Marcas negras

GRADO EN COMERCIO TRABAJO FIN DE GRADO “MARCAS NEGRAS” HELENA ARGÜELLO LOBATO FACULTAD DE COMERCIO VALLADOLID, JULIO 2021 UNIVERSIDAD DE VALLADOLID GRADO EN COMERCIO CURSO ACADÉMICO 2020/2021 “MARCAS NEGRAS” Trabajo presentado por: Helena Argüello Lobato Firma: Tutor: Olazt Retortillo Atienza Firma: FACULTAD DE COMERCIO Valladolid, JULIO 2021 i MARCAS NEGRAS Argüello Lobato, Helena Índice General índice General .................................................................................................................... i Lista de Figuras ................................................................................................................ iii Lista de Tablas ................................................................................................................. iv 1. Introducción .................................................................................................................. 1 2. La Marca ....................................................................................................................... 2 2.1. Concepto de Marca ................................................................................................ 3 2.2. Teoría de la Marca ................................................................................................. 5 2.2.1. Identidad de Marca .......................................................................................... 5 2.2.2. Imagen de Marca ............................................................................................. 6 2.2.3. Capital de Marca .............................................................................................. 7 2.3. La Marca y el Consumidor ...................................................................................... 8 2.4. La Marca y el Fabricante .......................................................................................10 2.5. Funciones de la Marca para Consumidores y Fabricantes ....................................12 2.6. Tipos de Marca ......................................................................................................13 2.6.1. Marcas del Distribuidor ...................................................................................13 2.6.2. Marcas del Fabricante .....................................................................................14 3. Marcas Opacas ............................................................................................................15 3.1. Marcas Blancas .....................................................................................................16 3.2. Marcas Negras ......................................................................................................18 3.2.1. Razones de las Empresas para recurrir a Marcas Negras ..............................20 3.2.2. Subcontratación del Fabricante .......................................................................22 3.2.3. Agentes Perjudicados por las Marcas Negras .................................................23 3.2.4. Legalidad de las Marcas Negras .....................................................................25 3.2.5. Licencia de Marca ...........................................................................................26 3.2.6. Ley de Marcas ................................................................................................30 3.2.7. Ley de Competencia Desleal ..........................................................................34 3.2.8. Ejemplos de Marcas Negras ...........................................................................38 3.2.9. Problemas Generados por las Marcas Negras ................................................39 ii MARCAS NEGRAS Argüello Lobato, Helena Conclusión .......................................................................................................................41 Bibliografía .......................................................................................................................42 iii MARCAS NEGRAS Argüello Lobato, Helena Lista de Figuras Figura 1. Pirámide Valor de Marca de Keller ..................................................................... 8 Figura 2. Funciones que desempeña la Marca para Consumidores y Fabricantes ..........13 Figura 3. Agentes Perjudicados por las Marcas Negras ...................................................24 Figura 4. Características de la Licencia de Marca ............................................................28 iv MARCAS NEGRAS Argüello Lobato, Helena Lista de Tablas Tabla 1. Diferencias entre Licencia Externa y Licencia Interna ........................................29 Tabla 2. Prácticas Comerciales Desleales con los Consumidores y Usuarios .................38 Tabla 3. Ejemplos de Marcas Negras ..............................................................................39 1 MARCAS NEGRAS Argüello Lobato, Helena 1. Introducción En la actualidad, parece acentuarse cada vez más la tendencia que conduce a las compañías propietarias de las marcas líderes en el mercado, a subcontratar fabricantes ajenos a su cadena de suministros, para que se encarguen de la elaboración completa de sus diferentes líneas de productos, todo ello, en desconocimiento absoluto de los grupos de interés, consumidores y clientes. Es decir, “las multinacionales ponen el sello pero los productos se los hacen otros. Se nutren de proveedores que trabajan para varias firmas mientras presumen de innovación y exclusividad” 1 . Bajo esta premisa, surgen las denominadas marcas negras, designación se usa “para aludir a aquellos productos que una empresa presenta como de producción propia, bajo su afamada marca, pero que en realidad han sido fabricados por un tercero cuya identidad queda siempre oculta al consumidor” 2 . Siendo pertinente destacar en este punto, lo señalado por olivares 3 , en lo relativo a la ejecución de tales prácticas productivas opacas: “No todas las empresas comercializan toda su producción bajo sus marcas, ni todas las empresas elaboraran todos los productos que comercializan bajo sus marcas. No todas las empresas que fabrican productos fabrican marcas, ni todas las empresas que construyen marcas fabrican productos. Todo vale, todo conviene, todo está permitido”. Por lo tanto, un aspecto que resulta importante destacar en este punto, lo constituye el tema de la legalidad en el territorio nacional y en la región respecto a estas prácticas, siendo conveniente enfatizar que las mismas son legales, sin embargo resultan poco transparentes y desconsideradas con la necesidad de consumo de los clientes reales y potenciales, quienes no disponen de información veraz y oportuna sobre los productos que adquieren. Esencialmente, el asunto se basa, en que las compañías propietarias de la marca están convencidas, de que "con que aparezca un operador que dé la cara frente al consumidor es suficiente. Da igual si ese operador es el que fabrica, exporta o 1 Valero, M. (2016). Marcas negras o cómo fabricar en la sombra (y a la vez) para súper y multinacionales. Obtenido de El Confidencial: https://www.elconfidencial.com/empresas/2016-06-16/marcas-supermercados-multinacionales-consumo_121 6334/, párr. 2. 2 Olivares, F. (2017). Marcas negras: cuando el fabricante no es quien pensamos. Todo Consumo, p. 18. 3 Olivares, F. (2018). Marcas negras en la era de la transparencia. Barcelona: Gedisa, p. 136. 2 MARCAS NEGRAS Argüello Lobato, Helena comercializa" 4 , pasando por alto, que en realidad, el consumidor necesita obtener veracidad y transparencia, además de la mayor cantidad de información sobre los asuntos sustantivos asociados al producto que adquiere, porque ello cimienta y robustece el sistema de valores, reputación corporativa y calidad, que desde su perspectiva, se encuentran asociados a la marca. 