Cómo pedir el voto sin pedir el voto.
Abstract
Departamento de Derecho Constitucional, Procesal y Eclesiástico del Estado
Full text
Facultad de Derecho Grado en Derecho Cómo pedir el voto sin pedir el voto. La precampaña electoral Presentado por: José Antonio Abad Harillo Tutelado por: Juan Fernando Durán Alba Valladolid, 13 de marzo de 2024
2 ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 6 2. ¿QUÉ ES Y QUÉ NO ES LA PRECAMPAÑA ELECTORAL? .................. 8 2.1. Contexto político, evolución y actualidad ............................................................ 8 2.2. Diferencias jurídicas entre campaña electoral y precampaña electoral ............ 9 2.3. Diferencias jurídicas entre postcampaña electoral y precampaña electoral .. 11 2.4. Definición jurídica de precampaña electoral. un punto de vista doctrinal .... 14 3. FINANCIACIÓN ELECTORAL ..................................................................... 16 3.1. Configuración del sistema de financiación electoral y su relación con la precampaña electoral.................................................................................................................. 16 3.2. Financiación electoral pública directa. Los gastos electorales y sus límites y prohibiciones ............................................................................................................................... 17 3.3. Financiación electoral pública indirecta. Uso partidista de los espacios públicos e instituciones y realización de medidas u obras orientadas a crear una mayor simpatía en el votante ................................................................................................................ 26 3.4. Financiación electoral privada.............................................................................. 29 4. INFLUENCIA Y PARTICIPACIÓN DE TERCEROS AJENOS AL PROCESO ELECTORAL ........................................................................................................... 33 4.1. Uso de encuestas encargadas para la transmisión del mensaje ............................ 33 4.2. Apoyo de organizaciones que no concurren a las elecciones e influencia de sus manifestaciones ante un proceso electoral ....................................................................... 37 4.3. Imposibilidad de petición del voto durante el periodo vigente del voto por correo antes de la precampaña ................................................................................................. 41 5. USO DE LAS REDES SOCIALES EN LA CAPTACIÓN DEL VOTO . 45 5.1. Uso de las redes sociales para realizar discursos o transmitir mensajes en precampaña electoral.................................................................................................................. 45 5.2. Noticias falsas, creación de perfiles falsos y uso de la inteligencia artificial .. 47 5.3. Adaptación del marco regulador actual a las TIC y a las RRSS ...................... 49 6. INFRACCIONES Y SANCIONES EN CAMPAÑA ELECTORAL ........ 54 7. CONCLUSIONES ................................................................................................ 71
3 8. BIBLIOGRAFÍA Y OTROS RECURSOS UTILIZADOS. ......................... 74 8.1. Libros y revistas. ................................................................................................ 74 8.2. Recursos online. ..................................................................................................... 79 8.3. Acuerdos e instrucciones de la Junta Electoral Central. .................................. 81 8.4. Resoluciones judiciales .......................................................................................... 83 8.5. Otras resoluciones ................................................................................................. 83
4 RESUMEN En la actualidad, la precampaña electoral ha dejado de ser un elemento accesorio de la campaña electoral para pasar a ser un periodo independiente donde se debe proteger la integridad que rige al proceso electoral. Sin embargo, esta nueva situación que existe en nuestra realidad no se ha reflejado en la legislación, hasta el punto de no existir una definición legal propia; aunque esto no implica que no tenga repercusión en nuestras normas, ya que sí tendrá importancia en distintos aspectos, como la financiación electoral, el régimen de participación de terceros en el proceso electoral, la publicidad y propaganda electoral o el régimen de delitos e infracciones administrativas. Todos estos aspectos contribuyen a que sea posible configurar una regulación normativa de la precampaña electoral que sirva para conocer su esencia nuclear, la prohibición de petición del voto durante la misma. PALABRAS CLAVE Electoral, precampaña, campaña, integridad electoral, propaganda, financiación, elusión del voto. ABSTRACT Nowadays, the pre-election campaign is not an accessory element of the election campaign due to it has become a independent period in which it is necessary to protect the integrity that should govern the electoral process. However, this new situation in our reality does not reflect in our legislation, and even has not an own legal definition, although it does not imply that the pre-election campaign has repercussion in the laws because it is present in miscellaneous aspects, such as the electoral financing, the regime for the participation of third parties in the electoral process, the electoral advertising and promotion or the regime of electoral offences. All of these aspects permit to configure a normative regulation of the pre-election campaign that serves to know its essence, the prohibition of requesting a vote during it. KEY WORDS Campaign, pre-election, election, electoral integrity, prohibition of request, advertising, financing.
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6 1. INTRODUCCIÓN En el año 2021, los peruanos decidieron quién iba a ser su nuevo presidente entre dos candidatos, el progresista Pedro Castillo y la conservadora Keiko Fujimori, dando lugar a que la diferencia final entre ambos fue de tan solo un 0,26% a favor del primero de ellos. En las elecciones presidenciales de Estados Unidos de 2020, Donald Trump se quedó al 0,24% de los votos de Joe Biden en el estado de Georgia, lo cual supuso que acabara perdiendo las elecciones y alzara la voz por un supuesto amaño en aquellas elecciones. Incluso en asuntos más triviales como elegir a nuestro representante en Eurovisión, el voto popular decantó a nuestro representante para la edición de 2024 por un margen muy reducido sobre sus competidores. Por tanto, se puede entonar con plena certeza la famosa frase “cada voto importa”. El momento de mayor participación de los ciudadanos en las decisiones políticas es el momento de las elecciones, en el cual no sólo eligen a quién votar, sino que incluye muchas más decisiones, como las decisiones que se van a tomar a lo largo de la legislatura, las relaciones exteriores que se van a mantener con otros estados, la distribución del presupuesto de una u otra forma… El día de las elecciones se está tomando la decisión de cómo va a avanzar el país en el futuro inmediato, por lo que se trata de una decisión fundamental y en el que cada voto importa. No obstante, tal es la importancia de esta decisión, que el propio estado debe garantizar que los ciudadanos tomen esta decisión con garantías, es decir, debe conseguir la integridad del proceso electoral al que se van a someter a los votantes para que la decisión que éstos tomen sea aquella surgida de su propia voluntad y no de la manipulación o distorsión de la realidad a la que puedan verse sometidos por voluntad de otros. Para ello, en nuestro ordenamiento jurídico se ha configurado una regulación cuyo objetivo es la protección del votante al buscar que éste pueda tomar una decisión objetiva y sosegada, de ahí que tenga una jornada de reflexión, pero especialmente, que no se le bombardee con peticiones de voto antes del inicio de la campaña electoral, es decir, prohibiendo que se pida el voto durante la precampaña electoral. No obstante, cuando se encara un proceso electoral, los partidos políticos, con su objetivo de maximizar sus resultados electorales, buscarán encontrar todas las ventajas posibles, incluidas aquellas que puedan suponer, de manera camuflada, una forma de pedir el voto a los votantes antes de comenzar la campaña electoral.
7 Los partidos políticos han dado un paso más a la hora de encarar el proceso electoral, demostrando una importante evolución a lo largo de los años al concebir el periodo de la precampaña electoral como un periodo en el que ya se van a jugar las cartas que les puede hacer ganar o perder las elecciones, por lo que buscan posicionar temas y darse a conocer ante el electorado, con el objetivo siempre encubierto de maximizar sus aspiraciones en el resultado de la votación. Por tanto, el objeto de este trabajo será analizar todas las cuestiones relacionadas con la precampaña electoral, el régimen de actuaciones y actividades que están y que no están permitidas durante este periodo, como se va a caracterizar la misma y, en especial, la esencia de esta figura, que es la prohibición de pedir el voto y las distintas formas en la que los partidos políticos pueden intentar sortear la prohibición. Para alcanzar los siguientes propósitos, el trabajo reunirá la siguiente estructura: - En primer lugar, buscaremos analizar qué es la precampaña electoral y sus notas características en la legislación española, comenzando por un estudio en comparación con otras instituciones similares del Derecho comparado y otras figuras cercanas como la campaña electoral o la postcampaña electoral para acabar llegando al núcleo de la precampaña electoral e intentar dar una definición de la misma. - En segundo lugar, relacionar las normas relativos a la financiación electoral pública con la precampaña electoral sobre la base de que la financiación ha sido objeto de un mayor desarrollo legislativo que ha llegado a implicar en ocasiones que aspectos temporales de la misma, como los gastos o las limitaciones de uso de los fondos, tengan una implicación directa con la precampaña electoral; además de analizar cómo puede llegar a impactar la financiación electoral procedente de terceras personas privadas y ajenas al proceso electoral. - En tercer lugar, estudiar cómo los terceros ajenos al proceso electoral pueden llegar a influir en el mismo mediante su intervención en la precampaña electoral, ya sea a través de actividades o manifestaciones a favor de un determinado partido político o de la realización de encuestas electorales encargadas por un partido político, e incluso los mismos electores cuando éstos votan por correo antes de que comience la campaña electoral. - En cuarto lugar, observar el impacto de las nuevas tecnologías en la precampaña electoral, los métodos que utilizan los partidos políticos para influir en ella y la
8 deficiente adecuación de las normas actuales para combatir los ataques que pueden sufrir. - En último lugar, apreciar el régimen punitivo contemplado en nuestro ordenamiento jurídico, los medios de sancionar los actos contrarios a la regulación de la precampaña electoral, los órganos responsables y la doctrina y la jurisprudencia dictada y consolidada en torno a la precampaña electoral. 2. ¿QUÉ ES Y QUÉ NO ES LA PRECAMPAÑA ELECTORAL? 2.1. Contexto político, evolución y actualidad El término “precampaña electoral” en nuestra sociedad se ha convertido en una expresión vox populi, apreciándose su uso constante en los telediarios, debates políticos, análisis de actualidad, etc. Por tanto, se ha generalizado su existencia desde un punto de vista social o coloquial, pero el ordenamiento jurídico aún no regula este nuevo periodo de forma detallada, sino que deja algunas pinceladas en las que sustentarse a la hora de regular la campaña electoral y complementadas por las resoluciones dictadas por la Junta Electoral Central principalmente. El origen de la precampaña electoral se debe situar con la llegada del régimen jurídico actual, cuya piedra angular es la Constitución Española (en adelante CE) de 1978, debido a que anteriormente, durante el régimen preconstitucional previo a las elecciones de 1977, no se puede hablar de campaña electoral si no existen elecciones como tal; y en los regímenes constitucionales previos destacaron más por agitadas campañas electorales que por el desarrollo de una precampaña electoral como tal. No obstante, este fenómeno ha tenido un constante crecimiento, ya que la forma en la que se desarrollan y el objetivo de las mismas ha ido evolucionando desde el principio de la Constitución hasta la actualidad, siendo bastantes distintas en la etapa inicial donde los nuevos partidos políticos se buscaban dar a conocer, la etapa bipartidista donde se apreciaba un claro enfrentamiento directo entre dos únicos candidatos con opciones y la etapa pactista donde la necesidad de buscar partidos políticos aliados configura la ruta política previa a la campaña electoral. Las características principales que podemos apreciar en la precampaña electoral española son las siguientes:
9 1. Difusión temporal: la precampaña electoral tiene un claro momento final, que es el inicio de la campaña electoral, pero no se conoce en qué momento comienza la misma. Pueden existir diversas alternativas, destacando el momento del anuncio de la convocatoria de elecciones fijándonos desde un punto de visto jurídico; aunque el contenido de los discursos políticos dirigidos a la atracción de electores es previo (y casi permanente). E incluso cabe pensar el uso de unas elecciones como precampaña electoral de otras elecciones, como el reciente ejemplo de las elecciones locales previas a las elecciones generales. 2. Posicionamiento de temas: cada partido político busca situar aquellos temas más espinosos para su contendiente político o aquellos temas que más le puedan reforzar en la escena mediática, de modo que se genere una corriente positiva a la hora de encarar la campaña electoral. 3. Mayor exposición pública: ante la inminente llegada de las elecciones, se aumentan el número de entrevistas concedidas y se acuden a medios de comunicación de distinto enfoque al habitual donde se pueda dar a conocer un perfil más personal que pueda conectar mejor con el elector de cara a la posterior credibilidad de su mensaje. 4. Petición eludida del voto: la RAE define eludir como “evitar una dificultad o una obligación con algún artificio o estratagema”, y precisamente es la base de la precampaña electoral la petición del voto evitando incumplir la prohibición de petición del voto fuera de la campaña electoral que se recoge en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (en adelante LOREG). Para conseguirlo, se utilizan ya eslóganes distintos a los de la campaña electoral, celebración de baños de masas o las ya citadas entrevistas. 2.2. Diferencias jurídicas entre campaña electoral y precampaña electoral A la hora de diferenciar ambas situaciones, podemos observar que en su regulación comienzan a distinguirse debido a que la campaña electoral sí tiene una definición expresa en el apartado 4 del artículo 50 de la LOREG, que expresa que: “Se entiende por campaña electoral, a efectos de esta Ley, el conjunto de actividades lícitas llevadas a cabo por los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones en orden a la captación de sufragios”.
