitar una sola coma y en la que el cliente, no solamente manifestaba que conocía perfectamente de la existencia de la cláusula suelo y que el banco se la explicó cuando firmó el contrato de préstamo hipotecario en su día, sino que además renunciaba expresamente a emprender cualquier tipo de reclamación contra el banco. En ese documento el banco le dejaba de aplicar la cláusula suelo, o bien le pasaba la hipoteca a un interés fijo, o le bajaba el suelo, y el cliente renunciaba a reclamar. Se planteó si dicha renuncia era válida, si iba o no en contra de la normativa europea de consumidores y en contra de la normativa de Consumidores y Usuarios. Fueron distintas las sentencias que se dictaron en procedencia, algunas a favor de los consumidores, otras en contra, hasta que el pasado 9 de julio de 2020 el TJUE dictó una sentencia en la que venía a indicar que esos acuerdos, mediante los cuales el cliente renunciaba a reclamar y por los que el banco quitaba la cláusula suelo o bajaba el tipo de interés fijo, eran válidos siempre y cuando hubiera habido una negociación por ambas partes y el cliente hubiera sido debidamente informado. Vemos por tanto como el primero de los requisitos no se cumple, puesto que ese documento fue redactado unilateralmente por el banco sin posibilidad de negociación alguna por el 52  cliente. Pero es que tampoco se cumple el segundo requisito y es que exige el TJUE, y cito textualmente de la sentencia (apartado 30): “siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor”. Es decir, que el cliente tendría que haber sido informado por el banco de manera total de las consecuencias de la firma de ese documento, que no es otra que la renuncia a reclamar QUINCE, VEINTE O VEINTICINCO MIL EUROS. Solamente se admite la validez si el banco demuestra que hubo una negociación, porque no olvidemos que es el banco el que debe de demostrar con pruebas que informó de las consecuencias de la firma de dicho acuerdo en materia de cláusulas suelo como profesional del sector, ya que, los consumidores, no están obligados por ley a demostrar que fueron informados, por ello, de no poder el banco acreditar en un juicio tales pruebas, esos acuerdos serán considerados nulos y los consumidores dispondrán del derecho a reclamar.. Hago un pequeño inciso para mencionar lo manifestado por Fernando Pantaleón Prieto, en una de sus entradas (Prieto, 2020) en el Almacén de Derecho, en concreto sobre “ la transparencia material de la cláusula de renuncia recíproca de acciones y la función del llamado “control de transparencia material” :” Y cito: “No cabe duda alguna sobre que, tratándose de un contrato de transacción, la cláusula de renuncia recíproca de acciones sería una cláusula definitoria del objeto del contrato en el sentido del artículo 4.2 de la Directiva 93/13. La Sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, XZ, que aquí nos ocupa, lo deja claramente sentado. Su apartado 67 reza así: «Tal como señaló el Abogado General en los puntos 70 a 73 de sus conclusiones, es preciso distinguir la renuncia a ejercitar acciones judiciales cuando se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor , de la renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional y a la que se refieren los apartados 75 y 76 de la presente sentencia”. Y a tal efecto señala Pantaleón: “basta leer esos apartados 75 y 76, para tener perfectamente claro que lo que en ellos se contempla es una cláusula accesoria (no negociada individualmente) que, en un contrato (de compraventa, de préstamo hipotecario) entre un profesional y un consumidor, estipule que el consumidor renuncia anticipadamente a cualquier acción que pudiera nacer a su favor de las normas de la Directiva 93/13 . Es tan obvio que una cláusula como esa sería nula, por 53  abusiva, como que no tiene nada que ver con el caso concreto que la referida Sentencia del TJUE contempló ”. “Seguidamente, señala Pantaleón en el apartado 68 de su Sentencia, el TJUE declara con acierto: “No obstante, una cláusula que contemple una renuncia mutua al ejercicio de cualquier acción judicial en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional el que debe llevar a cabo tal examen”. Ulteriormente a la Sentencia del TJUE se pronunció el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de noviembre de 2020, en la que el Tribunal se planteó dos cuestiones, por un lado, si es válido que el banco quitase la cláusula suelo o rebajase el tipo de interés, y por otro lado si es válida la cláusula de renuncia de acciones contra el banco. Pues