2. La Marca La marca comercial representa un símbolo fundamental y determinante en lo relativo a los procesos de identificación, intercambio y toma de decisiones del consumidor respecto a sus productos predilectos, resultando conveniente enfatizar que el comportamiento de tales productos en sus respectivos mercados de referencia se desarrolla en función de su marca. Ante lo cual, se puede inferir que la gestión de la marca, se constituye como un proceso de naturaleza permanente con afectación sobre todos los ejes organizacionales. Esto quiere decir, que la marca se constituye como un elemento complejo, que además de servir “para distinguir los bienes o servicios que produce, distribuye o presta una empresa” 5 , implica en sí misma “un componente emocional y de guía [para los clientes]” 6 , siendo que efectivamente, el proceso de compras resulta guiado por valores, y tales valores residen, ineludiblemente en la marca. En este contexto, respecto al valor de la marca, Abadía y Rico 7 sostienen: “Las marcas cada vez son más poderosas y valiosas para el desarrollo y crecimiento de los negocios siendo esta un valor estratégico para las organizaciones, por lo tanto se han convertido en uno de los principales generadores de ingresos para las corporaciones”. Siguiendo ese planteamiento, interesa destacar que la marca representa uno de los activos intangibles más importantes dentro de cualquier organización empresarial, no sólo añadiendo valor y creando ventajas competitivas, sino contribuyendo a fortalecer las estrategias de diferenciación, sensibilización y fidelización, con orientación al incremento 4 Vidueiro, D. (2020). Marcas negras: cuando las empresas nos ocultan quién es el verdadero fabricante. Obtenido de Noticias Rtve: https://www.rtve.es/noticias/20200120/marcas-negras-cuando-empresas-ocultan-quien-verdadero-fabricante/ 19959 73.shtml, párr. 2. 5 Bercovitz, A. (2018). Marcas y otros signos distintivos en el tráfico económico. Apuntes de Derecho Mercantil, p. 1. 6 Fernández, F. (2012). Las nuevas marcas de pleno derecho. Tribuna, p. 245. 7 Abadía, H. y Rico, J. (2017). La marca: un intangible con alto valor comunicacional. Humanidades Digitales, p. 3. 3 MARCAS NEGRAS Argüello Lobato, Helena de los niveles de participación y competitividad en los diferentes segmentos del mercado. En este sentido, Keller 8 citado en Martos y González 9 enfatiza: “Tanto en el ámbito académico como en el empresarial el capital de marca es un tema protagonista en marketing. Las marcas son ampliamente reconocidas como activos intangibles con beneficios a largo plazo y son consideradas como un elemento central en el éxito de muchas empresas”. Por lo tanto, en medio de un tejido empresarial de naturaleza vertiginosamente cambiante, la marca ha pasado a convertirse con el paso del tiempo, en un eje primordial sobre el cual se soporta el actual panorama del comercio global, influyendo por igual, tanto en las decisiones de compra y venta de bienes y servicios, como en los estilos de vida, relaciones familiares y sociales, y diversos ámbitos de intereses de su población objetivo. En relación a lo cual, Olivares 10 refiere: “En los entornos en donde actualmente se desenvuelven las empresas, sujetos a procesos de cambios acelerados, la marca tendrá que ser –no hay otro– el faro que guíe a los consumidores en un mundo en el que cada vez es más difícil establecer diferencias entre los distintos productos y en el que las innovaciones aparecen en los mercados (y desaparecen de ellos) a velocidad de fibra óptica”. 2.1. Concepto de Marca Antes que nada, de acuerdo a lo señalado por Martín 11 (citado en Villarejo 12 ), la marca se define como el “conjunto de atributos físicos, simbólicos y de servicio, capaz de satisfacer las necesidades del consumidor y de construir en su mente un cúmulo de sentimientos, conocimientos y experiencias”, después de lo cual, Cepeda 13 afirma que “la percepción de la marca varía de individuo a individuo”. 8 Keller, K. (2013). Gestión estratégica de marca. New York: Pearson. 9 Martos, M. y González, O. (2019). Capital de marca: Pilares, medición y efectos sobre el consumidor y la empresa. Economía industrial(414), p. 13. 10 Olivares, F. (2018). Marcas negras en la era de la transparencia. Barcelona: Gedisa, p. 75. 11 Martín, J. (1996). La marca: fundamentos y estrategias. Huelva: Imprenta Jiménez. 12 Villarejo, A. (2001). La medición del valor de marca. Los efectos del esfuezo de marketing sobre sus componentes. Tesis Doctoral. Sevilla: Universidad de Sevilla, p. 9. 13 Cepeda, S. (2014). Alcances actuales del concepto de marca. Un estudio comparativo en la historia. Entramado, 10(2), p. 129. 10 MARCAS NEGRAS Argüello Lobato, Helena estén satisfechos con el consumo del producto, habrá más probabilidades de que continúen comprándolo”. Todo esto parece confirmar, que “la empresa que aspira a influir en el comprador potencial para que se acerque a su marca, tiene que construir con él una relación positiva” 36 . Esto se debe, a la percepción que confiere la marca a su compañía fabricante, misma que puede generar en los consumidores, la motivación necesaria para adquirir sus productos, relaciones emocionales lo suficientemente sólidas para alcanzar la fidelización y/o un fuerte vínculo de confianza entre ambos actores, sin embargo, en la misma medida, dicha percepción puede generar todo lo contrario. Esto se debe a que, a fin de cuentas, desde la perspectiva propia de los consumidores el significado especial que las marcas les confieren, puede cambiar sus percepciones y experiencias de un producto, como lo hace notar Keller 37 al revelar: “Las marcas pueden servir como dispositivos simbólicos y permitir a los consumidores proyectar la imagen de sí mismos. Ciertas marcas están asociadas con determinados tipos de personas, y por tanto reflejan diferentes valores o características. Consumir tales productos es un medio con el cual los individuos pueden comunicar a otros, o incluso a ellos mismos, el tipo de persona que son o quisieran ser”. 2.4. La Marca y el Fabricante Una de las funciones más importantes de la marca consiste en identificar el origen y el fabricante de un producto, permitiéndole al consumidor conocerle abiertamente y atribuirle las responsabilidades que fueren necesarias, tal como lo hace notar Pulgar 38 , al sostener que “la marca es ante todo, un signo de identidad que permite al público reconocer no sólo un producto específico, sino la compañía a la que pertenece ese producto”. Esta afirmación se complementa con lo manifestado por Olivares 39 al referir: “La marca no puede disociarse del producto –ni de quien lo fabrica en realidad–, y ambos han de construir un entregable armónico, coherente y creíble. [Resultando necesario tener presente, que 36 Olivares, F. (2018). Marcas negras en la era de la transparencia. Barcelona: Gedisa, p. 78. 37 Keller, K. (2008). Administracion estrategica de marca (3° ed.). México: Pearson, p. 9. 38 Pulgar, L. (1999). Comunicación de empresa en entornos turbulentos. Gestión de riesgos, reducción de las incertidumbres y supervivencia. Madrid: Esic Editorial, p. 103. 39 Olivares, F. (2012). Rebelión en las Marcas. Madrid: Lid Editorial, p. 75. 