La eutanasia: problemas actuales

1 Facultad de Derecho Grado en Derecho LA EUTANASIA: Problemas actuales Presentado por: Marina Mateo Martín Tutelado por: Mercedes Alonso Álamo Valladolid, 23 de junio de 2021 2 “La muerte es un castigo para algunos, para otros un regalo, y para muchos un favor.” -Séneca- 3 RESUMEN El presente trabajo de fin de grado expone un estudio global de la eutanasia basado en su conceptualización y en la evolución de su marco jurídico en España, con el objetivo de examinar las controversias principales que conlleva esta figura, para finalmente, analizar cómo la Ley Orgánica reguladora de la eutanasia ha solucionado uno de los problemas más discutidos de los últimos tiempos sobre esta materia: el debate sobre la despenalización de la eutanasia activa directa. Se presentará la forma en la que, a través de esta norma, se ha conseguido regular la eutanasia voluntaria activa directa a partir de una reforma del Código Penal Español y de la regularización del procedimiento de la prestación de la ayuda a morir, dándose así una respuesta garantista y jurídica a este problema. PALABRAS CLAVE : Eutanasia, autonomía, enfermedad, reforma, Ley Orgánica. ABSTRACT This dissertation shows a global study on euthanasia based on the conceptualization and development of its legal framework in our country in order to examine the main issues with this procedure and eventually determine the way the Fundamental Law regulating euthanasia has addressed one of its most important concerns: the decriminalization direct active euthanasia. We will see the way this legislation has succeeded in regulating direct active euthanasia by reforming Spanish Criminal Code and the regulation of the procedure for assisted dying giving both a protectionist and legal response to this important matter. KEY WORDS: Euthanasia, autonomy, illness, reform, fundamental law. 4 ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN ............................................................................................................... 6 2. CONDUCTAS RELACIONADAS CON EL SUICIDIO: REGULACIÓN ESPAÑOLA ..................................................................................................................................... 8 2.1. C ONCEPTO DE SUICIDIO .................................................................................................. 8 2.2. M ARCO L EGISLATIVO : A RTÍCULO 143 DEL C ÓDIGO P ENAL DE 1995 ......................... 10 2.2.1. Aspectos comunes ....................................................................................................... 11 2.2.1.1. El bien jurídico protegido .................................................................................... 11 2.2.1.2. Consideraciones constitucionales: Derecho a disponer de la propia vida .... 11 2.2.2. Estudio de cada tipo ................................................................................................... 17 2.2.2.1. La inducción al suicidio: Artículo 143.1 del Código Penal ............................. 17 2.2.2.2. La cooperación necesaria al suicidio: Artículo 143.2 del Código Penal ........ 18 2.2.2.3. La cooperación ejecutiva al suicidio: Artículo 143.3 del Código Penal ........ 19 2.2.3. Nuevo Artículo 143 bis del Código Penal ............................................................... 21 3. ESTUDIO ESPECIAL DE LA EUTANASIA ............................................................ 23 3.1. C ONCEPTO Y TIPOLOGÍA ............................................................................................... 23 3.1.1. Origen del concepto “eutanasia” ......................................................................... 23 3.1.2. Concepto de eutanasia ........................................................................................... 24 3.1.3. Tipología y clasificaciones..................................................................................... 28 3.1.4. Delimitación con otras situaciones análogas ...................................................... 34 3.2. E VOLUCIÓN LEGISLATIVA ............................................................................................. 41 3.2.1. Precedentes ............................................................................................................. 41 3.2.2. Marco legislativo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica reguladora de la eutanasia: Artículo 143.4 del Código Penal de 1995 ............................. 47 3.2.2.1. Consideraciones generales ................................................................................ 47 3.2.2.2. Las conductas típicas ......................................................................................... 50 3.2.2.3. La impunidad de la eutanasia indirecta y de las conductas omisivas .......... 52 3.2.2.4. Presupuestos para la aplicación del 143.4 ...................................................... 56 3.2.2.4.1. Presupuestos relacionados con las características de la enfermedad padecida por el sujeto pasivo ........................................................................................ 57 3.2.2.4.2. Forma en la que el enfermo tiene que manifestar su voluntad .............. 59 5 3.2.2.5. Penas atribuidas: Posibilidad de suspender la ejecución de la pena privativa de libertad ............................................................................................................................ 63 3.2.2.6. Régimen jurídico cuando no concurre la voluntad de la víctima ................ 64 3.2.3. Marco regulador tras la reforma de la Ley Orgánica reguladora de la eutanasia: Despenalización de la eutanasia activa directa voluntaria (Artículo 143.4 y 143.5) ...... 65 3.2.3.1. Nuevo Artículo 143.4 del Código Penal ......................................................... 66 3.2.3.2. El artículo 143.5: La despenalización de la eutanasia activa directa y voluntaria ............................................................................................................................. 68 4. EL DEBATE DE LA DESPENALIZACIÓN: LEY ORGÁNICA REGULADORA DE LA EUTANASIA ACTIVA DIRECTA ........................................ 71 4.1. A RGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA SOBRE LA LEGALIZACIÓN DE LA EUTANASIA ................................................................................................................................... 71 4.2. A NTECEDENTES LEGISLATIVOS DE LA REGULACIÓN ............................................... 74 4.3. A NÁLISIS DE LA L EY O RGÁNICA DE REGULACIÓN DE LA EUTANASIA ................... 75 4.3.1. Preámbulo: Delimitación y fundamentación constitucional ............................ 76 4.3.2. Capítulo I: Disposiciones generales..................................................................... 80 4.3.3. Capítulo II: Derecho de las personas a solicitar la prestación de ayuda para morir y requisitos para su ejercicio ....................................................................................... 81 4.3.4. Capítulo III: Procedimiento para la realización de la prestación de ayuda para morir 84 4.3.5. Capítulo IV: Garantía en el acceso a la prestación de ayuda para morir........ 88 4.3.6. Capítulo V: Comisiones de garantía y evaluación ............................................. 90 4.3.7. Disposiciones adicionales ..................................................................................... 91 4.3.8. Disposición derogatoria y disposiciones finales ................................................ 92 5. CONCLUSIONES .............................................................................................................. 96 6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................... 99 7. LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA .................................................................... 103 6 1. INTRODUCCIÓN La regulación de la eutanasia voluntaria ha sido y es una cuestión muy solicitada por un gran sector de la sociedad, no solo en nuestro país, sino en todo el mundo. Esta petición ha ido aumentando con el paso del tiempo, debido a varios factores: En primer lugar, a las causas que han hecho que proliferen los casos críticos en los que una persona solicita que se le quite la vida a través de la eutanasia: el aumento de la esperanza de vida y los avances médicos, que hacen que suframos una mayor cantidad de enfermedades crónicas o graves. Y, en segundo lugar, al debate social causado por los casos mediáticos, cada vez más frecuentes, en los que personas en una situación de enfermedad (lo que llamaremos “contexto eutanásico”) solicitan a familiares, amigos o médicos, que se les quite la vida, conllevando esta acción en muchas ocasiones, un castigo penal. Uno de los casos que, en mi opinión ha sido un punto de inflexión en nuestro país, es el de María José Carrasco, una mujer que padecía esclerosis múltiple (ELA) desde hacía treinta años, enfermedad que le llevó a solicitar a su marido, Ángel Hernanz, que le quitara la vida, ya que ella era incapaz de hacerlo. Éste, se aseguró de demostrar que su mujer tenía el deseo de que se le quitara la vida, entre otras formas, grabándolo en video. A pesar de ello, el Código Penal recogía en su artículo 143.4 la eutanasia como un delito, y por ello, la fiscalía solicita para Ángel una pena de prisión de 6 meses. Casos como estos son los que hacen que la sociedad se movilice solicitando una Ley reguladora de estos supuestos tan extremos que hacen que allegados del enfermo tengan que pasar por esta situación y posteriormente sufrir las consecuencias. También, conllevan la aparición del debate sobre la dignidad humana, ¿la vida de una persona cuando no quiere seguir viviendo sigue siendo digna? ¿es la eutanasia un derecho? O en cambio, ¿se debe proteger la vida en todo caso y a cualquier precio? Cuando inicié el presente trabajo, nos encontrábamos en un momento de trámite respecto a este tema: se había admitido una propuesta de Ley Orgánica reguladora de la eutanasia y estábamos a la espera de la publicación de la Ley Orgánica en el Boletín Oficial del Estado. Actualmente, ya se encuentra publicada, quedando escasamente un mes para que entre en vigor. Esta normativa convierte a España en el séptimo país del mundo en regular la eutanasia activa directa voluntaria. 7 Por tanto, en este trabajo, pretendo analizar las cuestiones problemáticas relativas a la eutanasia existentes en la actualidad: inexistencia de un concepto estricto, delimitación entre la eutanasia activa y la eutanasia pasiva, constitucionalidad de la eutanasia y la regulación de la eutanasia activa directa (que hasta ahora, no había sido una realidad en nuestro país). Todo esto partiendo, en primer lugar, del análisis de las conductas relacionadas con el suicidio: inducción, auxilio y cooperación necesaria al suicidio. En segundo lugar, a través de un estudio especial de la eutanasia, comenzando con la explicación de su concepto, sus tipologías principales y su delimitación con algunas conductas análogas a ella. Posteriormente, realizaré un análisis de su marco legislativo en profundidad, comenzando con sus precedentes, siguiendo con su regulación antes de la reforma (artículo 143.4 del Código Penal) y, terminando con el marco regulador resultante de la reforma producida por la nueva Ley Orgánica (Nuevo artículo 143.4 y artículo 143.5). Por último, finalizaré haciendo hincapié en la despenalización de la eutanasia activa directa a través del análisis de la Ley Orgánica reguladora de la eutanasia. En este último punto, se observará como esta ley pretende otorgar una respuesta jurídica, equilibrada, sistemática y garantista a la eutanasia. 8 2. CONDUCTAS RELACIONADAS CON EL SUICIDIO: REGULACIÓN ESPAÑOLA Antes de abordar el estudio especial de la eutanasia, es necesario hacer un análisis de las demás conductas relacionadas con el suicidio contempladas en el artículo 143 de nuestro Código penal, su concepto, sus aspectos comunes y su regulación. 2.1. Concepto de suicidio La Real Academia Española define el suicidio como la “acción y efecto de suicidarse”. Por lo tanto, coloquialmente podemos entender que el suicidio se produce cuando una persona se quita la vida mediante una acción encaminada a ello. En cuanto al concepto jurídico-penal, en nuestro Código Penal no aparece delimitado. Es decir, no contamos en nuestra regulación con una noción jurídica de suicidio, lo que dificultará en muchas ocasiones la delimitación de los tipos penales que tengan relación con la figura del suicidio y lo que conllevará la existencia de múltiples posturas doctrinales relacionadas, entre otras, con las características personales del sujeto, con el carácter activo u omisivo de la conducta, con la actitud subjetiva respecto de la propia muerte 1 y sobre la propia muerte del suicidio. Respecto a las características personales del sujeto, la discusión doctrinal se basa en la determinación de las exigencias que tiene que satisfacer el suicida para que se pueda aplicar el 143. Al respecto se pueden distinguir tres criterios o propuestas: En primer lugar, hay quien defiende que el suicida debe ser imputable para poder aplicar el 143. Así, el suicidio es defendido por algunos autores como “la muerte querida de una persona imputable” (TORIO LÓPEZ). De esta forma si la persona fuera inimputable, su conducta no podría subsumirse jurídicamente dentro del suicidio y el tercero que hubiera participado en el acto se consideraría un autor mediato de asesinato u homicidio. En segundo lugar, se alude a la aplicación en el suicidio de los requisitos exigidos por el Derecho Penal para poder prestar un consentimiento válido. 2 En estos casos se exige que el 1 TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen, “La cooperación al suicidio y la Eutanasia en el nuevo Código Penal, art.143”, Valencia: Tirant lo Blanch. 2000, pp. 41 a 56. 2 TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen, “La cooperación al suicidio y la Eutanasia en el nuevo Código Penal, art.143”, Valencia: Tirant lo Blanch. 2000, p. 43. 9 suicida no sea ni un menor ni un incapaz, ya que no podría prestar el consentimiento de forma libre y expresa. En tercer lugar, se refiere la doctrina española a la capacidad natural de juicio del suicida. En este caso se requerirá que el sujeto comprenda el significado de su decisión, apareciendo la posibilidad de que el suicida pueda ser inimputable, por ejemplo, un menor de 17 años, ya que se entiende que ya tiene la capacidad suficiente para entender el significado completo de su decisión. En el caso del carácter activo u omisivo de la conducta, la doctrina penal está muy dividida. Un grupo defiende calificar los supuestos omisivos como suicidios y otro grupo está en contra de ello. Actualmente, la postura mayoritaria es la que defiende que no hay razón lógica para excluir de los actos que se consideran suicidios las conductas omisivas, como por ejemplo lo pueden ser las huelgas de hambre, siempre que el sujeto pueda evitar la muerte y decida no hacerlo. En cuanto a la actitud subjetiva respecto de la propia muerte, uno de los requisitos para que se dé un suicidio en sentido jurídico es que exista “dolo” por parte del suicida, es decir, que el suicida tenga la intención de quitarse la vida. Ante esta cuestión, muchos autores alegan que el sujeto que se niega a recibir un tratamiento no es suicida en sentido jurídico ya que éste no busca morir, sino que se limita a aceptar la muerte como consecuencia de ese acto. Ante este tipo de argumentación se ha determinado que no existe ninguna causa para actuar en este ámbito con un concepto de voluntariedad distinto al empleado habitualmente en la dogmática penal 3 . Por ello, se tendrían que considerar como suicidios los casos en los que el sujeto activo busca directamente la muerte (dolo de primer grado), en los casos en los que la muerte se presenta para el sujeto activo como algo inevitable (dolo de segundo grado) y en los casos en los que la actitud del sujeto activo se pudiera asimilar a un dolo eventual. Sobre la muerte del suicidio, el debate se basa en la calificación jurídica de la muerte, principalmente sobre las figuras de inducción y cooperación necesaria al suicidio. La postura mayoritaria actualmente otorga a la muerte del suicida la naturaleza jurídica de resultado. 3 TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen, “La cooperación al suicidio y la Eutanasia en el nuevo Código Penal, art.143”, Valencia: Tirant lo Blanch. 2000, p. 53. 16 En segundo lugar, en nuestra constitución no existe un deber de proteger la vida en todo caso y a cualquier precio (tal y como establece la propia resolución de la Corte Suprema de Canadá) pero en cambio, si existe un deber constitucional de otorgar garantías a la práctica de la eutanasia para evitar abusos y evitar que se pierda el respeto por la vida ajena, y así, seguir protegiendo legalmente a los enfermos vulnerables, pero respetando su autonomía y dignidad. La Ley Orgánica reguladora de la eutanasia pretende otorgar estas garantías, como también lo pretende la reforma del Código Penal con los nuevos artículos 143.4 y 143.5. Por ejemplo, uno de los medios para prestar estas garantías que recoge la nueva Ley es que la práctica de la ayuda médica para morir la realice un médico o un profesional sanitario siempre. En tercer lugar, es preciso aclarar que, más que un derecho fundamental a la ayuda médica a morir, estamos frente a una excepción al deber estatal de protección de la vida, que es legítima solo si concurren determinadas circunstancias 25 . De ahí que nuestra Ley Orgánica reguladora de la eutanasia establezca numerosos requisitos y trámites procedimentales. Un buen ejemplo es el contexto eutanásico que establece, ya que, si no se cumple, se seguirá aplicando la pena atenuada del artículo 143.4 de nuestro Código Penal. Por tanto, si no se cumplen las circunstancias recogidas por la Ley Orgánica o por la reforma del Código penal, estaríamos ante una situación no legítima que conllevaría responsabilidad penal, ya que el Estado y la Constitución siguen teniendo el deber de garantizar la protección a la vida. Estas cuestiones volverán a ser examinadas en relación con la fundamentación de la nueva Ley Orgánica reguladora de la eutanasia en el epígrafe 4.4.1. del presente trabajo. Concluir afirmando que esta Sentencia constituye un gran avance en el debate constitucional de la despenalización de la eutanasia a nivel internacional, a pesar de que requiere, a opinión de expertos en la materia como Fernando Rey Martínez, una justificación mucho más sólida y persuasiva. 