La custodia compartida

1 Facultad de Derecho Grado en Derecho La custodia compartida Presentado por: Mireia Pardiñas Franco Tutelado por: Cristina Guilarte Martín-Calero Valladolid, 28 de junio de 2021 2 RESUMEN. El presente trabajo estudia la nueva regulación que acontece a partir de la Ley 15/2005, de 8 de julio, de modificación del Código Civil, con respecto a la guarda y custodia, regularizando expresamente por primera vez la custodia compartida, tratando tanto los requisitos legales como los presupuestos materiales necesarios para la viabilidad de este modelo de custodia. Debido a la escasa regulación de esta materia en nuestro ordenamiento jurídico, los tribunales han sentado jurisprudencia, y aplicarán dicho modelo en aquellos supuestos en los que se proteja el interés superior del menor, que es el elemento esencial a valorar tras las rupturas matrimoniales. ABSTRACT. The present paper studies the new regulation that has come about since the 15/2005 Act, July 8th, amending the Civil Code, with regard to custody and guardianship, expressly regulating shared custody for the first time, dealing with both the legal requirements and the material assumptions necessary for the viability of this model of custody. Due to the scant regulation of this matter in our legal system, the courts have established case law, and will apply this model in those cases in which the best interests of the child are protected, which is the essential element to be assessed after marital break-ups. PALABRAS CLAVE: Filiación, patria potestad, custodia, custodia compartida, custodia exclusiva, interés superior, menor, modelos de custodia, criterios de atribución, estancia y comunicación, vivienda familiar, alimentos, ruptura matrimonial. KEYWORDS: Filiation, parental authority, custody, shared custody, exclusive custody, best interest, minor, custody models, criteria of attribution, stay and communication, family housing, food, marital breakdown. 3 ABREVIATURAS. ABREVIATURA SIGNIFICADO Art Artículo BOE Boletín Oficial del Estado CC Código Civil CCAA Comunidades Autónomas CE Constitución Española CGPJ Consejo General del Poder Judicial CP Código Penal ET Estatuto de los Trabajadores LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LOPM Ley Orgánica de Protección del Menor SAP Sentencia de la Audiencia Provincial STS Sentencia del Tribunal Supremo TC Tribunal Constitucional TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea TN Total Nacional TS Tribunal Supremo UE Unión Europea 4 1. INTRODUCCIÓN. .............................................................................. 7 1.1. FILIACIÓN. ................................................................................. 7 1.2. PATRIA POTESTAD. .................................................................. 10 1.3. GUARDA Y CUSTODIA. ............................................................ 19 1.3.1. Concepto................................................................................ 19 1.3.2. Circunstancias en las que se origina: ........................................... 20 1.3.2.1. Nulidad matrimonial. ....................................................................... 20 1.3.2.2. Separación. ......................................................................................... 21 1.3.2.3. Divorcio. ............................................................................................ 21 1.3.3. Tres escenarios que pueden darse: .............................................. 22 1.3.3.1. Patria potestad y guarda y custodia exclusiva. .............................. 22 1.3.3.2. Patria potestad conjunta y guarda y custodia exclusiva. .............. 23 1.3.3.3. Patria potestad conjunta y guarda y custodia compartida o alterna. 23 1.3.4. Tipos de custodias: .................................................................. 23 1.3.4.1. Guarda y custodia exclusiva. ........................................................... 24 1.3.4.2. Guarda y custodia alterna o compartida........................................ 25 1.3.4.3. Guarda y custodia partida entre los progenitores o distributiva. 26 2. ESTUDIO DE LA CUSTODIA COMPARTIDA. .................................. 27 2.1. LEY Y EVOLUCIÓN. ................................................................. 27 2.1.1. Marco legal anterior a 2005. ...................................................... 27 2.1.2. Modificación e incremento de la custodia compartida a partir de 2005. 29 2.1.3. Modalidades autonómicas. ........................................................ 32 2.1.3.1. Aragón. ............................................................................................... 32 2.1.3.2. Valencia. ............................................................................................. 33 2.1.3.3. País Vasco. ......................................................................................... 34 2.1.3.4. Navarra. .............................................................................................. 34 5 2.1.3.5. Cataluña. ............................................................................................. 35 2.2. CONCEPTO. .............................................................................. 36 2.3. VENTAJAS E INCONVENIENTES. ............................................ 39 2.4. REQUISITOS PARA QUE PUEDA DARSE LA CUSTODIA COMPARTIDA:.............................................................................................. 40 2.4.1. Convenio Regulador................................................................. 41 2.4.2. Resolución Judicial. .................................................................. 41 2.4.3. Interés superior del menor. ....................................................... 42 2.4.4. Informe favorable del Ministerio Fiscal. ...................................... 44 2.4.5. Audiencia de los menores. ........................................................ 44 2.4.6. Informes psicológicos o de especialistas. ..................................... 46 2.5. INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR COMO ELEMENTO ESENCIAL. 47 3. CRITERIOS QUE SE DEBEN TENER EN CUENTA PARA EL DESARROLLO DE LA CUSTODIA COMPARTIDA: ........................................... 51 3.1. APTITUDES PERSONALES DE LOS PROGENITORES. ............. 51 3.2. PROXIMIDAD DE LOS DOMICILIOS. ....................................... 53 3.3. DISPONIBILIDAD DE TRATO DIRECTO EN EL PERIODO QUE LES CORRESPONDE (PROFESIONES). ......................................................... 54 3.4. MEDIOS MATERIALES SUFICIENTES (CAPACIDAD ECONÓMICA). .............................................................................................. 55 3.5. EDAD DE LOS HIJOS. ............................................................... 55 3.6. VOLUNTAD DE LOS MENORES. .............................................. 56 4. OBLIGACIONES SURGIDAS: ........................................................... 57 4.1. USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. ........................................... 57 4.2. ALIMENTOS A FAVOR DE LOS HIJOS. ..................................... 59 4.3. RÉGIMEN DE ESTANCIA Y COMUNICACIÓN. ........................ 61 5. VISIÓN PARALELA DEL INCREMENTO DEL TRABAJO DE LA MUJER. 62 6 6. BREVE REFERENCIA A LA CUSTODIA COMPARTIDA EN ANIMALES DOMÉSTICOS. ............................................................................... 64 7. CONCLUSIONES. ............................................................................. 66 8. REFERENCIAS BIBLIOGRAFÍCAS. .................................................. 68 8.1. OBRAS DOCTRINALES: ............................................................ 68 8.2. LEGISLACIÓN. .......................................................................... 69 8.3. JURISPRUDENCIA: .................................................................... 69 7 1. INTRODUCCIÓN. 1.1. FILIACIÓN. Para poder adentrarnos en el estudio de la custodia compartida, primeramente hay que hacer alusión a una serie de conceptos ligados a ésta, tales como la filiación y la patria potestad, así como la custodia en términos generales; que como estudiaremos, de la propia filiación se derivan el resto, y no del vínculo matrimonial. Por tanto, una vez finalizado el matrimonio o no habiendo existido nunca éste, las obligaciones para con los descendientes son las mismas. La filiación, regulada en el Capítulo I y II, Título V, del Libro I, del CC, se podría definir como el vínculo o relación que nace entre los padres y los hijos 1 , surgiendo una vez ha nacido el menor, o bien tras la sentencia de adopción; desde ese mismo momento surgen una serie de deberes. Aunque en un primer momento podríamos pensar que alude únicamente a lazos de sangre; no es la única relación existente, ya que en muchas ocasiones el vínculo deja de ser biológico o natural, para pasar a ser meramente jurídico, como ocurre con las adopciones y la reproducción asistida 2 , que como veremos, se equiparan a los vínculos naturales. Por ende, tal y como indica LaCruz, los conceptos de padre/madre y progenitor no siempre han de coincidir 3 , y ello tiene aún más sentido con la modificación del CC, y la libre investigación; así como el derecho a conocer sus propios orígenes. Cuando aludimos a la filiación, inmediatamente pueden surgir tres situaciones: la filiación matrimonial, la no matrimonial, y la adoptiva (que ésta a su vez podrá ser matrimonial o no matrimonial). Si bien, podría darse otra situación extrema que sería la falta de filiación 4 , situación que se genera ante el desconocimiento de los padres, siendo 1 MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C. “Curso de derecho civil IV: Derecho de familia”. Majadahonda, Madrid: Colex, 2007, p 321. 2 SÁNCHEZ CALERO, FJ. “Curso de derecho Civil IV: Derecho de familia y sucesiones”. Valencia, Tirant Lo Blanch, 2009, p 291. 3 LACRUZ BERDEJO, JL. “Elementos de derecho civil. Tomo IV: Familia”. Madrid, Dykinson, 2010, p 300. 4 ALBADALEJO, M. “Curso de derecho Civil: Derecho de Familia”. Madrid, Edisofer S.L., 2013, p 205. 8 necesario tutelar al menor, generándose así la ausencia de una serie de derechos y obligaciones que nacen de la filiación. La filiación, supone una serie de derechos y obligaciones recíprocas entre generantes y generados, considerándose como un estado civil de la persona 5 . Desde la reforma en 1981 del CC, se aboga por la igualdad de dicha filiación, tal y como se establece en el art. 14 y 39.2. 6 CE; con independencia de que se traten de matrimoniales o no matrimoniales. De igual forma, se equipara la adoptiva a la natural, y todo ello en beneficio del menor, tal y como indica el art. 108 CC 7 , definiéndose como una cualidad personalísima, que no es renunciable, y que supone una protección de la persona siendo el Registro Civil la vía de acreditación 8 , tal y como establece el artículo 113 CC 9 . De esta manera se le concede cierta posición en una determinada familia, y uniéndole de esta manera con los parientes de los padres (parentesco de consanguinidad). Y esto goza de gran importancia, puesto que tras la reforma del CC, se permite que los hijos nacidos fuera del matrimonio formen parte de la familia paterna; y no solo se encuentren ligados al padre, teniendo así derecho sucesorio respecto de la familia del padre, ya que pertenece a un estado parental que se equipara al estado de familia (es decir, a los hijos matrimoniales) 10 . 5 SÁNCHEZ CALERO, FJ. “Curso de derecho Civil IV: Derecho de familia y sucesiones”. Valencia, Tirant Lo Blanch, 2009, p 294. 6 Art. 39.2. CE: “Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad”. 7 Art 108 CC: “La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre sí. La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código”. 