11 MARCAS NEGRAS Argüello Lobato, Helena dicha] marca se convierte en el código que hace a las empresas sujetos de comunicación”. Al respecto conviene decir, que los consumidores manifiestan un interés especial y creciente porque todo lo vinculado al proceso productivo y asuntos sustantivos relativos a sus marcas predilectas sea transparente, confiando además, en que los fabricantes, ejerciendo de forma adecuada y responsable su rol como agentes de comunicación y propietarios de la marca, puedan compartir toda esta información relevante con los diferentes grupos de interés, tal como lo plantea Olivares 40 al enfatizar: “El público siempre ha sentido la pulsión de cambiar su actitud hacia la empresa fabricante cuanto mayor era el volumen de información que ponía en circulación: información tanto sobre sus movimientos financieros, su política de recursos humanos, su presencia activa en las redes sociales o sobre la ética inherente a su publicidad. En definitiva, a las personas les importa su discernimiento del marco general de los atributos y valores empresariales: lo que es, lo que dice, lo que quiere ser y lo que otros”. En otro orden de cosas, se encuentra el nivel de protección legal que la marca le confiere a los fabricantes en lo relativo a las características y aspectos únicos de sus productos, ya que “la marca ayuda a conservar los derechos de propiedad intelectual, con lo cual le confiere a su dueño la titularidad legal sobre ellos” 41 . En atención a lo cual, Keller 42 afirma: “El nombre del producto puede protegerse con el registro de su marca comercial; los procesos de manufactura pueden salvaguardarse a través de las patentes, y el embalaje y los diseños pueden resguardarse con los derechos de autor. Tales derechos de propiedad intelectual aseguran que la firma pueda invertir de manera segura en la marca y cosechar los beneficios de un activo valioso”. 40 Olivares, F. (2018). Marcas negras en la era de la transparencia. Barcelona: Gedisa, p. 77. 41 Bagley, C. (1995). Los gerentes y el entorno legal: estrategias para el siglo XXI (2° ed.). Saint Paul: West, p. 22. 42 Keller, K. (2008). Administracion estrategica de marca (3° ed.). México: Pearson, p. 9. 12 MARCAS NEGRAS Argüello Lobato, Helena Así pues, en un sentido amplio, las marcas son de amplia utilidad para los fabricantes, siendo que les identifican, les posicionan y les ofrecen protección legal frente a competidores reales y potenciales, adicionalmente, al estar vinculadas a asociaciones emocionales con su público objetivo, generan sobre éste la sensación de poseer altos estándares de calidad, por lo tanto, al fabricante le resulta más sencillo, diferenciarse, mantener y/o crear ventajas competitivas, predecir y garantizar la demanda, y levantar barreras de entradas para la competencia. Argumentación que resulta respalda por Costa 43 al sostener: “Desde siempre marcar es identificar la procedencia –no solo geográfica– de la mercancía. La identidad del fabricante cuenta muchas cosas sobre la calidad del producto, real o percibida. La calidad del producto en cuestión es el principal factor sobre el que se construye la imagen de marca, según todos los estudios empíricos sobre la fuente de valor de las marcas”. 2.5. Funciones de la Marca para Consumidores y Fabricantes Siendo que marca identifica, protege, brinda valor, ventajas competitivas y contribuye a fortalecer estrategias de posicionamiento y diferenciación, resulta sencillo inferir que nos encontramos ante un elemento holístico, tanto desde la perspectiva de los consumidores, como desde la perspectiva de los fabricantes, tal como lo hace notar Keller 44 al sostener “El significado imbuido en las marcas puede ser muy profundo, por lo cual podemos considerar la relación existente entre una marca y el cliente como un tipo de enlace o pacto”, resultando tal afirmación complementada por Olins 45 al sostener respecto a las marcas, que “en la mayor parte de los casos su poder no deriva de lo que son, sino de lo que representan”. A este respecto, en la Figura 2, se muestra en detalle las funciones que las marcas cumplen para ambos grupos, es decir, se muestran las funcionalidades de este valioso activo intangible, tanto para el consumidor, como para el fabricante. 43 Costa, J. (2004). Los cinco pilares del branding: anatomía de la marca. Barcelona: CPC, p. 75. 44 Keller, K. (2008). Administracion estrategica de marca (3° ed.). México: Pearson, p. 8. 45 Olins, W. (2004). Brand: las marcas según Wally Olins. Madrid: Turner, p. 19. 13 MARCAS NEGRAS Argüello Lobato, Helena Figura 2. Funciones que desempeña la Marca para Consumidores y Fabricantes, Elaboración propia en base a Keller (2008) y Olivares (2018) 2.6. Tipos de Marca 2.6.1. Marcas del Distribuidor Antes que nada, este término es referido a las marcas pertenecientes a una cadena de distribución, que en líneas generales, bajo la cobertura de su marca, ofrecen precios más bajos, mayor variedad y comercializan productos elaborados por diferentes fabricantes, suelen ser identificadas con las siglas MDD. A este respecto, Pato 46 presenta la siguiente conceptualización: “[La marca del distribuidor MDD] es aquella que aglutina una línea de productos que un distribuidor, ya sea un supermercado, un hipermercado o unos grandes almacenes, le encargan a una empresa. Esta empresa fabrica esos productos y se los sirve al distribuidor, quien luego los pone a la venta a sus clientes bajo su propio nombre o marca comercial. De tal forma no es una marca reconocida ni de renombre, pero puede estar fabricada por la misma empresa y en el mismo lugar en el que se producen las marcas líderes”. 46 Pato, S. (2019). Quién fabrica y qué son las marcas blancas. Obtenido de Diario Digital Publico.es: https://www.publico.es/ahorro-consumo-responsable/quien-fabrica-y-que-son-las-marcas-blancas/, (párr.5) Consumidor •Identificación de la fuente del producto. •Asignación de la responsabilidad al fabricante del producto. •Reductor de riesgo. •Reductor de costos de investigación. •Promesa, enlace o pacto con el fabricante del producto. •Dispositivo simbólico. •Señal de calidad. Fabricante •Medios de identificación para simplificar el manejo o seguimiento de un producto. •Medios de protección legal de características únicas. •Señal del nivel de calidad para clientes satisfechos. •Medios para dotar a los productos de asociaciones únicas. •Fuente de ventajas competitivas. •Fuente de rendimientos financieros. 14 MARCAS NEGRAS Argüello Lobato, Helena Después de lo cual, siendo que en la actualidad dichas marcas han tomado una porción importante del mercado, calando entre las preferencias del público consumidor, y otorgando un dinamismo atípico, en un sector inicialmente inclinado hacia lo tradicional, Olivares 47 refiere: “Las marcas de distribuidor, conocidas popularmente como marcas blancas, han convulsionado el mercado en los últimos años, poniendo en jaque a las marcas clásicas, cuestionando su statu quo, cambiando las reglas de juego y el orden establecido en los sistemas de producción y distribución minorista”. 2.6.2. Marcas del Fabricante Las marcas del fabricante, se refieren a la marca propia de éstos, resultando entonces, que bajo su imagen comercializan sus productos y/o servicios en el mercado. La marca, representa para el fabricante, el sello diferenciador con el que se dirige a los consumidores reales y potenciales, indistintamente de la empresa o canal de distribución que venda sus productos. En este sentido, Consumoteca 48 presenta la siguiente conceptualización: “En materia de distribución, la marca de fabricante es cualquier marcas comercial de productos de consumo que conocemos de toda la vida (Coca Cola, Nestlé, Heinz, etc.) y que reconocemos en cualquier publicidad (en televisión, en una valla publicitaria, en un folleto de un hipermercado, etc.) o en el lineal de nuestro comercio, súper o hipermercado favoritos”. Esta conceptualización resulta complementada por Revuelta 49 al señalar algunas características propias de este tipo de marcas, mismas creadas por el fabricante y por lo tanto, de su propiedad: “Una Marca de fabricante pretende fomentar una Imagen de marca estratégica para su Target. Ser capaz de generar reputación y prestigio más allá de los beneficios funcionales del producto o servicio que representa. Es por ello que, en muchas ocasiones, el 47 Olivares, F. (2012). Rebelión en las Marcas. Madrid: Lid Editorial, p. 3. 48 Consumoteca. (2021). Marca de fabricante. Obtenido de Consumidores bien informados: https://www.consumoteca.com /comercio/marca-de-fabricante/, párr. 1. 49 Revuelta, S. (2019). ¿Qué es una Marca de fabricante o MDF? Obtenido de Sergio Revuelta: https://sergiorevuelta.com /que-es/marca-de-fabricante-mdf/, (párrs. 4-5). 