bien, respecto a la primera cuestión el TS ha indicado que será válido siempre y cuando el cliente supiese lo que firmaba, en este caso en concreto de la Sentencia de 5 de noviembre, el TS apreció la validez de la estipulación primera del contrato privado firmado entre la entidad y el cliente por el que se modificaba la originaria cláusula suelo del 3,25% al 2,25%, pues consideró que en ese caso el cliente sabía perfectamente lo que estaba firmando. Con respecto a la segunda cuestión (que es la que realmente nos interesa) el TS señaló, en primer lugar, que, si se trata de una renuncia “genérica” a ejercer cualquier tipo de acción en referencia a la hipoteca, esa renuncia sería nula. Concretamente disponía lo siguiente (FD TERCERO, apartado 7 - último párr.): “Al examinar el tenor la estipulación tercera del contrato privado, se advierte que la renuncia de acciones, por los términos en que está escrita, va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a «cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado -del contrato de préstamo-, así como por las liquidaciones y pago realizados hasta la fecha».” Y finaliza el párrafo señalando que: “En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.”. Por lo tanto, ese tipo de renuncia genérica que no se concreta en ninguna cláusula determinada sino en el préstamo hipotecario en general, según lo establece el Tribunal 54  Supremo, interpretando de manera correcta la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, es una renuncia nula. Y, en segundo lugar, en el mismo párrafo del apartado 7 (FD TERCERO), el TS dejó claro que: “si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia.” En resumen, el TS nos indica, que esa renuncia es válida solo si el cliente fue debidamente informado de las consecuencias económicas que suponía para él esa renuncia, es decir, que solamente si el banco informó al cliente que con la firma de ese documento iba a renunciar a su derecho a reclamar “x” cantidad dinero que le correspondiese por cláusula suelo, esa renuncia sería válida. Ahora bien, si en ese documento simplemente se señala que con esa firma el consumidor renuncia a reclamar cualquier cantidad que le correspondiera por cláusula suelo sin especificar ni informar qué cantidad le podría corresponder, esa renuncia es nula y el cliente puede reclamar. Lo que interpreta, por tanto, el Tribunal Supremo, es que el cliente tiene que saber perfectamente a qué está renunciando. Y en dicho sentido, Fernando Pantaleón, en otra de sus entradas38 en el Almacén de Derecho, en el que hacía varios comentarios concordantes y discrepantes con referencia a las conclusiones del Abogado General, el Sr. Saugmandsgaard Øe en el Asunto C-452/18, al final del comentario hacía referencia a lo que con ocasión de tales conclusiones dispuso la Presidenta de ASUFIN39 del siguiente tenor literal: “Las conclusiones del Abogado General siguen dejando abierta la litigiosidad, al tener que demostrar, caso por caso, que se trató realmente de un acuerdo negociado y no de un abuso de posición por parte del banco”. Y al respecto de lo anterior es destacable la opinión manifestada por el jurista Fernando Pantaleón abriendo la puerta al debate de tratar el asunto sobre la base del error o el dolo como vicios del consentimiento, señalado a tal efecto lo siguiente: “Yo no afirmo, ni que decirse tiene, que todos acuerdos transaccionales sobre cláusulas suelo hayan sido impecables. Lo que digo es que deben juzgarse con las normas de Derecho español sobre el error o el dolo como vicios de consentimiento. Y,  38 (Pantaleón Prieto, A propósito de las Conclusiones del Abogado General en el asunto de las transacciones sobre las cláusulas suelo, 2020). 39 Asociación de Usuarios Financieros. 55  por cierto, sobre la base bien establecida de que no cabe anular una transacción por un error sobre el caput controversum; tanto si ese error lo padece un consumidor, como si lo hubiera padecido una entidad financiera.” Para terminar la explicación de este apartado voy a hacer referencia a modo ilustrativo de dos sentencias relativas a pactos novatorios, la primera de ellas sin renuncia de acciones, es decir, un pacto de modificación de cláusula suelo, pero sin renunciar el consumidor a reclamar judicialmente contra el banco. En primer lugar, la Sentencia 00568/202040 de 16 de septiembre dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valladolid, que confirma la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia N. 4 de Valladolid en un procedimiento de contratación