16 están mucho más vinculadas a la naturaleza de esta última, que comprende al día de la votación. La elaboración de una definición por parte de la doctrina constitucionalista aún no se ha desarrollado, dando en la mayoría de los casos por hecho que comienza con el anuncio de las elecciones (sin señalar ni siquiera si se refiere a un punto de vista jurídico o político); y sin señalar los elementos que conforman a esta institución, reduciéndolo como a una campaña electoral en la que simplemente no se puede pedir el voto. Por ello, con los elementos recientemente analizados, podemos intentar definir la precampaña electoral desde una perspectiva jurídica como: “Aquel periodo temporal que se sitúa entre la convocatoria de las elecciones y el inicio de la campaña electoral por lo general, en el que los candidatos concurrentes pueden realizar actos políticos de forma limitada por la prohibición de petición del voto expreso; pero sí realizando actos políticos dirigidos a darse a conocer a ellos mismos o sus propuestas con el objetivo principal de movilizar al electorado y situar sus intereses en el centro de la discusión política”. 3. FINANCIACIÓN ELECTORAL 3.1. Configuración del sistema de financiación electoral y su relación con la precampaña electoral A la hora de afrontar unos comicios, los partidos políticos deben afrontar una campaña electoral (y la precampaña electoral, por consiguiente), y la primera cuestión que se deberá resolver será la de los medios que tendrán disponibles para estos periodos, cuestión que cuenta con un amplio desarrollo legislativo, no solo en la LOREG, sino también en la Ley Orgánica de Financiación de los Partidos Políticos (en adelante LOFPP). Los partidos políticos que hubiesen logrado representación en alguna cámara legislativa van a contar con una financiación de carácter pública dirigida a sufragar sus gastos de mantenimiento 6 ; pero estas ayudas económicas no son recursos orientados a las elecciones, de modo que los mismos no se pueden utilizar para financiar el periodo electoral; aunque en este sentido surge la primera cuestión que implica a la precampaña electoral, al 6 BLANCO VALDÉS, R. L. “La problemática de la financiación de los partidos políticos en España: regulación jurídica y propuestas de reforma”. Revista de Estudios Políticos (Nueva Era), núm. 87, 1995, p. 181. https://recyt.fecyt.es/index.php/RevEsPol/article/download/46833/28317/0
17 plantearse si los gastos que se desarrollan en ese periodo se pueden considerar gastos ordinarios o gastos electorales 7 . A la hora de encontrar financiación para la campaña electoral, los partidos políticos van a poder recibir fondos de carácter público y fondos de carácter privado, dividiéndose los primeros en fondos directos o indirectos según la forma en la que los perciban los partidos políticos. Recibidos estos fondos, lo podrán destinar a diversos gastos considerados “electorales”, pero con límites y prohibiciones 8 , de modo que aquí aparece por segunda vez la dialéctica de la precampaña electoral como vía de escape para lograr utilizar más fondos que los permitidos legalmente sin incurrir en un delito de financiación electoral. El sistema que encontramos en la actualidad recogido en la LOREG tiene dos objetivos primordiales 9 ; buscar la equidad entre todos los candidatos electos y evitar la dependencia de los partidos políticos sobre los actores privados. Para alcanzar estos objetivos, se basa en cuatro principios: 1. Compensación parcial de los gastos electorales. 2. Limitar los gastos electorales. 3. Limitar las contribuciones privadas. 4. Fiscalización y Contabilidad públicas de las cuentas de los partidos políticos. 3.2. Financiación electoral pública directa. Los gastos electorales y sus límites y prohibiciones El apartado 1 del artículo 127 de la LOREG regula desde una posición preferente la financiación electoral pública con carácter directo: “El Estado subvenciona, de acuerdo con las reglas establecidas en las disposiciones especiales de esta ley, los gastos ocasionados a los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores por su concurrencia a las elecciones al Congreso de los Diputados y al Senado, Parlamento Europeo y elecciones municipales. En ningún caso la subvención correspondiente a cada grupo político podrá 7 ENTRENA CUESTA, R. “Ley Orgánica del Régimen Electoral General, Trabajos Parlamentarios”, Congreso de los Diputados, Vol I, 1986, p. 129. https://revistas.uned.es/index.php/derechopolitico/article/download/8367/8003/12305 8 PÉREZ-MONEO, M., GARROTE DE MARCOS, M. y PANO PUEY, E.: Derecho electoral español, Editorial Juruá, Oporto, 2019, pp. 227-250. 9 ARTÉS CASELLES, J. y GARCÍA VIÑUELA, E. “La economía política de las reformas de la financiación electoral”. Revista Española de Ciencia Política, núm. 15, 2006, p. 49. https://doaj.org/article/249764fda1f5428bbf0a525f03d55065
18 sobrepasar la cifra de gastos electorales declarados, justificados por el Tribunal de Cuentas en el ejercicio de su función fiscalizadora.” Este tipo de financiación representa el principal modo de ingresos obtenidos por los partidos políticos para llevar a cabo una campaña electoral, de modo que también es el que consta de una mayor y detallada regulación en comparación a la financiación pública indirecta y a la privada, con el objetivo final de asegurar los principios rectores del sistema de financiación electoral: - Principio de equidad entre candidatos 10 . - Disuasión de la corrupción 11 . El sistema utilizado para la dotación de las subvenciones se recoge en la Disposición Adicional séptima, punto 2, u); que determina las cantidades que percibirán aquellas formaciones políticas con representación en la cámara legislativa atendiendo a los criterios de la representación y de los votos obtenidos, sin existir una cuantía fija para cada partido político, sino variable en cada uno de los comicios (tanto en el tiempo como en el tipo). La cifra percibida por estas subvenciones, tal y como señalaba el artículo 127.1 de la LOREG, no podrá superar los gastos electorales que se declaren y justifiquen ante el Tribunal de Cuentas, órgano fiscalizador. Además, cabe la posibilidad de no percibirlas por distintos motivos, los cuales se desarrollan en el resto de los apartados de este precepto, e incluso alguno de ellos se manifiestan antes de la campaña electoral, durante la precampaña electoral, como incluir en las listas electorales a personas condenadas por rebelión o terrorismo (art. 127.4 LOREG), aunque este aspecto en realidad no se vincula con la precampaña electoral. El aspecto en el que sí que entra en juego con la precampaña electoral es la posibilidad de pedir durante la misma un adelanto de las subvenciones públicas dirigidas a la campaña electoral, tal y como se reconoce en el apartado 1 del artículo 127 BIS de la LOREG: “El Estado concederá adelantos de las subvenciones mencionadas a los partidos, federaciones y coaliciones que las hubieran obtenido en las últimas elecciones a las Cortes Generales, al 10 DEL CASTILLO VERA, P.: La financiación de partidos y candidatos en las democracias occidentales, Centro de Investigaciones Sociológicas. 1985, pp. 64 y ss. LÓPEZ GUERRA, L. “Las campañas electorales en occidente”. Fundación Juan March, Madrid, 1977, p. 281. https://www.jstor.org/stable/40182600 11 MORLOK, M. “Dos cuestiones clave en la regulación jurídica de los partidos políticos: financiación y democracia interna”. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 35, 2015, p. 187. https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5099948.pdf
19 Parlamento Europeo o, en su caso, en las últimas elecciones municipales, y no se hubiesen visto privadas de las mismas con posterioridad de acuerdo con lo previsto en el artículo anterior...”. Además, la JEC también determinó como requisito que no se tratase de una agrupación de electores 12 . A la hora de regular este adelanto de la subvención electoral, el legislador buscó ser cauto 13 , de modo que a los múltiples requisitos que se deben cumplir para poder acceder a ella, se le debe sumar la reducida cuantía que se adelanta con el fin de reducir el riesgo de insolvencia a posteriori de las elecciones en caso de no obtener representación, tal y como explica a continuación el apartado 1: “...La cantidad adelantada no podrá exceder del 30 por ciento de la subvención percibida por el mismo partido, federación, asociación o coalición en las últimas elecciones equivalentes, y del mismo porcentaje de la subvención que resultare de la aplicación de las previsiones contenidas en los artículos 175.3, 193.3 y 227.3 de esta ley 14 , según el proceso electoral de que se trate.”. Los plazos para la solicitud y recepción de este adelanto se realizan durante la precampaña electoral, tal y como refleja el apartado 2: “Los adelantos pueden solicitarse entre los días vigésimo primero y vigésimo tercero posteriores a la convocatoria.”. E igualmente el apartado 4: “A partir del vigésimo noveno día posterior a la convocatoria, la Administración del Estado pone a disposición de los administradores electorales los adelantos correspondientes.” Al tratarse de un adelanto, en el momento de su concesión, aún se desconoce la verdadera subvención que le corresponderá a la formación política, de ahí que el apartado 5 establezca que: “Los adelantos se devolverán, después de las elecciones, en la cuantía en que superen el importe de la subvención que finalmente haya correspondido a cada partido, federación o coalición.”. Además, el apartado 6 establece que: “Procederá la devolución íntegra del anticipo concedido en caso de no acreditarse, en los términos del artículo 133.4 de la presente ley, la adquisición por los electos pertenecientes a dichas formaciones políticas de la condición plena de Diputado, Senador, miembro del Parlamento Europeo o miembro de la correspondiente corporación local y el ejercicio efectivo del cargo para el que hubiesen sido elegidos y por cuya elección se hayan devengado o se devenguen las subvenciones recogidas en esta ley.” 12 Acuerdo 254/1986 de 26 mayo de 1986. Junta Electoral Central. 13 BLANCO VALDÉS, R. L.: Los partidos políticos, Tecnos. Madrid, 1997, p. 198. 14 Hace referencia a que no podrá ser una cuantía superior al 30% de la subvención que se obtenga para los envíos postales con propaganda electoral.
20 Por último, también se debe señalar que el apartado 1 del artículo 128 señala que: “Queda prohibida la aportación a las cuentas electorales de fondos provenientes de cualquier Administración o Corporación Pública, Organismo Autónomo o Entidad Paraestatal, de las empresas del sector público cuya titularidad corresponde al Estado, a las Comunidades Autónomas, a las Provincias o a los Municipios y de las empresas de económica mixta, así como de las empresas que, mediante contrato vigente, prestan servicios o realizan suministros u obras para alguna de las Administraciones Públicas.”. De este modo, no va a permitir que se perciba financiación privada de entes públicos, debido a que estos están limitados a las subvenciones y ayudas que puedan ofrecer con su propia financiación pública. En resumen, podemos observar la existencia de unas subvenciones que se entregan a posteriori de una campaña electoral (una vez adquirida la condición plena de parlamentario en cada caso), salvo un posible adelanto de un 30% o cuantía inferior que se puede recibir durante la precampaña electoral para destinar a los gastos electorales 15 . Pero entonces surge la duda de cuáles son esos gastos electorales, en qué momentos temporales se puede hacer uso de este adelanto y los límites y prohibiciones que recaen sobre los mismos. Actualmente, definir qué es un gasto electoral es una cuestión complicada debido a que el actual estado de la política española se acerca a un mercado político donde el objetivo de los partidos políticos “oferentes” es vender su producto/propuesta de forma constante, incurriendo en una especie de Olimpiada Electoral, un periodo que transcurre entre elecciones y que precisamente sirve para prepararlas, como en el caso de los Juegos Olímpicos. “Todo está en función de las elecciones. Todo es electoralismo.” señala Torres del Moral 16 . Para poder encontrar una verdadera definición de gasto electoral, Mateos 17 se basa en la existencia de tres elementos para confeccionar su concepto: - Elemento subjetivo: los gastos electorales solo pueden ser llevados a cabo por una serie de sujetos, las formaciones políticas; que son los mismos sujetos susceptibles de recibir las subvenciones vistas anteriormente. Este papel se reserva a los partidos 15 PAJARES MONTOLÍO, E.: La financiación de las elecciones, Congreso de los Diputados. Madrid, 1998, p. 277. 16 TORRES DEL MORAL, A. “El Estado español de partidos”. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 141-142. https://www.cepc.gob.es/sites/default/files/2021-12/35393rcec08097.pdf 17 MATEOS CRESPO, J. L.: La financiación electoral en España: evolución, estado de la cuestión y propuestas de reforma, ARANZADI, 2023, pp. 353 y 366-370.
