El acogimiento familiar

1 Facultad de Derecho Grado en Derecho EL ACOGIMIENTO FAMILIAR Presentado por: Yago Marcano Gómez Tutelado por: Cristina Guilarte Martín-Calero Valladolid, 11 de julio de 2021 2 RESUMEN Este Trabajo de Fin de Grado muestra un análisis detallado sobre el acogimiento familiar, así como de las situaciones en las que el menor se encuentra en situación de desamparo. Para ello, se han consultado diferentes fuentes. Se ha utilizado una técnica de investigación consistente en un análisis de contenidos de diferentes manuales y artículos de revista. Habiendo formulado el tema del acogimiento familiar y las situaciones de desamparo se procedió a realizar un breve análisis sobre los diferentes tipos de acogimiento. Este estudio tiene como principal objetivo establecer una tipología, categorización y sistematización de los diferentes tipos de acogimiento familiar, así como de fijar ciertos aspectos a mejorar en su regulación. ABSTRACT This Final Degree Project shows a detailed analysis of foster care, as well as the situations in which the child is in a situation of neglect. For this purpose, different sources have been consulted. A research technique consisting of a content analysis of different manuals and journal articles has been used. Having formulated the topic of foster care and situations of neglect, we proceeded to carry out a brief analysis of the different types of foster care. The main objective of this study is to establish a typology, categorisation and systematisation of the different types of foster care, as well as to establish certain aspects to be improved in their regulation. 3 ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN………………………………………………………………4 2. LA DESPROTECCIÓN DEL MENOR……………………………………….6 2.1 EL MENOR ENSITUACIÓN DE DESAMPARO……………………………7 2.2 EL MENOR EN SITUACIÓN DE RIESGO………………………………….9 3. EL ACOGIMIENTO FAMILIAR……………………………………………..11 3.1 VALORACIÓN DE IDONEIDAD DE LOS ACOGEDORES……………..17 3.2 ELEMENTOS FORMALES DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR…………..19 3.3 ASPECTOS ECONÓMICOS DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR………...25 3.4 DERECHOS Y DEBERES DE LA FAMILIA ACOGEDORA…………….28 3.5 DERECHOS Y DEBERES DEL MENOR ACOGIDO…………………….31 3.6 MODALIDADES DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR………………………32 3.6.1 ACOGIMIENTO FAMILIAR PERMANENTE………………………….33 3.6.2 ACOGIMIENTO FAMILIAR TEMPORAL……………………………...33 3.6.3 ACOGIMIENTO FAMILIAR DE URGENCIA………………………….34 3.6.4 ACOGIMIENTO CON FAMILIAS PROFESIONALIZADAS…………34 3.6.5 ACOGIMIENTO PRE-ADOPTIVO……………………………………...35 3.6.6 ACOGIMIENTO EN FAMILIA EXTENSA……………………………...35 3.6.7 ACOGIMIENTO EN FAMILIA AJENA…………………………………37 3.7 CESACIÓN DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR…………………………….38 4. LA INCIPIENTE NECESIDAD DE UNA REVISIÓN………………………41 5. CONCLUSIONES……………………………………………………………47 6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS……………………………………….50 4 1. INTRODUCCIÓN El presente Trabajo de Fin de Grado tiene como objetivo realizar un análisis sobre el acogimiento familiar, así como de todas sus clases, no sin antes tratar brevemente el asunto de la desprotección del menor, tanto en situación de riesgo como de desamparo. Hoy en día la preocupación por nuestros menores hay ido claramente en aumento, lo que desde luego supone un aspecto positivo para la protección de estos, en España se ha potenciado el acogimiento familiar, como medida de protección del menor, así como medida para evitar y prevenir las situaciones de riesgo y desamparo, además de la forma principal para cubrir las necesidades básicas de los menores. Como bien es sabido en múltiples ocasiones, tanto la patria potestad como la tutela ordinaria son insuficientes a la hora de dar al menor la protección que le corresponde en el ordenamiento jurídico español. Es por esto, que en la Constitución de 1978 en su artículo 39 en los apartados 1 y 2 se establece que «los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia y especialmente de los menores de edad», a lo que además, hay que sumar las distintas ratificaciones de acuerdos internacionales 1 , que se han llevado a cabo y que establecen que la Administración Pública deberá velar en todo el territorio español por la protección de los derechos fundamentales de los menores de edad. La protección de los menores y de la infancia en general, no había sido abordada de una forma extensa, se trataba de una temática que había sido reservada al ámbito del Derecho Civil, y que en el ámbito del Derecho Constitucional había sido minusvalorada por completo, como podemos comprobar al ver que había sido relegada al Capitulo III de su Título I sobre los “principios rectores de la política social y económica”. Esto es algo que por suerte ha cambiado en los últimos tiempos, debido a la aprobación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, y de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a 1 Como por ejemplo la Declaración de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas del 20 de noviembre de 1959 o la Convención de Naciones Unidas de Derechos del Niño, del 20 de noviembre de 1989. 5 la infancia y a la adolescencia. Los principales objetivos de estas dos leyes son algunos como: la introducción y mejora de instrumentos de protección, garantizar a los menores de edad una protección uniforme, así como introducir una serie de instrumentos jurídico-procesales con relación a los artículos de la constitución referidos a los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas. Se añaden con estas dos leyes algunas novedades que ya habían sido tratadas en diferentes ordenamientos autonómicos: «cambios necesarios en la legislación española de protección a la infancia y a la adolescencia, que sigan garantizando a los menores una protección uniforme en todo el Estado y, sea referencia para las Comunidades Autónomas» 2 . Es ahora cuando al menor se le otorgan una serie de derechos, en cuanto se le considera una figura vulnerable en el ámbito social y jurídico. Esto es debido a que se considera que se encuentra en una situación de indefensión lo que le hace depender de otras personas para desarrollarse, formarse y educarse, lo que lo coloca en una situación complicada a la hora de encontrar protección. Es una pena que, aunque la familia está protegida constitucionalmente, lamentablemente no protege directamente a los menores. Es entonces el Derecho Civil el que se encarga de desarrollar las diferentes herramientas orientadas a la consecución de este fin; especialmente cuando se trata de menores indefensos debido a los graves problemas familiares resultantes. Esto es lo que desencadena la implementación de medidas legales dirigidas a su protección. Y es aquí donde entra en juego el acogimiento familiar, como medida legal dirigida a la protección del menor, será la Administración pública, la que en el ejercicio de esa responsabilidad de protección del menor, actuará con las prerrogativas propias de la misma, teniendo en cuenta que la intervención de esta en el círculo de los menores y por tanto de sus familias, debe contar con unos límites muy precisos, ya que por supuesto constituye una injerencia en cuanto a la vida personal y privada de estos. 