8 LACRUZ BERDEJO, JL. “Elementos de derecho civil. Tomo IV: Familia”. Madrid, Dykinson, 2010, p 303. 9 Art 113 CC: “La filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil…”. 10 ALBADALEJO, M. “Curso de derecho Civil: Derecho de Familia”. Madrid, Edisofer S.L., 2013, pp 204-205. 9 En relación con el art. 39.2. CE, y con la preocupación de querer equiparar a los hijos y por la realidad biológica, con la libre investigación de la paternidad y maternidad 11 , tal y como establece el art. 767. 2 LEC “en los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas”. 12 Hace alusión al derecho a conocer el propio origen, basándose no solo en la libre investigación de la paternidad, sino en la dignidad de la persona y en los intereses del hijo, tal y como se indica en la sentencia 7/1994, de 17 de enero 13 . Si bien, la trascendencia se observa en los efectos que se derivan de ésta, y que observamos en el CC; entre ellos se detecta tal y como establece el art. 109 del CC, la determinación y orden de los apellidos, habiéndose eliminado la preferencia del apellido paterno, lo que supone cierta lucha contra la igualdad 14 , tal y como se observa en la STS 645/2020, de 30 de noviembre; en la que podemos observar como en última instancia, acaban dando la razón a la madre de una niña que lucha porque sea su apellido el que siga apareciendo como primero en su hija, tras el tardío reconocimiento de la paternidad, defendiendo que tanto el nombre como el primer apellido forman parte de la propia personalidad de la menor, de su dignidad e incluso de su propia imagen. Y que no solo, no es perjudicial, sino que es beneficioso para la hija que esto siga siendo así, en aras de velar por el interés superior del menor y de lograr la igualdad de género, motivo por el que se modificó el art. 109 CC. La base se encuentra en que el apellido materno no solo no es perjudicial, puesto que ambos apellidos se encuentran en igualdad de condiciones, sino que en este caso es beneficioso puesto que así ha sido desde el nacimiento de la hija y modificarlo provocaría perjuicios en la menor. 15 11 MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C. “Curso de derecho civil IV: Derecho de familia”. Majadahonda, Madrid: Colex, 2007, p 325. LACRUZ BERDEJO, JL. “Elementos de derecho civil. Tomo IV: Familia”. Madrid, Dykinson, 2010, p 302. 12 Art. 767.2. LEC. 13 MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C. “Curso de derecho civil IV: Derecho de familia”. Majadahonda, Madrid: Colex, 2007, p 326. 14 SÁNCHEZ CALERO, FJ. “Curso de derecho Civil IV: Derecho de familia y sucesiones”. Valencia, Tirant Lo Blanch, 2009, p 293. 15 STS 645/2020, de 30 de noviembre de 2020 (RJ: 5095). 16 pertenece a los titulares; es necesario, puesto que los menores debido a su limitada capacidad necesitan de sus progenitores; y es completa, puesto que incluye todos los ámbitos, salvo los de carácter personalísimo del menor, y debido a esa gran extensión o amplitud es exclusivo, puesto que no se puede dar de manera conjunta con otra institucional del mismo carácter. 40 Una vez indicados los caracteres de los deberes de sus titulares, habrá que pasar a estudiarlos y a aludir al propio contenido de esta institución que viene regulado en el artículo 154 CC (obligaciones que están en manos de quienes poseen la guarda y custodia de los menores, y de ahí la importancia de estudiarlo). Si bien, junto a los deberes, también estudiaremos los distintos derechos con los que cuentan, e iremos analizándolos de manera separada. El artículo 154 establece: “… esta función comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes.” 41 En primer lugar, y con carácter muy amplio, los progenitores deben velar por sus hijos (o cuidarles), deber inherente a la filiación, incluso en los casos en que no haya patria potestad, refiriéndose a las actividades necesarias para que el hijo tenga un pleno desarrollo tanto físico como emocional, otorgándole todo aquello que necesitare así como previniéndole de todo aquello que sea nocivo para el menor. Esta vela, supone también la guarda y custodia, que podrá estar en manos de ambos o de solo uno de ellos. En segundo lugar, alude al deber de educarlos y proporcionarles una formación. En este caso, también se trata de lograr el pleno desarrollo físico e intelectual, así como darles todos los conocimientos propios de su edad, y madurez, y darles una serie de valores sociales, culturales, morales, así como religiosos (que dependerán de la familia en que se desarrolle este deber). No solo consiste en proporcionarles dicha educación, sino también en elegir y encomendar ésta en determinados centros educativos. 40 GETE-ALONSO Y CALERA, MC. “Custodia compartida: derechos de los hijos y de los padres”. Thomson Reuters-Aranzadi, 2015, pp 32-34. 41 Artículo 154 CC. 17 En tercer lugar, nos encontramos con el deber de alimentar a los hijos, que perdura hasta los 18 años, que no es la misma que la obligación legal de alimentos entre parientes (la cual sí es recíproca). Dicha obligación consiste en darle lo necesario para su existencia, subsistencia y desarrollo; incluyendo tanto la vivienda, el vestido, asistencia médica, formación y gastos funerarios. 42 A su vez, los hijos cuentan con el derecho de ser representados por sus titulares, tal y como indica el artículo 162 CC: “los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados”. Lo que podría llegar a suceder es que hubiera conflicto de intereses entre los progenitores y el menor, y para ello, se puede nombrar a un defensor judicial, como indica el artículo 163 CC, pero para nombrar a este defensor, es necesario que haya conflicto entre ambos progenitores con el menor, porque si solo uno de éstos estuviera en contra de los deseos del menor, se llevaría a cabo lo que el menor y el otro titular deseasen 43 . Dicha representación es necesaria debido a la dependencia de los niños y a su limitada capacidad de obrar. Si bien, pese a dicha dependencia hay ciertas excepciones, reguladas en el artículo 162 CC: los derechos de la personalidad del menor, aquellos en que hubiese conflicto de intereses entre titulares e hijo, y aquellos que estén excluidos de la administración de sus padres 44 , así como aquellos actos propios a su edad y madurez. El último deber regulado en el artículo 154 sería la administración de bienes del menor, que deberán hacerlo como si fueran suyos, o como si actuaran como administradores, si bien no son usufructuarios, pues los hijos tienen el derecho de disfrute (artículo 165.1 CC). Si bien, una parte de ellos deberá o podrá ser destinada al levantamiento de las cargas familiares 45 . Pese a que corresponde a los padres la administración, hay una serie de bienes que aparecen fuera de su alcance, tales como los 42 GETE-ALONSO Y CALERA, MC. “Custodia compartida: derechos de los hijos y de los padres”. Thomson Reuters-Aranzadi, 2015, pp 42-44. 43 LACRUZ BERDEJO, JL. “Elementos de derecho civil. Tomo IV: Familia”. Madrid, Dykinson, 2010, p 403. 44 Artículo 162 CC. 45 ALBADALEJO, M. “Curso de derecho Civil: Derecho de Familia”. Madrid, Edisofer S.L., 2013, pp 284-285. 18 que hubiera adquirido por título gratuito y el disponente así lo indicase, los que adquiera por sucesión y los titulares fueran desheredados o indignos, y los que el hijo mayor de 16 años hubiese conseguido con su propio trabajo. 46 Todos estos deberes de los padres son concebidos desde la otra perspectiva como derechos de los hijos, pero no son los únicos, puesto que también cuentan con el derecho de ser informados, el derecho de ser oídos, el derecho a emitir su consentimiento, así como derecho a relacionarse con los titulares de la patria y con el resto de familiares y allegados 47 . De esta manera, los padres tienen una serie de derechos que sirven de instrumentos en aras a cumplir los derechos de los hijos, tales como; el derecho a tener a su hijo en compañía, regulado en el artículo 154 CC, derecho vinculado con la guarda y custodia, que alude a una situación prolongada del desarrollo de la vida de manera conjunta, entre titulares e hijos. Si bien, cuando se da la crisis matrimonial, y la custodia no es compartida, solo uno de ellos disfrutará de este derecho de manera más amplia, pues el otro lo hará a través del derecho de visitas. También cuentan con el derecho a fijar el domicilio del hijo, el derecho de corrección, respetando en todo momento su dignidad y personalidad y sin traspasar en ningún momento los límites, así como el derecho a relacionarse con los hijos. 48 Tal y como vienen configurados, se identifican como facultades de los titulares, no obstante se pueden a su vez entender como derechos de los hijos, puesto que están orientados y pensados en todo momento en el interés y bienestar del menor, así como procurar el mejor desarrollo tanto físico como intelectual. Si bien, los menores no solo tienen derechos, sino que como todos, también cuentan con deberes, tales como el de obediencia, contribución en los gastos o cargas familiares en la medida de lo posible 49 , así como respetarlos. Todo este entramado de derechos y deberes, era necesario para poder conocer los derechos que poseen los hijos tras las crisis, y sobre todo en las guardas y custodias 46 Artículo 164 CC. 47 GETE-ALONSO Y CALERA, MC. “Custodia compartida: derechos de los hijos y de los padres”. Thomson Reuters-Aranzadi, 2015, pp 52-53. 48 GETE-ALONSO Y CALERA, MC. “Custodia compartida: derechos de los hijos y de los padres”. Thomson Reuters-Aranzadi, 2015, pp 45-49. 49 Artículo 155 CC. 19 exclusivas, puesto que en muchas ocasiones, el progenitor no custodio se olvida de ello, y de que dichos deberes perduran tras la ruptura, con independencia del tipo de guarda a la que nos recojamos. 1.3. GUARDA Y CUSTODIA. 1.3.1. Concepto. El concepto de guarda y custodia no viene regulado en el CC, ni en ningún texto legal, ni tampoco se habla de ello cuando se regula el contenido, pese a estar muy vinculado tanto a la patria potestad, como a la filiación, como hemos ido observando. Dicha guarda, está formada tanto por el contenido personal como patrimonial, que se encuentra inmerso en la patria potestad. Sabemos que está estrechamente vinculada a la ruptura de la convivencia, y por ende, a las crisis matrimoniales, pudiendo desencadenarse la custodia compartida, como efecto de ello (cuya guarda será alterna para ambos progenitores), como la guarda exclusiva (cuya custodia la tendrá un titular, y el otro progenitor el derecho de estancia y comunicación). La guarda y custodia se podría definir como la atribución del ejercicio de una serie de derechos, tales como, alimentos, cuidado, educación, formación, etc, en los casos en los que finalice la convivencia 50 o también se podría definir como la potestad que atribuye el derecho de convivir de forma habitual con los hijos menores o incapacitados, bien de forma permanente (atribución unilateral), bien de forma alterna o sucesiva (guarda compartida) y abarca todas las obligaciones de vida diaria y ordinaria: alimentación, cuidado, atención, educación, formación y vigilancia y responsabilidad por los hechos ilícitos 51 . Si bien, aunque esté muy vinculada a las crisis matrimoniales (puesto que se trata de un efecto de ello), la guarda también tiene cabida, constante matrimonio, aunque no es apreciable ya que ambos progenitores cumplen con el deber de velar por los menores de manera más o menos equilibrada, debido a la relación de convivencia que mantienen al 50 ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R. “Nadie pierde: la guarda y custodia compartida: aspectos jurídico-procesales”. Madrid, Dykinson, 2018, p 155. 51 GUILARTE MARTÍN-CALERO, C. “La custodia compartida alternativa”. INDRET. Revista para el análisis del derecho, p 4. 