21 políticos, de modo que los gastos sufragados por los candidatos individuales o por terceros no serán considerados como gastos electorales 18 , aun llevándose a cabo durante el periodo electoral (en el caso de los terceros, solo se excepciona en los casos en los que forme parte de un conjunto organizado de actividades, destinando para ello recursos económicos y busque influir en la orientación del voto 19 ). - Elemento temporal y finalista: no solamente se van a contabilizar los gastos realizados durante la campaña electoral 20 , sino también durante la precampaña electoral conjuntamente 21 ; dando así el sentido teleológico a la LOREG, que ya incluía también a la precampaña electoral como un periodo con especificaciones y prohibiciones, acercándola a la campaña electoral 22 . De este modo, el artículo 130 señala en su inicio que: “Se consideran gastos electorales los que realicen los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones participantes en las elecciones desde el día de la convocatoria hasta el de la proclamación de electos...”. No obstante, la JEC no tiene en cuenta este criterio temporal acuñado por la legislación; sino que centra su delimitación en el criterio finalista, tal y como se aprecia en el Acuerdo 88/1983: “La calificación como electorales de los gastos de las entidades políticas no está en función del momento en que se realicen los gastos sino en relación con el destino de dichos gastos a los fines contemplados en el artículo 130 de la LOREG en relación con cada proceso electoral.” 23 . Sin embargo, el Tribunal de Cuentas ha buscado conciliar ambos criterios en una definición que los combina, definiéndolos así: “Son gastos electorales los que realicen las formaciones políticas durante el periodo electoral, comprendido desde el día de la convocatoria hasta la proclamación de electos, y estén dirigidos a la organización y ejecución de la campaña electoral con el fin de promover el voto a 18 RODRÍGUEZ DÍAZ, A. “El Estado de partidos y algunas cuestiones de Derecho electoral”. Revista de Derecho Político, núm 31, 1990, pp. 111-112. http://espacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:Derechopolitico-1990-31-2548E8DB&dsID=PDF 19 Acuerdo 206/2015 de 13 de mayo de 2015. Junta Electoral Central. 20 HOLGADO GONZÁLEZ, M.: La financiación de los partidos políticos en España, Tirant lo Blanch. Valencia, 2003, p. 38. 21 CHUECA RODRÍGUEZ, R. L.: El régimen jurídico de las elecciones a las Cortes de Aragón, Tecnos-Gobierno de Aragón. Madrid, 1995, p. 56. 22 RÍOS VEGA, L. E. y SPIGNO, I.: Estudio de casos líderes nacionales y extranjeros. Vol XV: Las elecciones limpias: el control del gasto electoral, Tirant lo Blanch. México, 2020, p. 236. 23 Acuerdo 88/1993 de 21 de mayo de 1993. Junta Electoral Central.
22 sus candidaturas por los conceptos que se contemplan en la normativa electoral.” 24 . - Elemento material: en el artículo 130 de la LOREG se recogen una serie de categorías que conforman una lista cerrada de los conceptos en los que se puedo aplicar un gasto con carácter electoral; de modo que, aunque se cumplan con los elementos anteriores, sino es un concepto recogido en este precepto, no será un gasto electoral 25 . Las categorías presentes son las siguientes: o Confección de sobres y papeletas electorales. o Propaganda y publicidad directa o indirectamente dirigida a promover el voto a sus candidaturas, sea cual fuere la forma y el medio que se utilice. o Alquiler de locales para la celebración de actos de campaña electoral. o Remuneraciones o gratificaciones al personal no permanente que presta sus servicios a las candidaturas. o Medios de transporte y gastos de desplazamiento de los candidatos, de los dirigentes de los partidos, asociaciones, federaciones o coaliciones, y del personal al servicio de la candidatura. o Correspondencia y franqueo. o Intereses de los créditos recibidos para la campaña electoral, devengados hasta la fecha de percepción de la subvención correspondiente. o Cuantos sean necesarios para la organización y funcionamiento de las oficinas y servicios precisos para las elecciones. Por tanto, armando todos estos elementos se puede construir una definición conjunta que permita entender qué es el gasto electoral. Podemos definirlos como: “Aquellos desembolsos económicos realizados por las formaciones políticas receptoras de subvenciones públicas durante el periodo electoral para la realización de alguno de los conceptos recogidos legalmente con la finalidad de promover el voto hacia su candidatura”. No obstante, en relación con la precampaña electoral surgen varias cuestiones relacionadas con esta definición que se deben resolver: 24 Resolución de la Presidencia del Tribunal de Cuentas. “Plan de Contabilidad Adaptado a las Formaciones Políticas”. Tribunal de Cuentas, 2018 p. 35. https://www.tcu.es/export/sites/default/.galleries/pdf/DocResOficiales/NUEVO_PCAFP_aprobado_Ple no_20-12-2018.pdf 25 HOLGADO GONZÁLEZ, M.: La financiación de los partidos políticos en España, op. cit. p. 38.
23 - Si los gastos son realizados por sujetos no receptores de subvenciones durante la precampaña electoral, ¿se podrían considerar de algún modo gastos electorales? o Los gastos realizados durante la precampaña electoral forman parte del periodo electoral, de modo que se debe de aplicar la misma doctrina de la JEC que la creada para la campaña electoral. - Si los gastos no se realizan durante el periodo electoral pero sí tienen intención de influir en el electorado, ¿se podrían considerar gastos electorales? o Existe debate en la doctrina, y más cuando hemos visto como en la sociedad política electoral, una legislatura parece más bien el periodo que hay entre unos comicios y otros. No obstante, no podemos pretender extender hasta límites indefinidos este periodo, por lo que las actividades realizadas con anterioridad a la convocatoria de elecciones se entenderán financiadas de acuerdo con las normas de financiación ordinaria de los partidos políticos. - Si los gastos que se realizan durante el periodo electoral no pertenecen a las categorías recogidas en la LOREG, ¿se podrían considerar gastos electorales? 26 o Se trata de otra cuestión con posturas enfrentadas en la doctrina, pero podemos afirmar que con la mención de la última categoría (apartado H del artículo 130 de la LOREG) se ha incluido a un abanico de categorías que pueden surgir posteriormente o que no hubiesen sido incluidas inicialmente (y que además han sido objeto de desarrollo por el Tribunal de Cuentas) 27 ; de modo que si no pudiera llegar a ser incluido un gasto en ninguna de las categorías mencionadas en el artículo 130 de la LOREG, habrá que considerar ese gasto como uno propio de la financiación ordinaria de los partidos políticos, a pesar del momento temporal en el que fue realizado Finalmente, debemos señalar que, a la hora de destinar los recursos a los distintos gastos electorales, nos podemos encontrar con barreras que no permiten el uso libre de los mismos 28 . Mateos categoriza a estas barreras en tres categorías 29 : 26 SANTANO, A. C.: La financiación de los partidos políticos en España, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2016, p. 144. 27 Resolución de la Presidencia del Tribunal de Cuentas. “INSTRUCCIÓN RELATIVA A LA FISCALIZACIÓN DE LAS CONTABILIDADES DE LAS ELECCIONES A CORTES GENERALES DE 10 DE NOVIEMBRE DE 2019”. Tribunal de Cuentas. p. 4-8. https://www.tcu.es/export/sites/default/.galleries/pdf/Elecciones/InstruccionElecciones10nov2019.pdf 28 HOLGADO GONZÁLEZ, M.: La financiación de los partidos políticos en España, op. cit. pp. 49 y ss.
24 - Límites absolutos: se refiere a los límites regulados legalmente que actúan de forma cuantitativa, es decir, establecen una cuantía máxima de gastos electorales que una formación política va a poder llevar a cabo en su carrera electoral 30 . Este límite varía según el tipo de elecciones que se hubieran convocado (artículo 175.2 LOREG para las Cortes Generales, artículo 193.2 LOREG para elecciones municipales, artículo 227.2 LOREG para el Parlamento Europeo, etc.). Este límite de gasto podría ser objeto de debate jurídico y político sobre si es suficiente para las formaciones políticas o es excesivo el mismo (aunque la propaganda electoral queda al margen de estos límites, lo que supone un verdadero incremento). En todo caso, las formaciones políticas han mantenido un amplio consenso en la idoneidad de esta medida y apenas ha sido cuestionada 31 . - Límites relativos: se refiere a aquellos límites económicos que no se conocen cuantitativamente a priori, sino que establecen como límite cierto porcentaje del cual no puede superar un determinado gasto electoral. Estos límites recaen en aquellos gastos vinculados a la publicidad electoral, como el apartado 3 del artículo 55 de la LOREG que establece un límite del 20% sobre la cantidad global de los gastos en lo relativo a carteles, banderolas, pancartas o espacios comerciales autorizados o como el apartado 1 del artículo 58 de la LOREG que establece un límite del 20% sobre la cantidad global de los gastos en lo relativo a la publicidad en prensa periódica y emisoras de radio de titularidad privada. No obstante, el autor enfoca la duda en la evolución reciente que ha sufrido el periodo electoral y su conversión al mundo digital y la adaptación de la legislación a estas nuevas formas que se presentan en la actualidad, en especial en el caso del artículo 58 previamente mencionado, dudando de si los gastos destinados a sus redes sociales se podrían incluir de forma analógica en este precepto 32 . En todo caso, la JEC se ha pronunciado sobre la cuestión, y en un sentido distinto al autor, en el Acuerdo 104/2018: “Esta Junta Electoral Central entiende que la 29 MATEOS CRESPO, J. L.: La financiación electoral en España: evolución, estado de la cuestión y propuestas de reforma, op. cit. p. 407. 30 SÁNCHEZ MUÑOZ, Ó.: La regulación de las campañas electorales en la era digital: desinformación y microsegmentación en las redes sociales con fines electorales, Universidad de Valladolid; Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2020, pp. 185 y 186. 31 MATEOS CRESPO, J. L.: La financiación electoral en España: evolución, estado de la cuestión y propuestas de reforma, op. cit. p. 408. 32 MATEOS CRESPO, J. L.: La financiación electoral en España: evolución, estado de la cuestión y propuestas de reforma, op. cit. pp. 415-417.
25 publicidad electoral en redes sociales no resulta imputable al límite de gastos electorales en prensa periódica y en emisoras de radio de titularidad privada establecido en el artículo 58.1 de la LOREG, siempre que no se trate de páginas o perfiles correspondientes a estos medios, todo ello sin perjuicio de que estén sujetos al límite legal de gastos electorales establecido para cada proceso electoral.”. - Prohibiciones: se recogen ciertas prohibiciones dirigidas a evitar ciertos riesgos en los que puede caer una formación política durante la campaña electoral y que pueden condicionar posteriormente el ejercicio público. En este sentido destacan: o Apartado 1 del artículo 60 de la LOREG: “No pueden contratarse espacios de publicidad electoral en los medios de comunicación de titularidad pública ni en las emisoras de televisión privada.”. o Apartado 1 del artículo 55 de la LOREG: “...La propaganda a través de las pancartas y banderolas sólo podrá colocarse en los lugares reservados como gratuitos por los Ayuntamientos.”. o Apartado 2 del artículo 55 de la LOREG: “Aparte de los lugares especiales gratuitos indicados en el apartado anterior, los partidos, coaliciones, federaciones y las candidaturas sólo pueden colocar carteles y otras formas de propaganda electoral en los espacios comerciales autorizados.”. Una vez estudiadas las limitaciones a estos gastos electorales, cabe plantearse la expresión popular “hecha la ley, hecha la trampa”, debido a que las formaciones políticas buscarán reducir en la medida de lo posible todos aquellos gastos que se puedan llevar a cabo antes en el tiempo, realizándolos antes de la convocatoria electoral y así reservando un mayor presupuesto a los gastos relativos a la publicidad electoral y al uso de las redes sociales durante la campaña y la precampaña electoral. Esto puede ocurrir especialmente en los gastos dirigidos a un mejor tratamiento de los distintos medios de comunicación, sorteando incluso la prohibición del artículo 60.1 de la LOREG al no ser una publicidad directa, sino acuerdos tácitos de un mejor tratamiento informativo o de mayor participación de personas afines al partido político a cambio de entrevistas, exclusivas, contenido visual, etc. No obstante, como nos referimos anteriormente, nos encontramos en una constante actualidad electoralista dentro de los partidos políticos, de modo que todos los actos que realizan van orientados a la captación del voto en las siguientes elecciones, por lo que solo caben dos soluciones: o bien regular de una forma mucho más estricta, que prohíba
32 Junto al problema de la libertad de actuación que tienen los terceros para destinar recursos para llevar a cabo actos, que, a pesar de ser aislados, influyen en la carrera electoral, en parte amparada en la libertad de expresión, tal y como señala el acuerdo anterior al comienzo del fundamento jurídico segundo; también se puede apreciar que en ocasiones es difícil trazar las pistas para determinar quién está detrás de un acto de estas características o incluso de otras actuaciones propias de la financiación electoral privada 44 . Este segundo problema se manifiesta especialmente en las contribuciones que pueden realizar “adheridos” y “simpatizantes” del partido político en cuestión, cuyas figuras desaparecieron de la LOREG en la reforma del año 2015 como fuentes de financiación de los partidos políticos 45 , esencialmente por la inexistente regulación al respecto que existe (a diferencia de los afiliados, qué es una figura concreta y jurídica con mayor desarrollo). Ello puede dar lugar a que estos sujetos tengan colaboraciones con los partidos políticos, y a pesar de tener una conexión clara, al no formar parte de las formaciones políticas y ser de carácter puntual, pueden eximirse legalmente del cumplimiento de las previsiones propias de los partidos políticos durante el periodo electoral y llevar a cabo actos de financiación que se enmarcan dentro de la financiación ordinaria a pesar de tener una clara connotación electoral; obteniendo así una fuente de financiación electoral por una vía paralela a la establecida legalmente 46 . Estos problemas pueden dar lugar a que los principios de igualdad, equidad y proporcionalidad que deben guiar al proceso electoral quiebren, y desde un punto de vista focalizado en la precampaña electoral, se puede apreciar el riesgo que existe de llevar a cabo actuaciones por terceros dirigidas a la captación del voto que si fueran realizadas por el partido político beneficiado de las mismas se encontrarían prohibidas; además de contar con un mayor caudal financiero para llevar a cabo otras actividades y reservar la mayor cuantía posible a los distintos gastos electorales, especialmente los de publicidad electoral. 44 SÁNCHEZ MUÑOZ, Ó.: La regulación de las campañas electorales en la era digital: desinformación y microsegmentación en las redes sociales con fines electorales, op.cit, pp. 238-239. 45 Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de Control de la actividad económica-financiera de los partidos políticos. Expediente nº 57/2014. https://servicios.mpr.es/transparencia/VisorDocTransparencia.ashx?data=EACjbTbraKb77H82e04LMInE P%2F1wVtHQOfcC38jpqRUs5RhkjTMljTAHdJDOKWz6j2yrcLz2wNxfEOBN6eh994iJongzwVADQRJT wZW5EGXBVB7MoouKVjHms19otlVzQfAl9GGT%2BJZRh8qmKhkx7GY%3D 46 MATEOS CRESPO, J. L.: La financiación electoral en España: evolución, estado de la cuestión y propuestas de reforma, op. cit. p. 243.