2 Según el Preámbulo de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia. 6 2. LA DESPROTECCIÓN DEL MENOR Antes de adentrarnos en el fondo de la institución del acogimiento familiar, conviene previamente hacer un análisis del concepto desprotección del menor. El art.172.1.2 CC establece que se considera como situación de desamparo, «la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. Siendo necesario, por tanto, que se dé esta situación, a partir de la cual, será la Administración la que constituya una tutela ex lege y adopte, mediante resolución administrativa, todas las medidas de protección necesarias para la guarda del menor». En cambio, las situaciones de riesgo se caracterizan por la existencia de un perjuicio para el menor que no alcanza la gravedad suficiente para justificar su separación del núcleo familiar, la citada intervención se limita a intentar eliminar, dentro de la institución familiar, los factores de riesgo. Según el art. 17.1 de la Ley 26/2015: Se considerará situación de riesgo aquella en la que, a causa de circunstancias, carencias o conflictos familiares, sociales o educativos, el menor se vea perjudicado en su desarrollo personal, familiar, social o educativo, en su bienestar o en sus derechos de forma que, sin alcanzar la entidad, intensidad o persistencia que fundamentarían su declaración de situación de desamparo y la asunción de la tutela por ministerio de la ley, sea precisa la intervención de la administración pública competente, para eliminar, reducir o compensar las dificultades o inadaptación que le afectan y evitar su desamparo y exclusión social, sin tener que ser separado de su entorno familiar. A tales efectos, se considerará indicador de riesgo, entre otros, el tener un hermano declarado en tal situación salvo que las circunstancias familiares hayan cambiado de forma evidente. La concurrencia de circunstancias o carencias materiales se considerará indicador de riesgo, pero nunca podrá desembocar en la separación del entorno familiar. 7 2.1 EL MENOR EN SITUACIÓN DE DESAMPARO La primera situación de desprotección que vamos a tratar es la situación de desamparo. Ya mencionamos anteriormente qué se entiende por situación de desamparo según el art. 172 del CC. A diferencia de lo que ocurre en las legislaciones autonómicas, este artículo del Código Civil no recoge un listado de qué situaciones se consideran como de desamparo, para esto deberemos irnos a la nueva redacción del art. 18 LOPJM 1996, que dice así: «En particular se entenderá que existe situación de desamparo cuando se dé alguna o algunas de las siguientes circunstancias con la suficiente gravedad que, valoradas y ponderadas conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, supongan una amenaza para la integridad física o mental del menor: a) El abandono del menor, bien porque falten las personas a las que por ley corresponde el ejercicio de la guarda, o bien porque éstas no quieran o no puedan ejercerla. b) El transcurso del plazo de guarda voluntaria, bien cuando sus responsables legales se encuentren en condiciones de hacerse cargo de la guarda del menor y no quieran asumirla, o bien cuando, deseando asumirla, no estén en condiciones para hacerlo, salvo los casos excepcionales en los que la guarda voluntaria pueda ser prorrogada más allá del plazo de dos años. c) El riesgo para la vida, salud e integridad física del menor. En particular cuando se produzcan malos tratos físicos graves, abusos sexuales o negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones alimentarias y de salud por parte de las personas de la unidad familiar o de terceros con consentimiento de aquellas; también cuando el menor sea identificado como víctima de trata de seres humanos y haya un conflicto de intereses con los progenitores, tutores y guardadores; o cuando exista un consumo reiterado de sustancias con potencial adictivo o la ejecución de otro tipo de conductas adictivas de manera reiterada por parte del menor con el conocimiento, consentimiento o la tolerancia de los progenitores, tutores o guardadores. Se entiende que existe tal consentimiento o tolerancia cuando no se hayan realizado los esfuerzos necesarios para paliar estas conductas, como la solicitud de asesoramiento o el no haber colaborado 8 suficientemente con el tratamiento, una vez conocidas las mismas. También se entiende que existe desamparo cuando se produzcan perjuicios graves al recién nacido causados por maltrato prenatal. d) El riesgo para la salud mental del menor, su integridad moral y el desarrollo de su personalidad debido al maltrato psicológico continuado o a la falta de atención grave y crónica de sus necesidades afectivas o educativas por parte de progenitores, tutores o guardadores. Cuando esta falta de atención esté condicionada por un trastorno mental grave, por un consumo habitual de sustancias con potencial adictivo o por otras conductas adictivas habituales, se valorará como un indicador de desamparo la ausencia de tratamiento por parte de progenitores, tutores o guardadores o la falta de colaboración suficiente durante el mismo. e) El incumplimiento o el imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de guarda como consecuencia del grave deterioro del entorno o de las condiciones de vida familiares, cuando den lugar a circunstancias o comportamientos que perjudiquen el desarrollo del menor o su salud mental. f) La inducción a la mendicidad, delincuencia o prostitución, o cualquier otra explotación del menor de similar naturaleza o gravedad. g) La ausencia de escolarización o falta de asistencia reiterada y no justificada adecuadamente al centro educativo y la permisividad continuada o la inducción al absentismo escolar durante las etapas de escolarización obligatoria. h) Cualquier otra situación gravemente perjudicial para el menor que traiga causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de la patria potestad, la tutela o la guarda, cuyas consecuencias no puedan ser evitadas mientras permanezca en su entorno de convivencia». A juicio del CES, «es necesario actuar con cautela en el establecimiento de medidas de protección cuando concurran junto a otras circunstancias, situaciones transitorias de insolvencia o dificultades económicas, articulando las actuaciones necesarias que eviten una ruptura del vínculo familiar y garanticen 9 un adecuado régimen de relaciones, así como la posibilidad de una futura reintegración familiar, cuando el interés superior del menor así lo recomiende» 3 . 2.2 EL MENOR EN SITUACIÓN DE RIESGO. Otro aspecto importante que debemos tener en cuenta es el determinar cuando un menor se encuentra en riesgo, ya que no es algo que haya estado regulado siempre con exactitud. El art. 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 contiene una alusión implícita a la situación de riesgo del menor cuando habla de la asistencia material y programas de apoyo a los padres o personas responsables del niño 4 . Se puede ver que no se define qué se entiende como riesgo de forma expresa pero puede servirnos como punto de partida. Aunque el art. 10 de la Ley 26/2015 lleva por título de las «actuaciones en situación de riesgo», en el apartado primero parece que se define esta situación. A diferencia de la anterior legislación y siguiendo el ejemplo de algunas normativas autonómicas dice que se «considerará situación de riesgo aquella en la que, a causa de circunstancias, carencias o conflictos familiares, sociales o educativos, el menor se vea perjudicado en su desarrollo personal, familiar, social o educativo, en su bienestar o en sus derechos de forma que, sin alcanzar la entidad, intensidad o persistencia que fundamentarían su declaración de situación de desamparo y la asunción de la tutela por ministerio de la ley sea precisa la intervención de la Administración Pública competente, para eliminar, reducir o compensar las dificultades o inadaptación que le afectan y evitar su desamparo y exclusión social, sin tener que ser separado de su entorno familiar. A tales efectos, se considerará indicador de riesgo, entre otros, el tener un hermano declarado en tal situación salvo que las circunstancias familiares hayan cambiado de forma evidente. La concurrencia de circunstancias o carencias materiales se considerará indicador de riesgo, pero nunca podrá desembocar en la separación del entorno familiar». En relación con la misma y atendiendo al contenido del Informe al Anteproyecto de Ley de Protección a la Infancia, del Consejo General del Poder Judicial, de 30 de septiembre de 2014, tal vez se debería de haber valorado «la conveniencia de incluir una lista abierta de 3 Carmen SÁNCHEZ HERNÁNDEZ: El sistema de proteccio n a la infancia y la adolescencia (1ª ed.), Valencia, Tirant lo Blanch, 2017, p. 168. 