20 vivir en el mismo domicilio (de hecho sería posible que correspondiera dicha custodia de manera física a centros educativos, o incluso con carácter jurídico podría darse una delegación temporal, observando de esta manera como la guarda también existe durante la convivencia matrimonial). 52 La custodia no ha de confundirse con la patria potestad, aunque derive de ésta, pues alude al deber del o de los progenitores a cuidarles, y protegerlos, es decir, se refiere a relaciones personales encuadradas dentro del mismo domicilio, por tanto, se refiere a cuidados del día en todos los ámbitos, así como las relaciones entre titulares e hijos de manera cotidiana. 1.3.2. Circunstancias en las que se origina: Como ya se ha dicho, pese a que la guarda y custodia ya aparece constante matrimonio, los problemas surgen tras las crisis matrimoniales, ya sea por nulidad, separación o divorcio, puesto que tras ello, se genera la pérdida de la convivencia familiar, y ante ello, es necesario decidir sobre el cuidado y compañía de los menores, ya sea a través de un Convenio Regulador, o bien a través de las medidas adoptadas por el Juez en un procedimiento contencioso, cuando los cónyuges no lleguen a ningún tipo de acuerdo. La guarda y custodia de los menores se va a tener que determinar legalmente cuando se dé: 1.3.2.1. Nulidad matrimonial. Tal y como viene regulado en el artículo 73 CC, hay una serie de supuestos en los que un matrimonio es declarado nulo, tales como la situación de un matrimonio sin consentimiento (nulidad por falta de consentimiento), aquellos celebrados entre menores de edad no emancipados, o quienes ya estén casados (art. 46 CC), así como los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción, o los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado (art. 47 CC), así como el matrimonio por defecto de forma; es decir, cuando se realice sin juez, alcalde o funcionario, sin testigos, error en la persona o cuando hubiera intermediado miedo o coacción. 52 GETE-ALONSO Y CALERA, MC. “Custodia compartida: derechos de los hijos y de los padres”. Thomson Reuters-Aranzadi, 2015, p 64. 21 En estas situaciones el matrimonio será considerado nulo con efecto ex tunc, y por ende, se desencadenarán una serie de efectos, propios también de la separación y el divorcio. 1.3.2.2. Separación. A partir de la reforma que se produjo en el 2005 en el CC, y tal y como viene regulado en el art 81 CC, la separación se llevará a cabo o bien porque así lo soliciten ambos, bien por petición de uno de ellos con el consentimiento del otro, o bien, simplemente a petición de uno solo de ellos. Por tanto, observamos cómo se eliminaron las causas de separación, pues el único requisito a tener en cuenta es respetar un límite temporal, que son tres meses desde la celebración del matrimonio. Salvo en aquellos casos en los que pudiese existir un riesgo real ante la vida, la integridad, o libertad de uno de los cónyuges o de los hijos. 1.3.2.3. Divorcio. Alude a la disolución del matrimonio en vida de los cónyuges, poniendo fin a la vida en común de éstos, así como de los hijos, viniendo regulado en el art 86 CC. Lo que tienen en común estas tres figuras, es que suponen el cese del matrimonio y de su vida en común, y ello trae unos efectos o consecuencias comunes que deberán verse acordadas y reflejadas en el Convenio Regulador, entre las que se destacan: las cargas familiares, pensión, las medidas relativas a los hijos, vivienda familiar… Y es por ello, que aludimos a estas figuras ya que están relacionadas con la guarda de los hijos, 53 regulada en los artículo 90-101 CC. Primeramente, se da predilección por los acuerdos a los que lleguen los cónyuges, siempre con la aprobación del Juez pertinente, pero siempre respetando el principio del “favor filii”, es decir, que las medidas que se tomen sean las menos perjudiciales posibles para los niños 54 , siempre que sea así, los padres podrán llegar a acuerdos o por el contrario, ante la falta de acuerdos, será el Juez quien decida por ellos. 53 LACRUZ BERDEJO, JL. “Elementos de derecho civil. Tomo IV: Familia”. Madrid, Dykinson, 2010, p 95. 54 LACRUZ BERDEJO, JL. “Elementos de derecho civil. Tomo IV: Familia”. Madrid, Dykinson, 2010, p 98. 22 Sea cual fuere la situación, siempre va a ser necesario adoptar medidas referentes a los hijos, que es el tema que estamos tratando, tal y como indica el art 90.1. CC, en sus apartados A, B y C, referente al cuidado de los hijos que estén bajo la patria de ambos, así como su ejercicio, el régimen de comunicación y estancia de los hijos del progenitor no custodio, el régimen de comunicación y visitas con sus abuelos si fuera pertinente, así como la asignación de la vivienda familiar. El Juez o los padres de mutuo acuerdo, podrán optar por la custodia compartida, o exclusiva. Ates de tomar decisiones acerca de la custodia, el juez solicitará la información que considerase necesario al Ministerio Fiscal, siempre para optar por la medida más beneficiosa para el menor 55 1.3.3. Tres escenarios que pueden darse: Hasta la Ley 15/2005, no se concebía legalmente más que la custodia exclusiva en uno sólo de los progenitores como consecuencia de la crisis matrimonial, ya fuese por nulidad, separación o divorcio como hemos dicho anteriormente. Si bien, a partir de dicha reforma, se comenzó a regular el segundo modelo de guarda: guarda compartida. Desencadenándose de esta manera diversas situaciones, en función de la familia ante la que nos encontremos. 1.3.3.1. Patria potestad y guarda y custodia exclusiva. Es la situación más extrema, y menos habitual, se dará cuando por las razones que ya vimos, uno de los progenitores quede excluido de la titularidad de la patria potestad, y que por ello, lógicamente se verá privado de la custodia de los menores 56 . Si bien, dicho progenitor seguirá vinculado a las obligaciones inherentes a la filiación. Un ejemplo de patria potestad exclusiva (y por tanto guarda exclusiva) sería la STS de 23 de mayo de 2019, por incumplimientos de los deberes de manera grave y reiterada, sin relacionarse con el menor durante años. 57 55 ALBADALEJO, M. “Curso de derecho Civil: Derecho de Familia”. Madrid, Edisofer S.L., 2013, p 105. 56 ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R. “Nadie pierde: la guarda y custodia compartida: aspectos jurídico-procesales”. Madrid, Dykinson, 2018, pp 126-127. 57 STS de 23 de mayo de 2019 (RJ: 1975). 23 1.3.3.2. Patria potestad conjunta y guarda y custodia exclusiva. De igual forma que la situación anterior era la más extraña, esta escena era la protagonista hasta la reforma de 2005. En este caso, la titularidad sigue perteneciendo a ambos progenitores, pero la guarda recae bajo un solo progenitor, estableciendo el régimen de estancia y comunicación al progenitor no custodio, así como una pensión alimenticia, manteniéndose vinculado a los deberes relativos a la patria potestad. Pues, aunque en un principio se piense que lo más beneficioso sea que el menor siga relacionándose con ambos y estando bajo la guarda de los dos, en determinadas situaciones no será así, bien porque no sea físicamente factible, bien por enfermedades mentales, adicciones u otros problemas que imposibiliten la guarda. En estos casos se optará por guarda exclusiva, velando siempre por el interés del menor. 58 Un ejemplo de esta modalidad sería la SAP de Islas Baleares de 25 de junio de 2019. 59 1.3.3.3. Patria potestad conjunta y guarda y custodia compartida o alterna. A partir de la reforma de 2005, comenzó este nuevo escenario que se encuentra en alza, consiste en que tanto la patria potestad como la guarda de los menores recae por igual (de manera semeja al menos) en ambos progenitores, repartiéndose así las obligaciones y cuidado de los menores y disfrutando de ellos por partes muy parecidas. Ejemplo de esta situación sería la SAP de Girona de 25 de febrero de 2001. 60 1.3.4. Tipos de custodias: En relación a lo que acabamos de ver, cabe destacar que si estas situaciones pueden darse, es debido a los tipos de custodia existentes en nuestro ordenamiento jurídico, siendo necesario referirse a ellas para ir ahondando con mayor profundidad en materia de guarda y custodia. Hay dos tipos de custodias principales (exclusiva y compartida), y una tercera (repartida) que se tiende a no optar por ella, salvo que sea la más beneficiosa para el menor, y que será o bien exclusiva, o bien compartida. 58 ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R. “Nadie pierde: la guarda y custodia compartida: aspectos jurídico-procesales”. Madrid, Dykinson, 2018, pp 127-129. 59 SAP de Islas Baleares, de 25 de junio de 2019 (RJ: 1341). 60 SAP de Girona de 25 de febrero de 2001 (AC: 1827). 24 1.3.4.1. Guarda y custodia exclusiva. Hay que destacar que hasta la reforma producida en 2005, este tipo de custodia era el modelo a seguir tras la ruptura matrimonial. Y hoy en día, sigue siendo el modelo más utilizado. En el caso en que haya Convenio Regulador, serán los padres quienes puedan decidir en aras al interés del menor, con quién de los progenitores se quedará el menor. En el caso, en que no haya acuerdo, será el propio Juez quien decida quién será el guardador de los menores, que será aquél que considere más apto, con mejores vínculos con el menor, presentando mayor disponibilidad horaria para el cuidado del menor así como la buena predisposición para que tenga buena comunicación y relación con el progenitor no custodio. Pues es un problema frecuente que se da en las custodias exclusivas, que es lo que se conoce como alienación parental. Respecto a la alienación parental, se concibe como una manera de maltratos al menor, tratando de poner en una mala posición al progenitor no custodio, con críticas, humillaciones… con el fin de que el menor llegue a pensar que ha sido abandonado, o que no se le quiere, y por ende, el consiguiente rechazo hacia éste. 61 Siendo la alienación parental en todo momento, una medida totalmente perjudicial para el menor, debido a que puede desencadenar problemas en el desarrollo de su personalidad. Por todo ello, se premia la buena predisposición de los progenitores y que faciliten las relaciones con el otro progenitor, debido a que de no ser así, se optaría por la delegación de la guarda al otro progenitor. Por tanto, este modelo consiste en que la convivencia con el hijo menor, se atribuya a uno sólo de los progenitores, reservándose al otro progenitor un derecho de visitas, salvo que por concurrir causa grave sea privado de la misma. Con todo ello, será uno de los progenitores quien atienda al menor, y quien dedique la mayor parte del tiempo con éste, dándole todos los cuidados que requiera y siendo éste el progenitor guardador. Por otro lado, nos encontramos con el progenitor no custodio, a quien se le otorgará un régimen de estancia y comunicación (“régimen de visitas”), que tiende cada vez a ser más amplio y que generalmente, a día de hoy, se establece para el no custodio: fines de semana alternos (incluyendo el domingo), semana en Navidad, mitad de 61 ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R. “Nadie pierde: la guarda y custodia compartida: aspectos jurídico-procesales”. Madrid, Dykinson, 2018, pp 129-130. 25 vacaciones en verano, y uno o dos días semanales (a veces con pernocta), sin perjuicio de que se pueda alterar en función de cada familia y de sus necesidades. Siendo fundamental, que en la práctica estas visitas se respeten, ya que son básicas para el desarrollo interpersonal de las relaciones entre el menor y el no custodio. 