26 25 REY MARTÍNEZ, Fernando. “La ayuda médica a morir como derecho fundamental. Comentario crítico de la sentencia de la Corte Suprema de Canadá de 6 de febrero de 2015, asunto Carter v. Canadá.” Biolaw Journal – Rivista di Biodiritto. Nº2, 2015, p. 257. 26 REY MARTÍNEZ, Fernando. “La ayuda médica a morir como derecho fundamental. Comentario crítico de la sentencia de la Corte Suprema de Canadá de 6 de febrero de 2015, asunto Carter v. Canadá.” Biolaw Journal – Rivista di Biodiritto. Nº2, 2015, p. 260. 17 2.2.2. Estudio de cada tipo En el presente apartado se va a analizar la regulación de los tipos recogidos en los tres primeros números del artículo 143, ya que la eutanasia o suicidio eutanásico se analizará más adelante. 2.2.2.1. La inducción al suicidio: Artículo 143.1 del Código Penal La inducción al suicidio aparece regulada en el artículo 143.1, que señala: “El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años”. Es un artículo que no contiene novedades importantes respecto a la regulación previa. En cuanto a la conducta típica, lo que se incrimina es la conducta consistente en hacer nacer en otra persona el deseo de poner fin a su vida. 27 Este deseo tiene que surgir ex novo, es decir, el propósito de quitarse la vida surge por la intervención del sujeto activo. Como consecuencia, si el suicida ya hubiera tenido en mente ese propósito de quitarse la vida, el sujeto activo podría ser castigado como un cooperador necesario a través de medios psíquicos, recogido en el artículo 143.2 del Código Penal. En lo que respecta a la vertiente subjetiva, la inducción recogida en el artículo 143.1 exige una actitud dolosa, más concretamente, se requiere el llamado “doble dolo” de la inducción general. Éste consiste en hacer surgir en la persona, en primer lugar, el deseo de realizar un acto, en este caso, el acto de suicidarse y, en segundo lugar, la voluntad de que ese acto se lleve a cabo de forma efectiva. En cuanto a la posible incriminación de la tentativa, es un tema que suscita gran discrepancia doctrinal. Un grupo minoritario defiende que el delito se consuma cuando se induce y, por lo tanto, la muerte no desempeña el papel principal en este delito. En cambio, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia otorgan la relevancia a la muerte o al intento de muerte del suicida. Esta última postura está dividida a su vez, entre los que defienden que la muerte tiene la naturaleza jurídica de condición objetiva de punibilidad y entre los que defienden que la muerte del suicida es un elemento típico del delito, y por ello tiene que ser abarcado por el dolo del inductor. Por lo tanto, de no 27 TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen. La cooperación al suicidio y la Eutanasia en el nuevo Código Penal, art.143. Valencia. Tirant lo Blanch. 2000, p. 57. 18 producirse el suicidio, pero si haberse intentado, se produciría responsabilidad del inductor por tentativa de delito del artículo 143.1 del Código Penal. 28 En cuanto a la posibilidad de penar la participación en este delito, la postura mayoritaria rechaza su castigo debido a la incoherencia punitiva que se produciría si se admitiera, ya que se admitiría la sanción de conductas que en el ámbito del homicidio quedan impunes. 2.2.2.2. La cooperación necesaria al suicidio: Artículo 143.2 del Código Penal La cooperación necesaria al suicidio aparece recogida en el artículo 143.2 del Código Penal, que señala: “Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona”. Una de las novedades introducidas por el artículo 143 del Código Penal de 1995 con respecto a la anterior regulación consiste en excluir la cooperación no necesaria o complicidad del ámbito del precepto, siendo por lo tanto únicamente punible la cooperación ejecutiva necesaria. Ante esto, para poder delimitar la conducta típica habrá que distinguir entre la cooperación necesaria punible y la complicidad, ya que ésta última será impune. Para ello, será necesario trasponer a éste ámbito concreto los criterios generales de los artículos 28.b) 29 y 29 30 del Código Penal. Este debate se abordará en el estudio del artículo 143.4, por tanto, brevemente: Se entiende que una conducta de colaboración es constitutiva de cooperación necesaria cuando sin su actuación no se hubiera efectuado el acto, mientras que, cómplices son los que actúan con actos anteriores o simultáneos cooperando con la ejecución, siempre que no estén incluidos en los actos constitutivos de cooperación necesaria. 28 Miguel Díaz y García Conlledo – Soledad Barber Burusco, “Participación en el suicidio y eutanasia. Esbozo del tratamiento penal en España” Revista Nuevo Foro Penal. Volumen 8, nº79, julio-diciembre 2012. Universidad EAFIT, Medellín (ISSN 0120-8179), p. 133. 29 Artículo 28.b) Código Penal. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal: También serán considerados autores: b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. 30 Artículo 29 Código Penal. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal: Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. 19 Una de las teorías dominantes en este ámbito es la que exige realizar un juicio hipotético relativo a las posibilidades objetivas con las que el suicida hubiera contado para consumar su decisión sin la ayuda que se trata de enjuiciar 31 : por lo tanto, en el caso en el que el sujeto pasivo se encuentre inmovilizado, nos encontraríamos ante una cooperación necesaria al suicidio, ya que el sujeto pasivo no puede realizar la acción sin ayuda de una tercera persona. En cambio, el hecho de suministrar al sujeto un medio comisivo que ya se encontraba a su alcance, constituiría una mera complicidad y por ende quedaría impune. En cuanto a la vertiente subjetiva, es necesario que la acción de cooperar revista de dolo, es decir, que el sujeto activo tenga la voluntad de cooperar necesariamente para la consumación del suicidio. En lo que respecta a las formas imperfectas de ejecución, podemos equipararlo a lo analizado en el tipo anterior, estimándose así, que no existen argumentos suficientes para no penar la acción de un cooperador necesario en la ejecución de un suicidio que no llega a consumarse. 32 Por lo tanto, sería punible la conducta constitutiva de una cooperación necesaria para el suicidio de alguien, cuando el suicidio se comenzara a ejecutar aunque no se llegara a producir la muerte del sujeto pasivo. En cuanto a la posibilidad de penar la participación, también se puede trasladar a lo analizado en cuanto a la inducción (143.1), siendo la postura mayoritaria contraria a penar la participación. 2.2.2.3. La cooperación ejecutiva al suicidio: Artículo 143.3 del Código Penal La cooperación ejecutiva al suicidio aparece regulada en el artículo 143.3 del Código Penal, que señala: “Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte”. La redacción de este artículo, no conlleva novedades importantes en relación con la normativa anterior. La naturaleza jurídica de la cooperación ejecutiva ha conllevado siempre un gran debate doctrinal, siendo los aspectos más controvertidos los siguientes: 31 TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen. La cooperación al suicidio y la Eutanasia en el nuevo Código Penal, art.143. Valencia. Tirant lo Blanch. 2000, pp. 72 y 73. 32 . TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen. La cooperación al suicidio y la Eutanasia en el nuevo Código Penal, art.143. Valencia. Tirant lo Blanch. 2000, p. 90. 20 En primer lugar, respecto al carácter de la conducta ejecutiva del tercero. La opinión mayoritaria se basa en que esta conducta reviste del carácter de autoría de un homicidio, por lo tanto, no se puede afirmar que la conducta ejecutiva constituye una mera participación. Respecto a ésta cuestión, algunos autores han defendido que si no existiera este precepto (143.3 CP) la cooperación ejecutiva al suicidio de alguien entraría dentro del ámbito de aplicación del delito de homicidio, no quedando impune como una simple participación. En segundo lugar, el debate se basa en la consideración o no de la víctima como autor de su muerte. Esta discusión depende de la concepción de autoría de la que se parta, pero la posición mayoritaria defiende que el que ejecuta la muerte de alguien que desea morir, está cooperando en un sentido amplio 33 . Esta cooperación es la esencia del artículo 143.3 y es lo que explica que a éste hecho se le otorgue una pena inferior que la otorgada para el homicidio sin el consentimiento de la víctima. En cuanto al consentimiento, es necesario, pero no tiene que constar una solicitud por parte de la víctima. En conclusión, la conducta típica de la cooperación ejecutiva al suicidio del artículo 143.3 se basa en un comportamiento caracterizado por constituir una autoría de homicidio, que no exige que la víctima sea autora de su propia muerte y que requiere el consentimiento del sujeto pasivo. En lo que respecta a la posibilidad de penar la tentativa en este delito, al encontrarnos ante una autoría de homicidio, es perfectamente posible y no plantea problemas. Por tanto, la tentativa se tendría que apreciar en los casos en los que el sujeto activo comienza la ejecución de los actos que deberían producir la muerte, pero este resultado no llega a consumarse. Por último, en cuanto a la posibilidad de penar la participación en este delito, es posible admitirlo, al igual que en los demás delitos de homicidio. 33 TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen. La cooperación al suicidio y la Eutanasia en el nuevo Código Penal, art.143. Valencia. Tirant lo Blanch. 2000, p. 97. 21 2.2.3. Nuevo Artículo 143 bis del Código Penal La nueva Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, introduce en el Código Penal, a través de su disposición final 6.12, el artículo 143 bis 34 : “La distribución o difusión pública a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación de contenidos específicamente destinados a promover, fomentar o incitar al suicidio de personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección será castigada con la pena de prisión de uno a cuatro años. Las autoridades judiciales ordenarán la adopción de las medidas necesarias para la retirada de los contenidos a los que se refiere el párrafo anterior, para la interrupción de los servicios que ofrezcan predominantemente dichos contenidos o para el bloqueo de unos y otros cuando radiquen en el extranjero.” Este artículo, en consonancia con los objetivos de la Ley Orgánica 8/2021, tiene como objeto incriminar la distribución pública de información o de contenidos a través de tecnologías de la información o de la comunicación (internet, teléfono, o cualquier otro medio análogo) que tengan la finalidad específica de promover, fomentar o incitar al suicidio a menores de edad o personas discapacitadas necesitadas de especial protección. El sujeto activo que realice las conductas descritas en el precepto será castigado con una pena de uno a cuatro años. Por tanto, destacar lo siguiente: - El sujeto pasivo serán los menores de edad y las personas discapacitadas que necesiten especial protección. - El sujeto activo se entiende que será cualquier persona que realice los actos descritos en el párrafo primero del artículo 143 bis. - El medio por el que se tienen que realizar los actos de distribución son medios telemáticos (teléfono, internet, etcétera) El segundo párrafo del presente artículo, establece que las autoridades judiciales adoptarán las medidas necesarias para la retirada de los contenidos descritos en el primer 34 Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Artículo 143 bis. 22 párrafo, diferenciándose el tipo de medidas cuando el contenido provenga del extranjero (en tal caso, las medidas irán destinadas al bloqueo de los contenidos) y cuando el contenido no provenga del extranjero (las medidas irán destinadas a la interrupción de los contenidos). Definitivamente, la finalidad de este nuevo artículo es luchar contra la violencia en la infancia, promoviendo los derechos de los niños y adolescentes establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, asegurando de esta forma, el respeto a su dignidad humana e integridad psicológica y física. 35 35 Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. Preámbulo. 23 3. ESTUDIO ESPECIAL DE LA EUTANASIA 3.1. Concepto y tipología No resulta sencillo determinar claramente qué se entiende por eutanasia, debido a la vaguedad y a la gran carga emotiva de la propia palabra. Este hecho facilita la existencia de numerosos conceptos, lo que causa la dificultad comprensiva existente de este vocablo. Por esta razón, es necesario establecer un concepto único y estricto de eutanasia, siempre teniendo en cuenta su valoración jurídica como punto de partida. 3.1.1. Origen del concepto “eutanasia” El término “eutanasia” («ευθανασια») tiene su origen en dos vocablos griegos: - “eu” (“εὖ), es un adjetivo y significa bueno/a. - y thánatos (“θάνατος”), es un sustantivo y significa muerte. De lo anterior se concluye que etimológicamente eutanasia significa buena muerte. A pesar de esto, el término sigue siendo muy equívoco: le afectan las distintas ideas de lo que es bueno y las distintas concepciones sobre la muerte. Esto afecta de gran forma al presente tema, ya que actualmente el significado más común de eutanasia es la muerte sin sufrimientos. Estamos pues, ante uno de los sustantivos más polémicos de nuestros días, ya que guarda en sí mismo cuestiones que afectan tanto a la esfera jurídica como a la teológica, la médica y la ética. Este contenido etimológico ha ido variando con el paso de las épocas históricas, pasando de significar únicamente dar una buena muerte, como expresaba Platón 36 , a tener cabida dentro del concepto el facilitar la muerte a enfermos terminales, a vidas socialmente inútiles, a personas que habían perdido su valor vital, etcétera. También se ha llegado a pensar que el término eutanasia es un eufemismo y que lo que realmente hay detrás de su significado es un homicidio. Todo lo anterior es lo que ha conllevado la existencia de una gran casuística y terminología, que en muchas ocasiones produce confusión. Esta cuestión se puede trasladar 36 SUETONIO TRANQUILO, Cayo. Vida de los doce Césares. Madrid. Espasa Calpe. Libro II. 2003 (Alcanzó así una muerte dulce y a la medida de sus deseos […]). 24 también a la numerosa cantidad de conceptos sobre eutanasia y acción eutanásica que han dado expertos y la doctrina. 3.1.2. Concepto de eutanasia Variedad conceptual Ante esta confusión generada por la existencia de numerosas concepciones de eutanasia, es necesario conseguir un concepto unitario, propio y estricto. Todas las definiciones suelen contener unos caracteres determinados y cada autor va a dar importancia en su definición a la característica que considere más relevante, basándose en fundamentaciones jurídicas diferentes. De esta manera se pueden distinguir grupos de definiciones: 1. Autores que basan su definición en el derecho a la muerte, por ejemplo, José Luis Díez Ripollés define la eutanasia como “aquel comportamiento que de acuerdo con la voluntad o interés de otra persona que padece una lesión o enfermedad incurable, generalmente mortal, que le causa graves padecimientos y/o le afecta considerablemente a su calidad de vida, da lugar a la producción, anticipación, o no aplazamiento de la muerte del afectado” 37 . 2. Autores que se fundamentan en el derecho a la dignidad, como Antonio Quintano Ripollés, que la define como “la acción de acortar la vida de quien, sufriendo una enfermedad incurable, la reclama seria e insistentemente para hacer cesar sus insoportables dolores”. 38 3. Autores que se basan en el derecho a una muerte digna, es decir, unen la fundamentación jurídica del derecho a la muerte y del derecho a la dignidad. Por ejemplo, Miguel Ángel Núñez de Paz, que la define como “aquellos comportamientos que suponen la privación de la vida de una persona o la 37 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, y Juan Muñoz Sánchez. El tratamiento jurídico de la eutanasia: una perspectiva comparada. Valencia. Tirant lo Blanch. 1996, p. 511. 38 QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio. Voz “Eutanasia”. Nueva Enciclopedia Jurídica. T. IX. Barcelona. Editorial Francisco Seix, SA. 1982, pp. 153-161. 25 anticipación y no aplazamiento de su muerte, por motivos humanitarios y a petición o requerimiento de aquella que sufre una enfermedad terminal incurable, lesión o invalidez irreversible que le ocasiona graves e insoportables sufrimientos que afectan a su calidad de vida”. 