4 Ibíd, p. 149. 16 la Administración podrán recurrirse igualmente por los padres del menor si estuvieran en contra de sus decisiones 11 . Sin embargo, a pesar de todo este marco legal, lo cierto es que el Acogimiento familiar no llega a implementarse en España de forma total. Ello es debido a una serie factores entre los que podríamos destacar, siguiendo a Carmen Sánchez Hernández los siguientes: 1º. La menor edad del acogido al formalizar el acogimiento, presentando el acogimiento de adolescentes mayores riesgos de interrupción. 2º. Los antecedentes del menor, ya que éstos han sido principalmente objeto de abandono, negligencia, maltrato físico y emocional, abuso sexual, etc. 3º. Los tipos de medidas de protección previamente adoptadas respecto del menor, como son el acogimiento residencial u otro acogimiento familiar 12 . 4º El establecimiento de vínculos de apoyo seguros con los acogedores. 5º. La integración del menor es mejor en familias sin hijos o solamente con uno, con menos de cincuenta años y con motivación basada en la solidaridad y con actitudes positivas hacia la familia biológica del menor. 6º. La adaptación del menor es mejor cuando no existe grado de parentesco con la familia de acogida (acogimiento en familia ajena) y mantiene un contacto regular, pero no demasiado frecuente con sus progenitores. Esto se encuentra altamente condicionado por la existencia de ayuda externa recibida en el acogimiento en familia ajena, del que carece el acogimiento en familia extensa. 7º. El número de acogimientos previos llevados a cabo por la familia de acogida, la falta de experiencia y profesionalización conlleva, en muchas ocasiones, la interrupción del acogimiento. 11 A. MARTÍNEZ GÓMEZ y B. ARREGUI MINCHERO: Menores sin familia y acogimiento familiar, “Revista sobre situaciones de riesgo social”, nº. 29, 2014, p. 14. 12 Carmen SÁNCHEZ HERNÁNDEZ: op. cit., p. 188. 17 8º. El estilo educativo puesto en práctica por parte de la familia de acogida, propiciando el modelo autoritario la interrupción. 9º. Los problemas de conducta manifestados por el menor a lo que se une la carencia de experiencia y habilidades por parte de los acogedores. 10º. El acogimiento separado de los hermanos cuando son varios los sometidos a esta medida supone un factor negativo, lo que conduce a la interrupción. El acogimiento de varios hermanos resulta beneficioso para el triunfo de la medida 13 . Aún con todo lo anterior, se sigue estableciendo que el acogimiento familiar tenga preferencia sobre el residencial. Esto quiere decir que nuestra normativa se adecua a lo establecido en el art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989. 3.1 VALORACIÓN DE IDONEIDAD DE LOS ACOGEDORES Antes de entrar a valorar los elementos formales del acogimiento familiar es necesario tratar el tema de la valoración de la familia de acogida, cuestión que refleja su importancia en numerosas sentencias destacando entre otras la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 26 de enero de 2016. Los criterios de valoración quedan recogidos en el art. 20. 2 LOPJM 1996 de acuerdo con la redacción de la Ley 26/2015, criterios que anteriormente no habían sido recogidos en la normativa estatal, y son: 1º. Situación familiar de la familia de acogida; 2°. Aptitud educadora de la familia de acogida; 3º. La capacidad de la familia de acogida para atender adecuadamente las necesidades del menor o menores que queden sometidos a esta medida 4º. La congruencia entre su motivación y la naturaleza y finalidad del Acogimiento según su modalidad; 5º. La disposición para facilitar el cumplimiento de los objetivos del plan individual de atención y si lo hubiera, del plan de reintegración familiar; 6º Las posibilidades para propiciar la relación del menor con su familia de procedencia, y 7º. Cuando el tipo de acogimiento lo aconseje, la adecuación de la edad de los acogedores con la del menor acogido, 13 Ibíd., p.189 18 así como previa entre ellos, priorizando, salvo que el interés del menor aconseje otra cosa, a las personas que, perteneciendo a su familia extensa reúnan las condiciones adecuadas para el acogimiento. Atendiendo a lo establecido cabe entender que la "valoración de la adecuación de la familia acogedora" es realizada por la Entidad Pública a los criterios establecidos en el citado precepto. La no idoneidad de la familia acogedora vendrá determinada por la concurrencia de causas de inhabilitación previstas en el CC para los tutores en los arts. 243 y 244 respectivamente 14 . En cualquier caso, como ha sido puesto de manifiesto en toma de decisiones sobre las medidas de protección a adoptar, parece que es necesario: 1º Optar por el tipo de Acogimiento y de familia más adecuado al supuesto concreto, aún cuando pueda resultar más dice contar con familias disponibles y dispuestas a ello fuera del entorno familiar. En concreto, atendiendo al interés del menor será preferente el acogimiento en familia ajena, aunque exista familia extensa: 2º No inclinarse hacia los acogimientos permanentes y en familia extensa con carácter general, si no está claro que es la fórmula más idónea para el supuesto, dotando de preferencia al acogimiento en familia ajena frente a la extensa si el interés superior del menor así lo determina; y 3º Alentar, dentro de las circunstancias del menor, el acogimiento de hermanos y los contactos con los progenitores durante el mismo, sin temor a que esto suponga una sobrecarga del acogimiento. El acogimiento familiar debe centrarse en el interés del menor y en la familia acogedora, sobre todo si va a tener un carácter permanente. Si por el contrario tiene carácter temporal y el retorno del menor es muy previsible, debe atenderse también a la protección de la familia biológica. El acogimiento permanente debe establecer un régimen de visitas y de comunicación con el menor acogido de forma que se preserve su interés y analizando si un régimen muy asiduo puede resultar perjudicial para el mismo, pues no debe olvidarse que la disfuncionalidad de la familia de origen le ha llevado a la familia de acogida 15 . 14 Carmen SÁNCHEZ HERNÁNDEZ: op. cit., p.196. 15 Ibíd., p. 197. 19 La nueva legislación parece prestar más atención a las familias de acogida, que son un recurso más barato que las familias residenciales y son mejores para los niños, ya que estos adquieren el aprendizaje y las habilidades necesarias que rara vez adquirirán en un centro de tutela. Los recursos de apoyo familiar son de especial importancia, de manera que deberían, en principio, ponerse en funcionamiento solo cuando surjan problemas de convivencia entre la familia de acogida y el niño por sus características personales, conductuales o emocionales, aunque siempre en todo caso, ya que no cabe duda de que surgirán problemas, aunque no graves, dada la trayectoria del menor. Asimismo, las familias de acogida forman un buen vínculo entre la administración y la familia de origen. Los educadores sociales actúan como supervisores de la labor y el trabajo de la familia de acogida, lo que puede resultarles incómodo al sentirse cuestionados sobre sus habilidades y aptitudes para el desempeño de esta función, aunque hayan pasado por una evaluación previa adecuada. 