62 1.3.4.2. Guarda y custodia alterna o compartida. Debido a la realidad cambiante, acabaron regulando este modelo de custodia, debido a que es el que más se adapta a la realidad, ya que se entiende que constante matrimonio las responsabilidades y tareas son de ambos. Una vez cese la convivencia, lo lógico será que esto siga siendo así, para que provoque los menores perjuicios para el menor, y logrando así una situación de igualdad para ambos progenitores, pudiendo relacionarse con el menor con una cierta regularidad, lo cual provocará un fortalecimiento en los lazos interpersonales del menor con sus progenitores. La custodia compartida, se podría definir como la atribución de la guarda a ambos progenitores por periodos similares y alternativos (no tienen por qué ser idénticos), en los que ambos tienen tanto la patria potestad como la guarda del menor. 63 Durante el tiempo que se atribuye a cada progenitor, se encargará del cuidado del menor y de todas las obligaciones inherentes, y dependiendo los periodos que se hayan establecido, también se podrá establecer régimen de visitas para el progenitor que no guarda en ese periodo de tiempo. Por tanto, el régimen de visitas no es exclusivo de la custodia monoparental, sino que puede darse también en la compartida, cuando así lo consideren beneficioso para el menor, para evitar daños o deterioros para éste en relación con el no custodio. La custodia compartida, podrá ser muy diversa en función de las circunstancias y necesidades de cada menor y de cada familia. Como ya veremos, podrá estructurarse de diversas formas. Este modelo merece un estudio más detallado, que desarrollaremos a continuación, pero no sin antes referirnos a un último tipo de custodia. 62 GUILARTE MARTÍN-CALERO, C. “La custodia compartida alternativa”. INDRET. Revista para el análisis del derecho, p 9. 63 GETE-ALONSO Y CALERA, MC. “Custodia compartida: derechos de los hijos y de los padres”. Thomson Reuters-Aranzadi, 2015, p 92. 32 autonómicas, tales como: las relaciones de los padres entre sí, su aptitud, la posibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral, cercanía de sus domicilios, etc. 74 Se introduciría el artículo 92 bis, en el que se pretende que desaparezcan las rigideces y las preferencias por la custodia individual, pero sin establecer la custodia compartida como preferente, sino que sería el propio Juez quien determinase cuál es la opción que ha de elegirse, en función de las circunstancias concretas (tal y como se indica en la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley). A su vez, le da especial importancia al contacto diario con ambos progenitores, así como mantener el estrechamiento de las relaciones con familiares y allegados. Como última anotación desde el punto de vista de la evolución, a partir de 2005 debe tenerse en cuenta un novedoso hito, haciendo alusión a la Ley 8/2021, de 2 de junio. No obstante, en dicho trabajo no ha sido tenida en cuenta. La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, y que modifica preceptos citados en el trabajo y relacionados con éste, tales como el artículo 81, 91, 94, 96. 156 de CC, entra en vigor el 3 de septiembre de 2021, a los 3 meses de su publicación en el BOE. 75 Por tanto, debido a que en el momento de la presentación del trabajo, la regulación anterior sigue vigente, he trabajado manteniendo dicha regulación. 2.1.3. Modalidades autonómicas. Una vez analizada la regulación del ordenamiento jurídico español, es necesario referirse a las distintas regulaciones autonómicas con sus particularidades. 2.1.3.1. Aragón. La Ley que regula en Aragón los efectos de la ruptura en relación con los hijos, es el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo. En dicha ley se observa el término de autoridad familiar, considerada como función que se atribuye a los progenitores como vía para cumplir los deberes de crianza y 74 ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R. “Nadie pierde: la guarda y custodia compartida: aspectos jurídico-procesales”. Madrid, Dykinson, 2018, pp 204-205. 75 Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. 33 educación. Con el Decreto se pone fin a la preferencia por la custodia exclusiva, teniéndose en cuenta tanto el pacto de relaciones familiares, como una serie de criterios (edad del menor, arraigo social y familiar, opinión de los menores, etc.) para poder optar por la custodia compartida. Se aboga porque ambos progenitores cumplan con el derecho de contacto directo entre padres e hijos, así como la participación equitativa en las decisiones de interés del menor, y que ambos se encuentren en una situación de igualdad. 76 Los progenitores, tras la ruptura y ante la demanda de divorcio, realizarán un pacto de relaciones familiares, en el que se debe incluir, el régimen de convivencia y de visitas, las relaciones con hermano, abuelos y allegados, la atribución de la vivienda familiar, y el porcentaje con el que participa cada progenitor a los gastos. Con el fin de llegar a un acuerdo y de elegir aquella opción más beneficiosa tanto para ellos, como para el menor, podrán acudir a mediación. 77 2.1.3.2. Valencia. La ley que regulaba la custodia compartida era la Ley 5/2011, de 1 de abril, la cual asentaba que la regla general debía ser que se otorgase la custodia compartida, si no se presentaba ningún perjuicio para el menor. Si bien, el TC declaró su inconstitucionalidad, a través de la Sentencia 192/2016, de 16 de noviembre de 2016, puesto que carecía de competencias para regular el derecho de familia. Si bien, analizaremos dicha Ley, para observar la evolución que suponía dicha ley en comparación al CC español. En la Exposición de Motivos de la Ley, aludía al principio de coparentalidad, el derecho de crecer y vivir con los dos progenitores y tener contacto directo, así como el derecho a mantener relaciones con sus hermanos, abuelos y allegados. De igual manera que en Aragón también se regula la idea de un pacto para la convivencia familiar, que debe incluir unos parámetros, tales como el régimen de convivencia, el de relación con hermanos, atribución de la vivienda, y la participación a los gastos, siendo posible que dicho pacto pudiese sufrir alteraciones. En el caso en que el 76 ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R. “Nadie pierde: la guarda y custodia compartida: aspectos jurídico-procesales”. Madrid, Dykinson, 2018, p 195. 77 ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R. “Nadie pierde: la guarda y custodia compartida: aspectos jurídico-procesales”. Madrid, Dykinson, 2018, p 196. 34 acuerdo no existiese, sería el Juez quien determinaría qué modelo de guarda establecer en función de las circunstancias de cada familia, teniendo en cuenta, la edad, opinión de los menor, arraigo social, etc. Por tanto, observamos cómo se da una regulación muy semeja a la que podíamos tener en Aragón. No obstante añade que se podrá realizar controles de la situación de la familia, con el fin de asegurarse de que el modelo establecido es el modelo que debe seguir permaneciendo, o por el contrario, debe modificarse. 78 2.1.3.3. País Vasco. País Vasco, es la comunidad autónoma con la Ley más moderna en relación con las relaciones familiares tras las crisis matrimoniales, siendo regulada dicha materia por la Ley 7/2015, de 30 de junio. En su artículo 4, regula que se puedan establecer pactos en previsión de la ruptura, que serán realizados durante el matrimonio, debiendo incluir el ejercicio de la responsabilidad parental, cómo se distribuyen las cargas, así como la atribución de la vivienda. Para que tenga efectos, dicho pacto deberá ser inscrito, y el juez podrá obligarles a acudir a mediación para que logren un acuerdo. De no ser así y no llegar a un acuerdo, será el Juez quien decida. En el Convenio deberán acordar una serie de elementos, como la forma de la educación, los periodos que el menor pasa con cada progenitor, lugares de residencia, y de intercambio de los menores, atribución de la vivienda, etc. en base a ello, y a la hora de adoptar la custodia, se tendrá en cuenta el número de hijos, la actitud del menor con sus padres, el arraigo social, y familiar, etc. 79 2.1.3.4. Navarra. En la presente Comunidad, aparece regulada esta materia en la Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, en cuyo artículo 2 establece que el modelo de guarda se hará atendiendo siempre al interés del menor y a la igualdad de los progenitores. 78 ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R. “Nadie pierde: la guarda y custodia compartida: aspectos jurídico-procesales”. Madrid, Dykinson, 2018, pp 197-198. 79 ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R. “Nadie pierde: la guarda y custodia compartida: aspectos jurídico-procesales”. Madrid, Dykinson, 2018, p 199. 35 Para lograr que los progenitores lleguen a acuerdos y que se establezca aquello que sea mejor para todas las partes, el gobierno de la Comunidad Autónoma provee de un servicio público de mediación para que lleguen a pactos y de esta manera reducir el impacto que pudiese sufrir el menor. Nuevamente, a la hora de acordar la custodia compartida, que siempre se hará garantizando la igualdad de los progenitores y teniendo en cuenta los intereses de cada familia, deberán darse una serie de criterios, como son el arraigo social, relaciones entre progenitores, voluntad de los padres e hijos, etc. 80 2.1.3.5. Cataluña. La ley que regula la guarda y custodia de los menores es la Ley 25/2010, de 29 de julio. Cuando los progenitores sean capaces de llegar a un acuerdo realizarán el plan de parentalidad, de esta manera se determinará cómo se van a distribuir entre ambos las responsabilidades relativas a la guarda de los menores. El plan, debe contener una serie de cuestiones, como el lugar donde vivirá e menor, las actividades que cada progenitor llevará a cabo, cómo se realizará el cambio de progenitor, régimen de vacaciones, tipo de educación, etc. Debido a que el contenido es bastante completo, no dará lugar a que en la práctica puedan suscitarse problemas. Con la finalidad de que realicen este pacto, tendrán la posibilidad de acudir tanto a una mediación judicial como extrajudicial. 81 En todo caso, los pactos serán comprobados, y solo se rechazarán en caso de que perjudique al menor, o por razones de orden público, por ende, la custodia compartida se entiende como el modelo a seguir salvo situaciones en las que se menoscabe al menor. Por tanto, como observamos, dichas CCAA, aguardan regulaciones similares, abogando por la custodia compartida, yendo un paso más adelante que la regulación estatal. Siendo la propia jurisprudencia española quien utiliza los criterios de dichas legislaciones autonómicas. 80 ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R. “Nadie pierde: la guarda y custodia compartida: aspectos jurídico-procesales”. Madrid, Dykinson, 2018, p 200. 81 ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R. “Nadie pierde: la guarda y custodia compartida: aspectos jurídico-procesales”. Madrid, Dykinson, 2018, pp 193-194. 36 2.2. CONCEPTO. Tras la reforma del derecho de familia que se produjo en 2005, en nuestro ordenamiento jurídico con la Ley 15/2005, de 8 de julio, comenzó a regularse la custodia compartida en el art 92 CC, tal y como hemos indicado anteriormente. Vinculándose también a los artículos 39.2, 3 y 4 CE, puesto que los poderes públicos deben asegurar el beneficio e interés de los niños menores de edad, y en aras a esa protección, se reguló la custodia compartida para así asegurar el óptimo desarrollo de los menores. 82 Consistente en la dualidad de la guarda y custodia en ambos progenitores, alternándose los cuidados de los hijos, pasando ambos por la posición de custodio y no custodio, de manera sucesiva. Es decir, se trata de la participación de ambos progenitores en el proceso de crianza y desarrollo de sus hijos al establecer un régimen de convivencia equitativo. Supone la coparentalidad, que se trata de la equiparación real de las responsabilidades de ambos progenitores en las tareas de los hijos, logrando así un equilibrio. 