33 Para buscar una solución ante estos problemas, Sánchez Muñoz 47 intenta ofrecer una serie de medidas dirigidas a aceptar la existencia y la legalidad de estas actuaciones por terceros durante el periodo electoral y a aplicar una mayor transparencia y regulación que permitan el control sobre las mismas: - Creación de un registro en el que consten todas las personas físicas y jurídicas que realicen un desembolso económico para financiar una actividad dirigida a la captación del voto en un proceso electoral. - Establecer un gasto máximo para sufragar las actividades llevadas a cabo en el periodo electoral. Si se destina a publicidad electoral, los responsables de los medios de difusión deberán informar de los datos personales y del desembolso realizado. - Refuerzo de las funciones de control y fiscalización de la financiación electoral privada de las juntas electorales para mayor eficacia. 4. INFLUENCIA Y PARTICIPACIÓN DE TERCEROS AJENOS AL PROCESO ELECTORAL 4.1. Uso de encuestas encargadas para la transmisión del mensaje Una herramienta novedosa de propaganda electoral es el uso de encuestas encargadas que buscan transmitir un determinado mensaje con su publicación al electorado 48 . No se trata en estos casos de encuestas que beneficien a un determinado partido político o que busquen incentivar su voto debido a que son realizadas por encuestadoras con un perfil ideológico concreto, aunque de forma independiente al partido político; sino de encargos de las propias formaciones políticas a las encuestadoras, pagando un precio por las mismas. Se trata de un modo de propaganda electoral ciertamente particular en su naturaleza, debido a que no se puede encuadrar en los medios ordinarios de financiación electoral privada porque en ellos son los terceros particulares los sujetos que desembolsan una cantidad de dinero o realizan una actividad susceptible de valor económico a cambio de lograr otro tipo de intereses; mientras que en el encargo de encuestas es el propio partido 47 SÁNCHEZ MUÑOZ, Ó.: La regulación de las campañas electorales en la era digital: desinformación y microsegmentación en las redes sociales con fines electorales, op. cit. p. 243. 48 AIGNEREN, M. “Propaganda y Elecciones”. La Sociología en sus Escenarios. 1998, pp. 22 y 23. https://revistas.udea.edu.co/index.php/ceo/article/view/1492/1149
34 político quién acude y paga un precio por una encuesta que recoge un determinado resultado aproximado a sus intereses. Tampoco se puede encuadrar en el apoyo de organizaciones que no concurren a las elecciones que veremos en el epígrafe siguiente, ya que no se trata de ninguna organización, ni siquiera son empresas que actúen con un ánimo directo de influir en la decisión sobre el voto o en la transmisión de un mensaje; sino que ejecutan un trabajo encargado por el partido político y siguiendo las orientaciones marcadas por éste, sin existir una voluntad propia de influir en la percepción de un partido político. El uso de este tipo de propaganda ha ido aumentando con la llegada de las redes sociales y el rápido acceso a todo tipo de informaciones, de modo que en la actualidad se aprecian múltiples ejemplos en los distintos comicios que se celebran: - Encuesta encargada por Esquerra Republicana de Catalunya para las elecciones locales de Sabadell del 28 de mayo de 2023 49 : ERC solicitó a la encuestadora “Opinometre” una encuesta en la que destaca que su formación sería la segunda fuerza más votada de la localidad, con en torno al 27% de los votos y 9 concejales, mostrando posibilidades de alcanzar la alcaldía del municipio. El resultado final poco tuvo que ver con dicha encuesta, pues el PSC (Partit dels Socialistes de Catalunya) logró la mayoría absoluta, mientras que ERC sí fue la segunda fuerza, pero con tan solo 3 concejales y el 11% de los votos aproximadamente. - Encuesta encargada por Partido Popular para las elecciones locales de Talavera de la Reina del 28 de mayo de 2023 50 : PP solicitó a la encuestadora “Data 10” una encuesta que situaba a su formación en segunda posición, pero con posibilidades de lograr la alcaldía al tener 10 concejales y un 34,5% de los votos aproximadamente, incentivando el voto para lograr dicho cometido. El resultado final, si bien logró la victoria del bloque conservador, los resultados fueron algo más reducidos respecto a los pronosticados, pues obtuvieron 9 49 Sabadell (Opinòmetre 20My): Según la encuesta interna de ERC, los socialistas serían los mas votados. (2023, 20 mayo). electomania.es. https://electomania.es/sabadell-opinometre-20my-segun-la-encuesta-interna- de-erc-los-socialistas-serian-los-mas-votados/ 50 Talavera de la Reina (Interna PP 19My): el PSOE ganaría pero no gobernaría. (2023, 19 mayo). electomania.es. https://electomania.es/talavera-de-la-reina-interna-pp-19my-el-psoe-ganaria-pero-no- gobernaria/
35 concejales y un 32% de los votos; además de ser necesario VOX para alcanzar la alcaldía, cuestión que parecía reducir la encuesta. - Encuesta encargada por Partido Socialista Obrero Español para las elecciones autonómicas de la Comunidad Valencina del 28 de mayo de 2023 51 : PSOE solicitó a la encuestadora Sonmerca Valencia un sondeo que situaba a su formación en segunda posición, pero logrando la victoria el bloque progresista que lideraba como opción de gobierno obteniendo 34 diputados, buscando alentar a sus votantes a mantener sus opciones. El resultado final no se ajustó a los pronósticos, con la victoria para el bloque conservador con más holgura de la pronosticada, sumado a que los socialistas solo obtuvieron 31 diputados, además de que su rival directo, los populares, obtuvieron 4 más de los pronosticados. La publicación de este tipo de encuestas “internas” se ha convertido en un fenómeno habitual durante el periodo electoral, pero dentro de éste, en especial durante la precampaña electoral 52 , lo cual se debe a dos motivos esencialmente: - Motivo Político: la precampaña electoral es el periodo por excelencia donde se busca situar los distintos temas y aspectos que más favorecen a un partido político en el centro de la actualidad informativa, y sin duda, unas buenas expectativas electorales o el “runrún” de un crecimiento de las mismas son aspectos que los partidos políticos buscan aprovechar en este periodo para encarar de forma positiva los debates, las entrevistas o las informaciones que se avecinan. - Motivo Técnico-Temporal: durante el origen de la campaña electoral, en ocasiones es muy complicado de determinar los efectos que han podido tener unas declaraciones o unas propuestas en cuestión de horas, además de que a cinco días de la votación la difusión de las mismas está prohibida, por lo que si su principal uso es de carácter propagandístico, su eficacia reside más en aquellos momentos donde todavía hay tiempo suficiente para insistir y hacer calar una idea en el electorado, de modo que la encuesta sirve de apoyo para convencer al votante que dicha idea está siendo apoyada o rechazada por otros votantes. Esta lejanía temporal se aprecia hasta el punto en que no es poco frecuente poder ver estos 51 Com Valenciana (Interna PSPV): el PP ganaría, pero Ximo gobernaría. (2023, 22 abril). electomania.es. https://electomania.es/com-valenciana-interna-pspv-el-pp-ganaria-pero-ximo-gobernaria/ 52 SOLER SÁNCHEZ, M.: Campañas electorales y democracia en España, Universitat Jaume I. Castellón, 2001, pp.190 y ss.
36 sondeos incluso antes de la convocatoria electoral, al estar en un permanente electoralismo. Como hemos señalado, en ocasiones los propios partidos políticos publican algunos de estos sondeos de carácter interno antes de la convocatoria electoral, pues a pesar de tener un fin propagandístico, como hemos señalado anteriormente en otros aspectos, las especialidades del proceso electoral no pueden ser perpetuas en el tiempo, de manera que los requisitos exigidos a mayores durante el periodo electoral (artículo 69 de la LOREG ab initio) no son requeridos antes del mismo, lo que puede dar lugar a un “cocinado” de los datos sin mantener ningún tipo de rigor ni fidelidad con la realidad. Como hemos señalado, la legislación recogida en la LOREG solo hace referencia a aspectos técnicos que deben seguir las encuestadoras durante el periodo electoral, como la publicación de la ficha técnica, pero no hace ninguna mención a la posibilidad de que sea uno de los partidos políticos candidatos en las elecciones y participantes en dicha encuesta o sondeo quiénes las encarguen, dando vía libre a “una competencia desleal mediante el cocinado de los datos entre los participantes en el mercado político concreto”. A este problema, también hay que sumarle que, a pesar de tener una clara intención de ser utilizados como propaganda electoral y de ser difundidos mayoritariamente durante el periodo electoral, los gastos realizados en la contratación de este tipo de servicios no se vienen entendiendo como gasto electoral, tal y como señala el Tribunal de Cuentas 53 : “Los gastos derivados de la realización de encuestas, consultoría, asesoramiento estratégico o de seguimiento de redes sociales y los dirigidos a averiguar la intención de voto o las características de la población a través de análisis de datos y/o estudios sociológicos, demográficos, etc., no se estiman comprendidos entre los conceptos recogidos en el citado artículo 130 de la LOREG”. Es difícil de comprender el criterio utilizado por el órgano fiscalizador, pues este tipo de gastos cumplen con el elemento subjetivo (son realizados por los partidos políticos), con el elemento temporal y finalista (si el encargo o pago se produce durante el periodo electoral, siempre irá vinculado al ánimo de incentivar el voto) y podrían cumplir con el elemento material, pudiendo ser insertado sin problemas en la categoría “Propaganda y publicidad 53 Resolución de la Presidencia del Tribunal de Cuentas. “INSTRUCCIÓN RELATIVA A LA FISCALIZACIÓN DE LAS CONTABILIDADES DE LAS ELECCIONES A CORTES GENERALES DE 10 DE NOVIEMBRE DE 2019”, op. cit.. p. 6.