3.3 ELEMENTOS FORMALES DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR Los cambios introducidos por la Ley 26/2015, de 28 de julio, que modifica el sistema de protección de la niñez y adolescencia, simplifican el establecimiento del acogimiento familiar haciéndolo equiparable a la acogida residencial; incluso en ausencia de acuerdo previo de los padres o tutores, sin perjuicio del control judicial de los mismos. En este sentido, vemos nuevamente reflejado que con las modificaciones introducidas por esta ley en el Código Civil y la Ley 1/1996 de Proteccion Jurídica del Menor, el legislador estatal se ha preocupado de unificar la normativa autonómica y de velar porque realmente se logre la prevalencia de resolver las necesidades del menor en el proceso de acogimiento familiar. Esta reforma afecta casi a una veintena de normas, bien modificando preceptos y títulos ya existentes en las mismas, bien introduciendo artículos nuevos e incluso títulos originales que integran todo un conjunto normativo nuevo 16 . Asimismo, por razones técnicas, el contenido del artículo 173 se traslada al artículo 20 de la Ley Orgánica de Protección Legal de Menores, las 16 C. MUN O Z GARCIA: Anteproyecto de Ley de Proteccio n a la infancia, “Diario La Ley” (2014), nº. 8342, p. 1. 20 disposiciones sobre la formalización de la custodia y el contenido del documento adjunto que debe acompañarlo, y la necesidad es introducido, como en adopción, la adecuación de la custodia se evalúa definiendo sus criterios. La custodia se formalizará con resolución del Organismo Público que ejerza su tutela o custodia, previa valoración de la idoneidad de la familia para la custodia. En todo caso, de conformidad con el artículo 20. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica de Menores, la valoración de la idoneidad tendrá en cuenta su situación familiar y aptitud educativa, su capacidad para atender adecuadamente las necesidades de todo tipo de menores. solicitud, la congruencia entre su motivación y la naturaleza y finalidad del acogimiento familiar según sus modalidades, así como el deseo de facilitar la consecución de los objetivos del plan de atención individual a la familia de origen. El régimen de visitas establecido para los padres o familiares del menor puede tener lugar en los puntos de encuentro familiar autorizados, cuando el interés superior del menor lo recomiende, con la familia de origen y de acogida. A su vez, cuando el tipo de acogimiento lo recomiende, se valorará la idoneidad de edad de los acogidos con la del niño acogido, así como la relación previa entre ellos, dando prioridad, salvo que el interés del niño advierta lo contrario, a las personas. quienes, pertenecientes a su familia extensa, reúnen las condiciones adecuadas para el acogimiento familiar. Ahora bien, dentro de los elementos formales se encuentra la necesaria formalización de un documento que establezca las características, derechos y deberes en los que se enmarca la figura del acogimiento. Por tanto, es necesario aclarar la naturaleza jurídica de la custodia, es decir, si nos encontramos ante una relación jurídica privada o una relación jurídica administrativa. A la relación derivada del encargo se le podría atribuir un carácter empresarial, especialmente cuando es de carácter profesional, ya que el encargo se desarrolla en el seno de una familia en la que algunos de sus miembros cuentan con la cualificación y experiencia necesarias para desempeñar esta función, todo a cambio de la contraprestación económica. De esta cesión se derivan una serie de derechos y obligaciones derivados del consentimiento prestado por los cuidadores y por el menor, si es mayor de doce años, con la previa supervisión del Organismo Público correspondiente. 21 Así pues, la propia Ley asigna a la Administración la tarea de ser mediador y regulador en materia de acogimiento. Asimismo, encomienda a la Administración la obligación, bien de asumir la tutela ex lege del menor desamparado, o bien solo la guarda, si por motivos temporales, los padres no pueden atender al menor. Ahora bien, revisando el papel de la familia acogedora, es una institución marcadamente civil y de contenido jurídico personal, así pues, el Preámbulo de la Ley 26/2015, de modificación del sistema de proteccion a la infancia y a la adolescencia, establece que «la trascendente función desempeñada por las familias de acogida hace muy conveniente que una disposición general perfile su estatus». En este sentido, HERAS HERNA NDEZ define la naturaleza jurídica del acogimiento de la siguiente manera: «En particular el acogimiento privado es un negocio jurídico del Derecho de familia, conformado por las distintas voluntades de los sujetos intervinientes en el mismo. Las declaraciones de voluntad fundamentan su carácter negocial, derivándose de las mismas los efectos jurídicos que dichas declaraciones determinan y modelan, sin que resulte ser óbice a tal estimación la intervención obligatoria de la entidad pública, ya que no se impone necesariamente y en puro rigor su calificación como acto administrativo. Se trata, por lo demás, de un negocio jurídico formal, como todos los negocios jurídicos del Derecho de familia, que tiene por finalidad prestar la asistencia moral y material requerida por los menores» 17 . El objeto del acogimiento es proteger al menor, no debe inducir a pensar que esta función no se cumple debido a que los acogedores reciben una compensación económica. Se podría considerar que esta remuneración atenta contra la esencia "altruista" del acogimiento familiar, pero nada más lejos de la realidad, ya que hay que tener en cuenta que esta institución tiene como objetivo proteger no solo a los niños huérfanos, sino también a los menores que provienen de un baja escala social, con familias desestructuradas o incluso con problemas que requieran un trato especial, por lo que entendemos que, la "carga económica" que conlleva la familia de acogida, de tener uno o más hijos debe 17 M. HERAS HERNA NDEZ: El acogimiento convencional de menores, Madrid, Montecorvo, 2007, p. 37. 22 ser sostenida de alguna manera, y está ahí, cuando el Organismo Público pretenda "colaborar" reconociendo una tarifa a la familia de acogida. Ahora bien, el documento de formalización del acogimiento debe contener los siguientes extremos, según lo establecido por el artículo 20.3 de la Ley de Proteccion Jurídica del Menor: «A la resolución de formalización del acogimiento familiar a que se refiere el apartado anterior, acordada conforme a los términos previstos en el Código Civil, se acompañará un documento anexo que incluirá los siguientes extremos: a) La identidad del acogedor o acogedores y del acogido. b) Los consentimientos y audiencias necesarias. c) La modalidad del acogimiento, duración prevista para el mismo, así como su carácter de acogimiento en familia extensa o en familia ajena en razón de la vinculación del menor con la familia o persona acogedora. d) Los derechos y deberes de cada una de las partes, y en particular: 1º. El régimen de visitas, estancia, relación o comunicación, en los supuestos de declaración de desamparo, por parte de la familia de origen, que podrá modificarse por la Entidad Pública en atención al interés superior del menor. 2º. El sistema de cobertura por parte de la Entidad Pública de los daños que sufra el menor o de los que pueda causar a terceros. 3º. La asunción por parte de los acogedores de los gastos de manutención, educación y atención sociosanitaria. e) El contenido del seguimiento que, en función de la finalidad del acogimiento, vaya a realizar la Entidad Pública y el compromiso de colaboración con dicho seguimiento por parte de la familia acogedora. f) En el caso de menores con discapacidad, los recursos de apoyo que precisa. 