en relación con, entre otras cosas, la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo hipotecario firmado por el consumidor. En este asunto nos encontramos ante un pacto transaccional de la entidad financiera con el cliente posterior al préstamo hipotecario en el que no ha habido renuncia de acciones sino solo una rebaja temporal del interés. Al respecto la entidad financiera recurrió en apelación la sentencia del JDO. de 1ª Inst. 4 de Valladolid que había declarado nula por abusiva la cláusula suelo y la devolución de las correspondientes cantidades, entendiendo que el pacto novatorio firmado se trataba de un acuerdo transaccional libremente firmado a través del cual, la cláusula suelo fue suprimida y eliminada del contrato de préstamo, y para justificar su validez se ampara en una sentencia del Tribunal Supremo Español de 11 de abril de 2018 insistiendo en que dicha transacción cumplía con la exigencia de transparencia y los clientes conocían los términos y las explicaciones económicas. Ante el anterior motivo de impugnación sobre el pacto novatorio, la Audiencia Provincial de Valladolid confirmando el fallo de la sentencia de 1ª Instancia, y haciendo referencia a las STS de 8 de marzo de 2018 y 21 de mayo de 2019, declaró que la nulidad absoluta de pleno derecho es insubsanable y no permite convalidar una cláusula de un contrato nulo, que la consecuencia de lo anterior y el hecho de que haya una reducción durante un tiempo del tipo de interés no significa que el contrato previo quede subsanado. Entonces, el supuesto no entra en la previsión del artículo 1.208 del Código Civil el cual prevé que: “la novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva”, que es el caso de la hipoteca original dónde se contenía  40 (Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Tercera), 568/2020, de 16 de septiembre, 2020) 56  la cláusula suelo, y termina diciendo: “salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen”. En este caso la nulidad es absoluta, apreciable incluso de oficio. Este precepto legal, como dice la Audiencia Provincial amparándose en esas sentencias del Supremo, determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, con la excepción de que se invoque por el deudor dicha novación o que la ratificación convalide los actos nulos en origen. Para que se produzca la subsanación es preciso que se den los requisitos del artículo 1.31141 del Código Civil, y en el caso concreto de esta sentencia analizado por la AP de Valladolid, no puede considerarse que estamos ante una convalidación en los términos que pretende la recurrente pues en ningún caso dicho documento constituye un acto inequívoco de la voluntad de convalidación o confirmación del contrato en el sentido de querer definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. En definitiva, en este tipo de pactos en los que no existe voluntad expresa convalidante de los deudores no nos hayamos nunca ante una “novación” de la obligación inicial y no puede ser por tanto convalidada siendo la obligación inicial nula de pleno derecho, y que, con fundamento en la última Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 9 de julio de 2020 no es posible convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra más favorable a los intereses del consumidor, aparentemente negociada. Por todo ello, como sabemos, siendo necesaria la renuncia clara e inequívoca de conocimiento por parte del consumidor cuando nos encontramos este tipo de pactos, las audiencias ya se han postulado al igual que el Tribunal Supremo a la hora de entender que no son convalidantes de la nulidad de origen de la citada cláusula suelo declarada nula por abusiva y cuya abusividad por falta de transparencia o información del consumidor debe ser probada por parte de las entidades financieras que no es el caso de los presentes autos. Distinto a este caso y en colación a lo apenas mencionado referente a la renuncia de acciones por parte del consumidor, es el pronunciamiento también de la Sección Tercera de la  41 España. Artículo 1.311 (Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil, 1889): “La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo”. 