39 De lo anterior, se puede observar en primer lugar que, dentro de esta variedad, en lo que todas las definiciones coinciden es en el hecho de que alguien muere, dato que no aporta ningún orden a este caos. En segundo lugar, se puede decir que lo que generalmente se entiende por eutanasia son las acciones que tienen como finalidad la privación de la vida de un paciente, generalmente terminal, a petición de este y con la intervención de un profesional de la medicina 40 . Diferencia entre acción eutanásica y eutanasia La noción de eutanasia no está delimitada del todo, y por ello es necesario acotar el concepto lo máximo posible para otorgar todas las garantías posibles a su práctica y reflexionar posteriormente sobre la ilicitud o licitud de ésta. Para conseguir este objetivo, es necesario diferenciar entre la noción de la eutanasia como tal y la de acción eutanásica: En primer lugar, se entiende como eutanasia: “Un ámbito de libertad por el que a toda persona que se encuentra en una situación de enfermedad terminal e irreversible y está abocada a una muerte próxima, considerándose que su vida carece de la calidad mínima para que merezca el calificativo de digna, le es reconocida la facultad de decidir, pedir o solicitar que se lleve a cabo la acción eutanásica.” 41 De esta definición se deduce, en primer lugar, la naturaleza jurídica de la eutanasia como un ámbito de libertad y, en segundo lugar, su fundamentación jurídica: el derecho de libre disposición del enfermo. En segundo lugar, por acción eutanásica se entiende lo siguiente: “aquella conducta consistente en un hacer, en un dejar de hacer lo posible o en un mero no hacer, que tiene 39 NÚÑEZ DE PAZ, Miguel Ángel. Homicidio consentido, eutanasia y derecho a morir con dignidad. Problemática jurídica a la luz del Código penal de 1995. Madrid. Editorial Tecnos. 1999, p. 44. 40 PAREJO GUZMÁN, María José. La eutanasia, ¿un derecho? Cizur Menor (Navarra). Thomson Aranzadi. 2005, p. 360. 41 PAREJO GUZMÁN, María José. La eutanasia, ¿un derecho? Cizur Menor (Navarra). Thomson Aranzadi. 2005, p. 371. 32 causan la muerte en una probabilidad muy alta. Por ejemplo: que un médico suministre un analgésico a un enfermo para calmarle el dolor y como efecto colateral produzca la muerte. Para muchos autores, se plantean problemas respecto a este tipo de eutanasia, ya que el hecho de que se produzca la muerte es muy probable (cuestión de dolo eventual). Por lo tanto, esta diferenciación entre indirecta y directa se basa tanto en el nexo de causalidad existente entre la acción y el resultado provocado por la misma como por la intención del sujeto activo de matar o no a la víctima. En cuanto a la eutanasia pasiva, es “la no adopción de medidas tendentes a prolongar la vida o la interrupción del tratamiento médico, en ambos casos, claro está, con resultado de muerte.” 57 . Por lo tanto, en los actos constitutivos de eutanasia pasiva, el sujeto activo actúa haciendo nada, dejando que muera el sujeto pasivo. A simple vista parece sencilla la distinción entre eutanasia activa y pasiva: en el primer caso se actúa (produciendo la muerte) y en el segundo se omite actuar (dejando morir) 58 . A modo de ejemplo, podemos incluir como actos eutanásicos pasivos cuando el médico decide no prolongar la situación de enfermedad del paciente y suspende su tratamiento o retira el respirador a un enfermo. Para terminar, parte de la doctrina considera que solo estaremos ante un acto de eutanasia pasiva cuando el tratamiento fuera de aplicación obligatoria para el médico según la lex artis médica. Esta distinción afecta en gran medida al presente trabajo, ya que, tanto el artículo 143.4 del actual Código Penal como el futuro artículo 143.4 del Código Penal castigan únicamente la eutanasia activa directa, quedando fuera del marco punible la eutanasia indirecta y las conductas omisivas. 3. Por la concurrencia de la voluntad de la víctima Teniendo en cuenta la voluntad de la persona que muere, se pueden diferenciar tres tipos de eutanasia: voluntaria, no voluntaria e impuesta. 57 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, y Fermín Morales Prats. Comentarios al nuevo Código Penal 3 a ed. (rev., act. y puesta al día). Cizur Menor (Navarra). Aranzadi. 2004, p. 712. 58 PAREJO GUZMÁN, María José. La eutanasia, ¿un derecho? Cizur Menor (Navarra). Thomson Aranzadi. 2005, p. 397. 33 Se está ante una eutanasia voluntaria cuando ésta se lleva a cabo por el requerimiento de la víctima o cuando el sujeto pasivo manifiesta su deseo de morir. Es, por tanto, la eutanasia “pura” o “genuina”. La eutanasia no voluntaria es aquella en que la muerte se causa a un ser humano que no es capaz de manifestar su voluntad o deseo de morir. Por ejemplo, los casos en los que el paciente se encuentra en un estado de coma o vegetativo irreversible. Por eutanasia impuesta se entiende aquella en la que el sujeto pasivo manifiesta su deseo de no morir o no manifiesta nada. Este tipo es también denominado eutanasia involuntaria o contravoluntaria. Por tanto, se estará ante personas que sí son capaces de expresar su voluntad y, por ende, de consentir su propia muerte, pero éstas no lo hacen por la razón que sea (por ejemplo, porque no se le ha preguntado o porque quiere seguir viviendo). Para terminar, señalar que este último tipo no se puede considerar realmente como eutanasia, porque la violación o el desprecio de la voluntad del sujeto pasivo resulta incompatible con la especial consideración que caracteriza a la eutanasia. 59 4. Otras clasificaciones dadas por la doctrina 60 José Luis Diez Ripollés considera que hay tres tipos de eutanasia basándose para ello en la combinación de determinadas situaciones clínicas desfavorables con la secuencia temporal por medio de la cual se produce la muerte 61 : 1. Eutanasia terminal: este concepto abarcaría las hipótesis de enfermo terminal, estado vegetativo persistente y neonatos en estas situaciones. Por ende, nos encontramos ante supuestos en los que la medicina solo es capaz de retrasar el momento de la muerte, sin poder asegurar la vida del enfermo con un mínimo de autonomía en sus funciones vitales. 59 PAREJO GUZMÁN, María José. La eutanasia, ¿un derecho? Cizur Menor (Navarra). Thomson Aranzadi. 2005, p. 403. 60 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, y Juan Muñoz Sánchez. El tratamiento jurídico de la eutanasia: una perspectiva comparada. Valencia. Tirant lo Blanch. 1996, p. 518. 61 PAREJO GUZMÁN, María José. La eutanasia, ¿un derecho? Cizur Menor (Navarra). Thomson Aranzadi. 2005, p. 412. 34 2. Eutanasia paliativa: se incluyen todas las acciones anteriores y las acciones que produzcan la muerte a enfermos terminales y personas incapacitadas de manera generalizada que tengan afecciones incurables y permanentes. Se trata de los supuestos en los que se aplica al enfermo analgésicos o similares para eliminar sus sufrimientos y como consecuencia se anticipa la muerte. 3. Eutanasia cualitativa: además de incluir todas las situaciones anteriores, hablamos de supuestos en los que, a través de la provocación de la muerte se eliminan los sufrimientos padecidos por el paciente. Otra clasificación es la dada por D´Agostino 62 : 1. Eutanasia propia: es aquella que puede verse a la luz de los ordenamientos jurídicos contemporáneos y, además de ser despenalizada, convertirse en el objeto de un procedimiento médico-administrativo normal. 2. Eutanasia impropia: es la que no puede tener cabida en los ordenamientos jurídicos contemporáneos. Conclusión Después de haber analizado los distintos tipos dados por la doctrina, concluir aclarando cuales son finalmente las modalidades de eutanasia que están incluidas dentro del concepto estricto: - Eutanasia activa y pasiva - Eutanasia voluntaria y no voluntaria - Eutanasia activa directa y eutanasia activa indirecta. 3.1.4. Delimitación con otras situaciones análogas Habiendo analizado el concepto de eutanasia y algunas de sus numerosas tipologías, es importante aclarar los supuestos que algunos autores consideran análogos a la eutanasia y llevar a cabo una delimitación con estas figuras aparentemente cercanas a ella. 62 PAREJO GUZMÁN, María José. La eutanasia, ¿un derecho? Cizur Menor (Navarra). Thomson Aranzadi. 2005, p. 413. 35 1. Suicidio El término “autonomotanasia” 63 encuadra el derecho inalienable del ser humano a elegir de forma autónoma las condiciones en las que se va a dar su propia muerte. Por tanto, hablando de este término no estaríamos hablando del derecho de los enfermos terminales, sino el de todo ser humano. Relacionado con este término, está el de “autoeutanasia” del que se ha llegado a hablar para referirse a la eutanasia que se da a sí mismo el paciente. Parte de la doctrina opina que esa definición coincide plenamente con el suicidio o suicidio eutanásico ya que no hay una tercera persona que participe en la producción de la muerte, pero de la misma forma, defienden que entre eutanasia y suicidio hay una gran diferencia: Para hablar de suicidio desde el punto de vista jurídico-penal se necesitan dos requisitos principalmente según la mayoría de la doctrina: el dominio del hecho por parte del suicida y el carácter imputable de la víctima, ya que si no estaríamos ante una autoría mediata de un homicidio. 64 En cuanto a las tres diferencias principales con la figura de la eutanasia: En primer lugar, desde el punto de vista del sujeto, en el suicidio, la muerte es producida por la víctima, produciéndose una “autoejecución” de la acción mientras que en la eutanasia el que lleva a cabo la ejecución material de los hechos es un tercero. En segundo lugar, desde el punto de vista objetivo, el hecho de que el suicidio no este penado en el Ordenamiento Jurídico significa que se considera un acto neutro respecto al Derecho, no significando por el contrario que sea un acto adecuado a Derecho. En tercer lugar, desde el punto de vista de las circunstancias fácticas que abarcan ambas situaciones, en la eutanasia, es necesario que concurran unas circunstancias especiales relacionadas con la víctima: enfermedad terminal, sufrimientos físicos o psíquicos y respecto a los sujetos, la realización de la acción por parte de un profesional de la medicina. Estos elementos no son necesarios para que concurra la figura del suicidio, aunque si se puede dar alguno de ellos, como que la víctima tenga una enfermedad terminal y por ello decida quitarse la vida. 63 MARCOS DEL CANO, Ana María. La eutanasia, estudio filosófico-jurídico. Madrid/Barcelona. Editorial Marcial Pons. 1999, pp. 44-45. 64 PAREJO GUZMÁN, María José. La eutanasia, ¿un derecho? Cizur Menor (Navarra). Thomson Aranzadi. 2005, p. 416. 36 Por lo tanto, tal y como expresó Ana Mª Marcos del Cano, la eutanasia y el suicido tienen una conexión solo parcial 65 , siendo dos conceptos totalmente diferenciados. 2. Auxilio ejecutivo al suicidio Algo más complicada es la delimitación con el auxilio ejecutivo al suicidio, ya que en esta figura es un tercero el que realiza materialmente los hechos, al igual que en la eutanasia, siendo las diferencias principales las circunstancias que afectan al sujeto pasivo de la eutanasia (enfermedad terminal, padecimiento de sufrimientos insoportables) y las que rodean a la producción de la acción (en la eutanasia se busca producir la muerte sin dolor o “dulcemente”) 66 También se encontrará en la figura del auxilio ejecutivo al suicidio el consentimiento, al igual que en la eutanasia. Por ello algunos autores hablan de “auxilio médico al suicidio” como un elemento más de la propuesta eutanásica. En cambio, otra parte de la doctrina las ven como figuras totalmente contrarias. 3. Homicidio Desde el punto de vista jurídico penal, se está ante un homicidio cuando un individuo mata a otro: “El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.” 67 Se necesita por tanto, la intervención de dos sujetos y que el resultado de la acción sea la muerte de uno. La primera diferencia con la eutanasia que se observa, consiste en que en ella se necesita que concurra el consentimiento o voluntad de la víctima, hecho que en el homicidio “simple” nunca ocurre. Será este hecho el que diferencie completamente estos dos tipos penales. La segunda diferencia consiste en que con la eutanasia se busca dar una buena muerte al enfermo, mientras que el homicidio no tiene esa finalidad. Por último, en la eutanasia se 65 “La posible conexión de la eutanasia con el suicidio es sólo parcial y aún en esa parte, no de identificación central y exacta” sMARCOS DEL CANO, Ana María. La eutanasia: estudio filosóficojurídico . Editorial Marcial Pons. Madrid/Barcelona , 1999, p. 46. 66 MARCOS DEL CANO, Ana María. La eutanasia: estudio filosófico-jurídico. Editorial Marcial Pons. Madrid/Barcelona, 1999, p. 46. 67 Artículo 138 Código Penal. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. 37 exige que la víctima se encuentre en unas circunstancias determinadas: enfermedad terminal o grave, que padezca grandes sufrimientos, etcétera. Respecto a la delimitación del homicidio consentido o a petición y la eutanasia, es algo más compleja, debido a la concurrencia del consentimiento de la víctima en ambos casos. Para empezar, al igual que lo que ocurre con el homicidio simple, no se puede equiparar totalmente con la eutanasia, ya que para que se de ésta, es necesario que concurra el móvil de compasión o de evitar sufrimientos del sujeto activo a la víctima, requisito que no tiene que estar presente (ni siempre lo está) en el caso del homicidio consentido. En cuanto al homicidio por compasión, en ésta figura sí que es necesario que concurra el móvil de compasión o de piedad por el sujeto activo hacia la victima al realizar la acción. En cambio, la diferencia principal entre éste tipo y la eutanasia es de nuevo, las circunstancias en las que se tiene que encontrar la victima (enfermedad terminal, padecer grandes sufrimientos…) y el consentimiento de ésta, ya que en el homicidio por compasión no es necesario que concurra. 4. Asesinato La figura del asesinato está tipificada en el artículo 139 68 de nuestro Código Penal, y para que se de este tipo, es necesario que en el desarrollo de la acción concurran unas circunstancias especiales: alevosía, ensañamiento, premeditación, etcétera. Desde el punto de vista jurídico, algunas de estas condiciones especiales que se dan en el asesinato pueden confundir y hacer pensar que se encuentran presentes también en la eutanasia, por ejemplo, la alevosía o la premeditación, difuminando así el límite entre una y otra figura. Respecto a la alevosía, el enfermo se encuentra en la eutanasia en una posición de indefensión frente al sujeto activo, en cambio, según la mayoría de la doctrina, al concurrir en la eutanasia consentimiento de la víctima no es posible que haya alevosía. En cuanto a la premeditación, tampoco es posible que concurra, ya que la única “meditación” que puede 68 Artículo 139.1 Código Penal (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal): Será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª Con alevosía, 2.ª Por precio, recompensa o promesa. 3.ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, 4.ª Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra. 38 tener el sujeto activo es de sorpresa o indecisión ante la solicitud del sujeto pasivo, pero no premeditación en el sentido y la finalidad en la que se recoge en los códigos. 69 Es decir, estas dos circunstancias no producen ningún efecto jurídico en relación con la eutanasia, no pudiéndose producir ningún paralelismo entre el asesinato y la eutanasia, tal y como expresan una minoría de autores 70 . Además, es importante resaltar la autonomía de la figura de asesinato, siendo las circunstancias del artículo 139 propias de este tipo y no circunstancias genéricas que puedan afectar a otras figuras. 5. Distanasia o ensañamiento terapéutico El término distanasia proviene de dos vocablos griegos: - El prefijo “dis” – “δυς”: significa dificultad. - Y el sustantivo “thanasia”- “θανασια”: que significa muerte. Por lo tanto, su significado etimológico es “muerte difícil” o “mala muerte”. Se puede considerar como un supuesto contrario a la eutanasia, al consistir en una prolongación artificial de la vida cuando la esperanza de recuperación es nula 71 , o dicho de otra forma, la prolongación de la vida más allá del momento natural de la muerte del sujeto pasivo 72 . En la práctica estos supuestos pueden llevar a una situación de extrema gravedad, ya que cabe la posibilidad de que se considere al enfermo como objeto de experimentos científicos, pudiendo afectar de gran manera a la dignidad de las personas. Por ello, también se relaciona la distanasia con el ensañamiento terapéutico, ya que se aplican al enfermo 69 PAREJO GUZMÁN, María José. La eutanasia, ¿un derecho? Cizur Menor (Navarra). Thomson Aranzadi. 2005. Nota a píe, p. 420. 70 Por ejemplo: BASDEVANT-GAUDEMET, Brigitte “L´Euthanasie et la renonciation aux traitements medicaux en Droit français” Anuario de Derecho Eclesiastico del Estado, vl. VIII, 1992, p. 296: “La eutanasia es un asesinato, al cual un eventual consentimiento de la víctima no eliminaría su carácter de asesinato, sin embargo, la jurisprudencia aplica a este crimen un tratamiento poco severo” 71 MARCOS DEL CANO, Ana María. La eutanasia: estudio filosófico-jurídico . Editorial Marcial Pons . Madrid/Barcelona, 1999, p. 43. 72 ÁLVAREZ GALVÁEZ, Iñigo. La eutanasia voluntaria autónoma. Madrid. Dykinson. 2002, p. 39. 39 tratamientos inútiles terapéuticamente, que prolongan su vida sin perspectivas de mejora al encontrarse en fase terminal y en una situación de agonía. Por lo tanto, la diferencia principal entre la eutanasia y la distanasia, es que la primera adelanta la muerte y la segunda la retrasa. 6. Ortonasia En cuanto a su origen etimológico, este término proviene de dos vocablos griegos: - “Orto”, que significa “recto” - Y el sustantivo “thanatos” - “θάνατος”, que viene a significar “muerte”. Hay autores que la identifican con la muerte digna o natural, ya que consiste en la no evitación de la muerte del sujeto pasivo más allá del momento de muerte natural 73 . Otros autores la identifican con la eutanasia pasiva o interrupción de la terapia. Ante esto, los defensores de la ortonasia la han diferenciado de los comportamientos de eutanasia pasiva u omisiva, llegando a la conclusión de que es una muerte normal, en la que no hay un desistimiento antes de tiempo ni un aplazamiento de ese desistimiento. 