23 g) La compensación económica, apoyos técnicos y otro tipo de ayudas que, en su caso, vayan a recibir los acogedores. h) El plazo en el cual la medida vaya a ser revisada. La resolución y el documento anexo se remitirán al Ministerio Fiscal en el plazo máximo de un mes. Como puede observarse, en este artículo 20 se hace una delimitación clara de algunos elementos constitutivos que podrían servir como cláusulas contractuales. Así pues, el legislador ha establecido los elementos constitutivos fundamentales de todo negocio jurídico: el consentimiento, el objeto, la causa e incluso su configuración como empresa jurídica es de carácter formal porque debe estar constituido de determinada manera. Se debe tener en cuenta que el acogimiento familiar es un instrumento que el ordenamiento jurídico privado pone en manos de la Administración para la prestación de un servicio social, valiéndose de unos acogedores particulares. La entidad pública será la que, en el ejercicio de sus facultades discrecionales, determinara quiénes constituyen la familia idónea, y si lo mejor para el niño es el acogimiento en un núcleo familiar o en una familia ajena 18 . Su objetivo último es el beneficio del menor, y puede darse la situación en la que esta no sea la mejor solución. En cuanto a los acogedores, son ellos los que se ofrecen y los que libremente aceptarán o no el acogimiento. Por otro lado existe igualdad, ya que la Administración esta actuando como persona jurídica pública una vez que ha manifestado su voluntad de proceder con el acogimiento; y, el comportamiento de las partes tiene su sede en la fuerza vinculante del contrato 19 . A la luz de lo anterior, cabe preguntarse ¿qué tipo de relación contractual incluye las obligaciones contraídas por la familia anfitriona? Es cierto que el Organismo Público busca que algunas personas presten servicios que busquen la reinserción del menor. Si se pagara una remuneración por estos servicios prestados, sean profesionales o no, independientemente de que su desempeño 18 Félix RIVAS ANTÓN: Notas sobre la naturaleza contractual del acogimiento familiar retribuido, “Cuadernos de Estudios Empresariales”, nº. 5, 1995, p 301. 19 Ibíd. 24 sea limitado en el tiempo o no, ¿no estaríamos ante un arrendamiento de servicios o quizás un contrato de mandato? Así pues, cuando nos referimos a este documento de acogimiento familiar, que podría estar enmarcado dentro de un contrato de mandato, es porque, efectivamente, en el mandato existe una relación contractual. En este sentido, ALBADALEJO define el mandato como “el contrato consensual por el que una persona, mandatario, se obliga hacia otra, mandante, a realizar algún acto jurídico, por cuenta de esta” 20 . A su vez, si observamos los caracteres del mandato, encontramos que es consensual, se perfecciona por el consentimiento de las partes; es intuitu personae, basado en la individualidad de la persona y en la confianza mutua; y es unilateral, si es gratuito, y bilateral, si es retribuido. Y además de estas características, el carácter retributivo del acogimiento esta presente, tal como observamos en el artículo 20. 3. g) de la Ley de Proteccion Jurídica del Menor, sin que ello de lugar a una relación laboral 21 . Si lo definimos como un contrato de prestación de servicios, haríamos referencia a un contrato por el que una persona se obliga a realizar una actividad en servicio o interés de otra 22 . En este sentido, comparamos este tipo de contrato con el acogimiento, ya que se supone que, cuando existe una solicitud voluntaria de la guarda por parte de los progenitores del menor, esta encomendando a la Entidad Pública la proteccion y cuidado del mismo; y esta, a su vez, procede a constituir el acogimiento en una familia extensa o ajena y, sea cual fuere su modalidad, esta delegando en dicha familia acogedora, la responsabilidad asumida en principio por la Entidad Pública. No obstante, cabe resaltar la postura de HERAS HERNA NDEZ, quien considera que no estamos ante un arrendamiento de servicios porque «el contrato de acogimiento tiene una duración temporal más amplia y un contenido que también lo es, dada la distinta finalidad que causaliza estos contratos y que hacen que el acogedor asuma funciones propias de la patria potestad o de la tutela, perfectamente subsumibles en el Derecho de Familia, y, por tanto, sustraídas prácticamente del ámbito 20 Manuel ALBADALEJO: Curso de derecho civil, 4. Derecho de familia (10ª ed.), Barcelona, Bosch, 2005, p. 230. 21 Xavier O’CALLAGHAN MUÑOZ: Código civil: comentado y con jurisprudencia (4ª ed.), Madrid, La Ley, 2004, p 1840. 22 Ibid., p. 1683. 25 patrimonial. Además la bilateralidad en el arrendamiento de servicios resulta un componente insalvable a diferencia de lo que sucede en el acogimiento, en el que no se constituye como elemento esencial del negocio salvo que medie pacto disponiendo la retribución» 23 . De hecho, no es objeto de este trabajo esclarecer las cuestiones que genera el carácter contractual del acogimiento, pero se puede considerar que, dado que el legislador ha decidido hacer una reforma, también se deseaba delinear qué relaciones y asuntos legales existen entre la familia de acogida y el organismo público. No se trata de "cosificar" al menor, como objeto de la relación, porque se asume que este objeto es el acogimiento familiar como tal, pero parece necesario revisar la práctica y las situaciones cotidianas de las familias de acogida, lo que podría conducir quizás a una mejor comprensión y consenso sobre el tema de los menores en hogares de acogida. 3.4 ASPECTOS ECONÓMICOS DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR Como novedad, cuando estemos ante un caso de declaración de desamparo o de guarda Acogimiento familiar en situación de desamparo de menores, en virtud del artículo 172 ter. 4º del CC, la Entidad Pública podrá reclamar a los progenitores o tutores una cantidad de dinero para contribuir en concepto de alimentos a los gastos derivados del cuidado y atención del menor, así como a los derivados de la responsabilidad civil que pudiera ser imputada por actos realizados por los mismos. Según BERCOVITZ, este apartado entra en conflicto con lo regulado en el art. 1903 par. 2º y 3º del Código, pues dispone que los padres o los tutores son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda (en el caso de los padres) o bajo su autoridad (en el caso de los tutores). El art. 20.3 g) de la LOPJM también subraya este hecho. El art. 173.1 del CC también añade, que quien recibe al menor en la modalidad de acogimiento familiar tiene la obligación de «velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral en un entorno afectivo». A la vista queda que no se deja claro quién asume el gasto de alimentar al menor. Nuestra Ley 26/2015, de 28 de julio, de Modificación del 23 María del Mar HERAS HERNÁNDEZ: El acogimiento convencional de menores (aspectos legales, doctrinales y jurisprudenciales), Madrid, Montecorvo, 2002, p. 7. 32 9º.- Acceder a su expediente y conocer los datos sobre sus orígenes y parientes biológicos, una vez alcanzada la mayoría de edad. 10º.- Participar plenamente en la vida familiar del acogedor. (art. 173.1 CC). 11º.- Mantener relación con la familia de acogida tras el cese del acogimiento si la Entidad Pública entiende que conviniere a su interés superior y siempre que lo consintieren el menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, la familia de acogida y la de origen o, en su caso, la familia adoptiva o de acogimiento permanente. 12º.- Solicitar información o pedir, por sí mismo si tuviera suficiente madurez, el cese del acogimiento familiar (art.173.4 CC). Por otro lado, y puesto que el acogimiento produce, según el art. 173.1 CC la “plena participación del menor en la vida de la familiar”, la LOPJM en su regulación del 2015 añade y considera como único deber del menor mientras dura el acogimiento el de “participar plenamente en la vida familiar del acogedor” (art. 21bis. 2.a) LOPJM). A esto habría que añadir el ya mencionado deber de respeto, que la Ley formula como derecho de los acogedores (ver art. 20 bis.1.c) LOPJM). 