83 Cabe señalar que los motivos de la reforma no se debieron únicamente al aumento del número de divorcios, a las reivindicaciones de las asociaciones de padres, ni a la vuelta de la mujer al mundo laboral, ni tampoco a la mayor implicación de los padres en la educación y cuidado de sus hijos 84 , tal y como hemos venido señalando, sino que la razón radica esencialmente en el adecuado desarrollo de la personalidad y de la madurez del menor, estando constatado que dicho desarrollo se llevará a cabo de forma más adecuada tras la convivencia con ambos progenitores y manteniendo así relaciones estrechas con 82 ROMERO COLOMA, A.M. “La guarda y custodia compartida: una medida familiar igualitaria”. Madrid, Reus, 2011, p 9. 83 IBERLEY. “Custodia compartida. Paso a Paso: Análisis de las posturas jurisprudenciales establecidas por el CGPJ para decidir sobre la custodia compartida de los hijos tras la ruptura de la pareja”. Colex, 2021, p 17. 84 GUILARTE MARTÍN-CALERO, C. “Criterios de atribución de la custodia compartida”. INDRET. Revista para el análisis del derecho, p 6. 37 ambos; 85 no provocando de esta manera que el menor sólo tome como figura a uno sólo de los progenitores, evitando así el distanciamiento con el no guardador. 86 Por todo ello, y por la situación cambiante y la necesidad de tener que adaptar la ley a la realidad actual, se reguló la custodia compartida. No obstante, el Código Civil se centró más en darle un concepto negativo que en positibizarlo, puesto que se centra más en decir en qué situaciones no deben decantarse por la custodia compartida, que en determinar cuándo sí debe darse ésta. 87 Aunque popularmente lo conozcamos como “custodia compartida”, se trata de un término mal empleado, puesto que la guarda no la comparten, sino que la alternan, y es por ello que el término correcto debería ser “custodia alternativa”. Pese a que teóricamente este modelo se encuentra en posición de igualdad respecto a la custodia exclusiva, esto no es así ya que para que pueda darse la custodia compartida, se han de cumplir una serie de requisitos que no se exigen para el otro modelo de guarda 88 . Requisitos legales y materiales que desarrollamos más adelante pero que es necesario señalar que aparece regulado en el artículo 92 CC, y tal y como aparece en el precepto podrá ser acordado de mutuo acuerdo por los cónyuges, o bien a solicitud de una de las partes. Por tanto, para que se dé este tipo de guarda deberán darse esos requisitos, además de los presupuestos materiales necesarios para la viabilidad de este tipo de custodia, tales como, la buena predisposición de los padres, es decir, buena conducta tal y como indica el TS: “custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no se perturben su desarrollo emocional” 89 , buena relación con los hijos, disponibilidad horaria, proximidad de los domicilios, etc. teniéndose en cuenta la 85 ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R. “Nadie pierde: la guarda y custodia compartida: aspectos jurídico-procesales”. Madrid, Dykinson, 2018, pp 153-157. 86 SAP de Valencia de 22 de abril de 1999 (AC: 4941). 87 GUILARTE MARTÍN-CALERO, C. “Criterios de atribución de la custodia compartida”. INDRET. Revista para el análisis del derecho, p 6. 88 GUILARTE MARTÍN-CALERO, C. “Criterios de atribución de la custodia compartida”. INDRET. Revista para el análisis del derecho, p 6. 89 STS de 30 de octubre de 2014 (RJ: 5268) 38 voluntad de los menores siempre que tengan doce años o la madurez suficiente (presupuestos que expondremos más adelante). Por todo ello, se exige que haya un respeto entre progenitores en aras a la viabilidad de la custodia compartida, pero no se exige una buena relación en tal sentido, como indica el TS: “para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente, así como unas habilidades para el desarrollo…” 90 Aunque el régimen de visitas en la custodia exclusiva cada vez sea más amplio, no ha de confundirse con esta modalidad, en la que la guarda recae en ambos progenitores. Después de haber señalado cuándo sí procede la custodia compartida, también hay que aludir a cuándo no procede, tal y como indica el art. 92.7 CC, que será (además de cuando no se cumpla con los requisitos legales, o aun dándose éstos no se cumplan los presupuestos fácticos) en aquellos casos en los que uno de los progenitores esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, integridad física, moral… De igual manera que si se tratase de violencia de género, puesto que deben vivir en un ambiente sin violencia y con total libertad. Si bien esto no tiene carácter absoluto, como veremos más adelante, y habrá que atender a las necesidades del menor. Se deduce que la custodia compartida, pretende provocar los menores perjuicios posibles para el menor, acusando lo menos posible el cambio de vida. No obstante, frente a las distintas ventajas que podemos encontrar en este modelo para el interés superior del menor, cabe señalar que no siempre es así, y por ello no tiene un carácter absoluto, sino todo lo contrario, se trata de una cuestión puramente casuística, siendo necesario estar a cada caso concreto, cada circunstancia, familia y necesidades del menor, para valorar qué es realmente lo más favorable. Debido a la variedad de situaciones que podemos encontrarnos en cada hogar, debemos observar también la pluralidad de modalidades que puede tomar la custodia compartida. Nos encontramos con que los progenitores se van a alternar las posiciones, y en momentos diferentes ambos pasarán por guardador y por usuario del régimen de visitas, respetando en todo momento el cuidado que realiza el otro progenitor sin traspasar las 90 STS de 11 de febrero de 2016 (RJ: 248) 39 líneas, ya que la guarda pertenece a ambos 91 ; posicionándoles a ambos en situación de igualdad, con la garantía de poder ser educados por ambos, y a su vez recibir la misma responsabilidad, tal y como indica el TS: “debe existir “coparentalidad” de modo que ambos progenitores deben tener los mismos derechos y responsabilidades que tenían antes de la ruptura”. 92 Esta alternativa podrá ser diversa para poder adaptarse a las necesidades, y habrá dos opciones, bien son los hijos quienes permanecen en el hogar y los padres se trasladan o por el contrario, podrán ser los hijos quienes se desplacen a la vivienda del progenitor custodio. A su vez, la asiduidad podrá ser diaria, semanal, por quincenas, mensual, trimestral, anual… (o de aquella manera que mejor les convenga, sin ser necesariamente por tiempos idénticos). En relación con todo ello, hay que hacer alusión a la lactancia materna, puesto que en estos casos es lógico que sea la madre quien pase mayor espacio de tiempo con el bebé, debido a los cuidados especiales que necesita. No obstante, según se vaya haciendo mayor, la guarda irá ampliándose para el otro progenitor. 93 2.3. VENTAJAS E INCONVENIENTES. La custodia compartida, no es apta en todas las situaciones, y deberá adoptarse cuando sea lo más conveniente. En abstracto, podremos observar una serie de ventajas y desventajas propias de esta modalidad de guarda, independientemente de las circunstancias o del menor en concreto. Se observa como en la balanza, se advierten muchas más ventajas que inconvenientes, ya que del lado de los beneficios observamos una larga lista: los hijos disfrutarán de ambos progenitores y de su compañía, siendo el modelo que más se asemeja a la manera de vivir de antes de la crisis matrimonial, supone una situación menos traumática y dramática, dejando a un lado los sentimientos de culpa, abandono, lealtad, abriéndose de manera más amplia los hijos a la situación que origina la separación. De igual 91 GUILARTE MARTÍN-CALERO, C. “La custodia compartida alternativa”. INDRET. Revista para el análisis del derecho, p 22. 92 STS de 11 de marzo de 2010 (RJ: 2340). 93 DOMINGUEZ LUELMO, A. “Comentarios al Código Civil”. Valladolid, Lex Nova, 2010. (PÉREZ MARTÍN, A.J.), p 202. 40 forma, se pone fin a la manipulación, puesto que ambos progenitores conviven con el menor y hay igualdad de condiciones, es decir, hay un reparto, tanto para lo idílico (la compañía y disfrute de los hijos) como para las responsabilidades, pues de esta manera ambos tienen el mismo tiempo para rehacer sus vidas. 94 Paralelamente se favorece la comunicación entre progenitores y el menor, evitando la idea errónea de que hay vencedores y perdedores. 95 A su vez, no se produce el distanciamiento de ningún progenitor y se fortalece tanto el mundo social como afectivo, puesto que tiene dos formas distintas de concebir la vida, y de esta manera se pone fin a la continua discusión de quién se queda con la custodia del menor. 96 Tal y como establecía el Informe de 1995 de la División 16 de la American Psychological Association ante la Comisión USA de Bienestar Infantil y Familiar: “la custodia compartida se asocia con ciertos efectos favorables en los niños”. En tanto a las ventajas observadas, nos encontramos una serie de inconvenientes, que aluden a una cierta inestabilidad debido a los continuos cambios y a la diversidad provocada en su estilo de vida, así como problemas a la hora de adaptarse a las núcleos familiares, y dificultades a la hora de toma de criterios en situaciones del día a día del menor. 2.4. REQUISITOS PARA QUE PUEDA DARSE LA CUSTODIA COMPARTIDA: La atribución de la guarda y custodia de los hijos, es uno de los problemas más delicados en los procedimientos matrimoniales, puesto que han de tenerse muchos factores en cuenta, a la hora de decantarse por una opción u otra, siempre en vistas a que la decisión tomada sea la más beneficiosa para el menor. 97 94 SAP Barcelona (18ª) de 20 de febrero de 2007 (RJ: 101427) 95 DOMINGUEZ LUELMO, A. “Comentarios al Código Civil”. Valladolid, Lex Nova, 2010. (PÉREZ MARTÍN, A.J.), p 200. 96 GUILARTE MARTÍN-CALERO, C. “La custodia compartida alternativa”. INDRET. Revista para el análisis del derecho, pp 14-15. 97 DOMINGUEZ LUELMO, A. “Comentarios al Código Civil”. Valladolid, Lex Nova, 2010. (PÉREZ MARTÍN, A.J.), p 199. 41 Cuando se opte por la custodia compartida, deben darse una serie de requisitos legales, que vamos a analizar a continuación desglosando el artículo 92 CC. 2.4.1. Convenio Regulador. Se puede acceder a la custodia compartida a través de dos vías; bien mediante el acuerdo de los padres tal y como establece el artículo 92.5 CC, el primero de los supuestos en el que puede darse la custodia compartida, es a través del mutuo acuerdo de los cónyuges, indicándolo así en el convenio regulador. Se trata de la opción preferente, puesto que se evitan costes, plazos y perjuicios innecesarios que puede suponer la vía judicial para el menor, es decir, la menos dañina, y la que en ningún momento sustentó problemas, puesto que en un primer momento se entendía que la única manera de decantarse por la custodia compartida era a través del mutuo acuerdo de los progenitores en el convenio regulador. Si bien, tras ser elegida por los progenitores este modelo de custodia, el Juez a su vez podrá recabar información del Ministerio Fiscal, y escuchar a los menores (art. 92.6 CC) (pese a que no tiene por qué coincidir la voluntad del menor con el interés superior de éste) o recabar información de los especialistas (art. 92.9 CC), para determinar si realmente esta opción es la más beneficiosa para el menor, que es el elemento esencial. Pues bien, pese a que sea acordado por los padres, si tras escuchar a los menores, o tras el informe desfavorable del Ministerio Fiscal, el Juez entendiese que esta opción es perjudicial para los menores, no podría ser la custodia compartida la opción elegida. Por el contrario, si esta opción ha sido elegida por los padres, y el Juez no observa en ningún momento que es perjudicial para el menor, no podrá negarse a esta opción. 