7. Cuidados paliativos Ha existido y existe una gran confusión entre los cuidados paliativos y la eutanasia indirecta. Es necesario delimitar estos dos términos, ya que es la clave que separa algo lícito de algo ilícito. Para ello, comenzaré dando la definición de los cuidados paliativos y posteriormente plantearé el problema: Los cuidados paliativos son, según la Organización Mundial de la Salud, un “enfoque que mejora la calidad de vida de pacientes y familias que se enfrentan a los problemas asociados con enfermedades amenazantes para la vida, a través de la prevención y alivio del sufrimiento por medio de la identificación temprana e impecable evaluación y tratamiento del dolor y otros problemas, físicos, psicológicos y espirituales.” 74 Por lo tanto, nos encontramos ante una forma de tratar el dolor y el sufrimiento en la fase final de la vida de un enfermo. En los últimos tiempos, el estado jurídico de estos tratamientos ha cambiado sustancialmente. Partiendo desde una perspectiva “reduccionista”, 73 ÁLVAREZ GALVÁEZ, Iñigo. La eutanasia voluntaria autónoma. Madrid. Dykinson. 2002, p. 39. 74 Cuidadospaliativos.Info. ¿Qué son los cuidados paliativos? https://cuidadospaliativos.info/loscuidados-paliativos/ 40 basada en la sedación y la eventual problemática del posible adelantamiento de la muerte que pudiera conllevar, se ha evolucionado hasta la concepción de que los tratamientos paliativos constituyen un Derecho de los enfermos que es jurídicamente exigible. El punto de partida era pues, la perspectiva tradicional que centraba la base del problema en la sedación y en la posibilidad de que ésta causara la muerte adelantada del enfermo, dejando las puertas abiertas a la confusión con la llamada “eutanasia indirecta”, es decir, la producción buscada de la muerte del paciente 75 . Por ello, era necesario determinar el límite entre los cuidados paliativos y la eutanasia activa indirecta, y, por tanto, encontrar límites que distinguieran entre lo lícito: alivio del sufrimiento del enfermo en la fase más próxima a la muerte mediante la sedación, aunque esto conllevara un adelantamiento de la muerte; y lo ilícito: producir de forma intencionada la muerte de un enfermo. El mayor obstáculo para establecer esta delimitación era que para el Derecho Penal “tradicional” todo adelantamiento de la muerte podía constituir homicidio. Lo que se buscaba era dejar estas prácticas de sedación fuera de la calificación de homicidio. Actualmente, el enfoque jurídico ha pasado de ser “reduccionista” a ser mucho más amplio por varias razones: En primer lugar, la problemática ha dejado de basarse en la sedación, ya que los cuidados paliativos no solo consisten en esa práctica. En segundo lugar, se conciben los cuidados paliativos como un derecho del enfermo jurídicamente exigible. También ha contribuido que cada vez se use menos el término de “eutanasia indirecta”, tanto en el ámbito médico como en el jurídico. Esta concepción de los cuidados paliativos como un derecho del paciente descansa sobre una base ética y jurídica. En cuanto a la base jurídica, prima la idea de que este derecho del paciente constituye una emanación directa de la dignidad de la persona, concretamente del derecho fundamental a la integridad física y moral del artículo 15 de la Constitución Española. 76 Podríamos hablar entonces del “derecho a no sufrir” del paciente. 75 TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen. “El Derecho ante las decisiones al final de la vida: Novedades normativas. A la vez, algunas notas sobre la objeción de conciencia de los profesionales ante el rechazo de un tratamiento vital.” Revista Derecho y Salud. Volumen 22, Extraordinario XX Congreso. Asociación Juristas de la Salud, p. 128. 76 TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen. “El Derecho ante las decisiones al final de la vida: Novedades normativas (…) Revista Derecho y Salud. Volumen 22, Extraordinario XX Congreso. Asociación Juristas de la Salud, p. 129. 41 Se tienen que desligar entonces los cuidados paliativos de la eutanasia indirecta, entendiéndose que el objetivo de estos no es causar la muerte, sino aliviar los síntomas que causan sufrimiento y deterioran la calidad de vida del enfermo en una situación terminal. Para conseguir este fin se podrán usar analgésicos o sedantes en las dosis convenientes para ello, aunque esto pueda ocasionar indirectamente el fallecimiento. Ante esto último, el uso de tratamientos paliativos que pueden acortar la vida está contemplado en el ámbito de la ciencia moral y se considera aceptable, justificándose con el llamado “principio de doble efecto” 77 Además, este hecho se encuentra recogido en los códigos deontológicos de los profesionales sanitarios. En conclusión, no se puede entender que la sedación paliativa (o los cuidados paliativos que puedan acortar la vida) sea una forma de eutanasia, ya que su finalidad no es producir la muerte del enfermo, sino evitarle sufrimientos innecesarios. Si estos cuidados causaran un anticipo del momento del fallecimiento, éste, se consideraría como una consecuencia indirecta, pero nunca querida con la aplicación del tratamiento. 3.2. Evolución legislativa Para abordar el panorama actual de la regulación penal de la eutanasia, considero imprescindible analizar en primer lugar, los precedentes legislativos, en segundo lugar, la regulación del artículo 143.4 del Código Penal de 1995, vigente hasta que la Ley Orgánica reguladora de la eutanasia entre en vigor y, finalmente, la reforma causada por ésta Ley: el nuevo artículo 143.4 y 143.5. 3.2.1. Precedentes Es necesario analizar la evolución del precepto (y, por lo tanto, del tipo penal) en los distintos Códigos a lo largo de la historia de nuestro país, para observar si se ha ido adaptando a los cambios que ha ido sufriendo nuestra sociedad. En primer lugar, destacar la relación que han tenido y tienen las figuras del suicidio, el homicidio consentido y la eutanasia. Como ya conocemos, actualmente el suicidio es impune, pero no ha sido así siempre. Es en el Código Penal de 1848 donde se encuentra el precedente de la regulación moderna del homicidio consentido y del suicidio. 77 Documento “Declaración sobre la eutanasia de la Sociedad Española de Cuidados Paliativos”, MedPal. Volumen 9, Num.1, 2002, p. 38. 48 contexto más general de la regulación de las conductas de cooperación necesaria al suicidio y cooperación ejecutiva al suicidio. Todas estas conductas, como ya se ha analizado, se contemplan en el artículo 143 del Código Penal: - En el primer apartado, se castiga con la pena de 4 a 8 años de privación de libertad la inducción al suicidio ajeno (143.1) 95 . - En el segundo apartado, se castiga la cooperación necesaria al suicidio, con una pena de prisión de 2 a 5 años (143.2) 96 . - En el tercer apartado, se castiga la cooperación ejecutiva al suicidio con una pena de privación de libertad de 6 a 10 años (143.3) 97 . - Es en el apartado cuarto, donde se regula la eutanasia voluntaria por parte del enfermo. Es importante aclarar, que los apartados dos y tres del artículo 143, es decir, la regulación de la cooperación necesaria al suicidio y la cooperación ejecutiva al suicidio, son el punto de partida de la regulación de la eutanasia en España, que como ya se ha adelantado, se encuentra regulada en el apartado cuarto del artículo 143 y consiste en lo siguiente: “El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.” 98 95 Artículo 143.1 CP: El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años. 96 Art.143.2 CP: Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona. 97 Art. 143.3 CP: Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte. 98 Artículo 143.4 Código Penal. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. 49 Se puede observar qué, el camino que decidió tomar el legislador español al regular la eutanasia, fue partir de la punición general de las conductas que constituyeran una cooperación necesaria al suicidio ajeno (143.2) y las que constituyeran cooperación ejecutiva al suicidio ajeno (143.3) para en el apartado 4º atenuar la pena prevista para los dos apartados anteriores, cuando se produzcan los actos en las circunstancias que se recogen específicamente en dicho apartado. Estas circunstancias necesarias están relacionadas con la salud y la voluntad de la víctima, tal y como indica el propio precepto: petición expresa, seria e inequívoca y que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar. Por lo tanto, el art. 143 del Código Penal castiga de forma general la conducta de cooperación necesaria al suicidio con una pena de dos a cinco años de prisión, y también, la cooperación ejecutiva al suicidio con una pena de seis a diez años de prisión. De acuerdo al apartado 4 del 143, si estos comportamientos se realizasen a través de “la petición expresa, seria e inequívoca” de la víctima y siempre que ésta “sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar” 99 , la pena se atenuaría en uno o dos grados respecto a la general. Esto conllevaría que la ejecución de una cooperación necesaria al suicidio “eutanásico” 100 ( es decir, cumpliéndose las condiciones anteriormente dichas) sería castigada con una pena privativa de libertad entre los seis meses y los dos años, mientras que la cooperación ejecutiva del suicidio cuando concurran las mismas circunstancias, sería castigada con una pena de prisión de entre un año a seis años. Por último, señalar que la conducta de inducción no aparece incluida en el artículo 143.4º, por lo tanto, hacer surgir en una persona (enferma o no) la decisión de quitarse la vida tendrá que ser castigada en todo caso por el artículo 143.1º 101 . Concluimos así, con que el legislador restringe el tratamiento privilegiado del artículo 143.4º a los casos en los que el enfermo ha tomado la decisión de quitarse la vida de forma individual. 99 Artículo 143.4 Código Penal. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. 100 TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen. “Perspectivas sobre la regulación de la eutanasia en España”, Universidad de Valencia, 2005, p. 1. 101 TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen. La cooperación al suicidio y la Eutanasia en el nuevo Código Penal, art.143. Valencia. Tirant lo Blanch. 2000, p. 107. 50 3.2.2.2. Las conductas típicas El artículo 143.4 del Código Penal tipifica las conductas de quien “causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro”, siempre que concurran los requisitos de voluntad y enfermedad de la víctima que analizaré más adelante. Lo anterior conlleva las siguientes consecuencias: La despenalización de la cooperación no necesaria al suicidio El apartado 4º del 143, sólo va a castigar la acción eutanásica cuando sea constitutiva de cooperación necesaria “el que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos…”. Según el artículo 28 b) del Código Penal, constituye cooperación necesaria el “acto sin el cual no se habría efectuado” 102 , por lo tanto, sólo serán castigados aquellos actos de colaboración que hubieran sido imprescindibles para la consumación del suicidio. No serán castigados pues, aquellos actos que constituyan complicidad, que según el artículo 29 del Código Penal, serían las acciones que “cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos”. Es decir, aquellos actos que, aunque no hubieran acontecido, el suicidio hubiera seguido produciéndose. Expresándolo de otro modo: la conducta del tercero se sancionará sólo si el suicida no hubiera podido llevar a cabo su suicidio de no ser por la ayuda recibida – cooperación necesaria -, pero quedaría impune cuando aquél hubiera podido quitarse la vida de otro modo – cooperación no necesaria o complicidad-. 103 Surge en este ámbito un primer problema. Habrá ocasiones en las que será relativamente sencillo diferenciar entre el carácter necesario o el carácter prescindible de la cooperación. En cambio, habrá otras en las que no resultará tan fácil. Por ejemplo, se llega fácilmente a la conclusión de que es una conducta de cooperación no necesaria o complicidad, la del médico que informa al enfermo de la dosis necesaria de una sustancia que tiene que ingerir para conseguir la muerte no dolorosa. El paciente podría haber ingerido él sólo la sustancia sin informarse y hubiera producido su 102 Artículo 28 b) Código Penal. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. 103 TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen, “Posibilidades de regulación de la eutanasia solicitada”, documento de Trabajo 71/2005. Fundación Alternativas, p. 10. 51 muerte, aunque al no saber con exactitud la cantidad necesaria, ésta le podría haber causado sufrimientos o podría haberle llevado más tiempo conseguir su fin. Igualmente, resultaría sencillo determinar que el suministrar directamente en la boca de un enfermo tetrapléjico esa sustancia es una cooperación necesaria. Por el contrario, hay situaciones en las que no es fácil delimitar este límite, y en muchas ocasiones dependerá de la perspectiva que se adopte. Si partiéramos de una perspectiva abstracta 104 sería posible alegar en la mayoría de los comportamientos de colaboración al suicidio, que el sujeto se podría haber suicidado de otra manera y por ende, que constituirían una mera complicidad, y por lo tanto serían impunes. En cambio, si adoptáramos una perspectiva que atienda a la situación concreta y al modo en que se haya producido la muerte 105 , existiría una tendencia a calificar las conductas como cooperación necesaria punible. La justificación está en que desde esta posición es más fácil argumentar que el enfermo no hubiera podido suicidarse de esa misma forma sin esa colaboración. Por ejemplo, en el caso del médico que informa al enfermo de la cantidad exacta requerida de una determinada sustancia para conseguir la muerte de forma segura y plácida, si adoptamos una perspectiva abstracta, se podría alegar que el paciente podría haberse quitado la vida de cualquier otro modo, por ejemplo, tirándose por una ventana del hospital. En cambio, si adoptamos una perspectiva más concreta, se podría argumentar que sin la ayuda del médico el enfermo no podría haberse quitado la vida de esa forma, ya que por si solo no hubiera podido conseguir la sustancia, o no hubiera podido saber cuál era la cantidad suficiente para conseguir la muerte. Por lo tanto, esta distinción entre lo punible y lo no punible ofrecida por el legislador no nos permite obtener en ocasiones soluciones seguras, lo que ha suscitado críticas por parte de la doctrina penalista. 104 TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen, “Posibilidades de regulación de la eutanasia solicitada”, documento de Trabajo 71/2005. Fundación Alternativas, p. 11. 105 TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen, “Posibilidades de regulación de la eutanasia solicitada”, documento de Trabajo 71/2005. Fundación Alternativas, p. 11. 52 3.2.2.3. La impunidad de la eutanasia indirecta y de las conductas omisivas El artículo 143.4 no regula todos los supuestos de eutanasia. En primer lugar, quedan fuera de la aplicación del precepto los supuestos en los que no medie el consentimiento del enfermo (supuestos que serán analizados en el epígrafe “régimen jurídico cuando no concurre la voluntad de la víctima”). En segundo lugar, se excluyen los actos que constituyan eutanasia activa indirecta y los que constituyan eutanasia pasiva, cuestión que analizaré en el presente apartado. El artículo 143.4 determina lo siguiente: “Se castigará al que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro…” De la literalidad del artículo se entiende que, a las conductas a las que se refiere este precepto son las que constituyen una eutanasia activa directa, y, por ende, estas son las castigadas con la pena atenuada. Se deduce pues, que las conductas indirectas y las no activas no pueden ser sancionadas. Es decir, quedan fuera del marco punible la eutanasia indirecta y las conductas omisivas. Impunidad de la eutanasia activa indirecta Entendemos como eutanasia activa indirecta el comportamiento del médico que, para aliviar los sufrimientos del paciente, le suministra medios analgésicos que, sin embargo, con casi total seguridad o con una alta probabilidad provocan la muerte 106 . En la práctica, tal y como determina ZULGADÍA, son los casos en que la medicación calmante de los dolores crea un círculo vicioso entre el hábito y el permanente aumento de la dosis, de tal modo que no se puede excluir ni una lesión tóxica mortal como efecto secundario ni el caso extremo en que una inyección individualizada en la fase terminal conduzca al resultado de la muerte 107 . La impunidad de estas conductas ya venía siendo defendida por la doctrina penalista en la anterior regulación y aún sigue siendo defendida en la actualidad para los casos que no aparecen regulados en el artículo 143.4 ni en ningún otro del Código. Estos son según 106 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, y Fermín Morales Prats. Comentarios al nuevo Código Penal 3 a ed. (rev., act. y puesta al día). Cizur Menor (Navarra). Aranzadi. 2004, pp. 712-713. 107 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, y Fermín Morales Prats. Comentarios al nuevo Código Penal 3 a ed. (rev., act. y puesta al día). Cizur Menor (Navarra). Aranzadi. 2004, p. 713. 