57  Audiencia Provincial de Valladolid 5/2021 de 13 de enero42, la cual confirma, al igual que en el supuesto precedente, el fallo dictado por el JDO. de 1ª Instancia N. 4 de Valladolid, siendo dicho fallo del siguiente tenor literal: "Estimo la demanda interpuesta por la representación de Dª Sonsoles y D. Anselmo declarando nula la limitación a la variación del tipo de interés - cláusula suelo - contenida en la escritura de compraventa de vivienda con subrogación y novación de préstamo hipotecario de 25 de Octubre de 2007 y en la revisión de condiciones de 23 de Febrero de 2016, eliminando las mismas, condenando a la demandada a restituir a los demandantes las cantidades cobradas en exceso desde la firma hasta el fin de su aplicación, más el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de cada pago hasta su completa satisfacción”. Pues bien, en este caso la entidad financiera recurre dicha sentencia alegando que el pacto novatorio, de fecha 23 de febrero de 2016, fue un pacto lícito y válido en su totalidad pues arguye que el mismo superaba el control de transparencia exigido pues había sido firmado de forma libre y voluntaria por el consumidor y que conocía perfectamente toda la información necesaria “sobre la problemática existente en torno a la cláusula suelo” de su préstamo hipotecario. Se interesa pues, por parte del banco, que se reconozca eficacia transaccional al pacto privado firmado. Pues bien, de igual modo que en el caso anterior, la entidad financiera se escuda en la STS de 11 de abril de 2018 insistiendo en que la transacción cumplía con la exigencia de transparencia y los clientes eran conocedores de todos los términos necesarios. A lo que la Audiencia, basándose en lo acertadamente alegado por el Juzgador de Instancia, dispone que no existen los presupuestos necesarios para entender que estamos ante una transacción, en primer lugar, no existe una manifestación esclarecedora de renuncia por parte de los prestatarios a poder ejercitar cualquier acción judicial contra la entidad financiera en relación con pactos anteriores, sino únicamente una intención de los clientes de minimizar los perjuicios que venían sufriendo como consecuencia de la cláusula suelo presente en su contrato de préstamo. Y es de reseñar en este punto, al igual que lo hace la Audiencia, el momento en el que se firma el pacto y el modo en que se propone el mismo, pues justamente después de 10 meses de la firma de dicho pacto, se produjo el pronunciamiento por parte del TJUE de 21 de diciembre de 2016 que resolvía de una vez por todas la controversia, que tanto se ha tratado en el presente estudio, relativa a la irretroactividad de la sentencia del Tribunal Supremo de  42 (Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Tercera) 5/2021 de 13 de enero, 2021) 64  cubrirse las espaldas ante una posible y futura demanda, después de referirles que si accedían a firmar dicha transacción, verían rebajado su tipo de interés suelo o en algunos casos su eliminación, y todo ello, a cambio de la renuncia a emprender cualquier tipo de acción legal contra la entidad, no recibiendo nuevamente información alguna del dinero al que renunciaban en caso de querer reclamar. Esta jugada de parte de los bancos funcionó en muchos de los casos, consecuencia del desconocimiento de los prestamistas que lo único que veían era una reducción del interés “variable” o la eliminación del mismo, no siendo conscientes del derecho a que estaban renunciando. Sin embargo, y gracias a las sentencias del Tribunal Supremo, en un primer momento, y la posterior resolución del TJUE, muchos de los clientes que habían firmado dichos pactos pudieron percatarse de la abusividad de los mismos, comenzando a emprender acciones legales en contra de tales pactos novatorios y que en la mayoría de los casos se ha podido apreciar su carácter abusivo. Por ello, la cuarta conclusión hace mención a la crítica y al rechazo del sinuoso interés de las entidades bancarias manifestado en sus maniobras de transacción novatorias para evitar en parte los costes que pudieran derivarse tras las sentencias fijadas por los tribunales a favor de las demandas de los consumidores. Por todo ello, considero estas maniobras, sí no un nuevo fraude al consumidor, sí un intento claro de eludir el cumplimiento expreso y riguroso de las sentencias de los tribunales fijadas para subsanar el abuso y la injusticia sufridos como consecuencia de la utilización de este tipo de productos financieros. Al efecto de estos pactos novatorios los tribunales se han visto de nuevo requeridos y han dictado sentencias contrarias a este tipo de maniobras de renovación ventajistas utilizadas por las entidades financieras. QUINTA.