15 MARCAS NEGRAS Argüello Lobato, Helena consumidor las percibe como garantía de calidad y seguridad. Especialmente aquellas para las que se realizan grandes inversiones de Publicidad, o las que cuentan con una buena estrategia de Branding y Marketing”. Por otro lado, Olivares 50 define a las marcas del fabricante, como “enseñas de productos registradas propiedad de una empresa en esencia manufacturera, cuya actividad principal consiste en fabricar, elaborar o transformar productos. [Destacando además, que] el nombre de la marca de productos, puede no coincidir con el nombre comercial de la empresa”. 3. Marcas Opacas La conceptualización de marcas opacas se encuentra referida, a aquellas productos que se presentan al consumidor bajo la perspectiva de haber sido desarrollados por un presunto fabricante, sin ser esto real, este fenómeno, ha sido identificado por Olivares 51 como el eje opaco hacia el consumidor, y desde su perspectiva se encuentra “formado por las dos caras de la misma moneda: marcas blancas y marcas negras (marcas líderes que ocultan la identidad real del fabricante de sus productos)”. En atención a lo cual, Bolinches 52 enfatiza “tanto en las marcas blancas como en las negras falta transparencia, ambas son opacas al consumidor porque esconden quién las fabrica realmente. En este caso, son acuerdos de colaboración entre fabricantes sin transparencia alguna”. Continuando con esa idea, la información anterior resulta complementada por Romero 53 al sostener que las marcas opacas “falsean la realidad productiva, al presentarse en sociedad como un presunto fabricante sin realmente serlo. Precisamente, por lo que conlleva de falsedad hacia el consumidor -o de verdad a medias, que para el caso es lo mismo-”, ante lo cual se destaca que “más transparencia, sería bueno para marcas, fabricantes y clientes” 54 . 50 Olivares, F. (2018). Marcas negras en la era de la transparencia. Barcelona: Gedisa, p. 125. 51 Olivares, F. (2018). ¿Sigue válido el debate Marcas del Distribuidor versus Marcas de Fabricantes? Obtenido de Día Retail: https://www.distribucionactualidad.com/sigue-valido-debate-marcas-del-distribuidor-versus-marcas-fabricantes/, párr. 15. 52 Bolinches, C. (2017). ¿Sabes qué son las marcas negras? Obtenido de Invertia - El Diario Económico de El Español: https://www.elespanol.com/invertia/empresas/201701 06/183981852_0.html, párr. 12. 53 Romero, V. (2019). El éxito de las marcas está relacionado con su transparencia. Obtenido de Cadena de Noticias Información: https://www.informacion.es/empresas-en-alicante/2019/06/14/exito-marcas-relacionado-transparencia-539270 4.html, párr. 8. 54 Vidueiro, D. (2020). Marcas negras: cuando las empresas nos ocultan quién es el verdadero fabricante. Obtenido de Noticias Rtve: https://www.rtve.es/noticias/20200120/marcas-negras-cuando-empresas-ocultan-quien-verdadero-fabricante /19959 73.shtml, párr. 7. 16 MARCAS NEGRAS Argüello Lobato, Helena En el mismo orden de cosas, Olivares (citado en Universidad de Alicante [UA] 55 ) complementa dicho postulado, haciendo énfasis en lo que realmente representa la opacidad de las marcas a las que se encuentra expuesto el consumidor día tras día, al destacar: “Son pues marcas opacas y mentirosas, antítesis de la transparencia, valor corporativo tan en boga en la actualidad, necesario para ganar la confianza del consumidor en estos tiempos. Precisamente, por lo que conlleva de mentira hacia el consumidor (o de verdad a medias, que para el caso es lo mismo)”. Después de todo, en medio de un tiempo donde la transparencia es cada vez más valorada por todos los grupos de interés vinculados a una marca, está demás, tal como lo señala Olivares 56 (citado en Castellón Plaza 57 ) la “hipocresía de muchas marcas con la fabricación de productos, porque son muy opacas y no permiten que el verdadero fabricante acceda al beneficio reputacional que tendría si el público supiera realmente de dónde ha salido el producto que consume”. Posición respalda por Izverniceanu 58 al agregar: “Lo importante es que el consumidor sepa que quien debe dar la cara, ser responsable de lo que se pone en el mercado, es la empresa que pone la marca. Es decir, Danone, Kellogg’s, etc. Se fabrique donde se fabrique”. 3.1. Marcas Blancas La marca blanca es aquella que agrupa bajo su denominación una línea de productos que resultan pertenecientes a un distribuidor bien sean almacenes, hipermercados o supermercados, pero son fabricados por terceros. En este sentido, Olivares 59 presenta la siguiente conceptualización: “Las marcas blancas son enseñas de productos elaborados por una empresa no identificada del sector de la fabricación, y 55 Universidad de Alicante. (2019). Fernando Olivares, en ABC: “las marcas negras son las fake news de lo corporativo”. Obtenido de Universidad de Alicante: catedra de marca corporativa: Fernando Olivares, en ABC: “las marcas negras son las fake news de lo corporativo”, párr. 3. 56 Olivares, F. (14 de noviembre de 2019). Fernando Olivares presenta 'Marcas negras', el libro que analiza la opacidad de empresas líderes. (Diario Castellón Plaza, Entrevistador), 57 Castellón Plaza. (2019). Fernando Olivares presenta 'Marcas negras', el libro que analiza la opacidad de empresas líderes. Obtenido de Diario Castellón Plaza: https://castellonplaza.com/FernandoOlivarespresentaMarcasnegrasellibroque analizalaopacidaddeempresaslderes, párr. 3. 58 Izverniceanu, I. (2017). ¿Sabes qué son las marcas negras? (Invertia - El Diario Económico de El Español, Entrevistador), párr. 13. 59 Olivares, F. (2018). Marcas negras en la era de la transparencia. Barcelona: Gedisa, p. 133. 17 MARCAS NEGRAS Argüello Lobato, Helena comercializados y vendidos normalmente por una cadena de distribución minorista. La marca blanca tiene por nombre propio el genérico, el del producto, de ahí que sea inviable su registro (por ejemplo, lentejas, arroz, macarrones, leche o atún funcionan como nombres de marca). Aunque también podemos incluir como marcas blancas aquellas marcas propias registradas que no identifican al fabricante”. Dicha conceptualización resulta complementada por Roldán 60 al añadir que dichas marcas “han pasado en ocasiones a convertirse en lo que llamamos marcas propias o marcas de distribuidor que no necesariamente son de menor calidad y puede ejercer una competencia relevante para las empresas del sector”. En la misma línea, Olivares 61 destaca algunas características adicionales que presentan las marcas blancas, al acentuar: “En los envases de productos de marca blanca no aparece el nombre del fabricante. Damos por hecho que así es y que la renuncia a conocer la identidad del fabricante va en el precio –en muchas ocasiones, el más bajo–, que es como un plus por el que se está dispuesto a (no) pagar. El consumidor tiene la impresión de que a las marcas blancas no se les puede pedir más y por eso no les pide más información en este caso. Nunca podremos defender estas prácticas opacas, aunque lo cierto es que la marca blanca no engaña, y en este sentido no defrauda expectativa alguna. La marca blanca es opaca con conocimiento de causa y, por así decirlo, aceptación resignada del consumidor”. Siendo pertinente destacar en este punto, que “en la marca blanca la opacidad, al menos, va incluida en el bajo precio y el consumidor es consciente de ello, [es decir,] las marcas blancas son opacas a sabiendas; no hay engaño” 62 . En atención a lo cual, el mismo autor enfatiza: “Normalmente cuando hablamos de marcas poco transparentes nos vienen a la mente las marcas blancas de las empresas de distribución, cuyos productos están fabricados por un tercero 60 Roldán, P. (2017). Marca blanca. Obtenido de Economipedia: https://economipedia.com/definiciones/marcablanca.html#: ~:text=Evoluci%C3%B3n%20del%20concepto%20de%20marca,un%20precio%20mucho%20m%C3%A1s%20bajo, párr. 9. 61 Olivares, F. (2018). Marcas negras en la era de la transparencia. Barcelona: Gedisa, p. 133. 