53 algunos autores, aquellos en los que no media consentimiento expreso del enfermo, si no que se procede a actuar de esta manera después de haberlo acordado el médico y los familiares del paciente una vez llegado a un estado “preágonico” 108 de la enfermedad. Hay que tener en cuenta que la voluntad del paciente es, al igual que en los demás tipos de eutanasia, fundamental. Por lo tanto, si el enfermo rechaza expresamente estos tratamientos que puedan causarle de forma indirecta la muerte, el médico tendrá que respetarlo. Impunidad de las conductas meramente omisivas El artículo 143.4 también deja fuera del marco punible los comportamientos no activos. Es importante abordar la cuestión de cuáles son exactamente estas conductas no activas (y, por lo tanto, lícitas), hecho que ha causado y causa gran disparidad en la doctrina. En primer lugar, es un comportamiento indudablemente “no activo” el no intervenir en el suicidio del enfermo para impedirlo. Por lo tanto, el tercero que presencie el suicidio de un enfermo que cumpla con las características del artículo 143.4 no va a ser sancionado. En segundo lugar, la no administración de un tratamiento por parte de un médico o profesional de la medicina a un enfermo cuando concurre la petición de éste, tampoco conlleva sanción alguna. Es irrelevante que el tratamiento sea imprescindible y que la no administración produzca el fallecimiento, ya que seguiría siendo una conducta impune. Además, al concurrir la voluntad del paciente, el médico está obligado jurídicamente a respetarla, debido a que, de lo contrario, iría en contra del derecho de los pacientes a decidir sobre su tratamiento médico pudiendo incurrir en responsabilidad penal. Este derecho aparece regulado en numerosa normativa de carácter internacional, nacional 109 y autonómica. Por lo tanto, esta cuestión deriva no sólo de la interpretación del artículo 143.4, sino también del deber de los sanitarios a respetar el derecho de sus pacientes a decidir respecto su tratamiento. En tercer lugar, uno de los supuestos más polémicos son las conductas de desconexión de mecanismos artificiales sostenedores de la vida. Para empezar, la eutanasia 108 TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen, “Posibilidades de regulación de la eutanasia solicitada”, documento de Trabajo 71/2005. Fundación Alterativas, p. 12. 109 Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica reguladora de la Autonomía del Paciente y de los Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica. 54 pasiva abarca la no iniciación de tratamientos y las conductas consistentes en la interrupción del funcionamiento de mecanismos, denominados de forma habitual como de “medicina intensiva”. Estos son los respiradores artificiales, reanimadores, etcétera. 110 . El principal dilema es la correcta clasificación de actos como activos u omisivos y la cuestión que causa controversia entre algunos sectores doctrinales es que no toda conducta denominada como eutanasia pasiva puede considerarse siempre como un acto omisivo, ya que de la redacción del artículo 143.4 del Código Penal se puede entender que las conductas determinadas habitualmente como eutanasia pasiva pueden estar causadas en ocasiones por actos activos. Nos encontramos pues ante una delimitación que conlleva una frontera difusa entre lo lícito y lo ilícito, teniendo este dilema una gran importancia, ya que es una de las bases sobre las que el legislador ha articulado la tipicidad o atipicidad de la conducta. El debate doctrinal se inició a partir de los supuestos en los que el enfermo se encontraba en un estado de inconsciencia irreversible, sin tener posibilidad de prestar su consentimiento. Por ejemplo: una persona inmersa en un coma irreversible, que lleva años viviendo a través de un respirador artificial, y llegado un momento determinado un familiar o su médico decide desenchufarlo acabando así con su vida. La postura dominante defiende que, a pesar de que el hecho de desconectar un aparato es una acción activa desde el punto de vista fenomenológico 111 , desde el punto de vista normativo se tiene que considerar como una conducta meramente omisiva, es decir, se debe de entender como la interrupción de un tratamiento que es procurado por el respirador, siendo equivalente a la conducta del médico que interrumpe el masaje cardiaco que está realizando a un enfermo 112 . Por lo tanto, desde el punto de vista del Derecho, estos actos serán meramente omisivos y no sancionables, ya que se entiende que el médico carece de un deber de suministrar de forma indefinida tratamientos cuando estos no vayan a lograr la 110 TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen. La cooperación al suicidio y la Eutanasia en el nuevo Código Penal, art.143. Valencia. Tirant lo Blanch. 2000, p. 111. 111 TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen. La cooperación al suicidio y la Eutanasia en el nuevo Código Penal, art.143. Valencia. Tirant lo Blanch. 2000, p. 113. 112 TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen. “Perspectivas sobre la regulación de la eutanasia en España”. Universidad de Valencia. 2005, p. 4. 55 curación del paciente. Esta calificación de omisiva se encuadra en la construcción dogmática de la “interrupción de cursos causales salvadores propios”. 113 Una vez analizadas las posibles soluciones para los casos en los que el enfermo no puede prestar su consentimiento, abordaré aquellos casos en los que el sujeto sí puede expresar su voluntad y además se cumplen los requisitos del artículo 143.4. Por ejemplo, un enfermo tetrapléjico que lleva años conectado a un respirador artificial que le permite seguir viviendo, llega un punto en el que solicita al médico y a sus familiares que le desconecten para terminar con su vida. En principio, quien defienda que la desconexión de un respirador o mecanismo por parte del médico cuando se practica sobre un paciente que se encuentra en un estado de inconsciencia irreversible constituye una mera omisión, tendrían que abordar la misma postura en los casos en los que los pacientes expresan su voluntad de ser desconectados. Por lo tanto, el razonamiento sería el mismo y la conducta seria directamente atípica. En cambio, si se rechaza la perspectiva anterior y se admite el carácter activo de estos comportamientos, la conducta se consideraría típica y entraría en el ámbito de aplicación del artículo 143.4. De esta manera, es posible opinar que el acto de desconectar a un enfermo que lleva años sobreviviendo a través de ese medio, teniendo como consecuencia la muerte del sujeto inmediatamente después, no es un comportamiento meramente omisivo que queda fuera de aplicación del Derecho Penal español, pudiendo tratarse de una conducta activa que entraría en el ámbito de aplicación del artículo 143.4, sancionándose con una pena de entre un año y medio a seis años de prisión. A pesar de lo anterior, gran parte de la doctrina defiende con argumentos sólidos que estas conductas están justificadas penalmente por el estado de necesidad o por la colisión de deberes, ya que prevalecería el derecho del paciente a decidir sobre el tratamiento médico que se le está administrando o el derecho del paciente a elegir sobre su propio cuerpo 114 113 TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen. La cooperación al suicidio y la Eutanasia en el nuevo Código Penal, art.143. Valencia. Tirant lo Blanch. 2000. Página 114 y TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen. La disponibilidad de la propia vida en el derecho penal. Madrid. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales [etc.]. 1999, p. 476. 114 Esta postura sobre la colisión de deberes ha sido apoyada por autores como CARMEN JUANATEY DORADO, o ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER. 56 (ambos contenido esencial del artículo 15 de la Constitución Española 115 ). Es decir, esta tercera interpretación defiende que inicialmente nos encontramos ante una conducta que entraría dentro de la calificación de homicidio activo, pero que se justificará por derivarse del ejercicio del derecho del paciente a decidir sobre su tratamiento (en el artículo 20.7 del Código Penal se recoge la posibilidad de ejercer un derecho como causa de justificación de conductas que son en principio constitutivas de delito) 116 . En cuanto a qué soluciones toman nuestros tribunales, la falta de jurisprudencia al respecto impide indicar una vía elegida como principal, pero a modo de conclusión de lo anterior, nombraré las tres posibilidades que tendría que barajar un tribunal si un enfermo (dentro de las características del 143.4) solicita que se le desconecte de un respirador artificial o aparato análogo: - Cuando se considere la acción como una mera omisión se entenderá la acción como atípica y, por ende, irrelevante para el derecho penal. - Cuando la acción de desconexión se entienda como una acción activa de la muerte, se considerará como un acto típico y se aplicará el artículo 143.4, atenuándose la pena. - Cuando el acto de desconexión se considere como típico, pero entre en juego la causa de justificación por el conflicto de bienes explicado anteriormente (en el que se enfrentarán la preservación de la vida contra el derecho del paciente a decidir sobre su propio tratamiento médico, prevaleciendo este último) la acción, al estar justificada penalmente quedará impune. 3.2.2.4. Presupuestos para la aplicación del 143.4 Para poder aplicar el artículo 143.4 del Código Penal, y con ello la atenuación de la pena respecto a las conductas reguladas en los números 2 y 3 del mismo precepto, se exige que concurran unos requisitos. Estos van a estar relacionados, en primer lugar, con las 115 Artículo 15 CE: Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra. 116 Artículo 20.7 Código Penal: Están exentos de responsabilidad criminal: 7º: El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. 57 características de la enfermedad padecida por el sujeto pasivo y en segundo lugar, con el modo en el que el enfermo tiene que manifestar su voluntad. 117 3.2.2.4.1. Presupuestos relacionados con las características de la enfermedad padecida por el sujeto pasivo En cuanto a las características de la enfermedad padecida por el enfermo, el artículo 143.4 aporta dos posibilidades diferentes –siendo suficientes ambas por si solas para la aplicación de la atenuación, siempre que se acompañen del requisito de la voluntad de la víctima-. En primer lugar, que la conducta eutanásica se realizará sobre un sujeto que sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte. La literalidad del artículo no exige que la enfermedad tenga que estar es su fase terminal, sino que lo que se necesita es que ésta vaya a producir la muerte necesariamente. El legislador no determina ese plazo de tiempo, lo que conlleva un margen de apreciación amplio para el juzgador. Hay que tener en cuenta que no todos los tipos de enfermedades graves son iguales. Algunas causan la muerte inevitablemente, y otras no siempre desembocan en ese final, por ejemplo, un cáncer. Por lo tanto, no se puede aplicar el mismo criterio para ambas. En el caso de una enfermedad cuya progresión no puede detenerse y que con certeza se conoce que en un determinado plazo va a producir inevitablemente la muerte al enfermo es irrelevante en qué fase de la enfermedad nos encontremos, la inicial o la final, el tipo del 143.4 se aplicaría. En cambio, en una enfermedad que no implique necesariamente la muerte del enfermo, es necesario que nos encontremos en una fase en la que solo se pudiera retrasar la muerte, es decir, si el enfermo estuviera en una fase inicial en la que hubiera posibilidades de contener la enfermedad, este requisito que estamos analizando no se cumpliría. También de la redacción de la norma se deduce que esta enfermedad grave no tiene por qué producir al enfermo dolores o padecimientos de ningún tipo, ya que esta es la 117 TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen, “Posibilidades de regulación de la eutanasia solicitada”, documento de Trabajo 71/2005. Fundación Alternativas, p. 14. 64 3.2.2.6. Régimen jurídico cuando no concurre la voluntad de la víctima Las conductas eutanásicas realizadas sin la concurrencia de la petición de la víctima no se encuentran reguladas de forma expresa en el Código Penal español. Por lo tanto, se tienen que analizar en relación a la regulación general de los delitos contra la vida. 132 Estaríamos hablando de supuestos en los que el enfermo no puede manifestar su voluntad y en los que no existe un documento previo donde aparezca expresamente su deseo de que pongan fin a su vida llegadas ciertas circunstancias. Teniendo en cuenta lo anterior, la doctrina dominante se muestra a favor de dotar de impunidad a las conductas de eutanasia indirecta, es decir, cuando al enfermo se le suministren tratamientos paliativos que puedan adelantar su fallecimiento. En cuanto a las conductas que constituyen eutanasia pasiva, es decir, cuando se lleva a cabo la desconexión de los mecanismos encargados de sostener la vida, como ya se ha analizado en apartados anteriores, serán consideradas por la mayoría de la doctrina como conductas omisivas que no infringen deber alguno 133 , tal y como expresó el penalista Claus Roxin en los años 70 “el medico no tiene el deber jurídico de prolongar por medios artificiales una vida que se extingue de modo inevitable”. Por ello, un gran sector doctrinal aboga por la impunidad de estos comportamientos, siempre que se hallen medicamente indicados, aunque no exista declaraciones previas del paciente al respecto. En conclusión, las conductas eutanásicas que constituirán delito cuando no concurra la voluntad de la víctima van a ser las conductas activas y directas, que constituirán delito de homicidio o asesinato, dependiendo de las circunstancias. 132 TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen. “Perspectivas sobre la regulación de la eutanasia en España”, Universidad de Valencia, 2005, pp. 9-10. 133 TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen. “Perspectivas sobre la regulación de la eutanasia en España”, Universidad de Valencia, 2005, p. 8. 65 3.2.3. Marco regulador tras la reforma de la Ley Orgánica reguladora de la eutanasia: Despenalización de la eutanasia activa directa voluntaria (Artículo 143.4 y 143.5) La Ley Orgánica 3/2021 de 24 de marzo de regulación de la eutanasia, conlleva desde la perspectiva penal una gran novedad: la despenalización de la eutanasia activa, directa y voluntaria. A través de su Disposición final Primera, reforma la Ley Orgánica 10/1995, 23 de noviembre, del Código penal. Cuando hablamos de despenalización, nos referimos realmente a una despenalización parcial de la eutanasia, ya que ésta afecta a la conducta de un sujeto determinado, los profesionales sanitarios, como se tendrá la oportunidad de analizar. Ésta reforma consistirá en la modificación del apartado 4º del artículo 143 y en la creación de un apartado 5º. Por tanto, la entrada en vigor de la Ley Orgánica reguladora de la eutanasia establecerá el siguiente marco normativo: - 143. 4. “El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de una persona que sufriera un padecimiento grave, crónico e imposibilitante o una enfermedad grave e incurable, con sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables, por la petición expresa, seria e inequívoca de esta, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los apartados 2 y 3.” 134 - 143.5. “No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirá en responsabilidad penal quien causare o cooperare activamente a la muerte de otra persona cumpliendo lo establecido en la ley orgánica reguladora de la eutanasia.” 135 A continuación, se examinará lo que estos dos apartados conllevan desde la perspectiva penal. 134 Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Artículo 143.4. 135 Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Artículo 143.5. 66 3.2.3.1. Nuevo Artículo 143.4 del Código Penal Hay que tener en cuenta que la nueva redacción del artículo 143.4 tiene como base la antigua redacción de este precepto, diferenciándose sobre todo en los contextos eutanásicos que recoge. Es decir, este artículo conlleva una modificación de la norma penal pero no una gran novedad. A pesar de ello, es de gran interés el estudio de sus rasgos principales, ya que de ellos dependerá la aplicación del nuevo artículo 143.5 del Código Penal: 1. Tipo atenuado En primer lugar, el legislador ha decidido mantener el tipo atenuado para cualquier persona, que de forma directa y activa cause o coopere en la muerte de una persona que se encuentre dentro de un contexto eutanásico. Por tanto, al igual que en el antiguo artículo 143.4 del Código Penal, el que realice estas acciones, siempre que se cumplan los requisitos que serán analizados a continuación, será castigado con una pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los apartados 2 y 3 de este mismo artículo, dedicados a la regulación de la cooperación necesaria al suicidio y la cooperación ejecutiva al suicidio respectivamente. La pena resultante será, por tanto, de entre seis meses a dos años de prisión si concurre cooperación necesaria al suicidio y de entre un año a seis años de prisión si concurre cooperación ejecutiva del suicidio. 2. El sujeto activo A través de la fórmula “El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos…” este precepto se dirige a cualquier sujeto (y no solo a profesionales sanitarios). Es decir, cualquier persona que con actos necesarios y directos coopere o cause la muerte a una persona que se encuentre dentro del contexto eutanásico, cumplirá este tipo penal y será castigado con la pena atenuada que en él se recoge. 3. Eutanasia activa directa Al igual que el antiguo artículo 143.4, este precepto tipifica la eutanasia activa directa a través de la fórmula de “causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos…”, quedando fuera del marco punible la eutanasia activa indirecta y la eutanasia pasiva. Del mismo modo, queda destipificada la cooperación no necesaria al suicidio eutanásico. 136 136 Todas estas cuestiones se han examinado en el epígrafe 3.3.2.2. del presente trabajo. 