2.4.2. Resolución Judicial. La segunda opción por la que se puede acceder a la custodia compartida, es tal y como indica el artículo 92.8 CC a través del procedimiento contencioso, bien cuando una de las dos partes lo solicite con oposición del otro, o bien cuando durante el procedimiento las partes llegan a un acuerdo. Este precepto alude a aquellos supuestos en los que no hay acuerdo de las partes, pues en ese caso, de igual forma que cuando lo establecieron a través de mutuo acuerdo, el Juez podrá optar por esta modalidad de guarda, pudiendo recabar en este caso también informes del Ministerio Fiscal, de los especialistas si fuera necesario, y oír a los menores. De ello, hay que señalar que en el caso en que se les diera audiencia a los menores, esto no 48 De esta manera, desde el punto de vista interno, nos encontramos con el artículo 39 CE, que establece: “los poderes públicos, aseguran asimismo, la protección integral de los hijos…” y de otro lado, viene regulado por la Ley de Protección Jurídica del Menor, en cuyo artículo 2 establece: “1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.” Paralelamente, se determinan criterios para poder aplicar el interés de menor, como el derecho a la vida, integridad, que se desarrolle en un entorno familiar, etc. Así como establece ciertos criterios de ponderación del interés del menor, como edad, madurez, igualdad… regula el derecho a ser oído (y escuchado) como ya vimos anteriormente, y a motivar sus resoluciones. 116 Respecto al ámbito internacional, hay que hablar de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, estableciendo en su artículo 3.1.: “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. A nivel internacional, también se regula dicho principio tanto en el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños de 1996, como en la Carta de Derechos Fundamentales, que se integró en el Tratado de Lisboa. No existe un concepto legal del interés del menor, debido a su considerable carácter abstracto, siendo necesario determinar en qué consiste ese interés así como averiguar qué es lo que más conviene a cada menor, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, con la desventaja de la gran inseguridad jurídica que eso puede suponer, puesto que queda al arbitrio del órgano judicial, y a la interpretación que pueda hacer sobre los elementos, y por otro lado, nos encontramos con el elemento positivo, y es que el interés del niño podrá ser moldeable y adaptarse a cada familia. Esa labor de los tribunales de la que hablamos, viene referida en una resolución jurisprudencial: “tribunales deben tratar de indagar cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no 116 ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R. “Nadie pierde: la guarda y custodia compartida: aspectos jurídico-procesales”. Madrid, Dykinson, 2018, p 36. 49 sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja. Por ello se hace preciso decidir la cuestión suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.” 117 Alude a una serie de criterios, para que el juzgador pueda reconocer cuál es el interés, tales como satisfacer las necesidades materiales básicas o vitales, las espirituales y psíquicas, atender a sus deseos, opiniones y convicciones, tener todas las circunstancias en cuenta, y valorar los riesgos. 118 Es vital el interés del menor, debido a que los niños son sujetos que no tienen capacidad decisoria, y son los sujetos que les representan, quienes ejercen sus derechos, y quienes deciden por ellos. Por ello, es necesario una protección especial para garantizar sus derechos, pues no son ellos quienes deciden por sí mismos. 119 Pese a que se deja libertad a los progenitores a la hora de determinar el modelo de guarda que se va aplicar, existe un límite que es el interés del menor, y cuando éste no se garantice o salvaguarde, los tribunales denegarán el modelo elegido, velando en todo momento por el menor. 120 117 SAP de Ciudad Real de 17 de octubre de 2016 (JUR: 251915). 118 RIVERO HERNÁNDEZ., F. “El interés del menor”. Dykinson, Madrid, 2007, pp 279- 281. 119 GUILARTE MARTÍN-CALERO, C. “La concreción del interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”. Valencia, Tirant lo Blanch, 2014, p 15. 120 GUILARTE MARTÍN-CALERO, C. “La concreción del interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”. Valencia, Tirant lo Blanch, 2014, p 19. 50 No obstante, la interpretación que realizan los tribunales ha de ser en todo momento taxativa en función de las circunstancias, y debe acreditarse de manera fehaciente, que existe realmente un riesgo, un peligro, una desventaja... 121 Si bien, el contenido del principio del interés superior del menor requiere garantías procesales como sujetos de derechos fundamentales que son, lográndose a través del derecho a ser oído, (ya desarrollado en el epígrafe anterior, en función de su edad y madurez e informándole con una lenguaje adecuado para su comprensión), y gracias a la motivación de las resoluciones de los tribunales, que tienen que justificar no simplemente sus fallos, sino también justificar por qué esa decisión es la más beneficiosa para el menor. Dejando a un lado ello, observamos como la jurisprudencia del TS, se decanta por determinar que lo más beneficioso para el menor es la custodia compartida (puesto que se garantiza la relación con ambos padres), declarándose una medida no solo no excepcional, sino deseable, 122 evidentemente siempre atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto, pues aunque se cumplan todos los requisitos objetivos propios de la custodia compartida, puede ser que tal guarda sea perjudicial para el menor, y por el contrario, pueden darse las circunstancias de que determinados requisitos no se cumplan, y sin embargo, la custodia compartida sea la más beneficiosa para el menor, y no para sus progenitores. Paralelamente, el TS también considera que lo más beneficioso para el menor es mantener las relaciones personales, no solo con sus progenitores, sino también con sus familiares y allegados, debiendo excluirse simplemente en aquellos casos perjudiciales para el menor, puesto que favorece el equilibrio del niño, así como su desarrollo, 123 de igual forma, en la búsqueda de proteger al menor, se garantizará siempre una vivienda al menor (que es el interés familiar más necesitado de protección). 121 GUILARTE MARTÍN-CALERO, C. “La concreción del interés del menor en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”. Valencia, Tirant lo Blanch, 2014, p 18. 122 CABEDO MALLOL, V y RAVETLLAT BALLESTÉ, I. “Comentarios sobre las leyes de reforma del sistema de protección a la infancia y la adolescencia”. Valencia, Tirant lo Blanch, 2016, pp 93-94. 123 CABEDO MALLOL, V y RAVETLLAT BALLESTÉ, I. “Comentarios sobre las leyes de reforma del sistema de protección a la infancia y la adolescencia”. Valencia, Tirant lo Blanch, 2016, p 97. 51 3. CRITERIOS QUE SE DEBEN TENER EN CUENTA PARA EL DESARROLLO DE LA CUSTODIA COMPARTIDA: Junto a los requisitos legales, es necesario que concurran una serie de presupuestos materiales para que se dé la viabilidad de la custodia compartida, debiendo ser sopesados todos ellos de manera conjunta para que se determine la aptitud de la custodia compartida. Entre esos presupuestos se encuentran: 3.1. APTITUDES PERSONALES DE LOS PROGENITORES. Se requiere predisposición por parte de ambos progenitores para el diálogo, y los acuerdos para que la custodia compartida pueda desenvolverse en condiciones adecuadas. Si bien, no tiene por qué haber acuerdo por parte de los progenitores en que ambos quieran la custodia compartida, puesto que puede querer uno de ellos la custodia individual y otro, la custodia compartida y eso no supone que incumplan con las condiciones y que no sean capaces de llegar a acuerdo para que se desarrolle la custodia compartida. En relación a ello, hay que señalar que no es necesaria una relación armónica, sin conflictos, pues esto dista bastante de la realidad. Lo que se requiere, es voluntad de las partes para que se llegue a acuerdos, y para que las tensiones sean las menos posibles. Tal y como deducimos del TS: el hecho de que los progenitores no se encuentren en una situación idílica es lo habitual. Para que estos conflictos aconsejasen que no se adoptase la custodia compartida sería necesario un nivel de enfrentamiento mayor, suponiendo de esta manera perjuicio para el menor. 124 De igual forma que observamos en otra resolución del TS en la que determina que procederá la guarda alterna si el nivel de tensión no rebasa de lo habitual en una ruptura. 125 Por tanto, lo que se observa es que no se requiere una relación estrecha, sin problema entre los progenitores, sino lo que se busca es el respeto y el diálogo para hacer posible este tipo de guarda. Tal y como establece el TS 126 : “no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor y unas habilidades para el diálogo que se presumen existentes en los padres”. 124 STS de 27 de junio de 2016 (RJ 3717). 125 STS de 17 de diciembre de 2013 (RJ: 74). 126 STS de 16 de febrero de 2015 (RJ: 564). 52 Por el contrario, cuando estas discrepancias pudiesen perjudicar al menor, fuera una situación improcedente para el hijo, y las tensiones fuesen elevadas, se optaría por la custodia exclusiva, como observamos en la resolución del TS 127 en la que se determina que lo más conveniente para los niños es la atribución monoparental a la madre, en lugar de la custodia compartida. Por tanto, cuando la relación entre los progenitores sea pésima, y conflictiva, y el modelo de guarda generaría sucesivos problemas, se optará por la custodia individual. Cuando estemos ante violencia doméstica, actitudes agresivas, alcoholismo, u otro tipo de adicción, el progenitor no podrá tener la custodia de los padres 128 tal y como se deduce del TS: al imposibilitar el ejercicio compartido de la función en razón del interés de los hijos comunes. 129 Si bien, esto no es del todo cierto. Respecto a la violencia de género cabe hacer un paréntesis. Aunque del artículo 92.7 CC podemos extraer que la guarda y custodia compartida, se trata de una modalidad incompatible con la violencia de género o la violencia a menores, la jurisprudencia se ha ido flexibilizando, y habrá que atender a una serie de criterios para determinar si es viable o no la custodia compartida. Las regulaciones autonómicas han seguido también una tendencia flexibilizadora, pues en el País Vasco, se regula que para que pueda darse la prohibición de la guarda compartida, será necesario la condena penal firme por delitos de violencia de género o doméstica, de igual manera que lo establece Cataluña. En Navarra, se indica que no es válida la mera denuncia, de igual manera que establece Aragón, al advertir que serán necesarios indicios fundados de dicha violencia. Los tribunales estatales han establecido que las situaciones de violencia son incompatibles con las relaciones sosegadas entre los progenitores, criterio que se ha venido exigiendo para la concesión de la custodia compartida. De todo ello, podemos concluir que por el mero hecho de que exista violencia en el domicilio no se excluye directamente la guarda compartida, ni si quiera la guarda individual para dicho progenitor, sino que como siempre, habrá que atender a las circunstancias 127 STS de 7 de junio de 2013 (RJ: 3943). 128 ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R. “Nadie pierde: la guarda y custodia compartida: aspectos jurídico-procesales”. Madrid, Dykinson, 2018, p 176. 129 STS de 4 de febrero de 2016 (RJ: 260). 53 concretas de cada caso, y velar siempre por el interés del menor. Entre los criterios a tener en cuenta, se encontraría la gravedad de los hechos y el tipo penal, la reiteración, la presencia del menor en dichos actos, antecedentes, opinión de los menores, así como que la mera denuncia no es elemento suficiente. 