62 Olivares, F. (2018). ¿Sigue válido el debate Marcas del Distribuidor versus Marcas de Fabricantes? Obtenido de Día Retail: https://www.distribucionactualidad.com/sigue-valido-debate-marcas-del-distribuidor-versus-marcas-fabricantes/, párr. 8. 18 MARCAS NEGRAS Argüello Lobato, Helena anónimo para el consumidor final y comercializados (con o sin nombre de marca) por empresas de la distribución minorista”. 63 En efecto, el mercado del consumo requiere transparencia, debido a que este precepto tiene valor para los grupos de interés y los clientes de las diferentes marcas, asimismo, resulta evidente que las pretensiones de los consumidores finales se orientan a identificar el origen del producto que están consumiendo. A este respecto, Ortego 64 precisa que “en muchos casos, no queda claro en las etiquetas y envases si la marca distribuidora es la fabricante o no”. Como lo hace notar Olivares 65 al declarar: “Lamentablemente para los consumidores, también existen marcas blancas que son demasiado opacas para el consumidor y que no indican su ‘procedencia’ o fabricante. Los proveedores se escudan en los bajos precios, que ‘implicarían aceptar ese desconocimiento’ en plan ‘si compras barato, existen consecuencias que has de estar dispuesto a asumir’”. 3.2. Marcas Negras Día tras día se está haciendo más común la tendencia que lleva a las marcas líderes del mercado a subcontratar fabricantes ajenos a su cadena de suministros, para que se encarguen de la elaboración completa de sus productos, entretanto, todo este proceso se desarrolla en desconocimiento absoluto del consumidor final. De este modo, la organización dueña de la marca “actúa como simple comercializadora al encargar la fabricación completa a terceros para vender el producto en los lineales bajo el paraguas de su propia enseña y sin mencionar ni identificar quién está realmente detrás de su elaboración” 66 . Tal como afirma Olivares 67 al revelar: “La empresa propietaria de la marca encarga la fabricación de algunos productos a terceros, lo cual, siendo sustantivo y muy importante a la hora de la intención y del comportamiento de compra, no es transmitido al consumidor por los medios de comunicación habituales y más directos”. 63 Olivares, F. (2018). ¿Sigue válido el debate Marcas del Distribuidor versus Marcas de Fabricantes? Obtenido de Día Retail: https://www.distribucionactualidad.com/sigue-valido-debate-marcas-del-distribuidor-versus-marcas-fabricantes/, párr. 8. 64 Ortego, M. (2020). ¿Sabes que es una 'marca negra'? Obtenido de Manuel Ortego:https://miguelortego.com/sabes-que- es-una-marca-negra/, párr. 5. 65 Olivares, F. (2017). Marcas negras: cuando el fabricante no es quien pensamos. Todo Consumo, p. 18. 66 Sánchez, T. (2019). Marcas negras o productos de empresas de renombre en los que se oculta quiénes son los fabricantes. Obtenido de Cadena de Noticias ABC: https://www.abc.es/economia/abci-marcas-negras-envasados- empresas-renombr e-ocultan-quienes-fabricantes-201905300122_noticia.html, párr. 1. 67 Olivares, F. (2018). Marcas negras en la era de la transparencia. Barcelona: Gedisa, p. 134. 19 MARCAS NEGRAS Argüello Lobato, Helena En este contexto, surgen las denominadas marcas negras, denominación que de acuerdo a lo sostenido por Olivares 68 se usa “para aludir a aquellos productos que una empresa presenta como de producción propia, bajo su afamada marca, pero que en realidad han sido fabricados por un tercero cuya identidad queda siempre oculta al consumidor”. De forma semejante, Bolinches 69 señala que la marca negra se refiere al “producto que un fabricante comercializa con su nombre o logo y se vende en toda la distribución, pero que está fabricado por un tercero que no se identifica en el producto”. A lo que Olivares 70 , complementa tras enfatizar: “Una marca negra es aquella marca de (empresa) fabricante, normalmente renombrada, que oculta a los consumidores la identidad del fabricante real del producto asociado a la misma, haciendo creer al consumidor que fabricante y comercializador son la misma empresa. La empresa propietaria de la marca encarga la fabricación completa de algunos de sus productos a terceros mercantiles, para ponerlos en circulación en el mercado con su marca. Normalmente, por no decir siempre, estas empresas suelen carecer de los niveles de reputación, renombre, notoriedad, visibilidad e imagen de calidad que tienen las primeras”. Es decir, las marcas negras son manejadas sobre la base de dos elementos esenciales, la falta de transparencia por una parte, y por otro lado, la ocultación al consumidor del verdadero fabricante del producto. Conviniendo enfatizar en este punto, que tal como lo señala Olivares 71 “hay empresas que se presentan en sociedad como si fueran fabricantes cuando, en realidad, no lo están siendo. Pensamos que el consumidor tiene que saberlo para tomar decisiones de compra basándose en la realidad". Situación que responde al hecho, de que en muchas ocasiones, el propietario del activo intangible marca sencillamente no elabora ningún tipo de producto, seleccionando a un tercero para que realice tal fabricación en su totalidad, a lo que acto seguido, dicho propietario de la marca simplemente estampará su sello. Como se dijo al principio, “son marcas negras porque no son transparentes hacia adelante, ni con el consumidor, ni con 68 Olivares, F. (2017). Marcas negras: cuando el fabricante no es quien pensamos. Todo Consumo, p. 18. 69 Bolinches, C. (2017). ¿Sabes qué son las marcas negras? Obtenido de Invertia - El Diario Económico de El Español: https://www.elespanol.com/invertia/empresas/201701 06/183981852_0.html, párr. 1. 70 Olivares, F. (2018). Marcas negras en la era de la transparencia. Barcelona: Gedisa, p. 134. 71 Olivares, F. (20 de enero de 2020). Marcas negras: cuando las empresas nos ocultan quién es el verdadero fabricante. (Rtve Noticias, Entrevistador), párr. 7. 26 MARCAS NEGRAS Argüello Lobato, Helena “Vaya por delante que a día de hoy la normativa vigente sobre el derecho de marcas, etiquetados, competencia desleal, ley de consumidores y usuarios ampara esta práctica opaca, de ahí lo valiente de [esta afirmación, la cual van más allá,] y sin cuestionar las legítimas decisiones productivas de las empresas, si plantea que el consumidor y la sociedad en general, tiene el derecho supremo a conocer la verdad productiva y a ser informado sobre la identidad de las mercantiles, con nombres y apellidos, que participan en los aspectos sustantivos del producto”. 3.2.5. Licencia de Marca En el entendido de que “la marca es un bien inmaterial, es decir, un elemento susceptible de apropiación, uso y goce, y transferencia” 94 , la licencia de marca, se refiere al acto mediante el cual, el dueño de la marca de manera consensuada cede los derechos totales o parciales de ésta a un tercero, en atención a los términos establecidos en un contrato celebrado entre las partes. Continuando con esa idea, Ortuño 95 señala que la licencia de marca se refiere a: “Aquel contrato por el que el titular (o el solicitante) de la marca, o cualquier persona con derecho a disponer de ella, de forma voluntaria y sin perder su derecho sobre la marca, concede a otra persona el derecho a realizar, en las condiciones y límites fijados en el mismo y sin ser titular de esta, actos de explotación de la marca, que a falta de tal consentimiento podrían prohibirse”. Ahora bien, aunque la licencia de marca no se encuentra contemplada en el cuerpo legislativo nacional (Ley de Marcas), ni de la región (Reglamento sobre la Marca de la Unión Europea), existe una mención parcialmente vinculante a la misma en el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil español, donde en atención a las diversas modalidades de propiedad intelectual y a la cesión de bienes inmateriales, se define el contrato de licencia como aquel en cuya virtud “el titular de un derecho sobre un bien inmaterial, denominado licenciante, autoriza a un tercero, denominado licenciatario para utilizarlo o explotarlo durante un tiempo determinado a cambio de un precio, manteniendo 94 Rodríguez, G. (2009). Sobre el contrato de licencia de marcas. Revista de Economía y Derecho, 6(24), p. 56. 