67 4. Contextos eutanásicos El nuevo artículo recoge dos tipos de contextos eutanásicos en los que se puede encontrar el sujeto pasivo para que se pueda aplicar la pena atenuada: - Una persona que sufriera un padecimiento grave, crónico e imposibilitante - O una enfermedad grave e incurable, con sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables Es evidente que la redacción de los dos contextos eutanásicos es una de las mayores diferencias respecto con el antiguo artículo 143.4. Este recogía lo siguiente: - En el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte - O que le produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar A pesar de esta diferencia, el nuevo artículo 143.4, al igual que el antiguo, establece que los dos contextos eutanásicos en los que se puede encontrar el sujeto pasivo, son alternativos y no cumulativos (“una persona que sufriera un padecimiento grave, crónico e imposibilitante o una enfermedad grave e incurable, con sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables”). Por tanto, no es necesario que concurran los dos tipos de contextos eutanásicos para aplicar la pena atenuada, sino que es suficiente con que el sujeto pasivo se encuentre inmerso en uno de ellos. Otra novedad es que la propia Ley Orgánica reguladora de la eutanasia va a recoger en su artículo 3º lo que se debe entender por padecimiento grave, crónico, e imposibilitante y enfermedad grave e incurable, lo que otorga claridad a un panorama que con la anterior regulación era muy confuso: - Padecimiento grave, crónico, e imposibilitante: “situación que hace referencia a limitaciones que inciden directamente sobre la autonomía física y actividades de la vida diaria, de manera que no permite valerse por sí mismo, así como sobre la capacidad de expresión y relación, y que llevan asociado un sufrimiento físico o psíquico constante e intolerable para quien lo padece, existiendo seguridad o gran probabilidad de que tales limitaciones vayan a persistir en el tiempo sin posibilidad de curación o mejoría apreciable. En ocasiones puede suponer la dependencia absoluta de apoyo tecnológico.” 137 137 Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia. Artículo 3.b). 68 - Enfermedad grave e incurable: la que por su naturaleza origina sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables sin posibilidad de alivio que la persona considere tolerable, con un pronóstico de vida limitado, en un contexto de fragilidad progresiva. 138 5. Presupuestos para la aplicación del nuevo artículo 143.4 Al igual que en el antiguo artículo 143.4 del Código Penal, este precepto exige que se den dos tipos de requisitos: los relacionados con las condiciones físicas del sujeto (los dos contextos eutanásicos que acabo de analizar) y los relativos a la voluntad del sujeto pasivo. Estos se basan en la necesidad de que el sujeto pasivo, realice la petición de forma expresa, seria e inequívoca (“por la petición expresa, seria e inequívoca de esta”). Todo lo analizado en el epígrafe 3.3.2.4 relativo a estos presupuestos se puede trasladar a este ámbito. Destacar que la Ley Orgánica reguladora de la eutanasia, como se verá al analizarla más adelante, establece una serie de procedimientos para garantizar que la voluntad del enfermo sea seria, inequívoca y libre de presiones externas. 3.2.3.2. El artículo 143.5: La despenalización de la eutanasia activa directa y voluntaria Una vez examinada la nueva redacción del artículo 143.4, se puede afirmar que la novedad principal la constituye la incorporación del apartado 5º al texto legal, al introducir la despenalización de la eutanasia activa, directa y voluntaria a través de la siguiente fórmula: “No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirá en responsabilidad penal quien causare o cooperare activamente a la muerte de otra persona cumpliendo lo establecido en la ley orgánica reguladora de la eutanasia.” Destacar en primer lugar, que este precepto conllevará la despenalización de la eutanasia activa directa cuando realicen la prestación de la ayuda a morir los profesionales sanitarios, ya que, en la nueva normativa (como se verá en el análisis de la Ley Orgánica en el epígrafe 4.3.) se garantiza que la prestación de la ayuda a morir la va a realizar un equipo médico siempre. Por tanto, el sujeto activo que no incurrirá en responsabilidad penal es el médico y 138 Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia. Artículo 3.c). 69 los profesionales sanitarios que participan en el acto de la prestación de la ayuda a morir, ya que estas conductas constituyen una participación en un hecho permitido. 139 Estamos, por tanto, ante una despenalización parcial de la eutanasia activa, directa y voluntaria, debido a que solo afectará a las conductas de los profesionales sanitarios y siempre que se cumplan los requisitos legales. Es decir, las conductas de particulares, como familiares o amigos, que causen la muerte de una persona cuando medie un contexto eutanásico, no estarán despenalizadas y consecuentemente, estos sujetos incurrirán en responsabilidad penal, aplicándoles el tipo atenuado recogido en el artículo 143.4 del Código Penal. En segundo lugar, la despenalización de la eutanasia activa directa tendrá lugar, siempre que se cumpla todo lo establecido en la Ley Orgánica. Por tanto, se requieren dos presupuestos para que no entre en aplicación el tipo atenuado del artículo 143.4: 1. Que la conducta activa directa la realice un profesional sanitario. 2. Que se cumpla lo establecido en la Ley Orgánica reguladora de la eutanasia: a. Que la acción que cause la muerte al sujeto pasivo sea constitutiva de eutanasia activa directa. b. Que concurra el presupuesto del contexto eutanásico: Que el sujeto pasivo sufriera un padecimiento grave, crónico e imposibilitante o una enfermedad grave e incurable, con sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables. c. Que concurra la petición expresa, seria e inequívoca del sujeto pasivo. d. Que el sujeto pasivo sea mayor de edad y que cuente con plena capacidad de obrar y decidir. e. Por último, que se cumplan todos los procedimientos y trámites establecidos en la Ley Orgánica reguladora de la eutanasia que se examinará en el epígrafe 4.3. 139 JUANATEY DORADO, CARMEN. “Reflexiones a propósito de la propuesta de regulación de la eutanasia voluntaria en España”. Revista General de Derecho Penal. Nº34, 2020, p. 8. 70 El hecho de que la despenalización solo entre en juego cuando se cumpla todo lo establecido en la Ley Orgánica reguladora de la eutanasia, garantiza a la población que la eutanasia se va a realizar siempre a través de un procedimiento lleno de garantías y controlado por personal médico. Así, se rompe con los argumentos relativos a la “pendiente resbaladiza” (analizados en el epígrafe 4.1.), que durante muchos años han presidido el debate de la despenalización de la eutanasia. 71 4. EL DEBATE DE LA DESPENALIZACIÓN: LEY ORGÁNICA REGULADORA DE LA EUTANASIA ACTIVA DIRECTA 4.1. Argumentos a favor y en contra sobre la legalización de la eutanasia De forma previa al estudio de la nueva Ley Orgánica reguladora de la eutanasia, realizaré un breve análisis de las posturas más importantes tanto a favor como en contra de la regulación de la eutanasia que han presidido este debate en los últimos años. Antes de comenzar, es importante señalar que los argumentos irán cambiando según el momento histórico, social e incluso político en el que nos encontremos, ya que como se ha destacado en este trabajo, el término eutanasia y todo lo que le acompaña conlleva una gran carga emotiva y moral, lo que produce que ideales políticos e incluso religiosos afecten a su entendimiento. En primer lugar, los argumentos en contra de la regularización de las prácticas eutanásicas que cuentan con más peso en el presente debate son los que se basan en llamada “pendiente resbaladiza”. Con éste término se refiere la doctrina a las posibles consecuencias que la despenalización de la eutanasia podría conllevar, convirtiendo este hecho en un punto de partida hacia situaciones no deseadas. 140 Aclarar que la idea de la pendiente resbaladiza se basa en que el problema no está en las conductas eutanásicas en sí, sino en la legalización de estas, ya que en el momento en el que se regulan surgen las consecuencias que se pretenden evitar. Debido a lo anterior, estos tipos de argumentos cuentan con un carácter consecuencialista. 141 Las dos ideas más relevantes de estos argumentos son la falta de controles adecuados que eviten las prácticas abusivas y la posibilidad de que se falte el respeto a la vida ajena 142 : La primera idea se basa pues en que en la legalización de la eutanasia activa solicitada es imposible constituir los mecanismos de control necesarios para asegurar que éstas prácticas 140 TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen, “Posibilidades de regulación de la eutanasia solicitada”, documento de Trabajo 71/2005. Fundación Alternativas, p. 35. 141 TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen, “Posibilidades de regulación de la eutanasia solicitada”, documento de Trabajo 71/2005. Fundación Alternativas, p. 36. 142 TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen, “Posibilidades de regulación de la eutanasia solicitada”, documento de Trabajo 71/2005. Fundación Alternativas, pp. 36-38. 72 se vayan a realizar exclusivamente en los supuestos regulados y, por tanto, que se acaben realizando en la práctica eutanasias no deseadas. Los defensores de esta idea alegan como argumento la existencia de algunos factores de riesgo que conducirían a una posible práctica abusiva, como, por ejemplo: la imposibilidad de que la decisión sea tomada de forma libre debido al sufrimiento que está padeciendo el enfermo, la dificultad para demostrar que existió realmente una solicitud por parte del enfermo, la existencia de posibles presiones que afecten a la voluntad del enfermo, etcétera. Es cierto que es necesario constituir mecanismos de garantía con la finalidad de comprobar la voluntad del enfermo y la seriedad de ésta para evitar esta situación. Algunas regulaciones como la belga o la holandesa ya han regulado esta posibilidad, a través de la plasmación de la voluntad del enfermo en un documento escrito y ante testigos (en el caso de Bélgica) o de forma oral (como en Holanda). La segunda idea se basa en la existencia de una verdadera pendiente, en el sentido de que una vez que se regule la eutanasia solicitada, surge la posibilidad de que se pierda el respeto por la vida ajena. Si esto sucede, se aceptarán supuestos que no constituirán una verdadera eutanasia solicitada, si no que serán algo muy distinto, por ejemplo, el acabar con la vida de ancianos al considerarles inservibles para la sociedad. Como se observa, este tipo de argumentos serán complejos de refutar, debido a que no podemos pronosticar si la regulación de la eutanasia solicitada va a llevar a la producción de estos abusos mencionados anteriormente. A pesar de esto, sí estamos capacitados para estudiar cómo ha reaccionado la sociedad en los países en los que ya se han regulado las practicas eutanásicas, como en Países Bajos o Bélgica, y observar como no se han producido estas prácticas abusivas. De esta forma, podemos afirmar que la pendiente resbaladiza es un “mito”, 143 es decir, basándonos en los informes publicados por las comisiones de control de la eutanasia, podemos afirmar que la eutanasia solo se aplica a una minoría de pacientes 144 y que para acceder a ella se tiene que pasar por un proceso complejo y largo, haciendo imposible estos datos hablar de abusos o de una pendiente resbaladiza En cuanto a los argumentos a favor de la legalización de las practicas eutanásicas, los más relevantes son el respeto a la autonomía individual y a la dignidad y el respeto hacia la 143 ARSEGUET, Loren. “Panorama Internacional. Eutanasia: aprender de la experiencia acumulada” Revista Derecho a morir Dignamente (DMD). Nº82, 2020, p. 38. 144 En Bélgica: 2,13% de los fallecimientos totales son por eutanasia. En Países Bajos un 4,2%. 73 identidad valorativa con el reconocimiento del derecho a rechazar tratamientos médicos salvadores. 145 En primer lugar, los más importantes son los argumentos que parten de la necesidad de respetar y proteger la dignidad individual y la autonomía individual. Se basan en que el hecho de negar a un ser humano con plenas facultades mentales la posibilidad de quitarse su propia vida con auxilio ajeno conlleva un perjuicio al derecho de libertad de los ciudadanos de tomar sus propias decisiones, las cuales no afectan ni dañan los intereses ajenos. Además, el derecho a la autonomía individual no significa que se tenga que respetar cualquier decisión de morir, es decir, los que apoyan este argumento no defienden que se legalicen conductas como el auxilio al suicido solo por el hecho de que los individuos soliciten morir, si no que habrá que atender a los motivos que llevan a la persona a tomar esa decisión. Destacar que estos argumentos se mueven en el ámbito de personas capaces mentalmente que expresan firmemente la voluntad de morir. El segundo argumento clave a favor de la legalización de la eutanasia se basa en una verdadera identidad valorativa entre la terminación activa de la vida (o auxilio al suicidio), por una parte, y el respeto a la decisión de un paciente de no comenzar o de interrumpir un tratamiento médico indispensable para seguir con su vida, por otra parte. 146 Es decir, en los dos supuestos un enfermo está tomando la decisión sobre cómo morir, y por ende, disponiendo de su vida. Por lo tanto, no es lógico que los ordenamientos jurídicos garanticen la posibilidad de rechazar medidas terapéuticas salvadoras como un derecho del enfermo y que tipifiquen como delito la ayuda que consista en acciones activas dirigidas a producir la muerte. Con otras palabras: es contradictorio que se garantice a un tetrapléjico el derecho rechazar (o a que se le retire) un mecanismo que le mantenga con vida (un respirador artificial, por ejemplo), mientras que se considere como un hecho delictivo el causar la muerte de forma activa a una persona con la misma enfermedad (suministrándole veneno, por ejemplo). 145 TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen, “Posibilidades de regulación de la eutanasia solicitada”, documento de Trabajo 71/2005. Fundación Alternativas, pp. 31 a 35. 146 TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen, “Posibilidades de regulación de la eutanasia solicitada”, documento de Trabajo 71/2005. Fundación Alternativas, p. 33. 80 eutanasia se lesionará la vida, pero a cambio se protegerá la dignidad y la autonomía del individuo. 165 4.3.2. Capítulo I: Disposiciones generales El capítulo primero de la Ley Orgánica tiene la finalidad de delimitar su ámbito de aplicación y su objeto, además de establecer las definiciones más importantes sobre esta materia. En cuanto su objeto, como ya hemos adelantado, es regular el derecho de las personas que se encuentren dentro de un contexto eutanásico a solicitar y recibir la ayuda necesaria a morir, el procedimiento a seguir y las garantías que le acompañarán. De la misma manera, se regularán los deberes del personal sanitario, su marco de actuación y las obligaciones de las instituciones y administraciones competentes para asegurar así el correcto ejercicio objeto de esta ley. En cuanto a su ámbito de aplicación, las disposiciones de esta ley se aplicarán a todas las personas que se encuentren en el territorio español, tanto físicas como jurídicas y tanto públicas como privadas. En lo que respecta a las definiciones más importantes, 166 encontramos la de consentimiento informado, padecimiento grave, crónico e imposibilitante, enfermedad grave e incurable, médico responsable, médico consultor, objeción de conciencia sanitaria, prestación de ayuda para morir y situación de incapacidad de hecho. Destacar la definición de “prestación de ayuda para morir” (art.3.g), que comienza diciendo que es la acción derivada de proporcionar los medios necesarios a una persona que cumple los requisitos previstos en la Ley y que ha manifestado su deseo de morir. Y en este punto, determina que puede consistir en dos conductas distintas: a. En primer lugar, en la administración directa al paciente de una sustancia por parte del profesional sanitario competente. 167 Es decir, esta conducta se 165 JUANATEY DORADO, CARMEN. “Reflexiones a propósito de la propuesta de regulación de la eutanasia voluntaria en España”. Revista General de Derecho Penal. Nº34, 2020, p. 10. 166 Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia. Capítulo I, artículo 3, p. 4. 167 Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia. Capítulo I, artículo 3.g). 1ª, p. 4. 81 caracteriza porque es el propio sanitario el que le administra la sustancia al enfermo. Coincide con la definición de eutanasia activa que da la Ley. b. En segundo lugar, la prescripción o suministro al paciente por parte del profesional sanitario de una sustancia, de manera que este se la pueda auto administrar para causar su propia muerte. 168 Es decir, consiste en que el profesional sanitario le suministra o prescribe la sustancia para que el propio enfermo pueda quitarse la vida. También coincide con una de las definiciones de eutanasia que nos aporta la ley en el preámbulo. 169 4.3.3. Capítulo II: Derecho de las personas a solicitar la prestación de ayuda para morir y requisitos para su ejercicio El capítulo segundo de esta Ley va a establecer los requisitos que se deben de cumplir para que las personas puedan solicitar la prestación de la ayuda a morir y las condiciones de su ejercicio. 