- Resultando que, a la postre, después de toda esta situación, los bancos ya no incluyen más estas cláusulas suelo presentadas como cláusulas de “tipo variable” cuando en realidad eran de tipo fijo, cláusulas, que en sí mismas eran legales, pero que enmascaradas en innumerables datos resultaban imperceptibles para el ojo de un consumidor medio. Y es que la presente problemática la podríamos calificar como una de tantas que nos podemos encontrar en la vida cotidiana de cada uno y que en la mayoría de los casos se escapa de nuestro entendimiento, que no va más allá del conocimiento de un ciudadano de a pie no acostumbrado a tratar con ciertos temas financieros. 65  Consecuencia del estudio realizado considero que no estamos hablando de quizá un vendedor cualquiera que en aras a conseguir algo más de un acuerdo utiliza maniobras o prácticas para tratar de conseguir un objetivo, no, estamos hablando de bancos, entidades financieras y de crédito, que se encuentran al servicio de la ciudadanía y que a mi modo de entender las cosas, deben de prestar siempre una mayor atención a todas aquellas personas que, por las circunstancias que fueren, se encuentren en una situación de indefensión y, en vez de tratar de aprovecharse de las mismas por un beneficio particular, sean ayudadas por el bien de todos. Por ello, este trabajo concluye con el rechazo absoluto de este tipo de prácticas abusivas que gracias al tesón de muchos ciudadanos y al buen trabajo (aunque lento) y a veces “dubitativo” de los tribunales de justicia ha permitido acabar con este tipo de productos que lesionan los derechos de los consumidores, exigiendo criterios de transparencia y de información precisa que eviten fraudes encubiertos o negocios con motivos espurios o ilícitos. 66  67  7. FUENTES JURÍDICAS UTILIZADAS  7.1. Fuentes doctrinales ALFARO ÁGUILA-REAL, J. (21 de Marzo de 2017). Cláusulas predispuestas que describen el objeto principal del contrato. Obtenido de Almacén de Derecho: https://almacendederecho.org/clausulas-predispuestas-describen-objeto-principal- del-contrato ALFARO ÁGUILA-REAL, J. (1991). Las condiciones generales de la contratación. Madrid: Civitas. CÁMARA LAPUENTE, S. (s.f.). “Aspectos controvertidos del concepto del consumidor y del control de transparencia”. 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En el asunto C-484/08, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 234 CE, por el Tribunal Supremo, mediante auto de 20 de octubre de 2008, recibido en el Tribunal de Justicia el 10 de noviembre de 2008, en el procedimiento entre Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc). Obtenido de https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/ES/ALL/?uri=CELEX%3A62008CJ0484 Tribunal de Justicia de la Unión Europea Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 21 de diciembre, Asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 (Tribunal de Justicia de la Unión Europea 21 de diciembre de 2016). Obtenido de EUR-Lex: https://eurlex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=CELEX%3A62015CJ0154 Tribunal de Justicia de la Unión Europea Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 9 de julio, En el asunto C-452/18, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel, mediante auto de 26 de junio de 2018, recibido en el Tribunal (Tribunal de Justicia de la Unión Europea 9 de julio de 2020). Obtenido de https://confilegal.com/wp-content/uploads/2020/07/SENTENCIA-C-0452- 2018.pdf - Tribunales españoles Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), Sección 991. Núm. 241/2013, de 9 de mayo. 71  Tribunal Supremo Sentencial del Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil). Núm. 139/2015, de 25 de marzo. Juzgado de lo Mercantil España. Juzgado de lo Mercantil de Valladolid, núm.1. Sentencia núm. 489/2016 de 4 de julio. Tribunal Supremo Auto del Tribunal Supremo (Sala 1ª, de lo Civil), de 4 de Abril, Recurso Núm.: 7/2017. Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Supremo 594/2017 (Sala Primera, de lo Civil), de 7 de noviembre. Audiencia Provincial Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 4), núm. 611/2017, de 1 de diciembre. Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, de lo Civil) núm. 314/2018, de 28 de mayo. Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª, de lo Civil) 662/2019, 12 de Diciembre. Audiencia Provincial Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Tercera), 568/2020, de 16 de septiembre. Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª, de lo Civil) núm. 580/2020, 5 de Noviembre. Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) núm. 22/2021, de 21 de enero. Audiencia Provincial Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Tercera) 5/2021 de 13 de enero.