95 Ortuño, M. (2000). La licencia de marca. Madrid: Marcial Pons, p. 103. 27 MARCAS NEGRAS Argüello Lobato, Helena el licenciante la titularidad del derecho” (Anteproyecto de Ley del Código Mercantil, 2014, Artículo 536-1). A lo que Gallego 96 , complementa tras enfatizar: “La licencia de marca es un contrato que, aunque está parcialmente contemplado, no resulta definido en la legislación […] no obstante, ha alcanzado cierta dosis de consenso al considerar que se trata de un contrato en virtud del cual el titular (o el solicitante) de la marca, o cualquier persona con derecho a disponer de ella, de forma voluntaria y sin perder su derecho sobre la marca, concede a otra persona, que no es titular de la misma, el derecho a realizar actos de explotación de la marca que, a falta de tal consentimiento, podrían prohibirse en las condiciones y con los límites fijados en dicho contrato”. En este contexto, los contratos de licencia de marca deben estar redactados en términos de claridad y precisión sobre el tipo de habilitación que el dueño de la marca le otorga a un tercero, lo cual impedirá que se generen eventualidades indeseadas entre las partes que conforman el acuerdo. Por lo tanto, desde el punto de vista de Rodríguez 97 , dicho documento legal basa su celebración en las siguientes aristas: “Quien confiere la licencia (el licenciante) habilita a su contraparte (al licenciatario) a usar la marca licenciada en la forma establecida en el contrato. Así, será el contrato el que deberá precisar si se trata de una licencia total o parcial, es decir, si comprende todos los productos o servicios distinguidos por la marca o solo una parte de ellos o alguno simplemente; si se trata una licencia exclusiva o no; si comprende todo el territorio de validez de la marca o solo una parte de este, entre otras cuestiones de importancia capital”. Antes que nada, en los contratos de licencia de marca se evidencian ciertas características de naturaleza general a licenciantes y licenciatarios, las cuales denotan los alcances jurídicos de ambos actores respecto a la celebración de tales acuerdos, después de lo cual, dichas características, resultan señaladas gráficamente en la Figura 4 presentada a continuación: 96 Gallego, E. (2018). Fórmulas jurídicas al servicio de las marcas negras. Compatibilidad con el derecho de marcas y el derecho de la competencia desleal. En F. Olivares, Marcas negras en la era de la transparencia (págs. 287-303). Barcelona: Gedisa, p. 289. 97 Rodríguez, G. (2009). Sobre el contrato de licencia de marcas. Revista de Economía y Derecho, 6(24), pp. 56-57. 28 MARCAS NEGRAS Argüello Lobato, Helena Figura 4. Características de la Licencia de Marca, Elaboración propia en base a Rodríguez (2009) Por lo tanto, sobre la base de lo anteriormente expuesto y en el marco del presente trabajo de investigación, la licencia de marca se refiere a un acuerdo por medio del cual, un tercero fabrica una marca negra para la compañía dueña del intangible, tal que, dicho acuerdo, por lo general se consolida mediante un contrato entre las partes, donde en la mayoría de las veces, de acuerdo a lo sostenido por Trillas 98 tales “empresas [propietarias de la marca] incluso impiden a las empresas proveedoras, mediante cláusulas de confidencialidad, comunicar la relación que las une”. Continuando con esa idea, siendo que este tipo de contratos, regula la relación jurídica entre la compañía dueña de la marca y el fabricante externo y oculto a los grupos de interés y a los consumidores, la celebración de un contrato de licencia de marca resulta ser un camino jurídico ideal para el desarrollo de prácticas productivas opacas, tal que, no sólo permite, sino que además incentiva la existencia de marcas negras en el mercado. Como lo hace notar Gallego 99 , al revelar la relación existente entre las marcas negras y la licencia de la merca: “La concesión de la licencia de marca comportará necesariamente para el licenciatario el derecho de fabricar los productos identificados 98 Trillas, A. (2019). Marcas negras en la era de la transparencia: el fabricante real que se oculta tras su marca preferida. Obtenido de Revista Alternativas Económicas: http s://alternativaseconomicas.coop/articulo/marcas-negras-en-la-era-de-la- transpare ncia-el-fabricante-real-que-se-oculta-tras-su-marca, párr. 6. 99 Gallego, E. (2018). Fórmulas jurídicas al servicio de las marcas negras. Compatibilidad con el derecho de marcas y el derecho de la competencia desleal. En F. Olivares, Marcas negras en la era de la transparencia (págs. 287-303). Barcelona: Gedisa, p. 290. Licencia de Marca La licencia no representa una transferencia del derecho de la marca. El licenciante seguirá reteniendo la titularidad de la marca. El licenciatario no se apropia de la marca. El licenciatario no necesariamente hace uso y goce de la marca. El licenciatario usará la marca de acuerdo al contrato. 29 MARCAS NEGRAS Argüello Lobato, Helena con la marca, o al menos, de transformarlos o reelaborarlos, e introducirlos en el mercado, por lo que la licencia de marca resulta ser un cause jurídico idóneo para permitir la existencia de marcas negras”. Interesa destacar además, que este tipo de contratos de concesión de licencia, celebrados entre la compañía dueña de la marca y el tercero al que ésta le confiere la potestad de fabricar los productos amparados bajo su sello, pertenecen a la tipología de licencias internas, mismas que presentan diferencias sustanciales con su contraparte externa, ante lo cual, en la Tabla 1 se presenta de manera resumida la diferencia entre ambas. Tabla 1 Diferencias entre Licencia Externa y Licencia Interna Fuente: Elaboración propia en base a Gallego (2018) Análogamente y bajo esta perspectiva, el atajo jurídico proporcionado por este tipo de acuerdos conlleva a que todo el proceso sustantivo vinculado al hecho productivo sea ocultado al consumidor, siendo, que desde la perspectiva de la normativa jurídica actual, se considerara “productor al titular de la marca, [aun cuando éste] no ha intervenido en la fabricación material del producto” 100 . Esta afirmación, resulta respalda por lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias [LDCU], al disponer: “[…] A efectos de lo dispuesto en esta norma se considera productor al fabricante del bien o al prestador del servicio o su intermediario, o al importador del bien o servicio en el territorio de la Unión Europea, así como a cualquier persona que se presente como tal al indicar en el bien, ya sea en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento 100 Gallego, E. (2018). Fórmulas jurídicas al servicio de las marcas negras. Compatibilidad con el derecho de marcas y el derecho de la competencia desleal. En F. Olivares, Marcas negras en la era de la transparencia (págs. 287-303). Barcelona: Gedisa, p. 291. Licencia Externa Licencia Interna El licenciatario incluye su propia marca o es identificado en el producto o servicio. El contrato de licencia está oculto frente a los terceros. 30 MARCAS NEGRAS Argüello Lobato, Helena de protección o presentación, o servicio su nombre, marca u otro signo distintivo”. 