130 Respecto al régimen de estancias y comunicación en casos de violencia, en los últimos años, la jurisprudencia tiende a restringirlos, interviniendo en muchas ocasiones los puntos de encuentro familiar. Dejando a un lado la violencia, en relación con a la aptitud de los padres, es necesario aludir a la necesidad de un modelo educativo similar por parte de ambos progenitores, puesto que de no ser así sufriría continuos cambios, y problemas a la hora de adaptarse a la alternancia, yendo en detrimento de su propio desarrollo e interés. De igual manera, es necesario que la implicación pasada, es decir, la dedicación a los hijos constante matrimonio fuera similar, no necesariamente idéntica, es decir, para el buen funcionamiento de la custodia compartida, es necesario que ya existiera una implicación real por parte de ambos progenitores. Por el contrario, cuando uno de los dos exclusivamente ocupaba la labor de cuidado y educación se optará por denegar la custodia compartida, como observamos en sentencia del TS. 131 3.2. PROXIMIDAD DE LOS DOMICILIOS. Para que pueda optarse por la custodia compartida, se requiere proximidad entre los domicilios de ambos progenitores, puesto que el menor se desplazará entre ambas viviendas, y se requiere que se mantenga ciertos puntos de referencia en común, tales como el colegio, pediatra, actividades, amistades, etc. 132 de no ser así, y modificar todas estos elementos cada vez que se alterna, sería ir en contra del beneficio del menor, ya que provocaría problemas emocionales en el menor, así como desarraigo en sus relaciones sociales. Tal y como establece la Jurisprudencia: “domicilios en distintas localidades y no cercanas entre sí, no puede estar trasladándose a la menor cada pocos días, o aún varios 130 IBERLEY. “Custodia compartida. Paso a Paso: Análisis de las posturas jurisprudenciales establecidas por el CGPJ para decidir sobre la custodia compartida de los hijos tras la ruptura de la pareja”. Colex, 2021, pp 87-88. 131 STS de 20 de abril de 2016 (RJ: 3664). 132 GUILARTE MARTÍN-CALERO, C. “Criterios de atribución de la custodia compartida”. INDRET. Revista para el análisis del derecho, p 16. 54 meses, como propone subsidiariamente el demandante durante el curso escolar, pues ello implicaría que cada año que transcurra en su vida, cambie el colegio, los amigos, los vecinos....; la mera lógica y sin necesidad de utilizar la psicología nos dice que ello es perjudicial para un menor”. 133 Si bien, dicha cercanía puede moldearse en función de las circunstancias de cada familia, puesto que no es necesario que los domicilios se hallen a una determinada distancia, sino simplemente que sea posible que el menor mantenga los mismos vínculos de amistades, de colegio, y de aquellas actividades cotidianas del día a día. Podemos observar como en función de los kilómetros los tribunales se decanten por una opción u otra, en función de la viabilidad del desplazamiento del menor, pues no es lo mismo desplazarse 20km que 50km cada día, como observamos en las sentencias: en la STS de 21 de diciembre de 2016 RJ 5998 134 : se determina la denegación de la custodia compartida, por considerarse excesiva la distancia que tiene que desplazarle la menor hasta el colegio. Por el contrario, en la STS de 17 de febrero de 2017 RJ 483 135 , sí se concede la custodia compartida, al considerar cercanos los domicilios (distancia entre Madrid y Coslada). 3.3. DISPONIBILIDAD DE TRATO DIRECTO EN EL PERIODO QUE LES CORRESPONDE (PROFESIONES). Ha de tenerse en cuenta la disponibilidad que tienen los progenitores en los momentos en que son guardadores. Pues, en aquellas profesiones en las que se dan continuos desplazamientos, o requieren de mucho tiempo para sus trabajos, careciendo así de permanencia en la vivienda, y por ende, no siendo posible que dicho progenitor tenga un trato continuo directo con el menor en los periodos en que conviven, se tienda a optar por la custodia exclusiva. Tal y como se observa en STS de 22 de septiembre de 2017 RJ: 4868 136 , en la que se desestima la custodia compartida, por la indisponibilidad del tiempo por parte del padre ya que hay: “mayor dedicación de la madre al cuidado de la menor, dado que el padre ha tenido que compatibilizar sus estudios de enfermería con el trabajo de ayudante de cocina y actualmente taxista”. 133 SAP de Jaén de 2 de octubre de 2014 (RJ: 2095). 134 STS de 21 de diciembre de 2016 (RJ: 5998). 135 STS de 17 de febrero de 2017 (RJ: 483). 136 STS de 22 de septiembre de 2017 (RJ: 4868). 55 Sin embargo, aunque lo idóneo sería una gran disponibilidad de los progenitores con sus hijos, no puede denegarse la custodia compartida simplemente porque uno de ellos tenga menor disponibilidad, (como se observa el resolución del TS, en la que se asigna la custodia compartida pese a que el padre tiene menor disponibilidad que la madre 137 ), puesto que éste puede ser ayudado por familiares (abuelos), allegados o incluso terceros, para así hacer frente a sus obligaciones. Todo ello, siempre de manera proporcional, y dentro de unos límites, puesto que el progenitor tendrá que hacer frente a sus obligaciones también de manera directa, sin el apoyo de terceros, pese a que se pueda sentir apoyado en determinadas situaciones para poder cumplir con sus responsabilidades. 138 (Tal y como extraemos de la SAP Lugo de 5 de diciembre de 2018, en la que se confirma la custodia compartida, pese a que el padre es marinero, puesto que cuenta con el apoyo de los abuelos) 139 . 3.4. MEDIOS MATERIALES SUFICIENTES (CAPACIDAD ECONÓMICA). Para poder darse la custodia compartida, es conveniente que ambos progenitores tengan ingresos, para poder hacer frente a los gastos que surgen de la alternancia de la custodia de los menores, aportando ingresos de manera proporcional a su capacidad económica. 140 3.5. EDAD DE LOS HIJOS. La edad de los hijos, no parece un elemento determinante respecto al modelo de guarda a elegir, siempre que tengan la edad suficiente como para gozar de un cierto grado de madurez que les permita comprender la realidad actual, sin desencadenarse ningún tipo de perjuicio. En relación a ello, la jurisprudencia establece un límite en relación a los lactantes, ya que consideran que alejar al menor de su madre, supondría un menoscabo para el bebé, que tiene un fuerte vínculo con la madre. A medida en que el menor vaya 137 STS de 9 de marzo de 2016 (RJ: 972). 138 ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R. “Nadie pierde: la guarda y custodia compartida: aspectos jurídico-procesales”. Madrid, Dykinson, 2018, p 181. 139 SAP Lugo de 5 de diciembre de 2018 (JUR: 24485). 140 GUILARTE MARTÍN-CALERO, C. “Criterios de atribución de la custodia compartida”. INDRET. Revista para el análisis del derecho, p 16. 56 creciendo, el menor irá acercándose cada vez más al otro progenitor, hasta llegar al modelo normal de custodia compartida, como se observa en la SAP de Toledo de 9 de marzo de 2005 141 , en la que se establece pernoctas con el padre desde los dos años, y se irá ampliando de manera progresiva. La edad de los menores determina la alternancia, a menor edad, mayor alternancia. Por otro lado, es necesario aludir al número de hijos. Como ya desarrollamos anteriormente, siempre que pueda se evitará separar a los hermanos. No obstante, hay situaciones en las que uno de los hermanos tiene la custodia compartida, y el hermano menor (lactante) tiene la custodia en su madre, provocando así la separación de los hermanos cuando el hermano mayor conviva con el padre. Si bien, esto tendrá carácter temporal, y de manera progresiva se irán adaptando a la custodia compartida. Por ende, habrá que atender a cada caso concreto como venimos diciendo a lo largo del trabajo. 3.6. VOLUNTAD DE LOS MENORES. En todos aquellos procedimientos que se adopten decisiones que afecten a los menores, tendrán derecho a ser oídos cuando tengan suficiente juicio, y siempre que tengan más de doce años. Si bien, que tengan derecho a expresar sus deseos, no quiere decir que sea el único criterio a tener en cuenta, puesto que deben valorarse todos los criterios de manera conjunta. De igual manera, cuando se inste un procedimiento de modificación de medidas, en virtud del artículo 775 LEC, la voluntad del menor se tendrá en cuenta cuando realmente las circunstancias hayan sido modificadas. Si bien, como he dicho pese a que su decisión será tenida en cuenta y valorada de manera conveniente, no siempre se hará lo que ellos elijan (si bien, llevarles la contraria en edades cercanas a la mayoría de edad hace que en muchas ocasiones no cumplan con las resoluciones). Por un lado, podemos observar cómo no cumplen con los deseos de los menores, tal y como se observa en la STS de 22 de septiembre de 2017 142 , en la que se opta por la custodia compartida, en contra de la voluntad del menor. Si bien, en la STS de 11 de febrero de 2016 143 , en la que procede custodia compartida, se tiene en cuenta los deseos del menor. 141 SAP de Toledo de 9 de marzo de 2005 (JUR: 100631). 142 STS de 22 de septiembre de 2017 (RJ: 4731). 143 STS de 11 de febrero de 2016 (RJ: 524). 57 4. OBLIGACIONES SURGIDAS: Las medidas llevadas a cabo en relación con la guarda y custodia de los hijos, van a acarrear indiscutiblemente otra serie de medidas, relacionadas con la determinación de la obligación de alimentos, la atribución de la vivienda familiar y el régimen de estancia y comunicación, con independencia del tipo de custodia. Cuando estemos ante una ruptura matrimonial, va a ser necesario acordar en las correspondientes demandas acerca de estas obligaciones: 4.1. USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. Dentro de los deberes inherentes a la patria potestad se encuentra el deber de habitación, tal y como indica el artículo 96.1. C.C.: “en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge cuya compañía queden”. Entendiendo por vivienda, el espacio físico, ocupado por la pareja y sus hijos, que suponen el núcleo de convivencia, lugar donde desenvuelven sus tareas del día a día. 144 Pese a que en las custodias exclusivas lo habitual es otorgarle la vivienda familiar al custodio, no siempre es así, ya que se permiten pactos entre los progenitores que establezcan lo contrario, y aun cuando no existieran dichos acuerdos, el Juez siempre que demuestre que el derecho de habitación del menor está garantizado, podrá otorgarle el uso de la vivienda al progenitor no custodio. El derecho de uso de vivienda, se otorga con independencia de quién sea el titular de ésta. Si bien, se debe inscribir en el Registro de la Propiedad para evitar injerencias de terceros de buena fe, para que haya conocimiento del derecho de uso, y de esta manera el titular de la propiedad no pueda disponer libremente de ésta. La cuestión que nos atañe es la atribución de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida, en los que el interés del menor es el más protegido. 145 Cuando el derecho de los menores quede resguardado, podremos estar ante modelos diferentes. 144 MARTÍN NÁJERA, MT. “El derecho de familia tras las reformas legislativas del año 2005”. Madrid, Dykinson, 2007, p 27. 64 a día de hoy), así como reuniones por videoconferencia, etc. 163 Distintas medidas que ayudan a los padres a poder organizarse, y una mayor dedicación a sus hijos, que en determinadas edades es crucial la vinculación y el paso de tiempo con sus padres. Con ello, se observa que el fomento del trabajo de la mujer fuera de sus casas, provocó a su vez que la dedicación a los hijos se dividiese con el otro progenitor. Y ello a su vez, ha provocado la necesidad de la guarda compartida, puesto que si durante el matrimonio las tareas venían siendo realizadas por ambos, una vez finalizado éste, también deberá seguir siendo así. En primer lugar, por el interés del menor, pero a mayores de ello, por dar un trato igualitario a ambos progenitores, y por la imposibilidad de las mujeres de poder dedicarle todo su tiempo a los hijos. Esto hace que el reparto de los tiempos sea necesario una vez haya cesado el matrimonio. 