37 directa o indirectamente dirigida a promover el voto a sus candidaturas, sea cual fuere la forma y el medio que se utilice”. En definitiva, la ausencia de regulación de esta nueva forma propagandística mediante la contratación de sondeos y encuestas encargadas por los propios partidos políticos, unido a su exclusión como gasto electoral por los órganos fiscalizadores, dan lugar a que los electores reciban un bombardeo de encuestas de carácter interno, especialmente durante la precampaña electoral al ser el momento idóneo en el que dichos pronósticos sean comentados y vayan calando en la opinión pública, pero que, sin embargo, en muchas ocasiones no son datos fidedignos o buscar ser fieles a la realidad, sino que se dirigen a intentar incentivar o motivar el voto a un determinado partido político en función de la situación en que éste se encuentre en dicho sondeo, confundiendo al elector e influyendo de manera directa en su decisión final en el voto 54 . 4.2. Apoyo de organizaciones que no concurren a las elecciones e influencia de sus manifestaciones ante un proceso electoral A la hora de abordar un proceso electoral, los partidos políticos buscan poner en marcha toda su maquinaria, desde los medios más tradicionales como la pegada de carteles o los debates entre candidatos hasta los medios más innovadores, como ser Trending Topic en Twitter o posicionar un tema entre los más polémicos en las tertulias televisivas. No obstante, para crear este clima electoralista de carácter intenso, en muchas ocasiones no se bastan por sí mismos, sino que buscan ayuda o “se dejan ayudar” por terceros, no simplemente realizando funciones de financiación como hemos estudiado anteriormente, sino también participando activamente en ese clima que se crea en la precampaña y se busca intensificar en la campaña 55 (y que en ocasiones llega ya desgastado). Los terceros, para poder tener una influencia suficiente y que su voluntad pueda llegar a los oídos de los electores, no le basta con transmitir su mensaje de forma individualizada porque en un mundo tan global como el actual, los mensajes se pierden; sino que se 54 STOLWIJK, S. B. “Who is driving whom: The media, voters and the bandwagon”. Universidad de Amsterdam. Amsterdam, 2017. https://pure.uva.nl/ws/files/8102415/Stolwijk_Thesis_zonder_Dankwoord_p._183_186_.pdf FERRANDIS, J. P. y CAMAS GARCÍA, F.: La cocina electoral en España. La estimación de voto en tiempos de incertidumbre, Catarata, Madrid, 2019. 55 APPLETON, T. (2018, 7 de febrero). “Qué es Momentum: ¿el Podemos británico?”. blogs.elconfidencial.com https://blogs.elconfidencial.com/espana/tribuna/2018-02-07/que-es-momentum-politica-britanica- podemos_1517968/
38 organizan de modo que dicho mensaje sea reproducido de forma masiva y mediante la repetición del mismo, genere la influencia necesaria para lograr su cometido 56 . A la hora de organizarse, se pueden clasificar en dos modelos según la intervención que tenga la formación política en la organización que busca influir: - Organizaciones externas: aquellas agrupaciones que tienen una vida e intereses independiente a los partidos políticos, pero al encontrarse con intereses ideológicos comunes a ciertas formaciones, buscan promover el voto a las mismas mediante manifestaciones, reuniones, discursos, críticas a las formaciones contrarias ideológicamente. Un ejemplo de este tipo de organizaciones son los sindicatos. - Organizaciones internas: aquellas agrupaciones que tienen una vida e intereses vinculados a un determinado partido político, de modo que sus actuaciones y manifestaciones están orientados a la captación del voto de un determinado partido político, con un nivel de crítica menor a otras formaciones competidoras (de cierta similitud ideológica) y de crítica alineada a los rivales ideológicos (alineada con los discursos del propio partido político). Un ejemplo de este tipo de organizaciones son las organizaciones juveniles de los partidos políticos. Las organizaciones internas, si bien desde un punto de vista de marketing político pueden ser muy interesantes 57 , no lo son tanto desde un punto de vista jurídico, pues la vinculación que tienen con los partidos políticos es tal que no representan un sujeto como tal en los aspectos jurídicos, en todo caso es un departamento interno de los muchos en los que se divide un partido político, de modo que las obligaciones que deben cumplir son las mismas que el resto de los afiliados de un partido político. Más interés recae en las organizaciones externas, cuya incidencia en el clima electoral debe partir del apartado 5 del artículo 50 de la LOREG: “Salvo lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, ninguna persona jurídica distinta de las mencionadas en el apartado anterior podrá realizar campaña electoral a partir de la fecha de la convocatoria de las elecciones, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 20 de la Constitución”. Desde este punto de vista, las actuaciones que realicen estas organizaciones van a seguir un criterio similar al que vimos en la financiación electoral privada, señalando la JEC que 56 COMES, A. (2017, 10 de octubre). “¿Es posible una campaña electoral sin voluntarios?”. beersandpolitics.com. https://beersandpolitics.com/posible-una-campana-electoral-sin-voluntarios 57 PEYTIBI X.: Las campañas conectadas: Comunicación política en campaña electoral, Editorial UOC. Barcelona, 2019, p. 165 y ss.
39 cuando se traten de actos organizados en el periodo electoral que va desde la convocatoria electoral hasta las elecciones y cuya finalidad es influir en la orientación del voto, salvando así los partidos políticos las limitaciones que la ley les impone; sí que se considerará vulnerado el artículo 50.5 de la LOREG (tal y como se señaló en el Acuerdo JEC 56/2016). En cambio, las actuaciones aisladas que realicen los terceros en la precampaña e incluso en la campaña electoral estarán amparadas por el derecho a la libertad de expresión y son consideradas legales por la doctrina del TS y de la JEC desde un punto de vista amplio, tal y como se puede deducir de la STS 3415/2016 58 : “La finalidad de la prohibición del artículo 50.5 de la LOREG es evitar que, en esas estrictas actividades de "captación de sufragios", se interfieran unas personas jurídicas distintas de las mencionadas en el apartado 4 ("los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones"), para que los candidatos, en lo concerniente a dicha captación, no burlen las reglas en las que se ha de mover la campaña electoral y tampoco logren un apoyo externo que quebrante la igualdad de medios que debe presidir la contienda electoral. Y lo que deriva de este otro criterio teleológico es que deben quedar fuera de la prohibición de que se viene hablando aquellas otras actividades no directamente encaminadas a captar votos favorables aunque exterioricen posiciones críticas o discrepancias con las posiciones defendidas por los candidatos, pues no solamente no encajan en la letra de la ley (captación de sufragios) sino que además están alejadas de ese propósito de la norma de asegurar la igualdad en los instrumentos que sean utilizados para el concreto objetivo de obtención de votos.”. Con este criterio, se pueden reducir a dos los requisitos que deben cumplir los terceros para que no les considere que sus actos son de carácter electoral 59 : - Deben ser actos aislados, ya que si hubiese varios actos que se presentasen cierta coordinación entre ellos, la doctrina y la jurisprudencia sí lo consideran como una actuación vulneradora del artículo 50.5 de la LOREG. - Deben ser manifestaciones dirigidas a dar ánimo o a ser críticos respecto a una acción o una postura política, no a un apoyo claro y directo a una formación política concreta, en cuyo caso sí sería considera como un acto electoralista. 58 STS 3415/2016, de 6 de julio (FJ 3º). 59 BASSOLS COMA, M. “Jurisprudencia electoral”. Revista de Derecho Político, núm 16, 1983, pp. 315-316. https://revistas.uned.es/index.php/derechopolitico/article/view/8161
40 Este criterio cobra una especial relevancia para la precampaña electoral, ya que durante la campaña electoral los propios partidos políticos pueden pedir el voto sin ningún tipo de limitación legal, pero durante la precampaña electoral no pueden, de modo que estas actuaciones y manifestaciones de las organizaciones externas les permiten recibir una publicidad gratuita a sus propuestas y a la gestión que hubieran realizado durante la legislatura que ellos aún no pueden resaltar pidiendo el voto) o les permiten posicionar en el debate político un tema que le es favorable al ser contrario para su rival político sin que pueda ser acusado el propio partido político de hacer actos con una clara connotación electoral. Las organizaciones externas que han buscado influir en la decisión del voto son variadas y de toda ideología en España, actuando como lobbies o grupos de presión en muchos casos para conseguir o defender algunos aspectos que les interesan para sus propios beneficios. Algunos de estos ejemplos son 60 : - Sindicatos: señala el caso de la minería asturiana 61 , que, debido a su idiosincrasia, “los asturianos apoyan la permanencia de la industria y no la lenta recolocación de sus trabajadores en un sector servicios dominante.”, lo que impide en muchas ocasiones llevar a cabo reformas. - Organizaciones de Autónomos: señala el caso del sector madrileño, donde se concentra una gran cantidad de los mismos respecto al global de España 62 , de modo que influyen en mayor medida en las decisiones regionales de la comunidad autónoma que la influencia que puedan tener en otras. - Sociedad General de Autores y Editores (SGAE): señala el caso de la Ley Sinde, donde el ejecutivo de Zapatero creó el canon digital, un impuesto de dudoso carácter legal, que, sin embargo, otras fuerzas políticas contrarias no son capaces de eliminar 63 “debido a que sus componentes son muy populares ante una población española entre los que arrastra numerosos fans y seguidores; lo que dificulta a los 60 VEGA, E. “Grupos de Presión Política”. Universidad Rey Juan Carlos; Eserp Business School, 2014, pp. 677-678. https://acmspublicaciones.revistabarataria.es/wpcontent/uploads/2017/05/36.2014.Alm_.Vega_.676_708.pdf 61 Vecinos de Gamonal y mineros de Asturias y León protestan ante Rajoy. (2015, 17 mayo). lasexta.com. https://www.lasexta.com/noticias/nacional/elecciones-autonomicas-municipales/vecinos-gamonal-mineros- asturias-leon-protestan-rajoy_20150517572506836584a81fd882ff5b.html 62 Trabajadores autónomos de toda España piden en Madrid más derechos laborales y una rebaja de impuestos. (2023, 16 abril). rtve.es. https://www.rtve.es/noticias/20230416/manifestacion-trabajadores- autonomos-madrid/2439011.shtml 63 EUROPA PRESS. (2008, 31 enero). La SGAE cree que el PP utiliza el canon como medida electoralista. 20minutos.es. https://www.20minutos.es/noticia/342145/0/sgae/canon/digital/
41 partidos políticos el hecho de revelarse en su contra, porque sería respondido por los artistas con numerosas manifestaciones contra estos partidos hacia los electores”. 4.3. Imposibilidad de petición del voto durante el periodo vigente del voto por correo antes de la precampaña Por lo general, a la hora de abordar el estudio de la precampaña electoral, se entiende que este periodo está mucho más vinculado a la campaña electoral que a cualquier otro periodo al ser utilizado por las formaciones políticas como un instrumento para su propaganda electoral y preparar el terreno de cara a la cita con las urnas. Sin embargo, el elemento sustancial por el que existe la campaña y la precampaña puede aparecer mucho antes de lo previsto de forma ordinaria, es decir, se puede votar en unas elecciones varios días antes del día de la votación. En nuestro ordenamiento se recoge la posibilidad del voto por correo, no solo para los españoles residentes en el extranjero, sino también para los residentes en España, de modo que cabe la posibilidad de que una persona pueda votar durante la precampaña electoral, lo cual hace plantearse en ese caso la necesidad de establecer un régimen especial desde la existencia de una convocatoria electoral con su correspondiente campaña electoral dirigida a la captación del voto si el votante puede emitir su voto sin haber oído las propuestas de las formaciones candidatas. Antes de ahondar en esta problemática, es necesario entender la configuración del sistema del voto por correo en plazos temporales, cuya norma reguladora es la Sección X del Capítulo IV del Título I de la LOREG: - Apartado A) del artículo 72: “El elector solicitará de la correspondiente Delegación, a partir de la fecha de la convocatoria y hasta el décimo día anterior a la votación, un certificado de inscripción en el Censo. Dicha solicitud se formulará ante cualquier oficina del Servicio de Correos”. - Apartado D) del artículo 72: “Los servicios de Correos remitirán en el plazo de tres días toda la documentación presentada ante los mismos a la Oficina del Censo Electoral correspondiente”.