101 3.2.6. Ley de Marcas De acuerdo a lo establecido en el marco jurídico nacional (Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas [LM]) 102 y de la región (Reglamento (UE) 2017/1001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre la marca de la Unión Europea [RMUE]) 103 , la marca se encuentra conceptualizada de la siguiente manera: “Podrán constituir marcas todos los signos, especialmente las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, los colores, la forma del producto o de su embalaje, o los sonidos, a condición de que tales signos sean apropiados para: a) distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas y b) ser representados en el Registro de Marcas de manera tal que permita a las autoridades competentes y al público en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su titular”. En el mismo orden de cosas, resulta pertinente añadir que la LM se encuentra orientada a brindar protección a los signos que permiten identificar el origen empresarial de los diferentes productos disponibles en el mercado, contribuyendo así, a mantener el adecuado funcionamiento del mismo, al excluir el error en las decisiones de compra de los diferentes grupos de interés, consumidores y clientes. Consecuentemente, en atención a este basamento legal se tiene que la función primordial de la marca se orienta a su función distintiva, es decir, esencialmente pretende mostrarle a los grupos de interés y consumidores en general, el origen empresarial de los productos, sean estos bienes o servicios, amparados bajo su sello. En atención a lo cual, Gallego 104 enfatiza: “El carácter distintivo de la marca significa que el signo como tal y en términos absolutos es idóneo para distinguir los productos y 101 Real Decreto Legislativo 1/2007. (16 de noviembre de 2007). Por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. BOE núm. 287, Artículo 5. 102 Ley 17/2001. De Marcas. (7 de diciembre de 2001). BOE núm. 294, artículo 4. 103 Reglamento (UE) 2017/1001 del Parlamento Europeo y del Consejo. (14 de junio de 2017). Sobre la marca de la Unión Europea. Artículo 4. 104 Gallego, E. (2018). Fórmulas jurídicas al servicio de las marcas negras. Compatibilidad con el derecho de marcas y el derecho de la competencia desleal. En F. Olivares, Marcas negras en la era de la transparencia (págs. 287-303). Barcelona: Gedisa, p. 294. 31 MARCAS NEGRAS Argüello Lobato, Helena servicios a que se refiere. De modo que el carácter distintivo dota al signo de un significado trascendental para el consumidor, [así, éste último] recuerda la marca, la identifica con un producto o servicio y la vincula con un origen empresarial determinado, con determinada fuente productiva; por ende, identifica a quien imputar la satisfacción o insatisfacción que le produce el consumo del producto o el uso del servicio”. Resultando pertinente destacar en este punto, que es justamente su carácter distintivo, lo que impide que el mercado albergue marcas iguales o parecidas, ya que, ello llevaría a consumidores y clientes a caer en severas confusiones sobre la procedencia real de los productos que adquieren. No obstante, este carácter distintivo de la marca, no necesariamente se enfoca en que los consumidores puedan conocer a ciencia cierta quien es el verdadero productor que opera de manera opaca para la compañía dueña de la marca, en realidad tiene más que ver con que los grupos de interés reciban información que les permita diferenciar los productos amparados bajo el sello de la compañía de otras marcas comerciales y asociarlos con ese sello en particular, como lo hace notar el Tribunal de Justicia de la Unión Europea [TJUE] 105 (citado en Gallego 106 ) al declarar: “El derecho de marca constituye un elemento esencial del sistema de competencia no falseado que [la LM y el RMUE pretenden] establecer y mantener. Para que pueda desempeñar esta función de elemento esencial del sistema de competencia no falseado es suficiente con que la marca permita que un consumidor normalmente informado y razonablemente atento distinga el producto o servicio de los que tienen otro origen comercial, y concluya que todos los productos o servicios que designa han sido fabricados o prestados por el titular de la marca o por una empresa vinculada económicamente, siempre bajo el control del titular de esa marca, al que puede hacerse responsable de su calidad”. Todo esto parece confirmar, que efectivamente el marco legal vinculado al derecho de marca, orienta el carácter distintivo de la misma, a que los consumidores y grupos de interés tengan la certeza de que la compañía dueña de la marca se encuentra obligada a 105 Tribunal de Justicia de la Unión Europea. (18 de junio de 2002). Koninklijke Philips Electronics NV vs. Remington Consumer Products Ltd. Sentencia C-299/99. 106 Gallego, E. (2018). Fórmulas jurídicas al servicio de las marcas negras. Compatibilidad con el derecho de marcas y el derecho de la competencia desleal. En F. Olivares, Marcas negras en la era de la transparencia (págs. 287-303). Barcelona: Gedisa, p. 296. 32 MARCAS NEGRAS Argüello Lobato, Helena controlar y garantizar que sus productos se ajusten a los estándares de calidad ofrecidos bajo su sello, indistintamente de que sean o no fabricados por tal organización empresarial. Argumentación que resulta respalda por Lobato 107 , al enfatizar: “La función de marca como indicación del origen empresarial opera desde una perspectiva puramente formal, entendiéndose dicha función como centro de imputación empresarial de la marca y de los productos y servicios que la misma distingue. De manera que no resulta afectada como principio por el hecho de que el titular de la marca otorgue una licencia de marca o concierte un contrato de fabricación por un tercero en virtud de los cuales sea este último el que fabrique el producto designado con la marca del titular”. Antes que nada, en base a lo expuesto con antelación, se sabe que el ordenamiento jurídico actual, tanto a nivel nacional, como dentro de la Unión Europea, no obliga a la compañía dueña de la de la marca a que identifique expresamente al fabricante, con el hecho de que tal organización garantice los niveles de calidad que se asocian a su sello se cubre lo requerido por la legislación, sin embargo, tales prácticas pueden resultar no del todo favorables a los propietarios de la marca, ya que, en nuestros tiempos “el consumidor es más sabio y está más conectado e informado, [teniendo conciencia] de que detrás de una marca hay una empresa y, detrás de ella, sus propietarios y accionistas con nombres y apellidos” 108 . A lo que Gallego 109 , complementa tras señalar: “El derecho de marcas no obliga a la identificación del fabricante del producto. Únicamente garantiza que el consumidor ha de poder confiar en que los productos o servicios distinguidos con la misma marca tienen la misma procedencia. Pero la procedencia debe comprenderse no sólo en el sentido de que sean originarios de la misma empresa, sino también en el sentido de que exista una determinada relación entre las respectivas empresas en las que tiene su origen”. Después de lo cual, la compañía dueña de la marca se encuentra obligada legalmente a establecer rigurosos procedimientos de seguimiento y control sobre el proceso de 107 Lobato, M. (2007). Comentario a la Ley 17/2001, de Marcas. Madrid: Civitas, p. 193. 108 Olivares, F. (2012). Rebelión en las Marcas. Madrid: Lid Editorial, p. 55. 109 Gallego, E. (2018). Fórmulas jurídicas al servicio de las marcas negras. Compatibilidad con el derecho de marcas y el derecho de la competencia desleal. En F. Olivares, Marcas negras en la era de la transparencia (págs. 287-303). Barcelona: Gedisa, p. 296. 