3.7 MODALIDADES DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR Con la reforma que se realizó en materia de acogimiento, se redefinen las medidas de acogimiento familiar en función de su duración y objetivos, y se da preferencia a este acogimiento sobre el residencial. Aunque también se admite que las Entidades Públicas puedan acordar estancias, salidas de fin de semana o vacaciones con familias, de origen o alternativas. Puede tener un origen convencional, es decir, cuando la medida es adoptada por parte de la Entidad Pública contando con el consentimiento de los progenitores así como de los acogedores. Es decir, se trataría de una medida consensuada de protección. Por el contrario, cuando los progenitores se oponen 33 a la medida adoptada, será el Juez quien proceda a determinarla, en cuyo caso nos encontramos ante un acogimiento judicial 29 . Por tanto el acogimiento familiar puede darse de diversas formas. Atendiendo a la duración y objetivos del acogimiento este también puede ser:  Acogimiento familiar permanente  Acogimiento familiar temporal  Acogimiento familiar de urgencia También haré mención del acogimiento preadoptivo aunque actualmente se le trata como una fase del proceso de adopción. Atendiendo a la relación del menor con la familia acogedora, el acogimiento puede ser:  Acogimiento familiar en familia ajena, dentro del cual encontramos el acogimiento especializado y el acogimiento especializado profesionalizado.  Acogimiento familiar en familia extensa. 3.7.1 ACOGIMIENTO FAMILIAR PERMANENTE En este tipo de acogimiento nos encontramos con que tiene una duración indefinida, con el fin de proporcionar al menor la estabilidad necesaria para el correcto desarrollo de este, en aquellos casos en que la posibilidad de vuelta a su familia biológica no existe y la adopción, por los motivos que sea, tampoco es posible 30 . Los acogedores gozan de facultades de tutela para llevar a cabo su función, y esta finalizará de forma automática cuando el menor cumpla la mayoría de edad. 3.7.2 ACOGIMIENTO FAMILIAR TEMPORAL Lo que caracteriza a esta modalidad de acogimiento es que nace con una duración determinada desde el inicio de esta, normalmente de seis meses, pero nunca superior a este tiempo. 29 Carmen SÁNCHEZ HERNÁNDEZ: op. cit., p. 190. 30 Bernardo MORENO QUESADA y Francisco Javier SÁNCHEZ CALERO: Curso de derecho civil. IV. Derechos de familia y sucesiones (9ª ed.), Valencia, Tirant lo Blanch, 2019, p. 323. 34 El fin principal es dotar al menor de una convivencia propicia para él con una familia acogedora durante el tiempo en el que se intentan resolver los problemas que llevaron a esta situación, y si una vez resueltos estos, conviene la reintegración del menor en su familia biológica, proceder a esta, o bien puede haberse establecido de esta forma temporalmente hasta que se encuentre una medida más estable para el menor 31 . 3.7.3 ACOGIMIENTO FAMILIAR DE URGENCIA Aquí de lo que se trata es de que los menores de siete años, en lugar de ir a un centro de acogida, sean acogidos por una familia con un ambiente adecuado y durante el tiempo necesario para decidir cuál es la medida que se ha de adoptar, que bien puede ser el reingreso en su familia biológica. La duración en este caso es de seis meses prorrogable por otros tres meses más cuando sea necesario. A la familia de acogida en esta modalidad se le exige capacidad y actitud personal suficiente, que uno de los componentes de la pareja tenga disponibilidad permanente o si se trata de una única persona que esta la tenga, así como suficiente espacio en el hogar para dos menores, ya que el número máximo permitido para acoger simultáneamente por una pareja acogedora es de dos por cada miembro a plena dedicación, o de tres si se trata de tan solo un acogedor, este también a plena dedicación 32 . 3.7.4 ACOGIMIENTO CON FAMILIAS PROFESIONALIZADAS En este punto hablaremos de las modalidades de acogimiento que antes mencionamos dentro del acogimiento en familia ajena y que tratábamos como acogimientos especializados. De lo que se trata aquí es de atender a los menores y satisfacer sus necesidades en un ambiente familiar normalizado. Aquí, además, se requiere a los acogedores que tengan una formación adecuada para atender a menores que puedan tener necesidades especiales debido a alguna enfermedad grave, algún trastorno de conducta, discapacidades físicas, psíquicas o sensoriales, inmigrantes o haber sido víctimas de malos tratos o abusos sexuales. Por lo tanto, alguno de los integrantes de la familia debe acreditar esa formación 31 Ibíd, p. 322 32 Ibíd, p. 324 35 adecuada de la que hablábamos al principio para poder atender de forma correcta las necesidades especiales del menor, así como disponibilidad en cuanto al tiempo necesario para el cuidado de este 33 . Aquí encontramos el acogimiento especializado y el acogimiento especializado profesionalizado, en el primer caso, el acogedor tiene que reunir ciertas características, como tener una cualificación o una experiencia específica para realizar este tipo de acogimiento y además percibirá una compensación económica por ello. En segundo lugar, lo que caracteriza al segundo tipo antes mencionado es que entre el acogedor y la Entidad Pública existe una relación laboral. 3.7.5 ACOGIMIENTO PRE-ADOPTIVO Como ya se dijo antes, actualmente esta forma de acogimiento es una fase del procedimiento de adopción. Procede este tipo de acogimiento cuando sea imposible la reinserción en la familia biológica y se realizará previamente a la adopción, con el fin de comprobar si la familia acogedora es apta para llevar a cabo la adopción de forma estable para el correcto desarrollo del menor. La duración mínima exigida es de cuatro meses y finalizará cuando la Administración dicte el Auto que determine la adopción bajo resolución firme 34 . La STS (Sala de lo Civil) núm. 413/2018, de 3 de julio, resuelve que en ciertos casos la abuela materna de un menor se encargue de la guarda del menor en la modalidad de acogimiento preadoptivo, dado que no resultaba favorable, tras haber realizado la correspondiente valoración, llevar a cabo el acogimiento en familia extensa, y se utilizará esta forma hasta que se consiga llevar a cabo la adopción del menor. 3.7.6 ACOGIMIENTO EN FAMILIA EXTENSA Se trata de un acogimiento realizado por familiares biológicos del menor. Es una medida que se lleva a cabo siempre que resulte recomendada para el interés del menor, lo que normalmente siempre es así, ya que será en la mayoría 33 Ibíd. 34 Ibíd, p. 323. 36 de los casos mejor que el acogimiento sea realizado por la propia familia extensa del menor. Los familiares deberán solicitar el acogimiento del menor, así como demostrar el parentesco por consanguineidad o afinidad hasta el tercer grado, es decir, abuelos, hermanos, tíos y cuñados. Está solicitud tendrá preferencia sobre cualquier otra solicitud de otra familia, por lo que se valorará la idoneidad de la familia y posteriormente se realizará el acogimiento del menor 35 . Tradicionalmente, cuando los progenitores no han podido atender a sus hijos/as a causa de fallecimiento, enfermedad, encarcelamiento o de ausencia por motivos laborales, la crianza de los niños/as ha recaído en sus familiares, siendo ésta una decisión de ámbito privado en la mayoría de las culturas. Lo que es nuevo y relativamente reciente, desde hace dos décadas aproximadamente, es que una parte de estos acogimientos de hecho entren a formar parte de los sistemas de protección infantil como una medida administrativa de acogimiento alternativa a la familia biológica, del mismo modo que lo son los acogimientos en los centros residenciales y en familia ajena, las dos alternativas básicas del sistema hasta finales de la década de los 80. Su entrada en el sistema viene motivada, bien por la petición de los familiares que asumen al niño/a y buscan amparo legal, o bien porque se detecta una situación de riesgo y los servicios proponen a los familiares como acogedores. Este fenómeno ha venido acompañado de varios factores. Por una parte, el decreciente número de familias de acogida (ajenas) en activo, especialmente en países donde este recurso estaba muy implantado. Las tendencias demográficas nos indican cambios en los patrones de empleo y en la composición familiar, que han contribuido como es el caso de los EUA al descenso de una tercera parte en el número de familias de acogida 36 . Por otra parte, el recurso residencial tampoco ha crecido en número de plazas, sino al contrario, los macrocentros, alejados del paradigma de la normalización, 35 Ibíd. 36 M. SCANNAPIECO: Kinship care in the public welfare system. A systematic review of the research, En R. Hegar y M. Scannapieco (Eds.), Kinship Foster Care: Policy, Practice and Research. New York: Oxford University Press. Citado por Carme MONTSERRAT BOADA: Acogimiento en familia extensa: un estudio desde la perspectiva de los acogedores, de los niños y niñas acogidos y de los profesionales que intervienen, Gerona, 2006. 37 desaparecen progresivamente y los centros más idóneos (añadiríamos, necesarios) por su ubicación y reducido número de plazas requieren unas condiciones económicas que no todas las Administraciones están dispuestas a costear. La idoneidad de este recurso se basa principalmente en el hecho de que permite a los niños convivir con personas que conocen y en las que confían, ya sea porque han tenido algún contacto con ellos, bien porque ya han vivido con ellos (con o sin sus padres) en un cierto período antes de la intervención de la Administración. En ocasiones son los propios familiares quienes cuidan al menor y/o acuden a los servicios en busca de apoyo psicosocial, legal, económico, educativo 37 , etc. 3.7.7 ACOGIMIENTO EN FAMILIA AJENA Se trata de aquellos acogimientos realizados por personas que no tienen un vínculo de parentesco de hasta el tercer grado, aunque pueden ser familia del menor, es decir, se trata del acogimiento que puede ser llevado a cabo por un familiar de cuarto grado de consanguineidad 38 . El acogimiento familiar en familia ajena es un modelo alternativo de acogimiento con carácter temporal para las situaciones en las que son imposibles que el/la menor conviva con su familia extensa debido a la vivencia de una situación de desamparo. La acogida en la familia ajena es un remedio adecuado para aquellos menores que se encuentran en una situación de separación temporal de su propia familia. Este modelo permite que los niños que están bajo protección sean colocados en hogares de acogida según sus necesidades. De esta forma, se distingue entre acogimiento familiar normalizado para quienes no presentan dificultades particulares y acogimiento familiar profesional de carácter remunerado en el que los padres de acogida tienen una formación acorde con el comportamiento existente y / o el problema de salud del acogido. Hay varias razones que pueden llevar al cuidado de crianza en la familia 37 Carme MONTSERRAT BOADA: Acogimiento en familia extensa: un estudio desde la perspectiva de los acogedores, de los niños y niñas acogidos y de los profesionales que intervienen, Madrid, 2006. Recurso electrónico: https://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1132-05592006000200006 15/06/2021. 38 Ibíd. 38 de otra persona. Puede suceder que exista una disposición por parte de la familia biológica, pero que no haya tenido una valoración positiva o que la familia extensa no esté predispuesta a aceptar a un menor. Cuando el entorno más cercano no puede asumir la responsabilidad del cuidado del niño, se busca una alternativa lo más adecuada posible para preservar su desarrollo. Por lo tanto, es en el modo de acogida en una familia ajena donde se proporciona el espacio familiar adecuado. Evidentemente, no presenta las mismas ventajas que la crianza en una familia extensa. El asunto de mayor preocupación en este tipo de acogimiento es la insuficiente captación de familias para poder dar salida al número de menores que se encuentran en estas circunstancias. Esta situación se agrava más si se habla de un acogimiento profesionalizado. Sin embargo, expone otras virtudes como buenas aptitudes y la estabilidad física y emocional de las que disponen las familias dispuestas a acoger. La duración y características de la medida dependen de las necesidades y circunstancias que presente el/la menor 39 . 3.8 CESACIÓN DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR Según el art. 173-3º del Código Civil el acogimiento familiar se puede extinguir debido a que existan problemas de convivencia de gravedad entre los acogedores y el acogido. En este supuesto, y sin intervención judicial ni procedimiento ad hoc, pueden el propio acogido (sin que sea necesario que tenga ni la edad ni la madurez suficiente), los acogedores, el Ministerio Fiscal, los progenitores no privados de la patria potestad, el tutor ordinario no removido de la tutela, o cualquier interesado solicitar de la Entidad correspondiente la remoción del acogimiento. También se dará por finalizado el acogimiento por resolución judicial o administrativa iniciada de oficio, a propuesta del Ministerio Fiscal, de los progenitores, tutores, acogedores o del propio menor con suficiente madurez, oídos los acogedores, el menor, sus progenitores o el tutor, siempre que se considere necesario para salvaguardar los intereses del mismo. La muerte o declaración de fallecimiento del acogedor o acogedores, y la mayoría de edad 39 Begoña JIMÉNEZ: Acogimiento: familia ajena, 2016, Recurso electrónico: https://unatrabajadorasocial.wordpress.com/2016/07/06/acogimiento-familia-ajena/ 15/06/2021. 39 del menor, dan por terminado el acogimiento según el artículo 173-4º en sus apartados (a, b, c, d) del Código Civil, que dice así 40 : El acogimiento familiar del menor cesará: a) Por resolución judicial. b) Por resolución de la Entidad Pública, de oficio o a propuesta del Ministerio Fiscal, de los progenitores, tutores, acogedores o del propio menor si tuviera suficiente madurez, cuando se considere necesario para salvaguardar el interés del mismo, oídos los acogedores, el menor, sus progenitores o tutor. c) Por la muerte o declaración de fallecimiento del acogedor o acogedores del menor. d) Por la mayoría de edad del menor El cese del acogimiento en virtud de resolución administrativa se circunscribe a los casos en los que la Entidad Pública que ostente la tutela o la guarda del menor acogido lo considere oportuno para salvaguardar los intereses del mismo, al igual que cuando se inicie la remoción a instancia de parte. Ante tales circunstancias el menor podrá ser reinsertado en su propia familia, en otra familia o constituir una tutela ordinaria, hasta que cumpla la mayoría de edad o se emancipe 41 . Una cuestión importante para tratar es la expresión “remoción de la guarda”, que utiliza el artículo 173.3 del CC. Parece inapropiado utilizarla ya que se trata de una institución enfocada a la tutela y que en este caso se limita al supuesto de la existencia de serios problemas de convivencia entre menores y acogimiento. Los intentos de acercar la custodia a la protección ordinaria han llevado al legislador a utilizar el término "remoción" que puede generar problemas en la medida en que no contempla las demás causas previstas por la protección, ni es el sujeto del mismo tratamiento. Sabemos que "remoción" es la remoción o remoción de una persona del puesto que le fue asignado. En el caso concreto de la tutela, se trata de cese, cese del tutor que, tras ser nombrado, incurre en alguna causa legal de nulidad. En la hipótesis de que se trata de 40 Bernardo MORENO QUESADA y Francisco J. SÁNCHEZ CALERO: op. cit., p. 326. 41 Ibíd. 40 acogimiento familiar, se trata de despido, separación o cese del acogedor porque existen serios problemas de convivencia entre él y el menor en acogimiento. Desde nuestro punto de vista, se trata de un caso más de cese del acogimiento, considerado como un caso de expulsión, pero respecto del cual no se prevén medidas de remoción, como por ejemplo: a) El cese de la protección requiere declaración judicial, previa tramitación de la expediente de fuero voluntario en el que debe comparecer el tutor y el menor sujeto a protección de doce años o menos pero con suficiente madurez, y el Ministerio Público; b) En caso de oposición, el expediente pasa a ser contencioso, se convoca a los interesados a la audiencia y se prosigue su tratamiento de acuerdo con lo previsto para el proceso oral; c) Mientras se procesa el expediente de remoción, el juez puede suspender al tutor de sus funciones y nombrar un defensor judicial del menor; y, d) Una vez que se declara la remoción, se nombra un nuevo tutor. En el presente caso, con la expresión "remoción de la guarda", no se hace referencia a estos extremos, por lo que el uso de otro término habría sido correcto y, en caso contrario, se habría contemplado el régimen de esta "remoción particular" o, en su caso, haciendo referencia al régimen de la tutela ordinaria. Asimismo, y si se tratara del régimen tutelar, también debería haberse previsto la posible "excusa del tutor", que, como es bien sabido, procede cuando el tutor, una vez nombrado y ejercido el cargo durante un período determinado, puede pedir disculpas. de continuar ejerciendo la protección siempre que se produzca una de las causas de expulsión. La excusa de continuar la "tutela" (en nuestro caso "guarda") no puede ser reclamada por una persona jurídica y en la fase de resolución la persona que la propuso está obligada a ejercer la función. En consecuencia, parece que la "remoción de la guarda" es un caso de suspensión, terminación o cese específico del hospicio cuando existen serios problemas de convivencia, por lo que lamentablemente se ha utilizado el término "remoción" sin conocimiento de los efectos que esto conlleva y sin tener en cuenta que la competencia corresponde a la Entidad y no al Juez como en la propia remoción. Las formas de establecimiento del acogimiento se pueden dividir en dos grupos: acogimiento administrativo, que es la formalizada por el Organismo Público; y el acogimiento judicial, que se constituye por resolución judicial y que 41 sólo requiere asistencia cuando los padres o tutores, que no se encuentran privados de la patria potestad o tutela respectivamente del menor, no han consentido o se han opuesto. De hecho, la ley prescribe que cuando el menor aún se encuentre sometido a la patria potestad de sus padres o al amparo de su tutor original, es decir, cuando el organismo público solo ejerza la protección jurídica del menor sin asumir la protección, el cuidado del derecho administrativo sólo podrá formalizarse con el consentimiento de estos sujetos, cuya omisión dará lugar a la nulidad de la escritura. De lo contrario, solo se puede acordar de acuerdo con un procedimiento judicial. Verdaderamente el procedimiento de proteccion del menor es de jurisdicción voluntaria, siempre que estas medidas se acuerden de forma autónoma. Pero también se puede dar el caso de que, de forma accesoria, se adopten dentro de cualquier proceso civil o penal 42 . 4 LA INCIPIENTE NECESIDAD DE UNA REVISIÓN Como hemos podido comprobar, el acogimiento familiar desde que fue configurado como servicio público no ha sufrido cambios drásticos. Sin embargo, hay que admitir la casi total transformación que ha supuesto la nueva concepción de la proteccion de la niñez y, sobretodo, el desarrollo que el concepto jurídico del interés del menor ha experimentado en los últimos años. Esta transformación se origina en gran parte debido a los aportes de otras ciencias sociales, que han profundizado en el estudio de cuál debe ser la actividad que debe desarrollar el organismo público a la hora de adoptar medidas de protección alternativas para que la custodia logre su objetivo y responda realmente al mayor interés del menor acogido. Estos estudios han llevado a repensar cual debe ser el concepto riguroso de la custodia como relación jurídica entre los acogedores y el menor, con la consiguiente limitación del ejercicio de la patria potestad o tutela y, por tanto, concebida únicamente como una separación legal del menor de su familia biológica durante el tiempo en que la situación de los padres o del tutor imposibilite la convivencia con el menor. El acogimiento en estos casos será considerado como una figura jurídica que actúa a modo de una posible herramienta para reparar las disfunciones familiares que 42 Este supuesto fue afirmado expresamente en la Audiencia Provincial de Madrid en la Sentencia de 21 de enero de 1992 (AC 1992\178). 48 Estos representan un paso importante en nuestro sistema legal, ya que resultan fundamentales dada la necesidad de una reforma global del sistema de protección de menores, que aún sigue siendo incompleta. Sin embargo, si bien estas leyes tienden a crear un marco regulatorio único, la diversificación regulatoria es evidente dada la diversidad y variedad de regulaciones autonómicas. La situación de desamparo está comprendida en el art. 172.1.2 del Código Civil, existiendo ésta cuando el menor quede desprovisto de la necesaria asistencia moral o material como consecuencia del incumplimiento, imposibilidad o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por la ley para llevar a cabo la guarda de los menores. Por primera vez se han añadido las situaciones en las que que habrá que dictar una situación de desamparo (art. 18 LOPJM). Anteriormente era considerado como un concepto legal indeterminado, supone por tanto un importante paso hacia adelante. Normalmente la situación de desamparo tiene por consecuencia situaciones donde se separa al menor desprotegido de su propia familia biológica, pero es frecuente, que ello sea recomendable y muy conveniente en virtud de su propio interés superior. La Administración ejerce su guarda sobre los menores declarados en situación de desamparo a través del acogimiento familiar, las familias acogedoras ejercerán los derechos del menor en su nombre. Teniendo en cuenta que existen amplias posibilidades de acogimiento familiar, se ha establecido como sistema preferente sobre el acogimiento residencial. En cuanto al tipo de acogimiento más utilizado, el acogimiento en familia extensa abunda menos que el acogimiento en familia ajena. También es difícil distinguir la cantidad de compensaciones económicas que los acogedores pueden mientras dure el acogimiento. Al establecer acogimientos profesionalizados o especializados, obtienen una determinada remuneración económica por su función. Sin embargo, el CC añade la posibilidad de que un miembro de la familia biológica asuma los gastos de manutención en casos de acogimiento en familia ajena. Considero que no queda bien establecida esta situación en el texto legal y que queda pendiente de revisión. 49 Finalmente, en cuanto al tema de la terminación del acogimiento, es otra cuestión que aún no se ha resuelto, no queda bien establecido que se debe hacer cuando el acogido llega a la edad adulta, es decir, alcanza la mayoría de edad. En la práctica, la vuelta a su familia de origen no es una solución que se dé en abundancia. 50 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS  ALBALADEJO, Manuel: Curso de derecho civil. 4, Derecho de familia (10ª ed.), Barcelona, Bosch, 2005.  ALMENDROS GONZA LEZ, M. A : La proteccio n social de la familia, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005.  AMORÓS, P. y PALACIOS, J: Acogimiento familiar, Alianza Editorial, Madrid, 2004.  BELTRA N AGUIRRE, J. 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