170 En el artículo 4º de la Ley Orgánica, se regula el derecho a solicitar la prestación de ayuda a morir. En él, se determina que este derecho se reconoce a toda persona que cumpla con los requisitos exigidos por esta Ley. Además, se señala que la decisión de solicitar esta prestación debe de ser autónoma e informada. Es decir, que esté fundamentada en el conocimiento sobre su proceso médico y que se tome después de haber sido informado por el equipo sanitario responsable 171 Los requisitos para solicitar la prestación de ayuda a morir se regulan en el artículo 5º, destacando los que exigen ser nacional español o tener la residencia legal en España y el de tener la mayoría de edad y ser consciente y capaz en el momento de llevar a cabo la solicitud. 168 Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia. Capítulo I, artículo 3.g). 2ª, p. 5. 169 Aquella en la que el propio paciente se quita la vida, con ayuda de un profesional sanitario que intencionalmente y con conocimiento de causa, le facilita los medios necesarios para que el paciente pueda realizar la acción de quitarse la vida. Por ejemplo, suministrarle medicamentos. 170 Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia. Preámbulo II. 171 Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia. Capítulo II, artículo 4. Nº 1 y 2, p. 5. 82 Por lo tanto, la ley exige que para que el consentimiento sea válido, el enfermo debe de ser mayor de edad. Este criterio es seguido por un gran número de países que han legalizado las conductas eutanásicas, como, por ejemplo, Canadá. En cambio, Bélgica y Holanda defienden un modelo más amplio, permitiendo a personas menores de edad acceder a este derecho, siempre que se cumplan unos requisitos regulados. 172 El hecho de que se delimite el derecho a solicitar la prestación de la ayuda a morir a mayores de 18 años es coherente con la regulación de los límites al consentimiento recogida en la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, ya que, recoge en su artículo 9.3 173 que cuando se trate de actuaciones que comporten un riesgo grave para la vida, los menores o emancipados no podrán prestar su consentimiento, si no que tendrán que otorgarlo sus representantes legales 174 . Es decir, este articulo también pone el límite en la mayoría de edad para prestar un consentimiento válido, y si la Ley Orgánica reguladora de la eutanasia hubiera determinado otra cosa no hubiera sido coherente con esta regulación anterior. A pesar de esto, muchos autores defienden que se está limitando el derecho de menores maduros sin justificación alguna. 175 Por tanto, en los casos en que un menor de edad se encuentre dentro del contexto eutanásico (enfermedad grave e incurable, sufrimientos psíquicos o físicos…), éste no podrá otorgar su consentimiento porque no se considerará válido, estando capacitado para prestarlo su representante legal. De esta forma, estaríamos ante un supuesto de eutanasia no voluntaria 176 no regulado por la Ley Orgánica. Respecto a la cuestión de ser nacional español, hay autores que defienden que sería preferible que se exigiera como requisito ser titular del derecho a recibir asistencia sanitaria 172 JUANATEY DORADO, CARMEN. “Reflexiones a propósito de la propuesta de regulación de la eutanasia voluntaria en España”. Revista General de Derecho Penal. Nº34, 2020, p. 16. 173 Ley 41/2002 de 14 de noviembre, art.9.3: “Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos…” 174 JUANATEY DORADO, CARMEN. “Reflexiones a propósito de la propuesta de regulación de la eutanasia voluntaria en España”. Revista General de Derecho Penal. Nº34, 2020, p. 19. 175 JUANATEY DORADO, CARMEN. “Reflexiones a propósito de la propuesta de regulación de la eutanasia voluntaria en España”. Revista General de Derecho Penal. Nº34, 2020, p. 25. 176 JUANATEY DORADO, CARMEN. “Reflexiones a propósito de la propuesta de regulación de la eutanasia voluntaria en España”. Revista General de Derecho Penal. Nº34, 2020, p. 21. 83 en España, ya que es un Derecho que va a estar recogido en el Sistema nacional de seguridad social y por tanto no se debería limitar este derecho a los nacionales, dejando desamparados a los inmigrantes en situación irregular, a los pensionistas que residan en otros Estados o a los trabajadores en territorios transfronterizos. 177 También es importante el hecho de que la solicitud ha de realizarse por escrito o por otro medio que deje constancia de ello, siendo necesario realizar dos solicitudes, y como es obvio, que estas sean voluntarias. Para asegurar esto, se tendrá que dejar un espacio de 15 días naturales entre una y otra. 178 Además, en la letra e) de este mismo artículo se regula que el consentimiento informado se debe prestar de forma previa a la prestación de ayuda a morir, incorporándose este a la historia clínica del paciente. Es evidente como la Ley, a través de estos requisitos, busca otorgar las mayores garantías posibles para que no se produzcan abusos en las practicas eutanásicas. Es claro el requisito de que el paciente tiene que encontrarse inmerso en una enfermedad grave e incurable o un padecimiento grave, crónico o imposibilitante que cumpla con lo establecido en esta Ley (art.5.1. e). Por último, destacar el artículo 5.2, donde se regula que no se aplicará lo relativo a la necesidad de que el paciente cuente con la información por escrito (art.5.1.b), a la exigencia de que se hayan realizado dos solicitudes de la prestación de ayuda para morir (art.5.1.c) y lo relativo al consentimiento informado (art.5.1.e), cuando el médico responsable certifique que el paciente es incapaz de prestar su consentimiento de forma libre, voluntaria y consciente y siempre que cumpla lo recogido en el artículo 5.1.d), relativo a la enfermedad o padecimiento y siempre que exista con anterioridad a esa situación de incapacidad de prestar el consentimiento un documento de voluntades previas o equivalente legalmente reconocido donde se solicite la prestación de la ayuda para morir. En estos casos, se actuará conforme a ese documento. En conclusión, podrá solicitar y recibir la prestación de la ayuda para morir cualquier persona mayor de edad que cuente con plena capacidad de obrar y decidir, siempre que la solicitud sea autónoma, consciente e informada, y siempre que se encuentre dentro de los supuestos de padecimiento grave, crónico e imposibilitante o de enfermedad grave e 177 Redacción DMD. “Aportaciones de DMD a la Proposición de Ley Orgánica de Regulación de la Eutanasia (LORE)” Revista Derecho a morir dignamente (DMD). Nº82, 2020, p. 42. 178 Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia. Capítulo II, artículo 5. 1. b). 84 incurable causantes de un sufrimiento físico o psíquico intolerables. En los casos de personas incapacitadas para solicitar la prestación, la ley articula, como hemos visto, la posibilidad de solicitar esta ayuda mediante el documento de instrucciones previas o equivalente. 179 En el artículo 6º se recogen los requisitos formales de la solicitud, destacar la necesidad de que sea escrita y la necesidad de estar fechada y firmada por el paciente en presencia de un profesional sanitario. Este deberá de rubricarla, incorporándose posteriormente este escrito a la historia clínica del paciente. Es muy relevante lo recogido en el artículo 6.3, ya que se regula la revocación de esta solicitud. El solicitante podrá revocarla en cualquier momento, hecho que en mi opinión demuestra de nuevo las garantías que otorga esta Ley para que el enfermo no sufra ninguna presión externa. También se recoge en este articulo la posibilidad de que el enfermo solicite un aplazamiento de la administración de la ayuda para morir. En el artículo 7 se recoge la denegación de la prestación de ayuda para morir por parte del médico responsable y los requisitos formales y plazos que esta debe de cumplir, entre ellos destacar que se debe de hacer por escrito y de forma motivada. 4.3.4. Capítulo III: Procedimiento para la realización de la prestación de ayuda para morir El capítulo tercero es el encargado de regular el procedimiento previo a la realización de la prestación de ayuda a morir, además de recoger las garantías que deben de prestarse durante el proceso. 180 El artículo 8º de la Ley regula el procedimiento a seguir por el médico responsable cuando existe una solicitud de prestación de ayuda para morir, en el artículo 9º el procedimiento a seguir cuando se aprecie que existe una situación de incapacidad de hecho y en el artículo 10º la verificación previa por parte de la Comisión de Garantía y evaluación. Destacar que el encargado de la dirección y coordinación de la ayuda a morir va a ser un médico, concretamente el médico responsable, que según el artículo 3.d) de la Ley es “el facultativo que tiene a su cargo coordinar toda la información y la asistencia sanitaria del paciente, con el carácter de interlocutor principal del mismo en todo lo referente a su 179 Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia. Preámbulo II. 180 Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia. Preámbulo II. 85 atención e información durante el proceso asistencial, y sin perjuicio de las obligaciones de otros profesionales que participan en las actuaciones asistenciales”. 181 Por tanto, la Ley restringe al ámbito médico la coordinación y la dirección, siendo ésta una limitación prudente, ya que se garantiza que son especialistas los que llevan las riendas del procedimiento, teniendo estos la capacidad de decidir aspectos esenciales sobre la enfermedad o situación del paciente. De esta forma, la Ley va a otorgar al médico responsable la dirección del procedimiento (regulada en el artículo 8), pero permite la posibilidad de que otros profesionales sanitarios, como, por ejemplo, enfermeros, tengan que participar en el proceso, incluso en el momento de administrar la sustancia o medicamento que produzca la muerte al enfermo. 182 En conclusión, el hecho de que se restrinja la dirección y coordinación del procedimiento al ámbito medico hace que la Ley garantice que la eutanasia se vaya a practicar en un contexto medico controlado, evitando así que personas fuera de este ámbito, como los familiares o amigos del enfermo, asuman la prestación de la ayuda a morir. De esta forma también se garantiza que la persona que está realizando la práctica de la ayuda a morir tenga conocimientos suficientes, evitando sufrimientos innecesarios. 183 Destacar de este bloque de artículos que para poder realizarse la prestación de la ayuda a morir se necesita la realización de un control previo (Art. 8. 5º y art. 10). Este culminará con una resolución positiva de la Comisión de Garantía y Evaluación, después de que se hayan comprobado que se cumplen todos los requisitos establecidos para el correcto ejercicio del derecho a solicitar y recibir la prestación de la ayuda a morir. Para ello, la Comisión nombrará un equipo formado por un médico y un jurista, y la resolución definitiva se deberá poner en conocimiento del presidente de la Comisión, para que este se la traslade al médico responsable para proceder a realizar la prestación a la ayuda a morir en el caso de que la resolución fuera positiva. Esta resolución es susceptible de recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa. 184 181 Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia. Capítulo I. Art.3.d). 182 JUANATEY DORADO, CARMEN. “Reflexiones a propósito de la propuesta de regulación de la eutanasia voluntaria en España”. Revista General de Derecho Penal. Nº34, 2020, pp. 13 y 14. 183 JUANATEY DORADO, CARMEN. “Reflexiones a propósito de la propuesta de regulación de la eutanasia voluntaria en España”. Revista General de Derecho Penal. Nº34, 2020, p. 15. 184 Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia. Capítulo III. Art.10. 86 Hay autores que consideran que este control previo es innecesario y que sería recomendable prescindir de él, ya que es un trámite que alarga el proceso haciéndolo más complejo. Por ello, defienden la existencia de un sólo control posterior, presumiéndose que el personal sanitario está actuando de forma adecuada y siguiendo el procedimiento, tal y como planteaba la Propuesta de Ley de 2017. Es más, este es el modelo seguido por Quebec, Holanda y Bélgica, pudiéndose afirmar observando la práctica, que la existencia de un único control posterior no daña las garantías del procedimiento, siendo suficiente para avalar la legalidad del proceso. 185 Es en el artículo 11º de la Ley se regula la realización de la prestación de la ayuda a morir, determinándose que, después de haber obtenido la resolución positiva por parte de la Comisión de Garantía y Evaluación, la prestación de la ayuda para morir se llevara a cabo por parte de los profesionales sanitarios con el máximo cuidado y profesionalidad y siguiendo los protocolos establecidos. También se determina que en el caso en el que el enfermo esté consciente deberá indicar al médico responsable la modalidad en la que quiere recibir la prestación de ayuda para morir. 186 Algunos autores defienden que, la redacción de este artículo debería incluir que, una vez se reciba la resolución positiva por parte de la Comisión de Garantía y Evaluación, la realización de la prestación de ayuda a morir debe realizarse cuando el paciente o su representante decidan, ya que lo que se pretende es proteger el derecho de autonomía del enfermo. 187 En el segundo y tercer párrafo de este artículo, se establece una forma de actuar en el caso de que la prestación de ayuda para morir se realice conforme a lo establecido en el artículo 3. g.1ª), es decir, cuando el procedimiento se realice de forma directa administrando al paciente una sustancia por parte del profesional sanitario competente, y otra forma de actuar en el caso de que la prestación de ayuda para morir se realice conforme a lo establecido en el artículo 3. g.2ª), es decir, cuando el profesional sanitario le suministra o prescribe la sustancia para que el propio enfermo pueda quitarse la vida. Por tanto, se establece que cuando la prestación de la ayuda a morir la realice el medico de forma directa (art. 3. g.1ª), el médico responsable y el resto de profesionales sanitarios 185 JUANATEY DORADO, CARMEN. “Reflexiones a propósito de la propuesta de regulación de la eutanasia voluntaria en España”. Revista General de Derecho Penal. Nº34, 2020, pp. 22 y 23. 186 Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia. Capítulo III. Art. 11.1. 187 Redacción DMD. “Aportaciones de DMD a la Proposición de Ley Orgánica de Regulación de la Eutanasia (LORE)” Revista Derecho a morir dignamente (DMD). Nº82, 2020, p. 46. 87 asistirán al paciente hasta el momento de su muerte. En cambio, cuando la prestación de la ayuda a morir se realice a través de lo previsto en el art. 3. g.2ª), el médico responsable y el resto de profesionales sanitarios, tras prescribir la sustancia al enfermo para que este se la auto-administre, realizará una tarea de apoyo y observación hasta el momento del fallecimiento del enfermo. En el artículo 12º aparece regulada la comunicación a la Comisión de Garantía y Evaluación tras la realización de la prestación de ayuda para morir, es decir, es el artículo que regula el control posterior a la ayuda para morir. Este consiste en que, una vez realizada la prestación de la ayuda para morir, el médico responsable debe remitir a la Comisión de Garantía y Evaluación de su Comunidad Autónoma los documentos siguientes en el plazo máximo 5 días hábiles desde que se produzca la prestación. 188 Los documentos necesarios son dos, y estos tienen que estar completos con los datos recogidos en este artículo. Concretamente, el documento primero, debe contener los datos como el nombre completo de la persona solicitante de la ayuda para morir y su domicilio, el nombre completo, dirección y número de colegiado del médico que lo hubiera responsable y también todos los datos anteriores que correspondan al personal médico consultor 189 . Además, si el solicitante hubiera realizado un testamento vital (o documento equivalente) y en él hubiera nombrado a un representante, se tendría que determinar su nombre completo. Si no existiera un testamento vital o equivalente, se tendría que determinar el nombre completo de la persona que presentó la solicitud. 190 El Segundo documento se deberá completar con los datos siguientes: edad y sexo de la persona solicitante, la fecha y el lugar de la muerte, descripción de la enfermedad que padecía la persona solicitante, la naturaleza del sufrimiento padecido, información sobre la petición (voluntariedad, reiteración), si existía un documento de instrucciones previas (testamento vital o equivalentes), procedimiento seguido por el médico responsable y su equipo, capacitación de los médicos consultores y las fechas de consultas y, por último, el tiempo que hubiera transcurrido entre la primera solicitud y la última hasta la muerte del enfermo 191 . 188 Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia. Capítulo III. Artículo 12. 189 “El medico consultor es el facultativo con formación en el ámbito de las patologías que padece el paciente y que no pertenece al mismo equipo del médico responsable.” Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia. Capitulo I. Art. 3.e). 190 Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia. Capítulo III. Artículo 12.a). 191 Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia. Capítulo III. Artículo 12.b) 88 4.3.5. Capítulo IV: Garantía en el acceso a la prestación de ayuda para morir El Capítulo cuarto regula la garantía con la que contará toda la ciudadanía de acceder en condiciones de igualdad a la prestación de la ayuda para morir, al incluirse esta prestación en el Sistema Nacional de Salud. 192 Por tanto, destacar de este capítulo, compuesto de los artículos, 13º 14 º, 15º y 16º, la regulación de la integración del Derecho en el Sistema Nacional de Salud y de la objeción de conciencia. En el artículo 13º se determina que, la prestación de la ayuda para morir estará incluida en la Cartera de Servicios del Sistema Nacional de Salud, siendo objeto de financiación pública, recogiéndose además en el artículo 14º que la prestación de la ayuda para morir se llevará a cabo en los centros públicos, pero también en los privados, en los concertados y, además, se recoge la posibilidad de que se realice en el domicilio. En el artículo 15º se regula la protección de la intimidad y confidencialidad, determinándose que los centros que realicen la prestación de ayuda para morir tomarán las medidas que sean necesarias para garantizar la intimidad de las personas solicitantes y la confidencialidad de sus datos personales. Destacar el artículo 16º, donde se regula la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios. En él, se recoge que pueden ejercer el derecho a la objeción de conciencia los profesionales sanitarios directamente implicados en la prestación de ayuda para morir, 193 es decir, regula el derecho de los sanitarios que consideren que su deber es no participar en la prestación de la ayuda a morir de un enfermo. 194 Un problema que se detecta de esta redacción es ¿Quiénes son los profesionales sanitarios directamente implicados en la prestación de la ayuda a morir? ¿hasta qué punto alcanza ese “directamente implicados” ?, surge pues esta cuestión que debería ser aclarada, porque, desde mi punto de vista conlleva confusión, ya que se podría pensar que este articulo solo afecta a los profesionales sanitarios que vayan a realizar los actos ejecutivos de la eutanasia, o en cambio que alcance también a 192 Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia. Preámbulo II. 193 Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia. Capítulo IV. Artículo 16.1. 194 JUANATEY DORADO, CARMEN. “Reflexiones a propósito de la propuesta de regulación de la eutanasia voluntaria en España”. Revista General de Derecho Penal. Nº34, 2020, p. 23. 89 los sanitarios responsables del procedimiento de información sanitaria, etcétera. 195 El problema radica en que se necesitan concretar cuestiones generales como, además de lo anterior, qué actos están amparados por la objeción de conciencia, qué medidas se deben tomar para que la objeción de conciencia no conlleve daños añadidos a la persona solicitante, etcétera. Por ello, sería necesaria la creación de una regulación general aplicable a estos supuestos de objeción de conciencia sanitaria. 196 Además, se regula que esta negativa por parte del personal sanitario deberá manifestarse de forma anticipada y por escrito, 197 al igual que en el supuesto de la objeción de conciencia a la realización de la interrupción voluntaria del embarazo. 198 De esta forma, se garantiza, por una parte, el derecho del personal sanitario a la objeción de conciencia y, por otra parte, el derecho del paciente a obtener la ayuda para morir con la finalidad de que la asistencia y calidad de la prestación de ayuda para morir no se vean disminuidas u obstaculizadas. 199 En el nº2 del artículo 16 se recoge que las administraciones sanitarias crearán un “registro de profesionales sanitarios objetores de conciencia a realizar la ayuda a morir” con el objetivo de facilitar la información a la administración sanitaria para que así esta pueda garantizar una gestión conveniente. En este registro se inscribirán las declaraciones de los profesionales sanitarios objetores de conciencia a realizar la ayuda a morir. 200 La creación de este registro ha suscitado críticas relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de los profesionales, la cual no tiene justificación alguna, ya que los datos recogidos en él van a estar protegidos según la regulación de la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, lo que conlleva que los datos solo podrán ser usados por 195 GÓNZALEZ AGUDELO, Gloria. “Garantizar la efectiva aplicación de la ley” Revista Derecho a morir dignamente (DMD). Nº82, 2020, p. 34. 196 JUANATEY DORADO, CARMEN. “Reflexiones a propósito de la propuesta de regulación de la eutanasia voluntaria en España”. Revista General de Derecho Penal. Nº34, 2020, p. 24. 197 Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia. Capítulo IV. Artículo 16.1 198 JUANATEY DORADO, CARMEN. “Reflexiones a propósito de la propuesta de regulación de la eutanasia voluntaria en España”. Revista General de Derecho Penal. Nº34, 2020, p. 23. 199 JUANATEY DORADO, CARMEN. “Reflexiones a propósito de la propuesta de regulación de la eutanasia voluntaria en España”. Revista General de Derecho Penal. Nº34, 2020, p. 23. 200 Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia. Capítulo IV. Artículo 16.2. 96 5. CONCLUSIONES Después de haber realizado un estudio completo de la eutanasia y sobretodo, después de haber analizado la ley que va a regularla, mi opinión es que esta norma es una forma de dar respuesta a la solicitud de una gran parte de la sociedad y de solucionar un problema que tanto atormentaba a las personas que por él se veían afectadas. De forma previa a la realización del presente trabajo e incluso durante su realización, mi opinión ha cambiado respecto a este tema. Es duro imaginarse el sufrimiento que tiene que padecer una persona para que su única voluntad sea morir, por ello, considero totalmente adecuada y acertada la Ley Orgánica reguladora de la eutanasia y la reforma del Código Penal que conlleva. A mi parecer, esta regulación otorga las garantías necesarias para que la ayuda a morir se realice siempre desde la seguridad jurídica y respetando el derecho de autonomía del enfermo. Una vez dada esta opinión, destacar las conclusiones principales a las que he llegado durante la realización del trabajo: En primer lugar, considero que España necesitaba contar con un concepto estricto de eutanasia, no solo a efectos legales, sino también a efectos sociales, es decir, la inexistencia de un concepto unitario y estricto de eutanasia hace que no se tenga una noción clara de ésta y dificulta su comprensión por parte de los ciudadanos, que, al fin y al cabo, son los que pueden verse afectados por estas situaciones. Esto, puede hacer que incrementen las discrepancias y dificultades que acompañan a este término tan ambiguo. De ahí, que me parezca muy acertado que la propia Ley Orgánica de la Eutanasia recoja un concepto de lo que se debe entender por ésta: “Acto deliberado de dar fin a la vida de una persona, producido por la voluntad expresa de la propia persona y con el objeto de evitar un sufrimiento”. La Ley entiende por tanto como eutanasia estricta la activa, directa y voluntaria. Consecuentemente, las demás formas de eutanasia voluntaria (indirecta y pasiva) quedan fuera de esta regulación y del marco penal. De esta manera, tanto desde la perspectiva penal, como desde la perspectiva social, considero que se ha aclarado en gran medida esta cuestión. En segundo lugar, he llegado a la conclusión de que la regulación de la eutanasia es compatible con nuestra Constitución, debido a que nos encontramos ante una situación excepcional, en la que el bien jurídico de la vida debe caer en favor de otros bienes constitucionalmente protegidos como la dignidad, la libertad, o la autonomía de la persona. Se entiende de esta forma que no existe un deber constitucional de garantizar la vida en todo 97 momento y a cualquier precio, en cambio, sí existe un deber de asegurar que la prestación de la ayuda a morir se realice bajo todas las garantías posibles para que no se dañe el respeto hacia la vida a ajena y consecuentemente el derecho a la vida. Por ello, considero que este debate sobre la constitucionalidad de la despenalización de la eutanasia, se ve aclarado en gran medida gracias a que, en la nueva Ley Orgánica, se fundamenta la regulación de la eutanasia a través de derechos constitucionales (autonomía, dignidad, libertad…) y a través de la regulación de un sistema y de un procedimiento para que la eutanasia se preste con todas las garantías posibles. En tercer lugar, desde mi punto de vista, aún existe en la actualidad mucha desinformación en lo relativo a esta materia, lo que hace que haya confusiones y errores sobre lo que la nueva Ley conlleva o modifica. Por ello, considero que sería necesario informar a la población de forma sencilla y clara sobre cuál es el objetivo de esta norma, destacando que la legalización de la eutanasia no va a hacer que aumente su práctica, sino que esta se lleve a cabo de forma controlada, a través de un equipo médico y a partir de un procedimiento con todas las garantías para evitar abusos en las practicas eutanásicas. De esta forma, no intento decir que todo el mundo debe de estar a favor de la nueva Ley y de la reforma penal, ya que nuestras diferencias e ideales son lo que nos caracteriza como humanos, pero si considero que el debate debe de estar fundado siempre en el conocimiento y tener una base clara. En cuarto lugar, la reforma del Código Penal causada por la nueva Ley Orgánica constituye un gran avance y una gran novedad tanto desde la perspectiva penal, como desde la perspectiva social. Desde mi punto de vista, esta reforma muestra como nuestro país busca adaptarse a los cambios sociales y a las peticiones de la población, constituyendo una muestra de modernidad en este aspecto, ya que, solo seis países más han legalizado la eutanasia en todo el mundo. Bien, esta reforma consiste en la modificación del apartado 4º y el añadido de un 5º apartado al artículo 143 del Código Penal. De esta modificación deriva la despenalización de la eutanasia activa, directa y voluntaria siempre que se cumplan los requisitos recogidos en la Ley Orgánica, es decir, siempre que preste la ayuda a morir un profesional sanitario y siguiendo el procedimiento que marca esta Ley. Considero importante aclarar que no estamos ante una despenalización total, sino más bien parcial, debido a que, en primer lugar, los sujetos que no incurrirán en responsabilidad penal y, por tanto, los sujetos que están afectados por esta despenalización, son los médicos y el personal sanitario que participe en la prestación de la ayuda a morir. Consecuentemente, cualquier otro sujeto que cause la muerte a un enfermo mediando un contexto eutanásico será castigado con el tipo atenuado recogido en el artículo 143.4 del Código Penal. En segundo lugar, solo se 98 aplicará la despenalización cuando se cumpla con todo lo establecido en la Ley Orgánica. El hecho de encontrarnos ante una despenalización sometida a condiciones me parece una forma de garantizar que las prácticas eutanásicas permitidas se otorgarán en todo momento con las debidas garantías y de forma segura, ya que, si no se sigue lo recogido en la Ley Orgánica, el sujeto que cause la muerte será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 del artículo 143 del Código Penal. Para terminar, relacionada con la conclusión anterior, considero que la reforma penal causada por la nueva Ley Orgánica ha solucionado los problemas relativos a los sujetos, tanto los que se refieren al sujeto activo, como los que se refieren al sujeto pasivo. En primer lugar, el anterior artículo 143.4 del Código Penal no se refería a ningún sujeto activo concreto, por tanto, se entendía que éste podía ser cualquiera, mientras que después de la reforma, queda claro que, los sujetos que no incurrirán en responsabilidad penal por prestar la ayuda a morir serán los médicos y los profesionales sanitarios y, por ende, los que serán castigados con el tipo atenuado podrán ser cualquier persona (amigos, familiares, etc). En cuanto al sujeto pasivo, la nueva Ley Orgánica establece que solo podrán solicitar la prestación de la ayuda a morir los mayores de edad con plena capacidad de obrar y de decidir. De nuevo, me parece que nos encontramos ante otra muestra de claridad y seguridad que ha aportado la reforma sobre esta materia. 99 6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS - ALONSO ÁLAMO, Mercedes. “La eutanasia hoy: perspectivas teológicas, bioética, constitucional y jurídico-penal (a la vez, una contribución sobre el acto médico)”. Revista penal. Nº21. enero 2008. - ALONSO, Isabel y GOL Xavier. “25 años de propuestas para despenalizar la eutanasia, fallidas. El Parlamento en bucle infinito. Revista Derecho a morir dignamente (DMD). Nº79, 2019. - ARSEGUET, Loren. “Panorama Internacional. Eutanasia: aprender de la experiencia acumulada” Revista Derecho a morir Dignamente (DMD). Nº82, 2020. - ÁLVAREZ GALVÁEZ, Iñigo. La eutanasia voluntaria autónoma. Madrid. Dykinson. 2002. - BASDEVANT-GAUDEMET, Brigitte “L´Euthanasie et la renonciation aux traitements medicaux en Droit français” Anuario de Derecho Eclesiastico del Estado, vl. VIII, 1992, pp. 289-299. - DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, y Juan Muñoz Sánchez. El tratamiento jurídico de la eutanasia: una perspectiva comparada. Valencia. Tirant lo Blanch. 1996. - Documento “Declaración sobre la eutanasia de la Sociedad Española de Cuidados Paliativos”, MedPal. Volumen 9, Num.1, 2002. - GÓNZALEZ AGUDELO, Gloria “Garantizar la efectiva aplicación de la ley” Revista Derecho a morir dignamente (DMD). Nº82, 2020. - JUANATEY DORADO, CARMEN. “Reflexiones a propósito de la propuesta de regulación de la eutanasia voluntaria en España”. Revista General de Derecho Penal. Nº34, 2020. 100 - MARCOS DEL CANO, Ana María. La eutanasia, estudio filosófico-jurídico. Madrid/Barcelona. Editorial Marcial Pons. 1999. - Miguel Díaz y García Conlledo – Soledad Barber Burusco, “Participación en el suicidio y eutanasia. Esbozo del tratamiento penal en España” Revista Nuevo Foro Penal. Volumen 8, nº79, julio-diciembre 2012. Universidad EAFIT, Medellín (ISSN 0120-8179). - NICOLÁS JIMÉNEZ, Pilar, ROMEO MALANDA, Sergio y URRUELA MORA, Asier, “Toma de decisiones al final de la vida: situación actual y perspectivas de futuro en el Derecho español” Diario la Ley, Nº 9756, Sección Doctrina, 7 de diciembre de 2020, Wolters Kluwer. - NÚÑEZ PAZ, MIGUEL ÁNGEL. “Necesidad de un concepto pre-legal de eutanasia, aspectos constitucionales y otras precisiones sobre la proposición de “Ley Orgánica de regulación de la eutanasia” en España (BOCG 31 de enero de 2020 nº 46/1), intervención de terceros en la muerte deseada y política legislativa”. Revista General de Derecho penal. Nº 34, 2020. - NÚÑEZ DE PAZ, Miguel Ángel. Homicidio consentido, eutanasia y derecho a morir con dignidad. Problemática jurídica a la luz del Código penal de 1995. Madrid. Editorial Tecnos. 1999. - PAREJO GUZMÁN, María José. La eutanasia, ¿un derecho? Cizur Menor (Navarra). Thomson Aranzadi. 2005. - QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. “La libertad para decidir morir cuando la vida ya no se percibe como un bien. Un derecho que no se respeta” Revista Derecho a morir dignamente (DMD). Nº82, 2020. 101 - QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, y Fermín Morales Prats. Comentarios al nuevo Código Penal 3 a ed. (rev., act. y puesta al día). Cizur Menor (Navarra). Aranzadi. 2004. - QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio. Voz “Eutanasia”. Nueva Enciclopedia Jurídica. T. IX. Barcelona. Editorial Francisco Seix, SA. 1982. - Redacción DMD. “Aportaciones de DMD a la Proposición de Ley Orgánica de Regulación de la Eutanasia (LORE)” Revista Derecho a morir dignamente (DMD). Nº82, 2020. - REY MARTÍNEZ, Fernando. “La ayuda médica a morir como derecho fundamental. Comentario crítico de la sentencia de la Corte Suprema de Canadá de 6 de febrero de 2015, asunto Carter v. Canadá.” Biolaw Journal – Rivista di Biodiritto. Nº2, 2015. - ROMEO CASABONA, Carlos María. El derecho y la bioética ante los límites de la vida humana. Centro de Estudios Ramón Areces. 1994. - SUETONIO TRANQUILO, Cayo. Vida de los doce Césares. Madrid. Espasa Calpe. Libro II. 2003. - TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen. “El Derecho ante las decisiones al final de la vida: Novedades normativas. A la vez, algunas notas sobre la objeción de conciencia de los profesionales ante el rechazo de un tratamiento vital.” Revista Derecho y Salud. Volumen 22, Extraordinario XX Congreso. Asociación Juristas de la Salud. - TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen. La cooperación al suicidio y la Eutanasia en el nuevo Código Penal, art.143. Valencia. Tirant lo Blanch. 2000 102 - TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen. La disponibilidad de la propia vida en el derecho penal. Madrid. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales [etc.]. 1999. - TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen. “Perspectivas sobre la regulación de la eutanasia en España”, Universidad de Valencia. 2005. - TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen, “Posibilidades de regulación de la eutanasia solicitada”, documento de Trabajo 71/2005. Fundación Alternativas. - Cuidadospaliativos.Info. ¿Qué son los cuidados paliativos? https://cuidadospaliativos.info/los-cuidados-paliativos/ - Noticias Jurídicas. Ley Orgánica 3/21: España legaliza la eutanasia. 25/03/2021: https://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/16118--ley-organica-3-2021:- espana-legaliza-la-eutanasia-/ 103 7. LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA - BOE núm. 311, de 29/12/1978. Constitución Española. - Código Penal de 1970. - Código penal de 1928. - Código Penal de 1932. - Código Penal de 1992. - Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica reguladora de la Autonomía del Paciente y de los Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica. - Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia. - Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. - Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales. - Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. - Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1995 (RJ 1995, 7910) - Carter v. Canada (Attorney General), 2015 SCC 5, [2015] 1 S.C.R. 331. - Rodriguez v. British Columbia (Attorney General), [1993] 3 S.C.R. 519.