33 MARCAS NEGRAS Argüello Lobato, Helena fabricación de sus productos, que de manera voluntaria decidió externalizar y delegar bajo la responsabilidad de un tercero. En atención a lo cual, Fuentes 110 argumenta: “Aunque no se haya pactado en el contrato, forma parte del contenido esencial del mismo el derecho del licenciante de controlar que hace el licenciatario con su bien, ya que, conforme a los artículos 1557 y 1561 del Código Civil, de aplicación analógica aquí, el licenciatario está obligado a conservar la forma y sustancia de la cosa, y si la marca pierde su prestigio y valor competitivo por conductas del licenciatario, estás perdidas recaerán sobre su titular”. En síntesis, desde la perspectiva de la LM el asunto se basa esencialmente, en que las compañías propietarias de la marca están amparadas bajo un componente legal que tanto a nivel nacional como dentro de la Unión Europea, no les obliga a identificar ante los grupos de interés al fabricante de sus productos, es decir, la legislación vigente establece que "con que aparezca un operador que dé la cara frente al consumidor es suficiente, da igual si ese operador es el que fabrica, exporta o comercializa" 111 , situación que indudablemente, constituye la razón más importante que alimenta el ambiente de opacidad en el mercado y permite la libre operatividad de las marcas negras. Argumentación que resulta respalda por Vida 112 , al agregar: “Mientras que para la normativa europea no hay fabricante que valga sino operador, al consumidor lo que más le garantiza su derecho a la información es poder conocer la identidad real del fabricante de los productos que consume diariamente. En primer lugar, por razones de seguridad, y en segundo lugar, por la conexión intangible que se da entre un producto y su productor (que es precisamente lo que la regulación permite ocultar), anterior conexión que es de mayor consistencia que la que se da entre dicho producto y su envasador, importador o comercializador”. 110 Fuentes, J. (1995). Licencia de Marca. En A. Melgar (Ed.), Enciclopedia Jurídica Básica, Tomo III. Madrid: Civitas, p. 4017 111 Vidueiro, D. (2020). Marcas negras: cuando las empresas nos ocultan quién es el verdadero fabricante. Obtenido de Noticias Rtve: https://www.rtve.es/noticias/20200120/marcas-negras-cuando-empresas-ocultan-quien-verdadero-fabricante /19959 73.shtml, párr. 2. 112 Vida, J. (2014). La identificacion de la empresa en el etiquetado de productos alimenticios comercializados en la Unión Europea. Cuadernos de Derecho Transnacional, 6(2), p. 101. 34 MARCAS NEGRAS Argüello Lobato, Helena 3.2.7. Ley de Competencia Desleal Todas las marcas negras tienen en común un par de rasgos, por una parte, se encuentra la falsedad o la falta a la verdad, y por otro lado, está la opacidad. A este respecto, se sabe, que efectivamente las empresas propietarias de la marca no suelen ser transparentes con los grupos de interés y consumidores en general, en lo concerniente a los hechos productivos de todos aquellos bienes y servicios amparados bajo su sello, de ahí, que cuando estás compañías adoptan ante el mercado el rol de fabricantes cuando realmente no son responsables de su producción, tienden a apropiarse de manera maliciosa de una reputación que realmente no les pertenece, acción que sin lugar a dudas, podría ser considerada como una práctica desleal. Tal como lo hace notar Olivares 113 (citado en Avalle 114 ) al declarar: “Vaya por delante que las marcas negras se dan al amparo del actual marco normativo y, pese a la presunta deslealtad y, por ello falta de ética, son todavía hoy legales. Además, una marca negra, por ocultar al consumidor un asunto sustantivo del producto, como es la identidad real del fabricante, podría vulnerar, para algunos, ciertas normativas vigentes en materia de marcas, [como La Ley de Competencia Desleal, por ejemplo]”. A todo esto, resulta pertinente destacar que el ordenamiento jurídico nacional y de la región reprueba la competencia ilícita que se vale de instrumentos y/o mecanismos catalogados como incorrectos o desleales tendientes a perjudicar los intereses de los competidores y consumidores que interactúan en el libre mercado, adviértase además, que las acciones enmarcadas dentro de la competencia ilícita o desleal son absolutamente contrarios a los parámetros que les ofrece a los diferentes oferentes de bienes y servicios, la libre competencia y su regulación normativa. En este contexto, siendo que la Ley de Competencia Desleal “ha dejado de concebirse como un ordenamiento dirigido prioritariamente a resolver conflictos entre competidores, para operar como un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado” 115 , se tiene, que el fin último de la normativa legal que rige la materia, se centra en defender los intereses colectivos de los consumidores y los intereses particulares de 113 Olivares, F. (30 de mayo de 2019). Fernando Olivares: «Las marcas negras son todavía hoy legales». Noticias Dircomfidencial. (T. Avalle, Entrevistador). 114 Avalle, T. (2019). Fernando Olivares: «Las marcas negras son todavía hoy legales». Obtenido de Noticias Dirconfidencial: https://dircomfidencial.com/comunicacion/fernando-olivares-las-marcas-negras-son-todavia-hoy-legales-201 90530-0403/, párr. 4. 115 Gallego, E. (2018). Fórmulas jurídicas al servicio de las marcas negras. Compatibilidad con el derecho de marcas y el derecho de la competencia desleal. En F. Olivares, Marcas negras en la era de la transparencia (págs. 287-303). Barcelona: Gedisa, p. 301. 35 MARCAS NEGRAS Argüello Lobato, Helena los competidores, resultando pertinente presentar a continuación la finalidad de la Ley de Competencia Desleal [LCD]: “Esta ley tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad [LGP]”. 116 Interesa destacar además, que la LCD no se encuentra supeditada a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal 117 , es decir, la protección legal que garantiza el instrumento objeto de estudio, procede en competidores directos, competidores indirectos, consumidores y/o compañías que no compitan con el ejecutor del acto de deslealtad. Argumentación que resulta respalda por Gallego 118 , al sostener respecto a la dimensión de los actos y actores alcanzados por la LCD: “Las exigencias de conservación del mercado y de protección de los que en él participan obligan a que, frente a los actos de competencia desleal, la Ley no se limite a tutelar a los empresarios competidores directamente amenazados, sino que extienda su ámbito de aplicación a otros portadores de intereses potencialmente perjudicados por dichos actos, como las asociaciones de profesionales competidores o de consumidores”. En el mismo orden de cosas, y tal como se señaló con antelación, la LCD establece un amplio ámbito de aplicación, tal que, el mismo se extiende a empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado 119 . En el mismo orden de cosas, el mismo autor complementa dicho postulado, haciendo énfasis en las principales vertientes que confluyen en el Artículo 3 de la LCD, al destacar: “El hecho de que no requiera de una relación de competencia en sentido estricto permite configurar el acto de competencia desleal como un ilícito de mercado. Esas exigencias explican también que, en cuanto operan en el mercado, también los artesanos, agricultores, profesionales liberales, etcétera (sean o no 116 Ley 3/1991. De Competencia Desleal. (10 de enero de 1991). BOE núm. 10, artículo 1. 117 Ibídem, artículo 3.2. 118 Gallego, E. (2018). Fórmulas jurídicas al servicio de las marcas negras. Compatibilidad con el derecho de marcas y el derecho de la competencia desleal. En F. Olivares, Marcas negras en la era de la transparencia (págs. 287-303). Barcelona: Gedisa, p. 300. 119 Ley 3/1991. De Competencia Desleal. (10 de enero de 1991). BOE núm. 10, artículo 3.1. 42 MARCAS NEGRAS Argüello Lobato, Helena Bibliografía Aaker, D. (1991). Gestión del valor de marca: Capitalización sobre el valor de una marca. Nueva York: Prensa Libre. Aaker, D. (1996). Construir marcas poderosas. Barcelona: Gestión. Abadía, H. y Rico, J. (2017). La marca: un intangible con alto valor comunicacional. Humanidades Digitales, 1-7. Ailawadi, K., Lehmann, D. y Neslin, S. (2003). Prima de ingresos como medida de resultado del valor de marca. Diario de Marketing, 67(4), 1-17. Anteproyecto de Ley del Código Mercantil [ALCM]. (30 de mayo de 2014). España, Art. 536-1. Anteproyecto de Ley del Código Mercantil. (30 de mayo de 2014). Art. 536-1. Atkin, D. (2008). El secreto de las marcas: Clubes para gente muy especial. Barcelona: Robinbook. Avalle, T. (2019). Fernando Olivares: «Las marcas negras son todavía hoy legales». 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