48 votantes, los cuales solo escuchan información afín a dichos partidos y contraria a cualquier otro 77 . El segundo tipo de desinformación son los denominados “granjas de trolls” y “ejércitos de bots”, que son herramientas utilizadas en las redes sociales para aparentar que una determinada corriente ideológica/política tiene un apoyo más amplio del que en realidad es 78 , lográndolo mediante la creación masiva de perfiles falsos que publican comentarios de apoyo o crítica según la conveniencia y tras los que se esconde una empresa que trabaja en favor de los intereses de un partido político 79 . Además, puede servir de complemento para dar una mayor apariencia de verdad a las fake news publicadas, haciendo creer que al receptor que la misma es verdad porque otros usuarios (que en realidad son bots) también lo afirman 80 . Por último, el tercer tipo de desinformación más desarrollado actualmente es el Big Data, que, si bien su propia naturaleza no es la de falsear la información que le llega al votante, el uso que se hace de esta misma sí que puede llegar a suponer un ataque a la información consciente que recibe éste 81 , debido a que se ha detectado que se extraen los datos de los usuarios (a veces con consentimiento como en el caso de las cookies, otras veces sin el mismo constituyendo un hecho delictivo) en las redes sociales para elaborar distintos conjuntos o tipos de perfiles a los que personalizar el mensaje según sus características 82 . En todo caso, el consentimiento, aunque éste exista, en muchos casos es desconocido por el usuario, que luego ve mensajes personalizados y publicidad afín a sus gustos personales, alterando la conciencia que tiene de un partido político o de otro de manera programada por estas inteligencias artificiales. Todas estas herramientas ya han sido puestas en marcha en los periodos electorales de los comicios españoles, con distintos ejemplos: 77 PARRAMORE, L. “The Filter Bubble”. The Atlantic. 2010. https://www.theatlantic.com/dailydish/archive/2010/10/the-filter-bubble/181427/ BUTCHER, P. “Disinformation and democracy: The home front in the information war”. European Policy Center. 2019. p. 5. 78 KOVIC, M. “Digital astroturfing in politics: Definition, typology and countermeasures”. Studies in Communication Sciences, vol. 2018, num. 1, pp. 71 y ss. 79 BAYER, J. et al. “Disinformation and propaganda: Impact on the functioning of the rule of law in the EU and its Member States”. Policy Departmen for Citizens´ Rights and Constitutional Affairs of European Union. 2019, p. 15. https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2019/608864/IPOL_STU(2019)608864_EN.pdf 80 SÁNCHEZ MUÑOZ, Ó.: La regulación de las campañas electorales en la era digital: desinformación y microsegmentación en las redes sociales con fines electorales, op. cit. p. 36. 81 CHESTER J. y MONTGOMERY, K. “The digital commercialisation of US politics - 2020 and beyond.” Internet Policy Review, vol. 8, num. 4, p. 8. https://policyreview.info/node/1443/pdf 82 INTERNATIONAL IDEA. “Digital microtargeting”. International Institute fro Democracy and Electoral Assistance. 2018. https://www.idea.int/sites/default/files/publications/digital-microtargeting.pdf
49 - Recopilación de los bulos difundidos por los políticos en la precampaña electoral de las elecciones generales de 28 de abril de 2019 83 . - Uso de bots por los partidos políticos con contenido relacionado con las elecciones generales de 10 de noviembre de 2019 84 . - Uso de la big data Bloise por parte del PSOE para llegar a un mayor número de ciudadanos 85 . 5.3. Adaptación del marco regulador actual a las TIC y a las RRSS El derecho surge como respuesta a los problemas que se presentan en la sociedad, y uno de los problemas actuales es la vulnerabilidad de los ciudadanos a la desinformación, tal y como se deriva del estudio realizado por Simple Lógica 86 , o del estudio realizado por Servimedia 87 , donde reflejan que los españoles tienen en general dificultades para distinguir una noticia falsa de una cierta e incluso buena parte de los mismos podrían compartirla. Sin embargo, la actual regulación del derecho electoral es incompleta y obsoleta al no cubrir las necesidades sociales de protección frente a los ataques que se producen desde los “desinformadores”, tal y como comparte buena parte de la doctrina 88 . Las referencias existentes a las nuevas tecnologías son realmente escasas 89 : 83 CAMPOS, C. (2019, 17 de marzo). “Las 12 ´fake news´ más delirantes de la precampaña electoral”. elespanol.com. https://www.elconfidencial.com/espana/2023-05-16/big-data-ferraz-rascar-votos-calle- campana-personalizad_3628501/ 84 ROCA, D. (2019, 20 de diciembre). “Investigadores de la UMU detectan 27.000 cuentas en Twitter manejadas mediante software en las elecciones generales del 10N”. Notas de Prensa de la Universidad de Murcia. https://www.um.es/web/sala-prensa/-/investigadores-de-la-umu-detectan-27-000-cuentas-en-twitter- manejadas-mediante-software-en-las-elecciones-generales-del-10n 85 GIL, I. (2023, 16 de mayo). “El ´big data´ de Ferraz para rascar votos calle a calle con una campaña personalizada”. elconfidencial.com. https://www.elconfidencial.com/espana/2023-05-16/big-data-ferraz-rascar-votos-calle- campana-personalizad_3628501/ 86 “¿Sabes distinguir una noticia falsa de una verdadera?” (2017, 31 de mayo). Preesdigital. https://www.simplelogica.com/wp-content/uploads/2018/11/pressdigital.es-310517.pdf 87 “Influencia de las noticias falsas en la opinión pública“ (2018, septiembre). ESUTIDOS DE COMUNICACIÓN y Servimedia. https://www.servimedia.es/sites/default/files/documentos/informe_sobre_fake_news.pdf 88 HOLGADO GONZÁLEZ, M. “Publicidad e información sobre elecciones en los medios de comunicación durante la campaña electoral”. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 40, 2017, p. 459. https://revistas.uned.es/index.php/TRC/article/view/20914/17388 MATEOS CRESPO, J. “La reciente reforma de la LOREG: una excepcional oportunidad perdida para el cambio de modelo de campaña electoral en España”. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá, núm. 10, 2017, p. 100. https://ebuah.uah.es/dspace/handle/10017/32722 GARCÍA SORIANO, M.: Elementos de Derecho electoral, Tirant lo Blanch. Valencia, 2010, p. 105. 89 DELGADO-IRRIBARREN GARCÍA-CAMPERO, M. “Campaña electoral y redes sociales”. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, núm. 8/2015, 2015, pp. 952-955. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5055085
50 - La modificación de la LOREG del año 2011 introdujo algunas referencias con instrumentos informáticos, pero reducidas al ámbito del censo electoral y del voto en el exterior. - El artículo 53 señala entre otras prohibiciones durante la precampaña electoral la de “realizar publicidad o propaganda electoral en medios digitales”. - La Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales modifica el artículo 58 bis al incluir la posibilidad de que los partidos políticos recopilen por medios digitales los datos personales (declarado ilegal por el TC) 90 y una escueta regulación sobre el envío de propaganda electoral por medios digitales. A ello hay que añadirle que la JEC tampoco ha sido muy proclive de regular en su doctrina distintas recomendaciones en materia digital, ya que en la Instrucción 3/2011 91 ya citada anteriormente no distingue estos nuevos medios de aquellos más tradicionales. Esta regulación obsoleta da lugar a que, en la práctica, a través de los distintos medios vistos en el apartado anterior, las limitaciones y prohibiciones que diferencian a la precampaña electoral de la campaña y las limitaciones y prohibiciones que diferencian al periodo electoral del resto de la legislatura desaparezcan y sean superadas por las formaciones políticas 92 ; ya que éstas consiguen desbordar los límites impuestos por la ley y por la JEC con nuevas modalidades que se encuentran en las zonas grises legales o consiguiendo la participación de terceros que pueden ampararse en su libertad de expresión, siempre y cuando no se demuestre su actuación coordinada (difícil en el mundo de las redes sociales). Esto supone un grave problema, pues al conseguir vulnerar estas normas, el debate político público queda distorsionado, lo que se traduce en un ataque directo a la propia libertad que tiene la sociedad y a la pluralidad como principio rector de la misma, sin que se pueda ejercer la libertad política en plenitud y contraviniendo el preámbulo de la LOREG. La legislación electoral, para poder adaptarse a la nueva realidad de las redes sociales, debería llevar a cabo una remodelación del concepto de publicidad electoral 93 , sumando a los conceptos tradicionales ya regulados los nuevos conceptos más modernos, como el uso de bots, que deberían de poder ser incluidos en este concepto. También se requiere que el 90 STC 76/2019, de 22 de mayo. 91 ibidem: apartados 1º y 2º. 92 VISIEDO MAZÓN, F.: Comentarios a la Ley Orgánica de Régimen Electoral General y a la Ley Orgánica de Referéndum, Madrid, 2014, p. 589, 616 y ss. 93 SÁNCHEZ MUÑOZ, Ó.: La regulación de las campañas electorales en la era digital: desinformación y microsegmentación en las redes sociales con fines electorales, op. cit. p. 247.
51 concepto de publicidad no solo abarque mensajes dirigidos a la petición del voto directa, sino que también incluya otros con “relevancia electoral”, como aquellos en los que se pide no votar a otros partidos políticos. No obstante, la velocidad a la que avanza el mundo digital hace imposible que el legislador tenga la capacidad de prevenir todos los supuestos mediante los cuales podría vulnerarse los principios rectores del proceso electoral, por lo que se requiere también de un órgano que pueda controlar el cumplimiento de las normas (y del espíritu de las mismas) que rigen la carrera electoral con la suficiente neutralidad ideológica 94 como para que la ciudadanía mantenga la credibilidad en el sistema democrático. Ese órgano debe ser sin dudas la JEC. El problema que presenta la JEC es que se trata de un órgano de naturaleza administrativa y no judicial; de modo que ciertas competencias propias del poder judicial como iniciar investigaciones, exigir la retirada de contenidos o dictar resoluciones firmes no las puede llevar a cabo. Para solucionarlo y conseguir una respuesta efectiva, algunos autores 95 defienden convertir a la JEC en una verdadera Administración Electoral, con personal permanente y medios propios 96 , con capacidad para dictar normas reglamentarias de obligado cumplimiento 97 y tener facultades similares a la Agencia Tributaria para investigar aquellos casos donde puede haberse vulnerado el fair play entre los candidatos 98 . Las nuevas medidas que se implanten para contrarrestar los efectos nocivos de la “anarquía digital” y el nuevo papel que pueda cumplir la JEC deben ir de la mano con el objetivo final de proteger la libertad, especialmente sensible durante el periodo electoral. Para lograr este objetivo, una buena hoja de ruta es la que se puede deducir de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH), que ha venido a determinar que el libre debate público es esencial para cualquier sistema democrático 99 , así como la libre circulación de informaciones y de opiniones 100 ; pero que en caso de que las informaciones busquen alterar las opiniones mediante falacias y distorsiones de la realidad, 94 SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA. “Una visión institucional del proceso electoral”. Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 39, 1993, p. 73. https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revista-espanola-de- derecho-constitucional/numero-39-septiembrediciembre-1993/una-vision-institucional-del-proceso-electoral- 2 95 SANTAOLAYA MACHETTI, P.: Juntas Electorales y separación de poderes, en PAUNER CHULVI, C. y TOMÁS MALLÉN, B.: Las administraciones independientes, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 227-232. 96 SÁNCHEZ MUÑOZ, Ó.: La regulación de las campañas electorales en la era digital: desinformación y microsegmentación en las redes sociales con fines electorales, op. cit. p. 279. 97 DELGADO-IRRIBARREN GARCÍA-CAMPERO, M.: Comentarios a la Ley Orgánica de Régimen Electoral General y a la Ley Orgánica de Referéndum, op. cit. p. 217. 98 SÁNCHEZ MUÑOZ, Ó.: La regulación de las campañas electorales en la era digital: desinformación y microsegmentación en las redes sociales con fines electorales, op. cit. p. 280. 99 STEDH de 2 de marzo de 1987 (asunto Matiheu-Mobin y Clerfayt contra Bélgica). Párrafo 54. 100 STEDH de 19 de febrero de 1998 (asunto Bowman contra Reino Unido). Párrafo 42.
52 el Estado puede imponer ciertas restricciones mediante la adopción de medidas positivas 101 ya que éste es el garante último del pluralismo y de la libertad 102 . Las medidas a realizar en nuestro cuerpo legislativo electoral deben dar respuestas a cuatro realidades según Sánchez Muñoz 103 : - Respuesta multinivel: deben ser medidas que combinen las soluciones dadas a nivel estatal, supranacional e internacional. - Respuesta multidimensional: deben ser medidas que aborden todas las facetas de una desinformación, como el contenido, la difusión, la protección de datos, el procedimiento de actuación o la responsabilidad jurídica. - Respuesta multidireccional: deben ser medidas que aúnen normas de obligado cumplimiento y de carácter coercitivo con propuestas de carácter colaborativo y de actuación ciudadana. - Dentro de las normas de obligado cumplimiento, éstas pueden tener un carácter bidireccional; bien siendo medidas negativas dirigidas a imponer limitaciones, bien siendo medidas positivas dirigidas a mejorar los medios de comunicación e información de la sociedad. Para lograr dar con una legislación que dé respuesta a estas necesidades, se puede seguir la referencia de la ley francesa de lucha contra la manipulación de la información 104 , acompañado de otras medidas que puedan permitir un mejor funcionamiento de la misma, a diferencia de la poca efectividad que tiene en Francia. Esta tipificación puede ser de carácter administrativa o penal, pero en todo caso debe reunir tres elementos: - Elemento material: debe perseguir a los contenidos falsos, engañosos o susceptibles de manipulación. - Elemento instrumental: se debe castigar cuando su difusión sea hecha por un canal especialmente agresivo, invasivo o engañoso. - Elemento finalista: se debe apreciar una finalidad de influir en el voto. 101 STEDH de 19 de febrero de 1998 (asunto Bowman contra Reino Unido). Párrafo 43. 102 STEDH de 10 de mayo de 2012 (asunto Özgürlük ve Dayanisma Partisi contra Turquía). Párrafo 27. 103 SÁNCHEZ MUÑOZ, Ó.: La regulación de las campañas electorales en la era digital: desinformación y microsegmentación en las redes sociales con fines electorales, op. cit. p. 94. 104 SÁNCHEZ MUÑOZ, Ó.: La regulación de las campañas electorales en la era digital: desinformación y microsegmentación en las redes sociales con fines electorales, op. cit. pp. 255-256. LSE COMMISSION ON TRUTH, TRUST AND TECHNOLOGY. “Tackling the Information Crisis: A Policy Framework for Media System Resilience”. London School of Economics and Political Science. 2018, pp. 36-41. https://www.lse.ac.uk/media-and-communications/assets/documents/research/T3-Report-Tackling-the- Information-Crisis.pdf
53 Junto a esta regulación deben de aparecer otro tipo de medidas 105 : - Registro previo de todas las personas y organizaciones que vayan a realizar publicidad electoral. - Etiquetado o señalización de todos los contenidos de publicidad electoral. - Archivo de todos los contenidos difundidos como publicidad electoral. - Declaración de todos los gastos usados en la difusión. - Elaboración de códigos de conducta específicos para los periodos electorales. No obstante, no es necesario solo crear la “teoría”, sino que también debe de haber una aplicación práctica de la misma, por lo que un procedimiento efectivo es esencial. En este sentido debe jugar un papel fundamental la reforma a la JEC que hemos visto anteriormente, pero en la medida que es un órgano administrativo, no podrá tener la misma eficacia que un órgano judicial a la hora de imponer medidas, por lo que debe plantearse otro procedimiento complementario 106 . La propuesta con más aceptación es la de un sistema de corregulación entre la Administración electoral y las plataformas donde se difunde la publicidad electoral 107 , favoreciendo la transparencia mediante la aplicación de las medidas anteriormente vistas y solo acudiendo a la infracción administrativa o delito cuando revista cierta gravedad. Este sistema es respetuoso con el principio de proporcionalidad y permite atribuir responsabilidad jurídica a las plataformas de redes sociales, que hasta ahora se han venido desentendiendo del problema. En definitiva, una actualización de la LOREG que permita adaptarse a las nuevas realidades digitales se antoja imprescindible para lograr que el periodo electoral sea un espacio jurídicamente seguro donde no se vulnere ninguna de las limitaciones creadas por el legislador, especialmente durante la precampaña, ya que si no se frena estas prácticas oscuras, cada vez será más habitual la difusión de información falsa o distorsionada que implícitamente busca cambiar la orientación del voto y la percepción del votante sin ni siquiera señalarse a que partido político pertenece dicha información ni poder conocer que realmente es publicidad electoral (ya que se encuentra prohibido durante la misma), por lo 105 SÁNCHEZ MUÑOZ, Ó.: La regulación de las campañas electorales en la era digital: desinformación y microsegmentación en las redes sociales con fines electorales, op. cit. p. 248. 106 BAYER, J. et al. “Disinformation and propaganda: Impact on the functioning of the rule of law in the EU and its Member States”. op. cit. p. 19. https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2019/608864/IPOL_STU(2019)608864_EN.pdf 107 GROWA, R. “What is platform governance?”. Information, Comunication & Society, vol. 22, núm. 6, 2019, pp. 854-871. https://www.tandfonline.com/doi/full/10.1080/1369118X.2019.1573914
54 que la libertad política de cada ciudadano puede llegar viciada a la campaña electoral, y especialmente, al día de la votación. 6. INFRACCIONES Y SANCIONES EN CAMPAÑA ELECTORAL A la hora de encarar un proceso electoral, se pueden vulnerar sus normas reguladoras por los “actores” que juegan un papel dentro de la misma de diversas formas, bien de forma directa actuando de forma contraria a los preceptos recogidos en la LOREG y demás normativa, bien de forma indirecta mediante fórmulas alternativas que no se encuentran recogidas taxativamente en la Ley pero que sí son contrarias al espíritu de la misma, como ya vimos en la financiación electoral o en el uso de las redes sociales durante el periodo electoral. Un indicador bastante relevante para conocer cómo se encuentra la “salud” de nuestro sistema electoral es el conjunto de datos que aporta Perceptions of Electoral Integrity (en adelante PEI) 108 , que recoge valoraciones de expertos en la materia tanto nacionales como extranjeros, sitúa a España con una puntuación de 69,3 puntos sobre 100, similar a la mayoría de los estados con un sistema democrático más desarrollados; aunque con ciertos deberes en lo relativo a la legislación electoral (como veremos más adelante) y al modo de participación de los actores, ya que el electorado manifiesta cierto riesgo de sentirse manipulados por los mismos. Se antoja imprescindible regular el proceso electoral a través de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, lo que implica castigar aquellas prácticas que atentan contra este proceso. De este modo, todos aquellos delitos que se consideren de carácter electoral, el bien jurídico que deben proteger es la “integridad electoral”, la cual Norris 109 define como: “conjunto de principios internacionales, valores y estándares de elecciones aplicados universalmente a todos los países del mundo a través del ciclo electoral, que incluye la precampaña electoral, la campaña, el día de la votación y su epílogo”. Junto al bien jurídico aparece la otra cara de la moneda, es decir, el concepto de “mala práctica electoral”, que, si bien puede tener diversos puntos de vista, el más correcto desde un punto de vista penal es el enfoque normativo, que lo define como “conjunto de 108 NORRIS, P. et al. “Perceptions of Electoral Integraty, (PEI-6.5)”. Harvard Dataverse. 2018. https://dataverse.harvard.edu/dataset.xhtml?persistentId=doi%3A10.7910%2FDVN%2FVEWJQI 109 NORRIS, P. “The New Research Agenda Studying Electoral Integrity”. Electoal Studies. 2013, p. 2. https://www.sciencedirect.com/science/article/abs/pii/S0261379413001157
55 procedimientos que se desvían de los modelos normativos de democracia” 110 . En España podríamos traducirlo como aquellas prácticas que se desvían de las disposiciones de la LOREG, del Código Penal y del resto de la regulación. Una regulación completa y taxativa del proceso electoral es necesario para que los distintos aspectos del periodo electoral queden definidos y protegidos 111 , en especial, aquellos vinculados temporalmente con la precampaña electoral, como conductas relativas a la inscripción electoral, como otros que mantienen una estrecha relación con la misma, como la financiación electoral o el uso de las redes sociales 112 . El actual “cuerpo electoral” se caracteriza por tener regulados en la LOREG los delitos electorales y no en el Código Penal, existiendo una relación entre ambas regulaciones, pero con preferencia de la ley especial. Históricamente se ha venido recogiendo los delitos electorales en una ley especial y no en los diversos códigos penales porque se trata de una materia muy específica que presenta muchas particularidades, entre ellas que solo son delitos aplicables en un periodo temporal concreto y que necesitan una mayor flexibilidad a la hora de responder las variadas formas en las que se puede presentar una actuación ilícita de esta naturaleza 113 . La relación existente entre la LOREG y el Código Penal es una relación de ley especial y ley subsidiaria, tal y como se refleja en el artículo 138 de la LOREG: “En lo que no se encuentre expresamente regulado en este Capítulo se aplicará el Código Penal. También serán de aplicación, en todo caso, las disposiciones del Capítulo I, título 1.º, del Código Penal a los delitos penados en esta Ley”. Esta disposición sigue la línea establecida en el artículo 9 del Código Penal: “Las disposiciones de este Título se aplicarán a los delitos que se hallen penados por leyes especiales. Las restantes disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en lo no previsto expresamente por aquéllas”. No obstante, aunque a priori parezca que tiene preferencia la aplicación de las disposiciones de la LOREG (tal y como enuncian ambas normas), posteriormente surgen dudas a la hora de aplicar el concurso penal al deberse tener en cuenta lo establecido en el 110 BIRCH, S.: Electoral Malpractice, Oxford University Press. 2011, pp. 11-13. https://books.google.es/books?id=NpnCZnQDjEIC&printsec=copyright&redir_esc=y#v=onepage&q&f= false 111 GARRIDO RUBIA, A.: “Delitos Electorales e Integridad Electoral: España en perspectiva comparada“, en Corrupción electoral: delitos e infracciones electorales (Dir. I. F. Benítez Ortúzar), Dykinson. Madrid, 2019, p. 26. 112 CRUZ BLANCA, M. J. “La protección penal del derecho de sufragio en los delitos electorales”. RECPC. 2013, pp. 13-19. http://criminet.ugr.es/recpc/15/recpc15-13.pdf 113 GROIZARD, A.: El Código Penal de 1870, Burgos, 1870. En ALTÉS MARTÍ, M. A. “El delito electoral”. Anuario de Derecho parlamentario, nº 8, 1999, p. 168. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=1973864
56 artículo 136 de la LOREG: “Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a esta Ley y al Código Penal lo serán siempre por aquel precepto que aplique mayor sanción al delito o falta cometidos”. Esto es contrario a la previsión del artículo 8, que establece que el primer criterio que se debe atender es el regulado en la ley especial, independientemente de que aquel tenga menor gravedad. Ante este choque frontal, la doctrina opta por la solución lógica, que es aplicar la norma nueva en el tiempo, que en este caso es la del Código Penal 114 , aplicándose las penas de la LOREG aun cuando éstas sean inferiores a las reguladas en el Código Penal. El Capitulo VIII del Título Primero de la LOREG se denomina “Delitos e infracciones electorales” y se divide en cuatro secciones: - Sección I sobre disposiciones generales. - Sección II sobre delitos electorales. - Sección III sobre procedimiento judicial. - Sección IV sobre infracciones electorales. No todas las cuestiones que se recogen en este capítulo tienen relación con la precampaña electoral, por lo que es más adecuado entrar en aquellos aspectos de cada sección que sí tienen vinculación con la misma. En primer lugar, en lo relativo a las disposiciones generales, lo más destacado serían las penas, debido a que las definiciones reguladas en el artículo 135 carecen de relevancia en la precampaña electoral y ya hemos hecho referencia a los artículos 136 y 138. El artículo 137 regula una pena general a los delitos electorales: “Por todos los delitos a que se refiere este capítulo se impondrá, además de la pena señalada en los artículos siguientes, la de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo”. En este sentido, destacar que solo será aplicable a aquellos hechos tipificados como delitos, pero no a las infracciones, lo que implica que sea poco frecuente que se aplique este castigo en hechos relacionados con la precampaña. En segundo lugar, antes de adentrarnos en estudiar los delitos y las infracciones en profundidad, es necesario distinguir que los delitos están referidos a hechos considerados por la LOREG como infracción penal dando lugar a un proceso judicial y a una sentencia penal; mientras que las infracciones electorales tienen carácter administrativo, siendo resueltas por la Administración electoral competente mediante una resolución 114 MUÑOZ CUESTA, J. y MARTÍ CRUCHAGA, V. “Delitos electorales”. Diario La Ley. 2008. https://diariolaley.laleynext.es/Content/DocumentoRelacionado.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSb F1CTEAAXNjQyNDtbLUouLM_DzbsMz01LySVACiqQT7IAAAAA==WKE
57 administrativa sancionadora (cabe proceso judicial a través del recurso, pero ante la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa y no ante la Jurisdicción Penal) 115 . Como veremos más adelante, la técnica legislativa en los delitos electorales de la LOREG es bastante deficiente, por lo que solo existe un artículo que recoge las infracciones electorales (artículo 153) y de un modo “chapucero” al ser de carácter residual en caso de que algún hecho se escape de la regulación penal 116 , por lo que el criterio delimitador entre delito e infracción consistiría en la intensidad de la lesión a la integridad electoral, de manera que si ha sido relevante el daño realizado estaremos ante un delito, pero si ha sido poco significativa estaremos ante una infracción 117 . En tercer lugar, profundizando en los delitos electorales, éstos se van a poder agrupar en nueve categorías 118 : 1. Delitos que obstaculizan el proceso electoral. 2. Falsedades. 3. Fraudes electorales. 4. Abandono de funciones. 5. Sobornos y coacciones. 6. Desórdenes públicos. 7. Propagandas ilegales. 8. Calumnias e injurias. 9. Malversación de fondos. Dentro de estas categorías, algunas de ellas no tienen relación con la precampaña electoral, como es el caso de los fraudes electorales referidos a votos indebidos (artículo 142), el caso del abandono de funciones referidos a los miembros de la mesa electoral (artículo 143) o el caso de los desórdenes públicos referidos al día de la votación (artículo 147). Otras categorías tienen una relación incidental con la precampaña electoral, resaltando en las mismas los siguientes aspectos: - Los delitos por obstaculizar el proceso electoral (artículo 139) son una serie de actos que solo son castigados si los comete un funcionario público. Si bien muchos 115 MAZA MARTÍN, J. M.: Delincuencia electoral y responsabilidad penal de los partidos políticos, Las Rozas Madrid: Wolters Kluwer, Madrid, 2018, pp. 49 y ss. 116 LLEDÓ BENITO. I. “Las sanciones en los delitos electorales: Naturaleza y límites” en Corrupción electoral: delitos e infracciones electorales (Dir. I. F. Benítez Ortúzar), Dykinson. Madrid, 2019 p. 92. 117 DOMÍNGUEZ IZQUIERDO. E. V. “Concurrencia de infracciones y sanciones penales y administrativas en el ámbito electoral: Manifestaciones del principio Non Bis in Idem” en Corrupción electoral: delitos e infracciones electorales (Dir. I. F. Benítez Ortúzar), Dykinson. Madrid, 2019 pp. 261-262. 118 ALTÉS MARTÍ, M. A. “El delito electoral”. op. cit, p. 172.
64 - Problemas de legalidad: la ausencia de descripción de una conducta que posteriormente va a ser castigada ha llevado a la doctrina a ser muy crítica con el legislador, incluido la propia JEC 139 : “El sistema establecido originariamente en la LOREG no parece el más acorde con las exigencias de tipicidad del Derecho Administrativo sancionador, especialmente en cuanto a la garantía material – predeterminación normativa del tipo– y a la garantía formal –rango de la norma sancionadora–, en la forma que se infiere, según reiterada jurisprudencia constitucional, del contenido del artículo 25.1 de la CE, y, además, resulta de escasa eficacia disuasoria”. - Problemas de graduación: la JEC también ha sido muy crítica con el modo de proceder del legislador en la LOREG, en parte incomprensible cuando en otras leyes vinculadas al ámbito, como la LOFPP, sí que se gradúa 140 : “De una parte, sería conveniente establecer una graduación de los diferentes tipos de infracciones, distinguiendo al menos entre infracciones muy graves, graves y leves. [...] Respecto a las sanciones, también podrían graduarse, adaptando las cuantías de las multas a la gravedad de las infracciones (incluso con algún tipo de sanción no meramente económica, como por ejemplo la difusión pública de la sanción impuesta). La reforma podría permitir, además, la conversión de la cuantía de las multas a euros” No obstante, el Tribunal Constitucional (en adelante TC) sí que se ha pronunciado sobre ambos problemas, y si bien no los consagra como un modo de proceder, sí que salva este tipo de regulaciones y les da un encaje dentro de nuestro sistema 141 : - En relación con la legalidad: “En relación con las infracciones y las sanciones administrativas, el principio de taxatividad se dirige, por un lado “al legislador y al poder reglamentario”, exigiéndoles el “máximo esfuerzo posible” para garantizar la seguridad jurídica, lo que en modo alguno veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, «aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE se subordina a la 139 JUNTA ELECTORAL CENTRAL. “Aspectos del procedimiento electoral que pueden ser objeto de reforma legislativa”. Junta Electoral Central. Madrid, 2009, p. 19. https://www.juntaelectoralcentral.es/cs/jec/doctrina/buscadorresult?esinstruccion=false&fecDesde=20/01 /2009&fecHasta=20/01/2009&idacuerdoinstruccion=26966&materias=0&operadoracuerdo=- 1&operadorobjeto=- 1&procesosElectorales=0&sPag=1&template=Doctrina/JEC_Detalle&tiposautor=0&total=3 140 JUNTA ELECTORAL CENTRAL. “Aspectos del procedimiento electoral que pueden ser objeto de reforma legislativa”. op. cit, p. 19. 141 STC 145/2013, de 11 de julio (FJ 4º).
65 posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia»”. - En relación con la graduación: “...siendo cierto que el mismo reproche merece que se difiera por completo al momento aplicativo la gravedad de la infracción, también lo es que la calificación de la infracción en la categoría más liviana no causa un perjuicio efectivo y real” 142 . Finalmente, vistas las infracciones electorales, hay que recordar que las mismas no son impuestas por un órgano judicial, sino por un órgano administrativo creado ah hoc para el proceso electoral, que es la Junta Electoral, tal y como se señala en el artículo 8.1 de la LOREG: “La Administración electoral tiene por finalidad garantizar en los términos de la presente Ley la transparencia y objetividad del proceso electoral y del principio de igualdad”. Se trata de una administración que no pertenece al conjunto de las administraciones territoriales y que tiene su propio procedimiento de actuación (aunque supletoriamente se utiliza la Ley del Procedimiento Administrativo, tal y como reza el artículo 120 de la LOREG). Además, la JEC solo es la administración competente en las elecciones generales y al parlamento europeo, mientras que en las elecciones autonómicas se atenderá a lo dispuesto por los estatutos correspondientes, tal y como señala la Disposición Adicional Primera de la LOREG. Estas administraciones electorales tienen potestad sancionadora, la cual viene dada por el artículo 19 de la LOREG: “1. Además de las competencias expresamente mencionadas en esta Ley, corresponde a la Junta Electoral Central: - h) Resolver las quejas, reclamaciones y recursos que se le dirijan de acuerdo con la presente Ley o con cualquier otra disposición que le atribuya esa competencia. - j) Ejercer potestad disciplinaria sobre todas las personas que intervengan con carácter oficial en las operaciones electorales. - k) Corregir las infracciones que se produzcan en el proceso electoral siempre que no sean constitutivas de delito e imponer multas hasta la cuantía máxima prevista en esta Ley. Además de las competencias expresamente mencionadas en esta Ley, corresponderán, dentro de su ámbito territorial, a las Juntas Provinciales y de Zona las atribuidas a la Junta Electoral Central por los párrafos h), j) y k) del apartado anterior. La competencia en 142 STC 18/2005, de 1 de febrero.
66 materia de imposición de multas se entenderá limitada a la cuantía máxima de 1.200 euros para las Juntas Provinciales y de 600 euros para las de Zona.”. No obstante, para ejercer esta potestad disciplinaria, no solo basta con apreciar un hecho contrario a la ley, sino que, en materia electoral, por la escueta redacción del artículo 153.1 de la LOREG, existe una especial exigencia de motivación a la hora de sancionar, tal y como refleja la jurisprudencia del TS 143 : “...No está de más añadir que, cuando, para imponer la sanción se parte de lo indicado en el art. 153 LOREG), lo lógico es partir de la precisa determinación de cuál sea la norma obligatoria de la LOREG que haya sido infringida”. En este sentido, las infracciones más comunes relacionadas con la precampaña electoral se suelen basar en el incumplimiento del artículo 50 sobre la campaña electoral 144 , del artículo 53 sobre el periodo de prohibición de la precampaña electoral 145 , del artículo 54 sobre la celebración de actos en la campaña electoral y del artículo 57 sobre actos electorales gratuitos 146 , y del artículo 133 sobre la presentación de la contabilidad electoral 147 . En último lugar, los artículos 151 y 152 de la LOREG regulan el procedimiento judicial para perseguir los delitos (no las infracciones), aunque el mismo se remite a la Ley de Enjuiciamiento Criminal en búsqueda de una mayor brevedad en los plazos por la naturaleza del proceso electoral (aunque en muchas ocasiones es imposible lograr este objetivo en un proceso penal) 148 . Sin embargo, el procedimiento poco tiene que ver con la precampaña electoral. Finalmente, para completar una visión global de la legislación electoral, no solo basta con analizar las normas, sino la forma en la que la JEC, el TS y el TC las aplican en su respectiva doctrina y jurisprudencia; en especial aquellas resoluciones que estén vinculadas con la precampaña electoral. En relación al artículo 19 de la LOREG sobre las diversas competencias de la JEC, se ha venido especificando ciertos aspectos vinculados a la precampaña electoral sobre los que el órgano es competente, como la afección de las subvenciones electorales por créditos para 143 STS 2350/2014, de 16 de mayo (FJ 5º). 144 Algunos supuestos ejemplificativos son el Acuerdos de la JEC de 11 de octubre de 2016 (Expediente 360/136), 20 de julio de 2016 (Expediente 360/131), 3 de marzo de 2016 (Expediente 293/683), 29 de octubre de 2015 (Expediente 360/125), 10 de mayo de 2012 (Expediente 360/58) y 30 de noviembre de 1987 (Expediente 000/87113009). 145 Un ejemplo de ello es el Expediente 360/190 del Acuerdo de la JEC de 14 de marzo de 2018. 146 Un ejemplo común a los artículos 54 y 57 de la LOREG es el Expediente 360/110 recogido en el Acuerdo de la JEC de 20 de noviembre de 2014. 147 Un ejemplo de ello es el Expediente 349/279 de los Acuerdos de la JEC de 17 de junio de 2015 y 1 de julio de 2015. 148 ALTÉS MARTÍ, M. A. “El delito electoral”. op. cit, p. 179.
67 gastos electorales 149 o velar por el respeto del pluralismo político y social y de la neutralidad informativa en los medios de comunicación de titularidad pública y de televisión privadas durante el periodo electoral 150 ; o es incompetente, como en materia de actividades de publicidad y otras similares realizadas por los partidos políticos fuera del periodo electoral 151 . En relación al artículo 50 de la LOREG, es un precepto estrechamente vinculado a la precampaña electoral, donde muchas sentencias y resoluciones tienen aristas que afectan a la misma: - En lo relativo al primer apartado, sobre la posible campaña institucional de los poderes públicos, las resoluciones de la JEC se centran en los principios que deben regir a éstas, los sujetos que pueden realizarla, el contenido de las mismas para no realizar un uso partidista, los elementos que pueden acompañarlas, etc. - En lo relativo al segundo apartado, la JEC ha ido decidiendo caso por caso qué tipo de campañas institucionales son admisibles y cuales no, recogiéndose con carácter general que están permitidas aquellas amparadas en la protección del interés general y en el correcto funcionamiento de los servicios públicos 152 ; pero prohibiéndose aquellas que contengan alusiones a los logros o éxitos obtenidos en la legislatura por los poderes públicos y que sean realizadas durante cualquier momento del periodo electoral 153 . - En lo relativo al tercer apartado sobre prohibición de acudir a inauguraciones, se centra especialmente en qué es una prohibición absoluta, la cual no se puede amparar en su programación previa a la convocatoria electoral 154 . - En lo relativo al cuarto y quinto apartado, se deben de estudiar conjuntamente al analizarse al mismo si tiempo si es un sujeto con capacidad o sin capacidad para llevar a cabo una precampaña electoral, existiendo una interpretación estricta de los mismos tanto por la JEC como por el TS, excluyendo a sujetos distintos como las 149 Acuerdo de 11 de marzo de 1991, en Acuerdo 295/1991 de 18 de octubre de 1991, Junta Electoral Central. 150 Acuerdo 438/1995 de 12 de diciembre de 1995, Junta Electoral Central. 151 Acuerdo 28/1998 de 28 de febrero de 1998 y Acuerdo 767/1999 de 9 de abril de 1999, Junta Electoral Central. 152 Acuerdo 137/2012 de 10 de octubre de 2012 y Acuerdo 66/2014 de 10 de abril de 2014, Junta Electoral Central. 153 Acuerdo 204/2011 de 28 de abril de 2011 y Acuerdo 652/2011 de 27 de octubre de 2011, Junta Electoral Central. STS 6916/2009, de 11 de noviembre. 154 Acuerdo 150/2011 de 14 de abril de 2011, Junta Electoral Central.
68 organizaciones empresariales o sindicales 155 , entidades políticas no concurrentes 156 , asociaciones, etc. Pero en todo caso el TS ha dejado claro que no se puede vulnerar la libertad de expresión y que sí está permitida la influencia en el voto 157 , como ya vimos en apartados anteriores. El artículo 53 de la LOREG es el precepto que más acuerdos de la JEC reúne en materia de precampaña electoral al regularse en él la prohibición de hacer campaña electoral durante la precampaña. De manera consolidada, la JEC se ha mostrado como el órgano competente para conocer de las infracciones que ocurran durante la precampaña electoral 158 , no así antes de la convocatoria electoral 159 . En nuestro ordenamiento está prohibida la realización de campaña electoral durante la precampaña con la intención del legislador de reducir los gastos relativos a publicidad y propaganda electoral 160 , pero sí que está permitida la realización de actos y actividades que se enmarquen dentro de la actividad habitual de los partidos políticos 161 , así como de actividades dirigidas a dar a conocer la candidatura o el programa electoral 162 , o acudir a los medios de comunicación de titularidad pública 163 . El elemento central sobre el que se mueve la prohibición del artículo 53 de la LOREG es que contenga cualquier tipo de alusión al voto, de modo que otras actividades, por muy vinculadas que estén a la campaña electoral, como la colocación de carteles o la difusión de boletines de su propia edición, si no contienen una expresa petición del voto, se encuentran amparadas en la libertad de expresión y en las actividades habituales 164 . No obstante, cuando sí contengan la petición del voto o puedan ser consideradas como propaganda electoral, los actos que en los que se llevasen a cabo podrán ser suspendidos si los mismos se celebran durante la precampaña electoral 165 . En todo caso, la JEC examinará el cumplimiento de los requisitos del artículo 53 caso a caso. 155 MATES, A. (1982, 1 de septiembre). “Elecciones y CEOE”. El País. https://elpais.com/diario/1982/09/01/espana/399679202_850215.html 156 Acuerdos 189/1986 de 18 de junio de 1986 y Acuerdo 37/1989 de 14 de mayo de 1989, Junta Electoral Central. 157 STS 3415/2016, de 6 de julio, op. cit. 158 Acuerdo 218/1987 de 18 de mayo de 1987 y Acuerdo 148/2006 de 5 de octubre de 2006, Junta Electoral Central. 159 Acuerdo 78/2015 de 25 de marzo de 2015, