Trata de seres humanos y prostitución

Facultad de Derecho Grado en DERECHO Trata de seres humanos y prostitución Presentado por: Paula Barrientos Luengos Tutelado por: Mercedes Alonso Álamo 1 RESUMEN La trata de seres humanos con fines de explotación sexual y la prostitución son dos realidades que en numerosas ocasiones se encuentran íntimamente ligadas y que constituyen un grave ataque a la libertad, la dignidad, y la integridad física y moral de las víctimas, especialmente mujeres y niños. Es por eso que el objetivo del presente trabajo es analizar los delitos de trata de seres humanos (artículo 177 bis del Código Penal) y los delitos relacionados con la prostitución (artículos 187 y 188 del Código Penal), mediante un estudio de la legislación nacional y de los instrumentos internacionales más importantes, para posteriormente comentar su aplicación por los tribunales a través de las decisiones más relevantes. PALABRAS CLAVE Trata de seres humanos, explotación sexual, prostitución, derechos humanos, moderna esclavitud, víctima. ABSTRACT Trafficking in human beings for the purpose of sexual exploitation and prostitution are two realities that are often closely linked, and which constitute a serious attack on the freedom, dignity, and physical and moral integrity of the victims, especially women and children. That is why the aim of this final degree project is to analyse the crimes of trafficking in human beings (Article 177 bis of the Criminal Code) and crimes related to prostitution (Articles 187 and 188 of the Criminal Code), through a study of national legislation and the most important international instruments, and then to comment on their application by the courts through the most relevant decisions. KEY WORDS Human trafficking, sexual exploitation, prostitution, human rights, modern slavery, victim. 2 ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN ........................................................................................................ 4 II. TRATA DE SERES HUMANOS CON FINES DE EXPLOTACIÓN SEXUAL ...... 5 1. LUCHA INTERNACIONAL CONTRA LA TRATA DE SERES HUMANOS..... 5 1.1 Antecedentes históricos ....................................................................................... 5 1. 2. Legislación internacional .................................................................................. 8 2. ESTUDIO DE LA REGULACIÓN PENAL ESPAÑOLA .................................... 15 2. 1. Evolución legislativa ....................................................................................... 15 2. 2. Regulación actual ............................................................................................ 23 3. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL .......................................................................... 41 3.1 Jurisprudencia internacional .............................................................................. 41 3.2 Jurisprudencia española..................................................................................... 50 4. PLANES Y ESTRATEGIAS PARA LA LUCHA CONTRA LA TRATA DE SERES HUMANOS. .................................................................................................. 54 III. DELITOS RELACIONADOS CON LA PROSTITUCIÓN .................................... 56 1. CONSIDERACIONES GENERALES. SISTEMAS NORMATIVOS ................. 56 2. EVOLUCIÓN DE LA REGULACIÓN DE LA PROSTITUCIÓN EN EL CÓDIGO PENAL. ...................................................................................................... 58 3. ESTUDIO DE LOS TIPOS PENALES ................................................................. 62 3.1 Bien jurídico ..................................................................................................... 62 3.2 Delitos relativos a la prostitución: artículos 187 y 188 del Código Penal ........ 63 2.3. Responsabilidad penal de la persona jurídica .................................................. 67 2.4 Reincidencia internacional. ............................................................................... 68 2.5 Tratamiento jurídico-penal del cliente .............................................................. 69 4. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL .......................................................................... 69 IV. RELACIONES, LÍMITES Y PROBLEMAS CONCURSALES ............................. 74 1. RELACIONES CONCURSALES CON EL DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS. ESTUDIO ESPECIAL DEL APARTADO 9 DEL ARTÍCULO 177 BIS DEL CP ....................................................................................................................... 74 3 2. ESTUDIO ESPECIAL DEL CONCURSO DEL DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS CON EL DE PROSTITUCIÓN ............................................................. 77 V. LAS REDES SOCIALES COMO HERRAMIENTA PARA LA TRATA Y LA PROSTITUCIÓN ........................................................................................................... 78 V. CONCLUSIONES ..................................................................................................... 80 VI. BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................... 83 4 I. INTRODUCCIÓN Calificada como “la moderna esclavitud”, la trata de seres humanos es una conducta que supone un grave ataque a los derechos humanos. A nivel internacional se encuentra tipificada en el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y niños, cuyo artículo 3 nos ofrece una definición de éste delito, a la vez que hace referencia a los distintos tipos de explotación en los que se manifiesta. La trata de personas para fines de explotación sexual, concretamente la prostitución, es no solo la más común sino también una de las que mejor refleja la cosificación a la que se ven sometidas las víctimas de estos delitos, normalmente mujeres en situación de vulnerabilidad que, a través del engaño, han sido alejadas de su familia e ilícitamente introducidas en otro país. Observamos así, como en la mayoría de los casos la trata tiene un carácter transnacional siendo las víctimas sometidas a explotación tanto en el destino como durante el tránsito. Es precisamente esa finalidad de explotación sexual y su relación con la prostitución, sobre lo que nos vamos a centrar a lo largo de éste trabajo. A través del cual busco analizar, primero de forma separada, la regulación que sobre las mismas han llevado a cabo organismos internacionales como Naciones Unidas o la Unión Europea, pero sobre todo la recogida en nuestro Código Penal, así como su evolución hasta las últimas reformas. Sin embargo, como podemos extraer de los distintos textos normativos donde se regula el delito de trata, es necesaria una mayor claridad en la definición y conceptualización que permita diferenciarlo de otras realidades parecidas como la inmigración ilegal o la prostitución. Los esfuerzos realizados tanto en el ámbito internacional como nacional para resolver esta cuestión se han visto reflejados en la reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 5/2010 cuando la trata de seres humanos pasa a constituirse como delito autónomo en nuestro ordenamiento, adaptándose así a las exigencias internacionales. 5 II. TRATA DE SERES HUMANOS CON FINES DE EXPLOTACIÓN SEXUAL 1. LUCHA INTERNACIONAL CONTRA LA TRATA DE SERES HUMANOS. 1.1 Antecedentes históricos Cuando hablamos de la trata de personas y más concretamente de la trata con fines de explotación sexual, hablamos de una práctica común en muchas sociedades a lo largo de la historia. En este tipo delictivo donde los seres humanos son vistos como una mercancía, las leyes de la oferta y la demanda siguen el mismo sistema que con cualquier producto que está en el mercado. 1 Hay que partir de que la trata es una práctica delictiva que responde al sistema esclavista. Dicha institución ya utilizada por los griegos y los romanos suponía no solo una utilidad social sino también una práctica comercial como era la venta de esclavos. En la Edad Media se seguía manteniendo esa perspectiva comercial de la trata de seres humanos, la cual no se aleja de las prácticas actuales, ya que al igual que hoy en día, esta conducta delictiva se dirigía hacia poblaciones marginadas y desprotegidas desde donde las víctimas eran trasladadas a los países donde se encontraban los compradores. Es precisamente en esta época y posteriormente en el Renacimiento cuando, como consecuencia del auge del cristianismo, se defendió el carácter humanizante de las víctimas llegando a producirse una ligera disminución de esta práctica. Sin embargo a partir del siglo XV con el comienzo de la Edad Moderna y los viajes hacia el “Nuevo Mundo”, se acentuó de nuevo el tráfico de esclavos que provenían no solo de 1 SAVE THE CHILDREN SUECIA., La Trata de Personas. https://www.corteidh.or.cr/tablas/30652.pdf 6 África, ejemplo de ello son los esclavos turcos o los guanches tras la conquista de las Islas Canarias. Durante la Edad Moderna el esclavismo era un sistema socio-económico con políticas dirigidas a satisfacer las demandas de mano de obra en la explotación de los territorios americanos y más adelante en las colonias asiáticas. La magnitud de éste sistema era tal que para su organización se requería el despliegue de buques, marinos y capital. Castilla, como una de las máximas potencias colonizadoras, estableció un monopolio en el tráfico de esclavos a través del Sistema de Asientos de Negros, creado por los Reyes Católicos a principios del siglo XVI y cuyas cifras ascendían a 75.000 personas en el siglo XVI y 125.000 entre 1600 y 1650. 2 Es en el siglo XVII cuando la esclavitud alcanza su apogeo y se puso en práctica el llamado Comercio Triangular, una ruta comercial entre América, Europa y África que involucraba materias primas, manufacturas y esclavos que podía durar hasta 18 meses. En éste viaje comercial, América abastecía a Europa con materias primas tales como cacao, azúcar o tabaco extraídas por mano de obra esclava. Por su parte Europa enviaba productos manufacturados a África donde se intercambiaban por esclavos que posteriormente eran vendidos en América. Éste marcado carácter comercial es aún más evidente si tenemos en cuenta que estos esclavos negros eran denominados Piezas de Indias, una “marca de calidad” donde su precio variaba en función de sus características corporales como áltura, la condición física o el lugar de origen. Si bien a finales del siglo XVII empezaron a aparecer críticas hacia el sistema esclavista, no es hasta mediados del siglo XVIII cuando comienza a percibirse un cambio. El pensamiento ilustrado, el auge de los conceptos cristianos, las decisiones legales sobre los esclavizados, los argumentos de Adam Smith sobre la superioridad del trabajo libre 2 BERGASA PERDOMO, O., “La esclavitud en los imperios coloniales americanos: tráfico y mercados” en El tabaco y la esclavitud en la rearticulación imperial ibérica (s. xv-xx). Évora: Publicações do Cidehus, 2018. http://books.openedition.org/cidehus/6404 7 frente a la esclavitud, y la movilización de campañas antiesclavistas fueron algunas de las razones que motivaron éste viraje. 3 La noción de trata de seres humanos se identificó hasta el siglo XIX con la esclavitud o comercio de esclavos. Fue precisamente a finales de ese siglo cuando la trata de personas pasó a hacerse visible como un problema social y son muchos los ejemplos de la lucha contra la misma: - En 1815 en el Congreso de Viena ocho potencias declaran su oposición a la esclavitud - En 1819 Francia prohíbe la trata de esclavos - En el mes de junio de 1840 se celebró en Londres la Convención Mundial contra la Esclavitud - En 1886 España abolió la esclavitud en todas sus colonias, incluyendo Cuba. Sin embargo, estas conductas de cosificación de las personas no acaban con éste carácter abolicionista del siglo XIX. A comienzos del siglo XX numerosas mujeres inmigrantes pasaron a ser forzadas a trabajar en Estados Unidos, la mayoría de ellas sufriendo también la obligación de prostituirse, surgiendo así el concepto de “Trata de blancas”. De esta manera, vemos como lejos de reprimirse, en el siglo XX fueron muchas las formas de esclavitud que se hicieron visibles, y de forma muy evidente en países asiáticos como la India o Bangladesh, debido a la estructura feudal que adquieren estas sociedades.4 No obstante, tras el nacimiento de las Naciones Unidas afloran los instrumentos internacionales que buscan luchar contra estas conductas delictivas. Podemos mencionar dos importantes textos que han otorgado el carácter de vulneración de derechos humanos a la trata: la Declaración Universal de Derechos Humanos proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. En el presente siglo las políticas se centran en promover la concienciación sobre este delito, en el reconocimiento de su existencia y en dotarla de una definición que pueda ser 3 KENNETH, M., Cuatro siglos de esclavitud transatlántica, Editorial Planeta, Barcelona, 2017 , p.22. 4 VILLACAMPA ESTIARTE, C: El delito de trata de seres humanos. Una incriminación dictada desde el Derecho Internacional , Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2011, p.52. 8 utilizada en el ámbito internacional. Pero no lo hace a través de convenios internacionales como se había venido realizando, sino desde el derecho penal o de orden público, también conocido como law enforcement. En relación con lo antes expuesto, podemos entender la trata de seres humanos como “la versión moderna” de la esclavitud, concepto que también utiliza Kevin Bales es su obra “Disposable People;New Slavery in the Global Economy”, quien además trata de sintetizar las características de esta nueva esclavitud a través de una comparación con la tradicional en dos ámbitos5: 1. El primero de ellos es el relativo a la “propiedad” de las víctimas. Mientras en la esclavitud tradicional los dueños tenían la propiedad sobre los esclavos, en la actualidad esto no ocurre a pesar de que la situación de dominio es prácticamente la misma. 2. La segunda característica está relacionada con el ámbito económico. Si bien en tiempos pasados el coste de adquirir un esclavo era muy elevado, debido a los largos y dificultosos viajes, hoy en día la globalización dota de un carácter mucho más económico este tipo de prácticas. También dentro de éste ámbito hay que hablar de la rentabilidad, mucho más alta en las modernas formas de esclavitud debido principalmente a dos razones: en primer lugar a la no obligación por parte de los dueños de mantener a las víctimas y por otro lado al gran beneficio económico que generan los servicios prestados. 1. 2. Legislación internacional 1.2.1 Legislación internacional durante el siglo XX Desde finales del siglo XIX, con la constitucionalización de los derechos fundamentales, empieza a ser visible la humanización del derecho internacional y en consecuencia se 5 VILLACAMPA ESTIARTE, C en QUINTERO OLIVARES,G (dir.), Comentarios al Código Penal, Thomson Reuters-Aranzadi, Navarra, 2011, p. 273. 15 - Resolución del Consejo de la Unión Europea de 20 de octubre de 2003 sobre iniciativas para luchar contra la trata de seres humanos, en particular de mujeres - Directiva 2004/81/CE del Consejo de la Unión Europea de 29 de abril de 2004 relativa a la expedición de un permiso de residencia de nacionales de terceros países que hayan sido víctimas de la trata de seres humanos - Decisión del Consejo de la Unión Europea 2006/619/CE de 24 de julio de 2006 relativa a la celebración del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de seres humanos especialmente en mujeres y niños que complementa la Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada Quizá el más importante, por la relevancia que va a tener en nuestro Código Penal con la reforma del año 2015, es la Directiva 2011/36/UE, de 5 abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas. Además en el año 2016, de acuerdo con el artículo 20 de esta Directiva, la Comisión publicó un primer informe sobre el progreso realizado en la lucha contra la trata, al que siguieron un segundo informe en 2018 y un tercero en 2020. 2. ESTUDIO DE LA REGULACIÓN PENAL ESPAÑOLA 2. 1. Evolución legislativa En el Código Penal de 1995 el delito de trata de seres humanos no aparecía tipificado de manera autónoma. No obstante, la Ley Orgánica 10/1995 sí que recoge diversos tipos delictivos donde se busca la tipificación de diferentes conductas delictivas relacionadas con la trata de seres humanos, aunque de manera desordenada, insuficiente y desacertada. No es hasta la Ley 5/2010 de 22 de junio donde se tipifica ya de manera autónoma en el Título VII bis del Código Penal, titulado “De la trata de seres humanos”. ● Regulación hasta la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995. Hasta la LO 5/2010 de reforma del Código Penal, el delito de trata no se constituía como delito autónomo en nuestro ordenamiento y las conductas de trata se encontraban 16 subsumidas en otras figuras delictivas relativas a la prostitución y a los derechos de los trabajadores. En el Código Penal de 1995 se protegía esta forma delictiva a través de las distintas modalidades de delitos contra los derechos de los trabajadores, esencialmente los artículos 312 y 313.1 del Código Penal, reprimiendo la puesta en peligro o explotación laboral de los mismos. En éste primer artículo 312 se recogía el delito de tráfico de mano de obra haciendo referencia, en su apartado segundo, a los trabajadores extranjeros. Por su parte el artículo 313.1 del CP castigaba la promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina de trabajadores a España, convirtiéndose así en el primer artículo de la legislación penal española en tipificar el delito de tráfico ilegal de personas. Un momento importante lo marca la aprobación de la Ley Orgánica 11/1999 de 30 de abril de modificación del Título VIII del Libro II del Código Penal. Con esta ley que encuentra su fundamentación en la Acción Común relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños de 29 de noviembre de 1996 , se incluye el artículo 188.2 donde hace referencia a la trata de personas con fines de explotación sexual dentro del ámbito de la prostitución. Éste mismo artículo 188 en su apartado cuarto acogía una agravante cuando la conducta típica se realizase “sobre persona menor de edad o incapaz, para iniciarla, mantenerla en una situación de prostitución”. Se cumple así con los mandatos de la Unión Europea de lucha contra la trata de seres humanos en el ámbito de la prostitución, alcanzando también esta protección a los menores o incapaces durante su iniciación o mantenimiento en la misma. Con la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se amplía esta regulación a través de la incorporación del Título XV bis “Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros”. Éste título recoge en su único artículo 318 bis el tipo básico del tráfico ilegal de personas, sin ninguna finalidad, diferenciándose así de los tipos ya mencionados del artículo 188.2 y 312 del CP. Es con el Protocolo de Palermo del año 2000 y ratificado por España cuando podemos hablar de un punto de inflexión. Es a partir de aquí cuando se empiezan a llevar a cabo 17 una serie de reformas con el objetivo de adaptar nuestro ordenamiento a las exigencias de los instrumentos internacionales. Un ejemplo de esto es la LO 11/2003 de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, que introduce importantes modificaciones. Una de ellas es la derogación del artículo 188.2, transformándo así el delito de tráfico ilegal de personas con fines de explotación sexual en el supuesto agravado del art 318 bis previamente mencionado. Con esta nueva redacción del artículo 318 bis se modifica también la pena del tipo básico del apartado primero, que pasa de ser de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses, a ser una pena de prisión de 4 a 8 años. Éste aumento proporcional de la pena se produce también en los subtipos agravados por fines de explotación sexual (art 318.2 bis CP), cuando la conducta se lleve a cabo con ánimo de lucro o empleando violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima (art 318.3 bis). También se ve aumentada la pena cuando la víctima es menor de edad o incapaz o cuando se pone en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas (art. 318 bis. 3 CP) o cuando se lleva a cabo en el marco de una organización o asociación dedicada a tales actividades (art 318.5 bis), previéndose una hiper agravación de la pena para los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones. La tipificación del delito de trata en el artículo 177 bis como delito autónomo e independiente, irrumpe por primera vez en el ámbito penal en el Anteproyecto de Ley Orgánica del Código Penal de 2008 con una regulación que si bien mantiene en muchos aspectos el Proyecto de 2009 también se observan bastantes diferencias15: - La primera modificación que encontramos en el apartado primero hace referencia a la omisión de la locución traficare con personas que sí que incluía el Proyecto de 2009 en la descripción de la conducta delictiva. 15 MARTÍN ANCÍN, F., La trata de seres humanos con fines de explotación sexual en el Código Penal de 2010 : aportaciones de la Ley Organica 1-2014, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p 117. 18 - En segundo lugar se sustituye la expresión “explotar” por “imposición” al hacer referencia a los trabajos o servicios realizados por la víctima. - La tercera modificación la encontramos en los tipos cualificados del apartado cuarto. En comparación con el Anteproyecto de 2008, donde se recogía una agravación de la pena en los supuestos donde “se ponga en peligro de forma deliberada o por imprudencia grave la vida de la víctima”, el Proyecto de 2009 exige que ese peligro sea grave, excluyendo así del campo aplicativo de la agravación supuestos de escasa entidad. Elimina también el carácter doloso de la conducta suprimiendo la expresión “de forma deliberada o por imprudencia grave”. En éste mismo apartado el Proyecto de 2009 incorpora la letra c) para supuestos de víctimas especialmente vulnerables por razón de enfermedad, estado gestacional, discapacidad o situación personal. - El texto de 2009 incrementa la pena en relación al apartado cuarto cuando concurra más de una circunstancia agravante o cuando “realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público” imponiendo la pena superior en grado a la prevista en el primer apartado de éste artículo 177 bis. - Hay que hacer referencia en último lugar a la modificación que se lleva a cabo en el Proyecto de 2009 sobre el párrafo primero del apartado noveno, con el objetivo de dotar a la redacción de una mayor claridad ya que podía conllevar al tratamiento de la conducta del artículo 177 bis como un tipo subsidiario. ● Ley Orgánica. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 Si bien en momentos precedentes la trata de seres humanos aparecía escondida en otras figuras delictivas como la prostitución y la corrupción de menores, es con esta reforma cuando se introduce propiamente en el derecho penal en el Titulo VII del Código. Esta autonomía que se le otorga a éste tipo penal a partir de esta reforma sirve para enfatizar una de sus características principales como es la cosificación de la persona. 19 Con la incorporación de éste Título VII, integrado únicamente por el artículo 177 bis, se busca ajustarse a los convenios internacionales ratificados por España, abandonando el tratamiento unitario que la legislación española otorgaba a la inmigración ilegal y a la trata de seres humanos. De acuerdo con la propia ley, éste tratamiento penal unificado de ambos delitos era inapropiado debido a las grandes diferencias que existen entre ambos fenómenos delictivos. 16 Con esta reforma el legislador trata de evitar que los supuestos de trata de personas sean incriminados a través del artículo 318 bis CP, de tráfico de personas, en un momento en que ya se encontraban diferenciadas en el plano conceptual y regulativo a nivel internacional. Con éste objetivo, en esta nueva redacción se suprime el apartado segundo del art 318 bis del CP, pasando a tipificarse el delito de trata de personas en el artículo 177 bis, con una serie de modificaciones que lo diferencian del anterior texto de 2009. La primera modificación que se lleva a cabo y que constituye una de las características principales de esta conducta típica, es la referencia que se hace al ámbito territorial, castigando las conductas que se realizan en territorio español, desde España, en tránsito o con destino a ella, diferenciándolo así de la figura de la inmigración clandestina que siempre tendrá carácter trasnacional, predominando, en este caso, la defensa de los intereses del Estado en el control de los flujos migratorios.17 Por su parte en el número 4 de este artículo 177 bis se incluyen dos novedades respecto del texto de 2009. Si como bien hemos señalado anteriormente la concurrencia de más de una circunstancia agravante suponía la imposición de la pena superior en grado de la prevista para el apartado primero, con la nueva redacción se produce una modificación en la sanción pasando a imponerse la pena en su mitad superior. En segundo lugar se añade como tipo cualificado que la víctima sea especialmente vulnerable por razón de discapacidad, circunstancia que no se incluía en el Proyecto de 2009 La tercera modificación de éste artículo corresponde a la ampliación del apartado 5 imponiendo la pena superior en grado para aquellos que comentan la conducta típica 16 Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. 17 Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. 20 prevaliéndose de su cargo, y la pena en su mitad superior cuando además concurran las circunstancias del apartado anterior, supuesto, éste último que no se recogía en la anterior redacción. Se amplía también la redacción del apartado sexto en los supuestos de concurrencia de circunstancias agravantes de los apartados 4 y 5 que se ven castigados con la pena en su mitad superior, que se elevaría a la superior en grado cuando los autores fueran los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones. Se ve también reformado de manera amplia el apartado séptimo en relación a las penas impuestas para las personas jurídicas responsables de estos delitos, pasando a castigarse con una pena de multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido. Se incluye así mismo con esta reforma una remisión al apartado 7 del artículo 33 del Código cuando se den las condiciones del artículo 66. La última modificación incorpora, a través de un nuevo apartado, la exención a las víctimas de trata por las infracciones cometidas bajo situaciones de explotación y sometimiento a violencia, intimidación, engaño o abuso. Esta reforma del año 2010 no va ser la última que sufra el CP en esta materia, ya que a pesar de que con esta ley se introduce el delito de trata de seres humanos como delito autónomo en el artículo 177 bis, la Directiva 2011/36/UE, de 5 abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que se sustituye la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo, obliga a modificar el nuevo CP. ● Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, por la que se modifica la L.O 10/1995 Esta ley , como recoge la propia exposición de motivos, justifica las modificaciones en el delito de trata de seres humanos apelando a la previamente mencionada Directiva 2011/36/UE , y la necesidad de abordar cuestiones que en ella se plantean y que no se vieron reflejadas en la reforma de 2010. Aunque es necesario matizar que la mayoría de las modificaciones no se deben a esta directiva, sino a la mejora de cuestiones que ya se habían observado antes de la aprobación de la misma. 21 Con esta ley de 2015 no solo se ve reformado el artículo 177 bis, sino que muchos otros artículos que tienen relación con esta materia van a sufrir modificaciones, como el articulo 172 que tipifica la coacción agravada, el 178 y siguientes relacionados con la prostitución y pornografía infantil o el 318 bis del CP con el que entrará en concurso cuando concurra la transnacionalidad y al que nos referiremos posteriormente. También en materia de responsabilidad de personas jurídicas y decomiso hay modificaciones. - Reforma del artículo 177 bis del Código Penal En primer lugar y como venimos haciendo con los textos anteriores comenzamos con las modificaciones que sufre el artículo 177 bis CP en concreto en sus apartados 1 y 4. La primera modificación de éste apartado primero la lleva a cabo el legislador al incluir como verbos típicos el “intercambio o transferencia de control” sobre las víctimas en orden a criminalizar aquellos supuestos donde, pese a no poder verificarse el desplazamiento de la víctima, existe una cosificación e instrumentalización de la misma. Además la redacción de la conducta típica introduce como nuevas formas de comisión de delito la entrega o recepción de pagos con el objetivo de obtener el consentimiento de la persona que posee el control sobre las víctimas. Éste “intercambio” o “transferencia de control” era una conducta que ya recogía el Protocolo de Palermo, y como explica Villacampa Estiarte, su omisión fue puesta de manifiesto al interpretarse el “traslado” de forma amplia, incluyendo no solo el traslado físico sino también el traslado de dominio, y así incluir dentro del tipo, los supuestos de venta, permuta o alquiler de víctimas. 18 También este núm. 1 del artículo 177 bis la LO 1/2015 realiza modificaciones sobre los tipos básicos, incorporando dos nuevas modalidades de explotación: la explotación para la realización de actividades delictivas (art 177 bis 1 c)) y la celebración de matrimonios forzados (art 177 bis 1 e). 18VILLACAMPA ESTIARTE C., “La trata de seres humanos tras la reforma del Código Penal de 2015“ en Diario La Ley, Nº 8554, 2015, p.5. 22 En último lugar, tal y como explica la Exposición de Motivos de esta ley (XXV), con el objetivo de acomodarse a la Directiva Europea 2011/36/UE se delimita el concepto de vulnerabilidad, entendiendo que existe ésta “cuando la persona en cuestión no tiene otra alternativa, real o aceptable, que someterse al abuso”. Como ya he mencionado previamente, el apartado cuarto de este artículo se ve también afectado por esta reforma del año 2015, concretamente en la redacción de la agravante de puesta en peligro de la víctima. Si bien en el texto precedente se sancionará con la pena superior en grado cuando “con ocasión de la trata se ponga en grave peligro a la víctima”, la nueva redacción de este artículo considera que es necesario que “se hubiera puesto en peligro la vida o la integridad física o psíquica de las personas objeto del delito”. En último lugar, el legislador incluye como agravante de especial vulnerabilidad, además de la enfermedad, la discapacidad o situación personal y la minoría de edad, el estado gestacional de la víctima. - Reforma del artículo 318 bis del Código Penal Es importante hacer una breve referencia a la reforma del artículo 318 bis relativo a la inmigración clandestina, debido al estrecho vínculo entre ambos tipos delictivos, que hasta la LO 5/2010 habían recibido un tratamiento penal unificado. Hay que recordar que estos delitos de inmigración ilegal se introdujeron con anterioridad a la tipificación autónoma de la trata de seres humanos, y tras la reforma del año 2010 mantuvieron la misma penalidad extraordinariamente agravada y, en muchos casos, desproporcionada, para todos los supuestos de delitos de inmigración ilegal. 19 Responde por tanto esta reforma a dos motivos: en primer lugar definir de manera clara que conductas constituyen inmigración ilegal de acuerdo con los criterios establecidos por la normativa comunitaria, y en segundo lugar modificando las penas a fin de ajustarse a la Decisión Marco 2002/946/JAI. Se modifica así la descripción típica de los actos de inmigración ilegal, y se establece una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año. 19 Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. 23 ● Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia. La última modificación que sufre éste artículo 177 bis es con esta Ley Orgánica, modificación que responde una vez más a la necesidad de ajustar nuestro ordenamiento a los compromisos internacionales pero también a la necesidad de dotar de relevancia a una materia estrechamente vinculada al sano desarrollo de la sociedad. El objeto de esta reforma se centra en la incorporación de un párrafo al final del apartado primero, donde, en supuestos de víctimas menores, se recoge la imposición de una “pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad”. En último lugar, hay que hablar del Proyecto de Ley Orgánica de garantía integral de libertad sexual, presentado en el anterior año, que busca abordar la trata desde la perspectiva de género, como así promulga el Plan Integral de Lucha contra la Trata de mujeres y niñas con fines de explotación sexual. Como dicta la propia exposición de motivos, dicha ley busca dar respuesta a las violencias sexuales, incluyendo dentro de las mismas a la trata con fines de explotación sexual, además de otras conductas como la mutilación genial femenina, el matrimonio forzado o el acoso con connotación sexual. Esta ley que se consta de un título preliminar, ocho títulos, dos disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y veintiuna disposiciones finales, busca recoger en su capítulo I del Título IV las recomendaciones del Consejo de Europa acerca de la creación de sistemas de asistencia a víctimas de violencias sexuales. 2. 2. Regulación actual 2.2.1. Bien jurídico protegido La delimitación del bien jurídico protegido por el delito de trata es una cuestión más bien compleja, lo cual ha supuesto que a lo largo del tiempo la doctrina haya estado dividida en tres posturas diferentes. Un grupo defendía que el bien jurídico protegido era la dignidad, por otro lado estaban aquellos que sostenían que era la integridad moral, mientras que un tercer grupo combinaba las dos posturas anteriores considerando que nos 24 encontrábamos ante un delito pluriofensivo menoscabando no solo la dignidad y la integridad sino también los derechos fundamentales.20 Debemos partir de que nos encontramos ante un delito relativamente nuevo que nace al separarse del recogido en el 318 bis del CP tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal. Es precisamente esta regulación autónoma de éste delito en un título propio lo que según el Consejo General de la Abogacía facilita la delimitación del bien jurídico protegido.21 Para la determinación de este bien jurídico es importante partir de la Exposición de Motivos de la propia ley de 2010 a la que hemos hecho referencia anteriormente y donde se recoge que el artículo 177 bis tipifica un delito “en el que prevalece la protección de la dignidad y la libertad de los sujetos pasivos que la sufren”. También en el ámbito internacional son numerosas las referencias que se hacen en los textos normativos que vinculan al Estado español en relación con la dignidad como bien jurídico protegido en el delito de trata de seres humanos: - El Protocolo de Palermo establece como una de sus finalidades la protección de la dignidad, aunque no lo menciona expresamente como interés quebrantado. - La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 recoge en su artículo 1 que “todos los derechos humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. - Por último el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la misma línea que la Declaración Universal, entiende la dignidad como la base para el reconocimiento del resto de derechos fundamentales. De la misma manera en el marco de la Unión Europea existen instrumentos donde encontramos referencias a la dignidad, algunos de los cuales han llevado al legislador español a tener que modificar leyes para ajustarse a los mandatos europeos: - La Decisión Marco del Consejo 2002/629/JAI menciona la grave violación de la dignidad y de los derechos humanos que constituye el delito de trata. 20 GARCÍA SEDANO, T., El delito de trata de seres humanos: el artículo 177 bis del Código Penal, Editorial Reus, Madrid, 2020, p 15. 21 LAFONT NICUESA, L., “Los delitos de trata de personas e inmigración clandestina ilegal tras la LO 5/2010, de 22 de junio por la que se reforma el Código Penal”, en A.A.V.V., Estudios sobre la Lucha contra la Trata de Seres Humanos, Aranzadi, Pamplona, 2013, p. 141. 31 también la prostitución como forma de explotación sexual sin diferenciar entre la forzada u otro tipo de prostitución y dejando a los Estados la decisión de que tipo de prostitución incriminar, fórmula que ha adoptado tanto el Protocolo de Palermo como el Convenio del Consejo de Europa. 33 C) La explotación para realizar actividades delictivas Antes de la reforma de 2015 esta conducta se incluía en el concepto de trabajo forzado. Es en la Directiva 2011/36/UE donde se adopta un concepto propio entendiendo como explotación para realizar actividades delictivas “la explotación de una persona para que cometa, por ejemplo, carterismo, hurtos en comercios, tráfico de estupefacientes y otras actividades similares que están castigadas con penas e implican una ganancia económica” D) La extracción de sus órganos corporales Por su parte, la letra d) de éste artículo 177 bis recoge la finalidad de explotación consistente en la extracción de órganos corporales. Esta referencia estricta a los órganos deja fuera del tipo a otras acciones como la extracción de tejidos humanos, la extracción de sangre o la experimentación médica o farmacéutica. La extracción de órganos corporales es también recogida en el artículo 156 bis 1 del CP, donde se castiga a los que “promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten la obtención o el tráfico ilegal de órganos humanos o el trasplante de los mismos”. Cuando estas conductas se realicen a través de la trata de seres humanos nos encontraremos ante el correspondiente concurso ideal de delitos.34 E) Celebración de matrimonios forzados Es entendida por los textos internacionales como todo matrimonio que se celebra sin el consentimiento pleno y libre de al menos uno de los contrayentes o en el cual uno de los cónyuges o ambos carecen de la capacidad de separarse o de poner fin a la unión, entre otros motivos debido a coacciones o a una intensa presión social o familiar35. Esta conducta también incluida tras la reforma de 2015, era antes recogida dentro de los 33 VILLACAMPA ESTIARTE, C, El delito de trata de seres humanos. Una incriminación dictada desde el Derecho Internacional , Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2011, p.40 34 MARTOS NÚÑEZ, J.A.,“El delito de trata de seres humanos: análisis del artículo 177 bis del Código Penal”, Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXXII, 2012, p.110 35 CAMPS MIRABET, N en VILLACAMPA ESTIARTE, C (coord.), Matrimonios forzados análisis jurídico y empírico en clave victimológica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, p. 188. 32 supuestos de explotación sexual o de mendicidad. Es con esta reforma cuando se tipifica expresamente como finalidad de la trata de manera paralela a la incorporación del tipo penal del delito de matrimonio forzado en el artículo 172 bis. ● Tipos cualificados Los tipos cualificados se encuentran recogidos en los apartados 4, 5 y 6 de este artículo 177 bis. - Cualificación en atención a la víctima En éste primer apartado cuarto se recogen las agravaciones en función de las circunstancias objetivas en las que se desarrolla el proceso de trata y de la vulnerabilidad de la víctima por enfermedad, estado gestacional, discapacidad o minoría de edad: Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo cuando: a) se hubiera puesto en peligro la vida o la integridad física o psíquica de las personas objeto del delito; b) la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, estado gestacional, discapacidad o situación personal, o sea menor de edad. Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior. De esta redacción se extrae que se aplicará la pena superior en grado cuando se den alguna de estas circunstancias: poner en peligro a la víctima, que la víctima sea menor de edad, o que sea especialmente vulnerable. Cuando concurra más de una circunstancia se impondrá la pena en la mitad superior. Si bien la redacción originaria del precepto, así como el Proyecto de LO de modificación del CP de 2009, hacían referencia en la letra c) de éste apartado 4 a la vulnerabilidad de la víctima en atención a su enfermedad y a su situación, se incorporó posteriormente como especial causa de vulnerabilidad, la discapacidad de la víctima. La LO 1/2015 modifica los supuestos de las letras a y b de éste apartado cuarto, reduciendo a dos las modalidades agravatorias de primer nivel, en lugar de las tres 33 previstas anteriormente. Con esta nueva redacción se concreta la indeterminación de la puesta en grave peligro a la víctima y se refiere al peligro a la vida e integridad tanto física como psíquica de acuerdo con lo previsto en la Directiva 20011/36/EU. Al desaparecer por tanto éste apartado c) de la redacción del precepto se han añadido como causas a valorar para determinar la especial vulnerabilidad de la víctima, junto a las ya previstas relativas a la discapacidad o enfermedad, el estado gestacional de la víctima o la minoría de edad, que en la anterior versión del precepto contemplaba la letra b), a la que específicamente hace referencia el art. 4.2.a) de la Directiva. Por otra parte la reciente L.O 8/2021 de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia recoge en su Disposición Final sexta una nueva modificación de éste artículo 177 bis. Con esta reforma, que busca ajustarse a los compromisos internacionales en el ámbito de lucha contra la explotación, se pasa a castigar los supuestos de víctimas menores de edad con pena de inhabilitación especial por un plazo de entre seis y veinte años superior al de duración de la pena privativa de libertad impuesta para el ejercicio de cualquier profesión, oficio o actividades en las que se mantenga cualquier tipo de contacto con menores de 18 años. - Cualificación en atención al sujeto activo del delito Autoridad, agente o funcionario público. En el apartado 5 del art 177 bis se establece que impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de dicho artículo, así como la inhabilitación absoluta de seis a doce años cuando estas conductas se cometan aprovechándose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. A efectos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 24.1 se considera autoridad a aquellos que por sí mismos o mediante alguna corporación u órgano colegiado puedan llevar a cabo su propia jurisdicción. A todos los efectos se reputará autoridad a los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo, así como los funcionarios del Ministerio Fiscal y los Fiscales de la Fiscalía Europea. 34 Por su parte a tenor de lo recogido el apartado segundo de éste artículo 24.1 del CP se considera funcionario público a quien por disposición de inmediata de la ley, elección o nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas. Si además de lo previsto anteriormente concurriere alguna de las circunstancias del apartado cuarto (agravantes por razón de la víctima) se impondrán las penas en su mitad superior, siendo indiferente la concurrencia de una o varias de ellas. Pertenencia a organizaciones criminales En el apartado sexto de este artículo se recogen las agravaciones de tercer nivel relacionadas con la delincuencia organizada. Se impone la pena de prisión de ocho y un día a doce años de prisión al que se suma la inhabilitación especial para profesión, oficio, industria y comercio por el tiempo de la condena, en los casos en que el culpable perteneciere a una organización o asociación de una o más personas, incluso de carácter transitorio que se dedicase a la realización de tales actividades. Cuando además concurran alguno de los casos previstos en los apartados 4 y 5, la pena será impuesta en su mitad superior. Finaliza éste apartado con otra posibilidad de agravación para los casos en que los autores o partícipes del delito sean los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones, haciendo referencia aquí a las personas que formal o materialmente tengan mando en el seno de la organización.36 Se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado, es decir una pena de 18 años de prisión más la correspondiente inhabilitación, cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo. La lista de circunstancias agravantes podría incluir muy pronto un nuevo apartado tras la decisión del Congreso de iniciar la tramitación de reforma del Código Penal propuesta por el Grupo Parlamentario Socialista en abril de este mismo año. Con esta modificación temporal del Código, se busca castigar con penas más graves aquellos supuestos donde 36 VILLACAMPA ESTIARTE, C en QUINTERO OLIVARES,G (dir.), Comentarios al Código Penal. Thomson Reuters-Aranzadi, Navarra, p. 297 35 las víctimas sean especialmente vulnerables por su condición de refugiados en el conflicto originado por la invasión rusa a Ucrania. 37 A pesar de los 300 votos favorables que ha recibido, la propuesta ha generado un amplio debate no solo por su “carácter discriminatorio” respecto a las víctimas de otras guerras, sino por esa limitación de la medida a 18 meses cuando no se puede conocer la duración del conflicto. Es por eso que algunos de los grupos parlamentarios que han apoyado esta medida han manifestado ya su intención de presentar enmiendas para eliminar ese carácter discriminatorio y de ejercer presión al Gobierno en la elaboración de una ley integral contra la trata que garantice la protección de todas las víctimas, especialmente mujeres y niños. 38 2.2.3 Otras cuestiones reguladas en el artículo 177 bis ● Responsabilidad penal de las personas jurídicas El apartado 7 del artículo 177 bis recoge las penas aplicables a las personas jurídicas responsables de éste delito dando así cumplimiento a la Convención contra la Delincuencia Organizada. En la misma se establece que los estados parte deben adoptar “las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, a fin de establecer la responsabilidad de las personas jurídicas por su participación en delitos graves en que éste involucrado un grupo delictivo organizado” y por los delitos tipificados por la propia Convención. Éste artículo 177 bis en su apartado séptimo recoge que las personas jurídicas responsables de los delitos recogidos en éste precepto serán castigadas con una pena de multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido. A continuación, establece que, 37 Proposición de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para agravar las penas previstas para los delitos de trata de seres humanos desplazados por conflicto bélico motivado por la invasión del territorio ucraniano por tropas de la Federación Rusa. 38 HERMIDA, X. (10/05/2022) , “El Congreso aprobará endurecer temporalmente las penas por trata solo en el caso de los ucranios”, El País https://elpais.com/espana/2022-05-10/el-congreso-aprobara-endurecer-temporalmente-las-penas-por- trata-solo-en-el-caso-de-los-ucranios.html 36 atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33. ● Responsabilidad por los actos preparatorios El apartado 8 del artículo 177 bis castiga la provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de trata de seres humanos, es decir los actos previos dirigidos a la comisión del mismo, con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente. Esta penalización que hace el legislador de los actos preparatorios no viene exigida por ningún instrumento internacional, los cuales solo se limitan a mencionar la obligatoriedad de penalizar la tentativa de delito. Esta delimitación entre actos preparatorios punibles, tentativa y consumación será en ocasiones problemática, por lo que habrá de tenerse en cuenta las características del caso concreto para saber si el tipo se ha consumado o no. 39 ● Responsabilidad penal internacional El artículo 177 en su apartado décimo establece que “las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en este artículo producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español”. Como explica VILLACAMPA, con esta disposición el legislador trata de reproducir disposiciones semejantes contenidas en otros ilícitos que se caracterizan porque su comisión la realizan organizaciones criminales que operan en el ámbito internacional y que llevan a cabo conductas delictivas de carácter transnacional, como es el caso de la prostitución, el tráfico de drogas, etc. Añade también como éste apartado décimo cumple con lo establecido en el art 25 del Convenio de Varsovia, de acuerdo con el cual los tribunales deben tener en cuenta las condenas anteriores pronunciadas por los Tribunales de otro Estado parte por hechos de la misma clase.40 39 GARCÍA SEDANO, T., El delito de trata de seres humanos: el artículo 177 bis del Código Penal, Editorial Reus, Madrid, 2020, p.75. 40 VILLACAMPA ESTIARTE, C., El delito de trata de seres humanos. Una incriminación dictada desde el Derecho Internacional, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2011, p.473. 37 ● Cláusula de exención de la responsabilidad El último número de éste artículo 177 bis recoge una cláusula de exención de la responsabilidad para las víctimas de los delitos de trata por los delitos que hubieran cometido en dicha situación de explotación, siempre que haya sido consecuencia de esa situación de abuso, violencia, engaño o intimidación y exista una proporcionalidad entre esa situación y el hecho criminal que ha realizado. Éste apartado satisface las exigencias del artículo 26 del Convenio de Varsovia que recoge la obligación de que los Estados prevean, con arreglo a los principios de su ordenamiento jurídico, la posibilidad de no imponer sanciones a las víctimas por aquellas actividades ilícitas a las que han sido obligadas. También responde al artículo 8 de la Directiva 2011/36 /UE que establece la posibilidad de que los Estados puedan optar por no imponer penas a las víctimas de trata por su participación en los ilícitos que hubieran sido obligadas a cometer. El fin de esta cláusula es la salvaguarda de los derechos humanos de la víctima, evitar una mayor victimización y contribuir a que denuncien y actúen como testigos. Añade VILLACAMPA otro objetivo como es sortear los obstáculos que pudiera surgir cuando no se dieran todos los requisitos en las eximentes de estado de necesidad, legítima defensa o miedo insuperable. 41 En éste sentido se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la sentencia de 2 de noviembre de 2021 en la cual confirma la absolución de una ciudadana peruana que había sido acusada de un delito de tráfico de drogas, al entender que concurren todos los requisitos para calificarla como víctima de un delito de trata de seres humanos para la comisión de actos delictivos. 2.2.4. Estudio especial de la trata con fines de explotación sexual Cuando hablamos de la trata de seres humanos tenemos que tener en consideración que nos encontramos ante un concepto amplio que comprende distintos tipos de explotación. 41 VILLACAMPA ESTIARTE, C., El delito de trata de seres humanos. Una incriminación dictada desde el Derecho Internacional , Editorial Aranzadi S.A, Navarra, 2011, p 474. 38 Sin embargo, la trata con fines de explotación sexual es la de mayor trascendencia a nivel mundial, siendo especialmente vulnerables las mujeres y las niñas. Éste tipo de trata, sin duda uno de los más crueles, revela la situación de desigualdad en la que se encuentran estas mujeres y niñas como consecuencia de la falta de educación y de oportunidades. Esta situación de desigualdad se manifiesta en la nacionalidad de las víctimas. La mayor parte de las que acaban prestando sus servicios en nuestro continente provienen de Europa Central principalmente de países como Ucrania, Bulgaria, Rumania, y principalmente Moldavia. América Central y el Caribe son regiones donde la trata está muy extendida tanto dentro como fuera de sus fronteras, siendo el principal país de destino Estados Unidos. Sin embargo Asia sigue siendo el lugar donde se encuentra más generalizada esta práctica especialmente en países como Filipinas y Tailandia. 42 Sin embargo a pesar de ser el tipo de trata con mayor visualización la confusión que hay en torno a su conceptualización ha provocado que en muchas aspectos sea confundida con la prostitución. 43 Sin embargo hay que partir de la base de que si bien ser víctima de trata con fines de explotación sexual conlleva ejercer la prostitución, el ejercicio de esta no siempre tiene porque ser consecuencia de la trata y así lo recoge el Plan Integral de lucha contra la trata de seres humanos con fines de explotación sexual del Ministerio del Interior del año 2008 al expresar lo siguiente: “No se puede desvincular el fenómeno de la trata del de la prostitución” y “La trata de mujeres, niñas y niños existe porque existe la prostitución”. Cuando hablamos de éste tipo de trata no hay que olvidar que junto a la prostitución, el concepto de trata con fines de explotación incluye también otras formas de explotación sexual como el turismo sexual, la industria pornográfica o los salones de masaje, además de los matrimonios serviles y las novias o mujeres por encargo. Éste último supuesto se 42 VILLACAMPA ESTIARTE, C., El delito de trata de seres humanos. Una incriminación dictada desde el Derecho Internacional, Editorial Aranzadi S.A, Navarra, 2011, pp 70-71. 43LARA PALACIOS, Mº DEL A., “La trata de seres humanos con fines de explotación sexual. Análisis comparativo del marco jurídico internacional, nacional y local”. Revista Internacional de Pensamiento Político, Vol 9, 2014, p.204. 39 refiere a aquellas mujeres víctimas de la trata que son ofrecidas para el matrimonio fuera de sus países a través de anuncios en distintos medios de comunicación. Especial mención requiere el turismo sexual, esta práctica tan relacionada con la explotación sexual se ha incrementado en los últimos tiempos debido a que, acudiendo a los lugares de origen de las víctimas para obtener allí sus servicios logran evitar la aplicación de las leyes penales en el lugar de destino. Es por eso que las organizaciones internacionales están pidiendo a estos países de origen que incriminen estas prácticas. En esta modalidad de trata encontramos un proceso plagado de numerosos delitos convirtiéndola en una auténtica violación de derechos humanos al combinar el transporte forzado y la explotación tanto en el destino como durante el tránsito. 2.2.5. Unidad de acción, pluralidad de sujetos pasivos y pluralidad delictiva Cuando hablamos del delito de trata debemos tener en cuenta que es un concepto que abarca todo un proceso por medio del cual se busca la explotación de los servicios de una persona. Esta consideración de la trata como un proceso conlleva que en muchas ocasiones nos encontremos con problemas referidos a la unidad de acción, el sujeto pasivo y la pluralidad delictiva. Una de las principales cuestiones a las que hay que hacer frente hace referencia al sujeto pasivo, concretamente a la hora de determinar si nos encontramos con tantos delitos como víctimas existen o si por el contrario estamos ante un delito con un sujeto pasivo plural. La respuesta a esta cuestión la encontramos en un acuerdo del Pleno no jurisdiccional para la unificación de criterios, que se celebró el día 31 de mayo de 2016: “El delito de trata de seres humanos definido en el artículo 177 bis del Código Penal, reformado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, obliga a sancionar tantos delitos como víctimas, con arreglo a las normas que regulan el concurso real”. 44 44 STS 538/2016, de 17 de junio de 2016 (ECLI:ES:TS: 2016:2776) 40 Para fundamentar esta afirmación , el Tribunal Supremo en la STS 538/2016 explica que la dignidad como bien jurídico protegido, protege precisamente a la persona de manera individual. Añade que esta visión individual del sujeto pasivo se ve reforzada por la exclusión del consentimiento de la víctima en estas conductas delictivas. Continúa explicando cómo la aplicación del artículo 74 de delitos continuados para explicar esta cuestión, no sería eficaz precisamente por el tercer apartado de éste artículo donde se exceptuan aquellas conductas que dañen el honor, la libertad y la indemnidad sexual y afecten al mismo sujeto pasivo, entendiendo así que existe una pluralidad de sujetos pasivos. La Sala de lo Penal entiende por tanto la trata como un delito con un sujeto pasivo individual y no global, al ponerlo en relación con la dignidad como bien jurídico que protege a la persona de manera individual. Esta idea ha sido la adoptada por la mayoría de la doctrina, un ejemplo de ello es VILLACAMPA ESTIARTE cuando establece que “por cada víctima de trata que se identifique, se cometerá un distinto delito”. Esta idea es reforzada por la Circular 5/2011 de la Fiscalía General del Estado, al señalar como bien jurídico protegido la propia personalidad de la víctima y por tanto existirán tantos delitos como víctimas haya “aunque todas lo fueran en una acción conjunta”.45 En esta línea se ha pronunciado posteriormente el TS en decisiones como la STS 2836/2020 (que posteriormente será objeto de análisis) donde declara que la “apreciación de un delito continuado en el delito de trata donde existen varias víctimas vulneraría abiertamente la doctrina jurisprudencial”, al entender que estas formas de explotación “cuando se proyectan sobre varias personas” causan un daño a cada una de las víctimas y no un daño plural, ya que se considera a la dignidad y la libertad como bienes jurídicos protegidos de carácter individual. 46 45 MARTÍN ANCÍN, F., La trata de seres humanos con fines de explotación sexual en el Código Penal de 2010 : aportaciones de la Ley Organica 1-2014, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p.257. 46 STS 2836/2020 de 12 de junio (ECLI:ES:TS:2020:2836) 47 kunas croatas. Con este objetivo T.M la llevó hasta el lugar donde se produciría dicho encuentro, dónde la víctima explicó al cliente que estaba viéndose obligada a realizar esa actividad. Ante estas declaraciones el acusado procedió a abofetear a la víctima y a vigilarla de manera recurrente, castigándola físicamente cuando se oponía a prestar servicios sexuales. En septiembre de 2011 la víctima abandono el domicilio donde el acusado la obligaba a ejercer la prostitución y con ayuda de un amigo consiguió alejarse del agresor, quien comenzó a amenazar tanto a ella como a su familia El demandado fue posteriormente acusado de un delito agravado de proxenetismo debido a la coacción que había ejercido sobre la víctima. Argumenta la Fiscalía que el acusado había engañado a la víctima y la había obligado a prostituirse con el fin de obtener un beneficio económico, y que en el momento que esta mostró su oposición había sufrido golpes y amenazas por parte del acusado. En el año 2013 el Tribunal municipal absolvió a T.M al entender que no había pruebas que demostrasen que hubiera ejercido presión sobre la víctima para que ejerciese la prostitución, ya que el testimonio de la demandante, como prueba decisiva, había sido incoherente e insuficiente. Frente a esta resolución la Fiscalía interpuso un recurso de apelación, alegando que la declaración de la demandante había sido coherente, creíble, lógica y convincente. La Audiencia Provincial desestimó el recurso y confirmó la sentencia en primera instancia. Posteriormente la demandante presentó un recurso de inconstitucionalidad alegando que las autoridades no habían llevado a cabo una investigación suficiente para dilucidar la participación del acusado en estas conductas. El recurso fue inadmitido. 48 El caso llega al Tribunal Europeo de Derechos Humanos con la demanda de S.M por la falta de respuesta de las autoridades croatas a la hora de cumplir con las obligaciones impuestas por el artículo 4 del TEDH. 58 En cuanto a la posición de las partes, en primer lugar el Gobierno alegó que en su solicitud al Tribunal la demandante no se había basado en el artículo 4 del Convenio sino en el 359 y en el 860 y que en éste caso concreto el Tribunal no podía recalificar la reclamación en virtud de un artículo diferente al invocado. Además, su opinión no había lugar a un delito de trata tal y como se describe en el ámbito internacional, y la demandante no había sido víctima de coacciones ni amenazas. Por último, en relación con la prostitución entiende que la aplicación de éste artículo 4 podría plantear problemas en relación con aquellos países donde esta no está tipificada. El Tribunal procedió a aclarar aspectos de su jurisprudencia respecto de la trata de personas con fines de explotación sexual y de prostitución, para dilucidar si las autoridades cumplieron con dichas obligaciones. Por su parte la demandante alegó que los argumentos interpuestos tanto por la Fiscalía como por el Tribunal daban a entender que efectivamente había sido víctima de trata y que en consecuencia la respuesta de las autoridades y tribunales no se había ajustado a los artículos 3, 4 y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. 58 Artículo 4 del CEDH “Prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado”: 1. Nadie podrá ser sometido a esclavitud o servidumbre.2. Nadie podrá ser constreñido a realizar un trabajo forzado u obligatorio. 3. No se considera como «trabajo forzado u obligatorio» en el sentido del presente artículo a) Todo trabajo exigido normalmente a una persona privada de libertad en las condiciones previstas por el artículo 5 del presente Convenio, o durante su libertad condicional. b) Todo servicio de carácter militar o, en el caso de objetores de conciencia en los países en que la objeción de conciencia sea reconocida como legítima, cualquier otro servicio sustitutivo del servicio militar obligatorio. c) Todo servicio exigido cuando alguna emergencia o calamidad amenacen la vida o el bienestar de la comunidad. d) Todo trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales. 59 Artículo 3 del CEDH: “Prohibición de la tortura”: Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes 60 Artículo 8 del CEDH: “Derecho a la vida privada y familiar”: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás. 49 Frente a todo esto considera la Sala necesario abordar éste caso en virtud del artículo 4 del Convenio. ya que tanto la trata como la explotación para la prostitución entraban dentro del ámbito de aplicación del mismo. De la misma manera que en el caso anteriormente descrito a la hora de evaluar éste caso, el Tribunal entendió que la cuestión estaba dividida en 3 aspectos. El primero de ellos era la existencia de una regulación adecuada a nivel nacional, el segundo la adecuación y suficiencia de la asistencia proporcionada, y en tercer lugar el cumplimiento por parte de las autoridades nacionales de las obligaciones procesales. Considera la sala que se cumplen los dos primeros y que el problema se encuentra en el tercer aspecto, ya que las autoridades habían incumplido el artículo 4 del Convenio al no cumplir con las obligaciones procesales. Es por eso que para abordar éste asunto la Sala considera necesario aclarar determinados aspectos acerca de la trata y la explotación para la prostitución, principalmente el alcance del artículo 4 del Convenio. Entiende que la trata de seres humanos sí que se encuentra dentro de las materias de aplicación del artículo 4, sin embargo, no excluye la posibilidad de que, en las circunstancias particulares de un caso, una forma concreta de conducta relacionada con la trata de seres humanos pudiera plantear una cuestión en virtud de otra disposición del Convenio. Continúa exponiendo que si en una conducta no están presentes los elementos que conforman la definición internacional de trata de acuerdo con lo establecido en la Convención contra la Trata de Personas y en el Protocolo de Palermo (acción, medios y fin de explotación), no es posible calificarla como trata de seres humanos. En relación con el alcance de las obligaciones positivas de los Estados en materia de trata y prostitución forzada el Tribunal considera que pueden resumirse en tres grupos: la obligación de establecer un marco legislativo y administrativo para prohibir y castigar la trata; el deber, en determinadas circunstancias, de adoptar medidas operativas para proteger a las víctimas, o posibles víctimas, de la trata; la obligación procesal de investigar las situaciones de posible trata. 50 Una vez aclarados estos aspectos, es necesario analizar si las circunstancias que se plantean en éste caso han dado lugar a una cuestión en virtud del artículo 4. El Tribunal considera que hay indicios para afirmar que había sido víctima de trata y prostitución forzada entre ellos los antecedentes del acusado, la vulnerabilidad de la víctima y los medios empleados. En segundo lugar, en lo relativo al cumplimiento de las obligaciones por parte de los Estados, considera que no se llevaron a cabo las investigaciones pertinentes para esclarecer las circunstancias del caso y en consecuencia la respuesta procesal de las autoridades nacionales había sido contraria al artículo 4. Por todo esto el Tribunal sostiene que nos encontramos ante una vulneración del artículo 4 del Convenio en su vertiente procesal, al contar el Estado con instrumentos legales para la protección de la víctima y no utilizarlos. Condena al Estado croata a abonar al demandante la cantidad de 5000 euros en el plazo de 3 meses. 3.2 Jurisprudencia española STS 2836/2020 de 12 de junio de 2020 El acusado, Vicente, de nacionalidad rumana y residente en Barcelona, contactó en octubre de 2010 en su país natal con Diana, de la misma nacionalidad que él, con un hijo a su cargo y que trabajaba como limpiadora. En ese primer contacto, el acusado ofreció a Diana trasladarse a Barcelona prometiendo una mejora en su calidad de vida mediante el ejercicio de la mendicidad, pero ocultándole que ejercería la prostitución y que no disfrutaría del dinero que ganara trabajando. Una vez que Diana llegó a Barcelona, el acusado le arrebató su documentación y desde el día siguiente a su llegada y a lo largo de varios meses la trasladaba al lugar donde debía pedir limosna, la vigilaba y se quedaba con los beneficios que obtenía. Para mantenerla en esta situación la propinaba golpes, la agredía y la intimidaba llegando incluso a obligarla a mantener relaciones sexuales a cambio de dinero, que de igual manera se quedaba el agresor. 51 El 23 de mayo de 2017, Diana pudo escapar del acusado e interponer una denuncia en una comisaría de la ciudad condal. En los primeros meses de 2917, Camila, la segunda acusada, también contactó con una nacional rumana Gregoria, que al igual que Diana realizaba trabajos de limpieza. Siguiendo los mismos pasos que Vicente, Camila prometió a Gregoria mejorar su calidad de vida mediante el ejercicio de la mendicidad. Durante estos primeros meses Camila actuó junto a Vicente, y de igual manera que con Diana la golpeaban, intimidaban y humillaban. Al igual que Diana, Gregoria consiguió huir e interponer una denuncia ante los Mossos d'Esquadra. Vicente fue detenido en junio de 2017 y condenado como responsable de un delito de trata de seres humanos en concurso medial con un delito de prostituación coactiva, en relación con los hechos que sufrió Diana. Fue condenado también por un delito de lesiones leves, y además por un delito de trata de seres humanos por los hechos cometidos frente a Gregoria. Camila fue también acusada como autora de un delito de trata de seres humanos del artículo 177 bis a). Contra esta sentencia se interpuso un recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que fue desestimado. Y frente a esta decisión la representación de Don Vicente interpuso un recurso de casación alegando los siguientes motivos: - Infracción del artículo 849.1 LECrim61 por no haberse aplicado la figura jurídica del delito continuado, además de la atenuante por reparación del daño al haber indemnizado a la víctima . - Vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución62 . 61 Artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:. Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: 1. Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. 62 Artículo 24 de la Constitución Española: 1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a 52 En relación con el primer motivo, el Tribunal considera que aplicar la figura jurídica del delito continuado vulneraría la doctrina jurisprudencial63, recogida por la Sala en el Pleno no jurisdiccional para unificación de criterios, que se celebró el día 31 de mayo de 2016 y donde se declara que " el delito de trata de seres humanos definido en el artículo 177 bis del Código Penal , reformado por la LO 1/2015 de 30 de marzo, obliga a sancionar tantos delitos como víctimas, con arreglo a las normas que regulan el concurso real”64 ya que la libertad y la dignidad son considerados como bienes jurídicos que deben protegerse de manera individual. En relación con la vulneración de la presunción de inocencia el Tribunal Supremo realiza un control con el objetivo de verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.65 La llegada a Barcelona gracias a un billete pagado por el acusado, la descripción de los lugares donde fue obligada a prostituirse, el hecho de que llevase a los agentes al lugar donde el acusado la alojaba, el estado físico y emocional de la víctima incluyendo las lesiones ratificadas por la forense en el juicio oral, y el hecho de haber detenido a uno de los acusados en la inmediaciones de una estación de autobuses cuando planeaba huir a Rumania, entre otras, son para el Tribunal pruebas incriminatorias suficientes. Por todo esto el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación. un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. 63 SSTS 538/2016, de 17 de junio, 807/2016, de 27 octubre, 167/2017, de 15 de marzo y 196/2017, de 24 marzo 64 Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 31 de mayo de dos mil dieciséis www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunal-Supremo/Jurisprudencia-/Acuerdos-de- Sala/Acuerdo-del-Pleno-No-Jurisdiccional-de-la-Sala-Segunda-del-Tribunal-Supremo-de-31-05-2016-- sobre-si-el-delito-de-trata-de-seres-humanos-definido-en-el-art--177-bis-del-Codigo-Penal--dentro-del- Titulo-VII-bis-del-Libro-II--ultimamente-reformado-por-la-LO-1-2015--de-30-de-marzo--con-entrada- en-vigor-el-dia-1-de-julio-de-2015--toma-en-consideracion-un-sujeto-pasivo-plural--o-bien-han-de-ser- sancionadas-tantas-conductas-cuantas-personas-se-vean-involucradas-en-la-trata-como-victimas-del- mismo 65 STS 2836/2020 de 12 de junio (ECLI:ES:TS:2020:2836). 53 STSJ CAT 7584/2021 de 2 de noviembre de 2021. Por último procedo a comentar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 de noviembre de 2021, previamente mencionada en relación con la aplicación por los tribunales de la cláusula de exención de la responsabilidad de la víctima que contiene el artículo 177 bis en su apartado undécimo En relación con los hechos probados, la acusada Marcelina de nacionalidad peruana fue descubierta en el aeropuerto de Barcelona tras un vuelo desde Lima portando en el interior de su organismo 25 preservativos que contenían un total de 474,80 gramos de cocaína, lo que equivale a 44.282 euros el mercado ilícito. Allí fue detenida y desposeída de su teléfono móvil y de 250 euros en efectivo. Marcelina, residente en los arrabales de Lima y madre de un bebe de 4 meses fue captada por una organización dedicada al tráfico de drogas tras la publicación de anuncios en busca de trabajo. dicha organización, aprovechándose de su situación de vulnerabilidad le ofreció 4000 euros por el transporte de cocaína hacia España, proporcionándole lo necesario para la ingesta y conservación de la sustancia dentro de su organismo. Conforme a estos hechos la Audiencia provincial de Barcelona decidió absolver a Marcelina del delito contra la salud pública al que había sido acusada. Frente a esta resolución el Ministerio Fiscal decidió interponer un recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en base a dos motivos: la incorrecta aplicación del artículo 177 bis y error en la apreciación de la prueba. En relación con el primer motivo considera la recurrente que la declaración de la acusada y en el informe del SICAR no es suficiente para declarar a la acusada como víctima de trata de seres humanos, frente a lo que el Tribunal considera que para poder declarar a una persona como tal no es necesario un pronunciamiento judicial anterior o simultáneo sobre la existencia del delito de trata. 54 Además, para confirmar que efectivamente nos encontramos ante un supuesto de trata el Tribunal analiza los 3 elementos que deben concurrir para poder considerar que nos encontramos ante esta conducta delictiva. - En primer lugar se puede afirmar que Mariana fue captada en su país tras la publicación de un anuncio de trabajo, y se le propone el traslado de cocaína hacia España, aprovechándose de su situación de vulnerabilidad. Así los dos primeros elementos: la captación (como verbo típico) y utilización del abuso de una situación de vulnerabilidad (como medio comisivo) , se han cumplido. - Abordando ahora la finalidad de explotación como tercer elemento, el Tribunal considera que la forma de explotación es el propio delito. El problema surge en relación con la dificultad de detectar esta forma de explotación al solaparse con la fase de traslado. En último lugar el Tribunal considera necesario analizar la proporcionalidad entre la situación y el hecho criminal realizado, para valorar la aplicación de la cláusula de exención de responsabilidad. Realiza así una comparación penológica entre el delito contra la salud pública y el delito de trata de seres humanos. el cual reviste una mayor gravedad, y establece que la comisión del delito de salud pública es consecuencia directa del abuso. Lo expuesto anteriormente, así como la consideración de la correcta valoración de la prueba por parte del tribunal de instancia, llevan al Tribunal a desestimar el recurso y confirmar la resolución de la Audiencia Provincial de Barcelona. 4. PLANES Y ESTRATEGIAS PARA LA LUCHA CONTRA LA TRATA DE SERES HUMANOS. La trata de seres humanos está considerado el tercer tipo de tráfico más lucrativo en el mundo, generando alrededor de 32.000.000 de dólares cada año. Si a éste dato le sumamos el de las 2,5 millones de personas que al año se convierten en víctimas de estos 55 delitos, es evidente la preocupación que genera para el conjunto de la sociedad.66 Es por ello que tanto a nivel nacional, como europeo e internacional, los gobiernos y autoridades están desarrollando herramientas para acelerar su erradicación. Desde el punto de vista internacional, la Organización para las Naciones Unidas, junto con la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito adoptaron en el año 2000 uno de los instrumentos más importantes en la lucha contra la trata: La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, y en especial el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente mujeres y niños. Este instrumento busca guiar a los distintos países en la regulación y penalización de los delitos relativos a la trata, así como reforzar la cooperación entre los distintos países en la investigación y enjuiciamiento de estos delitos. 67 En el ámbito europeo es importante señalar la reciente Estrategia de lucha contra la trata de seres humanos (2021-2025) presentada por la Comisión Europea en abril de 2021 y que encuentra su base en la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de abril de 2011 relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas. Esta nueva herramienta comunitaria se enfoca en tres medidas principales mediante las cuales busca reforzar la respuesta de la Unión Europea y los Estados miembros: la reducción de la demanda que estimula la trata, desarticular el modelo de negocio de los traficantes y proteger, apoyar y empoderar a las víctimas, con especial atención a las mujeres y los niños68 Ha sido valorada de forma muy positiva debido al progreso que representa en éste ámbito, sobre todo por poner el foco en la edad y el género como factores que convierten a las 66 Lucha contra la trata de seres humanos. Ministerio de Asuntos Exteriores de Francia (Ministère de l'Europe et des Affaires étrangères). www.diplomatie.gouv.fr/es/politica-exterior/derechoshumanos/lucha-contra-la-trata-de-seres-humanos/ 67 Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos. Oficina contra la Droga y el Delito. https://www.unodc.org/unodc/en/organizedcrime/intro/UNTOC.html 68 Comunicado de prensa de la Comisión Europea: Lucha contra la trata de seres humanos: nueva estrategia para prevenir la trata, desarticular los modelos delictivos de negocio y empoderar a las víctimas. Comisión Europea, Bruselas, 14 de abril de 2021. https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/es/ip_21_1663 56 víctimas en especialmente vulnerables, así como en la importancia de ofrecer a las víctimas una atención y protección individualizada en función del tipo de trata al que hayan sido sometidas. Sin embargo, también ha sido objeto de crítica en algunas cuestiones relacionadas con las víctimas como por ejemplo no reconocer a los solicitantes de asilo como personas especialmente vulnerables o la falta de medidas para garantizar el acceso de las víctimas a permisos de residencia y de trabajo. 69 Por último, en el plano nacional el Ministerio del Interior ha presentado, siguiendo la pauta marcada por la Unión Europea, el Plan Estratégico Nacional contra la Trata y Explotación de Seres Humanos 2021-2023. Se trata de un documento dirigido principalmente a las instituciones públicas, donde se recogen diversas líneas de actuación para dotar de eficacia a las medidas que previamente se habían puesto en marcha, así como para promover otras nuevas en ámbitos donde no existían acciones concretas. 70 III. DELITOS RELACIONADOS CON LA PROSTITUCIÓN 1. CONSIDERACIONES GENERALES. SISTEMAS NORMATIVOS Según la Real Academia Española, la prostitución es la “actividad de quien mantiene relaciones sexuales con otra persona a cambio de dinero”. Sin embargo éste concepto puede ser insuficiente para abordar el estudio de los delitos relacionados con la prostitución. Es por eso que organizaciones internacionales como la ONU nos ofrecen definiciones más completas, veasé: “toda persona de uno u otro sexo que percibiendo una remuneración cualquiera, en especie o en natura, se entrega de una manera habitual y en la forma que sea, durante toda o una parte de su tiempo, a contactos sexuales, normales o anormales, con diferentes personas sean del mismo sexo, o de sexo opuesto”71 69 Proyecto Esperanza, Valoración de la Nueva Estrategia de la Unión Europea de lucha contra la Trata de Seres Humanos (2021-2025). www.proyectoesperanza.org/valoracion-de-la-nueva-estrategia-de-la-union-europea-de-lucha-contra-la- trata-de-seres-humanos-2021-2025/ 70 Plan Estratégico Nacional contra la Trata y Explotación de Seres Humanos 2021-2023. Centro de Inteligencia contra el Terrorismo y el Crimen Organizado. Ministerio del Interior. Gobierno de España. http://www.interior.gob.es/documents/10180/12745481/220112_Plan_nacional_TSH_+PENTRA_FINAL _2021_2023/3f5c859a-69ef-40f8-a0b6-2a2b316f853d 71 Resoluciones del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas. Tokio 1958. 63 dominio de las tesis reglamentaristas, que abogan por una regulación y reglamentación de estas conductas debido a los problemas laborales, sanitarios, de orden público, etc., que aparecen vinculados a ellas. Durante las siguientes reformas del Código las posturas frente a la prostitución van variando. Con la reforma del Código de 1963 se adquiere una visión abolicionista de la prostitución, postura que cambia en los textos de 1989 y de 1995 que adquieren una posición más liberalizadora, que se vuelve a perder en favor de la abolición en las siguientes reformas. Es precisamente con la reforma del año 1995, que estos delitos pasaron a regularse dentro del Título “delitos contra la libertad”, es por eso que actualmente podemos considerar la libertad sexual de la víctima como bien jurídico protegido tanto del artículo 187 cuando la víctima es mayor de edad, como en el artículo 188 cuando es menor. En éste último artículo, junto a la libertad sexual se persigue el adecuado proceso de formación del menor, y la adecuada socialización del incapaz. 3.2 Delitos relativos a la prostitución: artículos 187 y 188 del Código Penal Los delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores se recogen en el Capítulo V del Título VIII del Código Penal. Es importante tener en cuenta que la prostitución en sí misma no constituye en delito, de ahí la rúbrica de éste Capítulo V que se refiere a todos aquellos que tienen como denominador común la prostitución, entendida esta como el trato sexual a cambio de un precio. 84 En artículos 187 y 188 del Código Penal se recogen las conductas típicas de los delitos relativos a la prostitución cuando la víctima es mayor y menor de edad o incapaz, respectivamente. 2.2.1 Sujeto activo y sujeto pasivo El sujeto activo de los delitos relativos a la prostitución puede ser cualquier persona que realice las conductas constitutivas de delitos recogidas en estos artículos previamente 84 MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal parte especial, Tirant lo Blanch, 22ª ed, Valencia 2019, p.402. 64 mencionados, independientemente de su sexo o de su nacionalidad. Sin perjuicio de aquellos casos donde el sujeto activo deba tener la condición de autoridad, agente de esta o funcionario público. Hay que tener en cuenta que el ámbito de la prostitucion es uno de los más comunes donde el sujeto activo suele estar relacionado con la delincuencia organizada. En relación con el sujeto pasivo, como la propia redacción de los tipos señala, puede ser cualquier persona, independientemente de su sexo y de su nacionalidad. Esto teniendo en cuenta que en el artículo 187 se exige que sea mayor de edad y en el artículo 188 menor de edad o discapacitado necesitado de especial protección. Por último, en relación con el tipo subjetivo, es necesario que exista dolo en la conducta del sujeto activo, que en el caso de las víctimas menores o incapaces exige el conocimiento por parte de aquel de que la persona que se prostituye es menor de edad o discapacitada necesitada de especial protección. 85 2.2.2 Delitos relativos a la prostitución de personas mayores de 18 años El artículo 187 del Código Penal castiga con una pena de prisión de dos a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses, la conducta consistente en la imposición a un mayor de edad a ejercer o mantenerse en la prostitución, mediante los medios comisivos de violencia, intimidación, engaño, abuso de superioridad o abuso de una situación de necesidad o vulnerabilidad de la víctima. En el segundo párrafo de este apartado se castiga también el supuesto de hecho del proxenetismo, aún con el consentimiento de la víctima, con una pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Por su parte, las circunstancias agravantes se encuentran recogidas en el apartado segundo, aplicando las penas anteriores en su mitad superior ( entre 3 años y 6 meses a 5 años de prisión en el primer supuesto, y entre 3 a 4 años en el caso de que el responsable se haya lucrado de ello), cuando se den las siguientes circunstancias: 85 MUÑOZ CONDE, F, Derecho penal parte especial, Tirant lo Blanch, 22ª ed, Valencia, 2019, p.242. 65 - cuando el responsable se hubiera aprovechado de su situación de autoridad, agente de esta o funcionario público - cuando perteneciese a una organización o grupo criminal que se dedicase a tales actividades - que éste hubiera puesto en peligro la vida o salud de la víctima por dolo o imprudencia grave. 2.2.3 Delitos relativos a la prostitución en menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. El artículo 188 en su artículo primero castiga con penas de prisión de dos a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses dos conductas distintas: - por un lado aquella consistente en promover, favorecer o facilitar la prostitución de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección. - por otro lado castiga a aquel que se lucre con la prostitución o explote al menor o incapaz. En el último inciso de este apartado primero se recoge una pena superior, de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses, cuando la víctima fuera menor de 16 años. El número segundo de éste artículo, añade a las anteriormente previstas, una pena de prisión de cinco a diez años si la víctima es menor de dieciséis años o de cuatro a seis años en los demás casos, cuando los hechos se cometan mediando violencia o intimidación. El siguiente apartado recoge una serie de circunstancias agravantes, de manera que concurriendo alguna de ellas se aplicará sobre las penas previstas la pena superior en grado: - situación de especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad, enfermedad, discapacidad u otra circunstancia. - cuando por parte del responsable exista un prevalecimiento de su situación de superioridad o parentesco. 66 - cuando el responsable se haya aprovechado de su situación de funcionario público, autoridad o agente de esta. - cuando se hubiese puesto en peligro, mediando dolo o imprudencia grave, la vida o integridad de la víctima. - cuando los hechos se hubieran ejecutado por varias personas - cuando el culpable perteneciera a una organización que se dedicase a tales actividades, aún de carácter transitorio. El apartado cuarto, por último, castiga a aquel que, como consecuencia de una remuneración o promesa, acepte, solicite u obtenga una relación sexual con un menor de edad o discapacitado necesitado de especial protección. 2 2.4 Normas concursales (artículos 187.3 y 188.5) Cuando alguna de estas conductas consideradas de manera aislada, puedan subsumirse también en los tipos de agresiones o abusos sexuales se establecerá el correspondiente concurso de delitos como recogen los artículos 187.386 y 188.587 del Código Penal. La aplicación de esta regla concursal se aplica en la práctica en aquellos casos donde es el propio proxeneta el que agrede sexualmente a la víctima. Sin embargo, en aquellos casos donde es obligada a mantener relaciones sexuales con los clientes mediando violencia e intimidación, los tribunales han entendido que únicamente concurre el delito de prostitución coactiva. 88 El problema lo encontramos a la hora de castigar aquellas agresiones sexuales que sufre la víctima al ser obligada a mantener relaciones sexuales con los clientes. En el caso de que el cliente sea consciente de que la víctima se encuentra condicionada por violencia o intimidación tanto el proxeneta como el cliente serán responsables de un delito de 86 Artículo 187.3 del Código Penal: Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las agresiones o abusos sexuales cometidos sobre la persona prostituida. 87 Artículo 188.5 del Código Penal: Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección. 88 POZUELO PEREZ, L., “La agresión sexual en la autoría mediata. Proxenetas, clientes y violación de personas prostituidas”, InDret, 2022, pp 216 y 217. 67 agresión sexual. En el caso contrario, el cliente que ignore la situación de la víctima no respondería de la agresión sexual al no existir desde su perspectiva falta de consentimiento, ya que en nuestro Código no se tipifica la conducta consistente en mantener relaciones a cambio de un precio. 89 La doctrina ha venido a tratar de esclarecer esta interpretación de la redacción de la norma concursal mediante dos criterios: el carácter genérico o particular de la violencia e intimidación existente en el acto penal y en segundo lugar, la mediatez o inmediatez entre estos medios y la conducta sexual. - Si nos encontráramos con un supuesto donde la violencia y la intimidación se utilizan con carácter particular podríamos encontrarnos ante una agresión sexual, mientras que si se ejercen de forma genérica se entiende que únicamente concurre un delito relativo a la prostitución. - De la misma manera, en el caso de que estos medios se utilicen de forma mediata, nos encontramos ante un delito de prostitución coactiva, mientras que si existe una inmediatez en el uso de la violencia y la intimidación podemos hablar de agresión sexual. 2.3. Responsabilidad penal de la persona jurídica. Con la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia se ha llevado a cabo una reforma del Código Penal a través de la modificación e inclusión de preceptos en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. A través de la disposición final 6.24 de esta ley se traslada el contenido del artículo 189 bis relativo a la responsabilidad de las personas jurídicas en los delitos de prostitución y corrupción de menores, al nuevo artículo 189 ter. Se recogen así en éste precepto las reglas relativas a la imposición de las penas para las personas jurídicas, que se configuran de la siguiente manera: 89 Ídem, pp 224 y 225. 68 - Cuando para la persona física se exija una pena superior a 5 años de prisión, la persona jurídica será castigada con una pena de multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido. - Cuando el delito cometido por la persona física estuviera castigado con una pena de prisión superior a 2 años y hasta 5 años , a la persona jurídica se le impondrá una pena de multa del doble al cuádruple del beneficio obtenido. - Por último, en el resto de los casos, la multa que deberá soportar la persona jurídica será del doble al triple del beneficio obtenido. Con esta reforma se configura un nuevo tipo delictivo en el artículo 189 bis con el objetivo de castigar las conductas que se llevan a cabo a través de medios de comunicación y tecnológicos, y que cada vez son más frecuentes.90 2.4 Reincidencia internacional. La reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 11/1999 introduce el artículo 190 relativo a la reincidencia internacional. De acuerdo con éste precepto las condenas de jueces y tribunales extranjeros por delitos recogidos en éste artículo, se equiparará a la condena del Juez o Tribunal español a los efectos de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia recogida en el artículo 22.8 del Código Penal. Así, para poder equiparar las penas es necesario que se den los presupuestos del artículo 22.8 del CP, el cual establece que el culpable será reincidente cuando haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. Esta cláusula de reincidencia internacional busca ajustar a los propósitos de la Comunidad internacional sobre la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, recogidos en el Convenio de Lake Success de 1950. Junto a esta disposición del CP, hay que tener en cuenta también el artículo 23.4 de la LOPJ que otorga competencia extraterritorial a los Jueces y Tribunales españoles para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio español 90 Modificaciones en el Código Penal con incidencia en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, MOLINS Defensa Penal https://www.molins.eu/modificaciones-en-el-codigo-penal- con-incidencia-en-el-ambito-de-la-responsabilidad-penal-de-las-personas-juridicas/ 69 y que sean subsumibles en los delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores. 91 2.5 Tratamiento jurídico-penal del cliente De acuerdo con la redacción de los tipos penales anteriormente analizados, las conductas de los clientes no estarían castigadas en un principio. Sin embargo, hemos visto cómo en algunos casos, podría ser responsable de delitos contra la libertad sexual, cuando por ejemplo, sea consciente de la situación de explotación a la que está sometida la víctima. En el caso de los delitos relativos a la prostitución donde la víctima es un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, el artículo 188.4 del Código Penal castiga a aquellos que mantengan relaciones sexuales con estas víctimas a cambio de una promesa o remuneración. Esta conducta de relación sexual remunerada con menores o incapaces, pasa a castigarse en el Código Penal tras la reforma realizada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio. Es necesario mencionar que si bien esta posición del cliente en delitos de víctimas menores ya se encontraba tipificada, con el texto de 2010 se busca criminalizar otro tipo de conductas, no necesariamente relativas a la prostitución, donde se retribuyan “servicios” realizados por menores. Responde esta nueva redacción a las peticiones de la Unión Europea para castigar todas aquellas conductas remuneradas de índole sexual donde estuvieran presentes menores. 92 4. ESTUDIO JURISPRUDENCIAL Al igual que en relación con la trata de seres humanos, en éste epígrafe voy a analizar dos sentencias, en éste caso dictadas por los tribunales españoles. 91 MORALES PRATS, F. , GARCÍA ALBERO, R., Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Aranzadi, Navarra, 2011, p.419. 92 PEREZ ALONSO, E. “Tratamiento penal del cliente en la prostitución infantil y en otras actividades sexuales remuneradas con menores”, Revista de Derecho Penal y Criminología, nº17 (2017), p 170. 70 La primera de ellas es la Sentencia del Tribunal Supremo 3754/2020, de 4 de noviembre de 2020. En relación con los hechos que dan lugar a la sentencia, son los siguientes: Ángel, mayor de edad y también dedicado al ejercicio de la prostitución, siendo consciente de la minoría de edad de Marta, la instruyó sobre el ejercicio de la misma y la proporcionó clientes a través de distintas webs, además de realizar con ella un trio sexual por el que recibieron 90 euros, cantidad que se repartieron entre ambos. Tras éste episodio la víctima, que de acuerdo con las diligencias previas incoadas sufría de “trastorno de adaptación con predominio de alteraciones de otras emociones, trastorno de conducta alimentaria no especificado, tricolomanía, trastorno límite de personalidad y consumo de múltiples tóxicos” continuó utilizando estas páginas para conseguir clientes, no ejerciendo como intermediario el acusado según la Audiencia Provincial de Zaragoza. La Audiencia encontró al acusado culpable de un delito relativo a la prostitución del artículo 188.1 del Código Penal93. Frente a esta resolución el acusado interpuso un recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, órgano que absolvió al acusado del delito por el que se le había condenado. El Ministerio Fiscal en desacuerdo con la resolución del TSJ de Aragón interpuso un recurso de casación ante el Tribunal Supremo por aplicación indebida del artículo 188.1 del Código Penal. Considera el Ministerio Fiscal que el simple hecho de proporcionarle a la menor páginas webs donde publicitarse, medio que además supone llegar a un gran número de personas, puede ser considerado como un modo de favorecimiento o promoción de la prostitución. El Tribunal resalta el hecho de que el acto de prostitución en sí no supone ninguna conducta delictiva sino que el ilícito penal consiste en la promoción o incitación a un menor para el ejercicio de la misma , y debe ser esta conducta la que ha de valorarse si encaja con los hechos descritos. 93 Artículo 188.1 del Código Penal: “El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se lucre con ello, o explote de algún otro modo a un menor o a una persona con discapacidad para estos fines, será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses. Si la víctima fuera menor de dieciséis años, se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.” 71 Considera que el favorecimiento, entendido éste como “ayudar, amparar a uno, apoyar un intento empresa u opinión”, de la prostitución se basó en una “actividad de ayuda y orientación singularizada que llegó al punto de materializarse en la práctica de un acto concreto de prostitución”94. Además, considera que el hecho de que la menor ya ejerciese la prostitución de forma esporádica no influye en la aplicación de éste artículo, ya que las conductas llevadas a cabo por el acusado favorecen el mantenimiento de la víctima en la prestación de estos servicios sexuales. Es por esto que el Tribunal decide estimar el recurso de casación y anular la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en la que se absuelve al acusado. En segundo lugar, encontramos la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 30 de diciembre de 2014. En relación con los hechos probados, estos tuvieron lugar en el año 2013, cuando Isabel, menor de 15 años y nacional de Rumanía llegó a Valladolid desde su país natal en compañía de Rosalía, y fue conducida a un club donde comenzó a prestar servicios de índole sexual a cambio de dinero. Un mes después de su llegada, en agosto de 2013, Isabel con la intención de huir del club y dejar de prestar servicios sexuales, realizó una llamada telefónica a Calixto con quien mantenía una estrecha amistad por ser ambos vecinos del mismo barrio en Rumanía. Éste le proporcionó el contacto de Justo, el acusado, hermano de Calixto y residente en Santiago de Compostela, quien le ofreció alojamiento en aquella ciudad a cambio del cuidado de su hijo. Una vez en Santiago de Compostela y siendo Justo conocer de la minoría de edad de Isabel, la obligó a la realización de servicios sexuales en un club de la ciudad regentado por Elías, con horario de 21:00 a 02:00 de lunes a viernes, los sábados de 21.00 a 04:00, y los domingos de 21:00 horas a 06:00 horas, quedándose Elías con 13 de los 53 euros 94 STS 3754/2020 de 4 de noviembre de 2020 (ECLI: :ES:TS:2020:3754), p.4 72 que cobraba por cliente, además de cantidades que le retenía y que justificaba en los gastos del piso donde la menor se alojaba, así como la deuda que esta tenía con el acusado relativa al transporte en el que llegó a la ciudad. En septiembre de 2013 el acusado y la víctima mantuvieron una discusión en el local, que se volvió a producir días más tarde, el 24 de septiembre, acabando esta vez con agresiones por parte del acusado al manifestar la víctima su voluntad de no seguir realizando estos servicios. Como consecuencia de este episodio violento Isabel decidió huir del domicilió y fue trasladada a un centro de menores. Considera la Audiencia que estos hechos constituyen: - un “delito de determinación coactiva de menor de edad al ejercicio de la prostitución” recogido en el artículo 188.1 y 2 del Código Penal95, así como una “falta de maltrato” del artículo 617.2 del Código Penal, cometidos por Justo. - un “delito de favorecimiento o facilitación de la prostitución de persona menor de edad” del artículo 187.1 del CP96, del que es acusado Elías. La Audiencia basa estas afirmaciones en primer lugar en que la víctima fue engañada por uno de los acusados (Justo) para el ejercicio de la prostitución y obligada a realizar estos servicios para pagar la deuda del taxi que Elías, el otro acusado había pagado. 95 Artículo 188 del Código Penal: 1. El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se lucre con ello, o explote de algún otro modo a un menor o a una persona con discapacidad para estos fines, será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses. Si la víctima fuera menor de dieciséis años, se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses. 2. Si los hechos descritos en el apartado anterior se cometieran con violencia o intimidación, además de las penas de multa previstas, se impondrá la pena de prisión de cinco a diez años si la víctima es menor de dieciséis años, y la pena de prisión de cuatro a seis años en los demás casos. 96 Artículo 187 del Código Penal. El que, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, determine a una persona mayor de edad a ejercer o a mantenerse en la prostitución, será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses.Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses a quien se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma. En todo caso, se entenderá que hay explotación cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la víctima se encuentre en una situación de vulnerabilidad personal o económica. b) Que se le impongan para su ejercicio condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas. 79 Desde el año 2009, el porcentaje de casos de trata estudiados por éste organismo en los cuales las redes sociales han sido utilizadas como medio de captación, ha aumentado hasta un 51%. En vista de que una gran parte de la actividad social se ha trasladado a estos espacios, los tratantes han decidido mimetizarse entre estos usuarios, debido a la utilidad que las redes ofrecen para estas actividades delictivas. En cuanto a las estrategias utilizadas por los traficantes se dividen en dos tipos de conducta. La más utilizada es la denominada “pesca”, mencionada previamente y consistente en la publicación de anuncios (mayoritariamente ofertas de trabajo) caracterizados por la facilidad de acceso a los mismos, a la espera de que las víctimas respondan a estos. Por otro lado, nos encontramos con “la caza”, una segunda vía de captación que se caracteriza en éste caso por la elección de víctimas con unas cualidades determinadas que las hacen más susceptibles a ser explotadas. Una vez localizados estos perfiles los agresores persiguen a la víctima hasta conseguir establecer un primer contacto con ella. En esta segunda estrategia las redes sociales y la cantidad de información personal en ellas recogida, se convierten en una herramienta fundamental para los traficantes. En el ámbito de la prostitución, la tecnología y las redes sociales están comenzando a convertirse en herramientas relevantes, llegando a originarse términos como “prostitución digital”, una nueva forma de prostitución donde los encuentros se producen de manera presencial pero la publicidad, la contratación y el pago se realizan de forma telemática, bien por una página web o bien por una aplicación. 106 Como ya hemos mencionado previamente, la mayoría de los países optan por un modelo abolicionista y en consecuencia la prostitución no se encuentra reconocida como actividad legal. Es por eso que muchos gobiernos no tienen en consideración las vulneraciones de derechos que se producen con respecto a esta actividad y que van 106 AWALUDIN, A. The uncertainty of Regulating Online Prostitution in Indonesia. Presented at 3rd International Conference on Globalization of Law and Local Wisdom, Universitas Sebelas Maret, Surakarta, Indonesia citado en DELVA BENAVIDES, J y GONZALEZ LOPEZ, I. “Venta sexual digital : las redes sociales y su regulación internacional”. Jurídicas CUC, 2022. 80 aumentando debido a la utilización de la tecnología, lo que supone privar de protección a las víctimas ante la ciberdelincuencia. Es cierto, sin embargo, que se están produciendo numerosos avances en éste ámbito. Un ejemplo de ello es la Ley FOSTA aprobada en 2018 por el gobierno de Estados Unidos, y que tiene como objetivo atribuir responsabilidad penal a aquellas páginas o aplicaciones que promuevan o faciliten el tráfico sexual o la prostitución. 107 Numerosas redes sociales como Facebook, TikTok o Instagram están contribuyendo también a la protección frente a estas conductas delictivas, sometiendo a un estricto control el contenido que se pública y la actividad de los distintos perfiles. V. CONCLUSIONES 1. La trata de seres humanos es un fenómeno que ha existido a lo largo de los siglos y que se ha venido caracterizando por la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran las víctimas y la situación de dominio que sobre ellas ejercen los explotadores. Estas notas han sido las que han hecho que determinados autores denominen esta realidad como “la moderna esclavitud”. 2. Instrumentos internacionales como el Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales o la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 contienen disposiciones específicas en la lucha contra la trata. A nivel global y europeo los documentos de mayor importancia en éste ámito son el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y niños y la Directiva 2011/36/UE, de 5 abril de 2011, relativa a la 107 SANTIAGO, S (19/05/2018) “Las prostitutas en EE.UU temen que nueva ley las obligue a volver a la calle”. La Vanguardia. www.lavanguardia.com/vida/20180519/443693347555/las-prostitutas-en-eeuu-temen-que-nueva-ley-las- obligue-a-volver-a-la-calle.html 81 prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas, respectivamente. 3. Hasta la reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 5/2010, el delito de trata de seres humanos no se regulaba de forma autónoma en nuestro ordenamiento, sino que se encontraba subsumido en otras figuras delictivas como el tráfico de mano de obra o la promoción de la inmigración clandestina. 4. Actualmente el delito de trata de seres humanos se encuentra regulado en el artículo 177 bis del Código Penal, a lo largo de 11 apartados, dónde además del tipo básico y los tipos agravados se recogen otras cuestiones como la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la reincidencia internacional o la exención de responsabilidad de las víctimas por los delitos cometidos en situación de explotación. 5. La consideración de la dignidad como bien jurídico protegido, explica la inclinación del Tribunal Supremo por la afirmación de un sujeto pasivo individual, tal y como recoge el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional para la unificación de criterios, que se celebró el día 31 de mayo de 2016. 6. La trata con fines de explotación sexual, como la modalidad de trata con más trascendencia a nivel global, no solo tiene como fin la prostitución sino también otras formas de explotación como la pornografía, el turismo sexual y los matrimonios serviles. 7. Aunque hay una clara tendencia hacia la criminalización de la prostitución, las respuestas de los países frente a estas conductas han sido diferentes, estableciéndose así 3 sistemas normativos: el abolicionista, el regulacionista y el prohibicionista. En España el ejercicio de la prostitución no está penado cuando se realiza de forma libre y para el beneficio de la persona que lo practica, sin embargo el Código Penal si establece un límite en sus artículos 187 y 188 castigando aquellas conductas que, utilizando determinados medios comisivos, promueven o facilitan la iniciación o mantenimiento en el ejercicio de la prostitución. Estos tipos penales, ubicados en el Título VIII de “delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”, buscan proteger además de la libertad sexual de la víctima, el adecuado proceso de formación del menor, y la adecuada socialización del incapaz. 82 8. Cuando la finalidad de la trata de seres humanos consiste en la explotacion sexual de la víctima mediante el ejercicio de la prostitución, los tribunales han venido aplicando el concurso medial como se extrae del artículo 77.1 del Código Penal. 9. La reciente Ley Orgánica 8/2021 de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia, ha introducido modificaciones en la regulación de la trata y de la prostitución ajustando nuestro ordenamiento a las exigencias internacionales. Se introduce así un nuevo apartado en el artículo 177 bis para la inhabilitación especial en los casos de víctimas menores de edad y modifica la redacción de los tipos agravados de los artículos 188 y 189 del Código Penal. 10. Por último, resaltar la relevancia de las nuevas tecnologías como uno de los métodos más útiles para la captación de víctimas, especialmente con fines de explotación sexual. 83 VII. BIBLIOGRAFÍA ALONSO ÁLAMO, M., “¿Protección penal de la dignidad? 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Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Gaceta de Madrid, núm. 260, de 17 de septiembre de 1882. Resoluciones del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas. Tokio 1958. JURISPRUDENCIA Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2016 STEDH de 7 de enero de 2010, caso Rantsev c. Chipre y Rusia. STEDH de 25 de junio de 2020, caso S.M contra Croacia. 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