6. BREVE REFERENCIA A LA CUSTODIA COMPARTIDA EN ANIMALES DOMÉSTICOS. Por último, habría que realizar un último apunte en relación a la custodia compartida de los animales domésticos. Entre el aumento del número de animales domésticos en los hogares y la mayor sensibilización que se tiene por los derechos de los animales, cada vez es mayor el problema tras las crisis matrimoniales, a la hora de determinar con quién se quedará el animal. Es cierto que para llegar a un acuerdo, también en los animales domésticos existe mediación tras la separación o divorcio, para poder acordar aquello que sea más beneficioso para los cónyuges. El auge de las custodias compartidas en los hijos, hace que tanto los cónyuges, como los tribunales, se replanteen que los animales domésticos también puedan ser cuidados de manera alterna, con independencia de que haya hijos o no en el vínculo matrimonial. De esta manera, podemos observar sentencias, en las que se acaba determinando la custodia compartida de animales, entre ellos, los perros, con el fin de beneficiar a ambos cónyuges, sin necesidad de tener que perjudicar a ninguno de ellos, y a su vez, en aras de 163 LUCAS DE BLAS, M y ANDRÉS SAN JOSÉ, V. “La conciliación familiar y laboral”. 2018, p 18. 65 proteger al propio animal, tal y como se observó en la modificación del CP, al considerarlos seres sensibles, al diferenciar entre los daños producidos a las cosas, y a los animales, (a diferencia del CC, que los califica como cosas o bienes muebles). En el caso en que no lleguen a acuerdo por sí mismos, o no acudan a mediación, se dejará al propio juicio del órgano, que será quien determine la custodia del animal. No hay jurisprudencia en relación a ello, si bien es cierto que en el caso en que haya menores, generalmente será el progenitor que tenga la guarda del menor quien tenga también la custodia del animal, ya que se considera que los animales benefician a los menores, y como siempre, el principio general a tener en cuenta es la protección del interés superior del menor. Si bien puede ser, que el niño se encuentre en guarda compartida, en ese caso el animal también podrá alternarse. O que en el vínculo matrimonial no haya habido hijos, y aun siendo así, bien a través de acuerdo, o bien porque así lo considere el Juez más conveniente, podrá decretar custodia compartida. De esta cuestión extraemos dos sentencias, en las que se otorgó la custodia compartida de los perros. En primer lugar, la Audiencia Provincial de Málaga, revoca la resolución fallada en Primera Instancia, y determina que se otorgue la tenencia compartida del perro raza Pomerania. Pese a que no se termina de saber si el perro es propiedad de ambos, o únicamente del demandado, se centran en dar importancia a la cuestión de que durante la vida del animal tanto la demandante como el demandado se encontraban en una relación sentimental, por la que vivían juntos, y por ello, la demandante se hacía cargo del perro, así como de sus cuidados, tal y como se observa en facturas y consultas veterinarias, confirmando la relación entre el animal y la autora durante siete años, demostrándose la relación de afecto entre éstos durante años, de esta manera, se falla que la tenencia sea compartida, por periodos de seis meses. 164 En segundo lugar, tenemos una sentencia de Primera Instancia de Valladolid, en la que pese a que el titular del perro “Bucano” es del demandado (puesto que solo se permite inscribir a un titular), el juzgado falla que el perro es propiedad de ambos, puesto que lo compraron los dos durante su relación sentimental, ha vivido el animal con ambos en todo momento, creándose así vínculos estrechos tanto con la demandante como con el demandado y habiendo sufragado los gastos del perro por los dos, tal y como se deduce de 164 SAP de Málaga, de 14 de mayo de 2018 (JUR: 230523). 66 los cargos. Por todo ello, se acaba dictaminando que la posesión y el disfrute del perro tenga un carácter compartido, alternándose cada seis meses. 165 De estas resoluciones podemos observar como los tribunales comienzan a optar por la tenencia compartida de los animales domésticos, en este caso, de perros. 7. CONCLUSIONES. Finalizado el desarrollo del trabajo, y analizadas las cuestiones relativas a la guarda compartida, es necesario reflejar una serie de conclusiones a las que he podido llegar en relación a todo lo estudiado. En primer lugar considero que se trata de una cuestión altamente casuística y por ello, lo que en la teoría puede parecer idílico en la práctica los problemas se agudizan, y las circunstancias de cada menor son distintas. Por tanto, pese a estar totalmente a favor de la custodia compartida, en aquellos supuestos en los que sea factible, habrá que entrar a valorar realmente la viabilidad de la custodia compartida, pues en muchas familias la lejanía de los domicilios, la imposibilidad de mantener relaciones cordiales entre los padres, así como la falta de conciliación laboral de uno de los progenitores hace que sea muy complicado que se apruebe la custodia compartida. Por otro lado considero que pese a la igualdad que se defiende, en la práctica la realidad es otra muy distinta. Y aunque cada día los padres tienen mayor protagonismo en los hogares y en el cuidado de los menores, por lo general, son sujetos que “ayudan” a las mujeres, es decir, el peso sigue estando en manos de las mujeres (evidentemente cada casa, y cada familia es distinta, pues habrá tantas situaciones como familias existan). Debido a que dicha igualdad no es aún real, provoca que en la mayor parte de las ocasiones las mujeres sean quienes han cuidado de los hijos durante el matrimonio, y por ello, que tras el cese de la convivencia, siga siendo así. Por ello, considero que para que se pueda optar por la custodia compartida, sería necesario una igualdad efectiva durante el matrimonio, para que los hijos tras la separación de los cónyuges sufrieran los menores perjuicios posibles. Pues tampoco sería lógico que si durante el matrimonio quien ha creado lazos afectivos más estrechos ha sido la mujer, una vez que se haya puesto fin al vínculo matrimonial, los hijos pasaran a estar guardados por ambos cónyuges, puesto que los vínculos afectivos tienen que originarse desde que son 165 Sentencia en Primera Instancia, nº 9, Valladolid, de 27 de mayo de 2019. (JUR: 174429). 67 pequeños. Para todo ello se requiere por tanto un cambio de mentalidad, y una equiparación en los hogares en cuanto a las tareas. Debido a que ese cambio de mentalidad aún no se ha generalizado, hay multitud de padres que no solicitan ni quieren la guarda compartida, puesto que les resulta más fácil verles los fines de semana alternos, sin necesidad de tener que convivir con ellos, con la libertad que eso supone. De igual forma, que en muchas ocasiones, las madres tampoco quieren la custodia compartida puesto que quieren la exclusividad de los hijos para ellas. De esta manera, lo que hacen es buscar el interés propio, sin mirar el interés del menor, que es el principio general en esta cuestión. Si el cambio de mentalidad comienza a hacerse efectivo, y la igualdad en las tareas domésticas comienza a dividirse, y siempre cumpliéndose los requisitos que ya hemos visto, la custodia compartida es la opción más beneficiosa y rica para el menor, así como para los progenitores (aunque en realidad no se haga por ellos, sino por el interés superior del menor). De esta manera, observamos que los hijos siguen manteniendo relaciones estrechas con ambos, sin sentir la pérdida de ninguno de los dos, lo cual ayuda al desarrollo del niño, y por otro lado, también beneficia a los progenitores, puesto que se logra así la igualdad, con las consecuencias que ello supone, es decir, pudiendo rehacer sus vidas más fácilmente, mayor dedicación laboral, así como reparto de las responsabilidades (pues el hijo es de ambos), y de esta manera, dedicarles tiempo de calidad por partes iguales. Si bien, para que esto pueda suceder, es esencial el cordial trato de los cónyuges, que deben poner de su parte, puesto que en todo momento deben pensar en el menor, y dejar a un lado los rencores y el egoísmo que en muchas ocasiones se superpone al interés del menor. Como última aclaración, y a título personal, considero que cuando es factible, y las capacidades económicas lo permitan, la opción más enriquecedora sería la guarda compartida en la que los hijos se mantienen en el domicilio familiar, y son los padres quienes rotan. De esta manera, los hijos no sufren el cambio y el trasiego de tener que estar trasladándose de domicilio cada vez que deben alternarse, teniendo un núcleo familiar bien definido y formalizado, sin confusiones, y velando plenamente por la protección e interés del menor. 68 8. REFERENCIAS BIBLIOGRAFÍCAS. 8.1. OBRAS DOCTRINALES: ALBADALEJO, M. “Curso de derecho Civil: Derecho de Familia”. Madrid, Edisofer S.L., 2013. CABEDO MALLOL, V y RAVETLLAT BALLESTÉ, I. “Comentarios sobre las leyes de reforma del sistema de protección a la infancia y la adolescencia”. Valencia, Tirant lo Blanch, 2016. DELGADO DEL RÍO, G. “La custodia de los hijos: la guarda compartida, opción preferente”. Civitas-Thomson Reuters, 2010. 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Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. 8.3. JURISPRUDENCIA:  UE: Sentencia del TJUE de 22 de diciembre de 2010 TJCE 2010/410  TRIBUNAL SUPREMO: STS de 18 de octubre de 1996 (RJ: 7507) STS de 31 de diciembre de 1996 (RJ: 9223). STS de 12 de julio de 2004 (RJ: 4371). STS de 5 de noviembre de 2008 (RJ: 2009/3). STS de 11 de marzo de 2010 (RJ: 2340). STS de 20 de octubre de 2011 (RJ: 6843). STS de 7 de junio de 2013 (RJ: 3943). STS de 17 de junio 2013 (RJ: 4375). STS de 17 de diciembre de 2013 (RJ: 74). STS de 25 de abril de 2014 (RJ: 2651). STS de 30 de octubre de 2014 (RJ: 5268). 70 STS de 16 de febrero de 2015 (RJ: 564). STS de 25 de septiembre de 2015 (RJ: 4028). STS de 25 de septiembre de 2015 (RJ: 4028). STS de 4 de febrero de 2016 (RJ: 260). STS de 11 de febrero de 2016 (RJ: 248). STS de 11 de febrero de 2016 (RJ: 524). STS de 9 de marzo de 2016 (RJ: 972). STS de 9 de marzo de 2016 (RJ: 840). STS de 20 de abril de 2016 (RJ: 3664). STS de 27 de junio de 2016 (RJ 3717). STS de 21 de diciembre de 2016 (RJ: 5998). STS de 17 de febrero de 2017 (RJ: 483). STS de 22 de septiembre de 2017 (RJ: 4731). STS de 22 de septiembre de 2017 (RJ: 4868). STS de 23 de mayo de 2019 (RJ: 1975). STS de 30 de noviembre de 2020 (RJ: 5095).  TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. STC 185/2012, de 17 de octubre de 2012.  AUDIENCIAS PROVINCIALES. SAP de Navarra de 31 de julio de 1998 (AC: 1351). SAP de Valencia de 22 de abril de 1999 (AC: 4941). SAP de Girona de 25 de febrero de 2001 (AC: 1827). SAP de Madrid de 25 de octubre de 2002 (JUR: 29800). SAP de Toledo de 9 de marzo de 2005 (JUR: 100631). SAP de Valladolid de 11 de septiembre de 2006 (JUR 252090). SAP Barcelona de 20 de febrero de 2007 (RJ: 101427). SAP de Alicante de 16 de mayo de 2007 (JUR: 261098). SAP de Valencia de 19 de junio de 2007 (JUR: 258457). SAP de Barcelona de 21 de febrero de 2008 (JUR: 144960). 71 SAP de León de 22 de febrero de 2008 (JUR: 166271). SAP de Jaén de 2 de octubre de 2014 (RJ: 2095). SAP de Ciudad Real de 17 de octubre de 2016 (JUR: 251915). SAP de Málaga, de 14 de mayo de 2018 (JUR: 230523). SAP Lugo de 5 de diciembre de 2018 (JUR: 24485). SAP de Islas Baleares de 25 de junio de 2019 (RJ: 1341).  JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA. Sentencia en Primera Instancia de Madrid, nº 28, DE 19 de julio de 2007 (JUR: 276116). Sentencia en Primera Instancia, nº 9, Valladolid, 27 de mayo de 2019. (JUR: 174429).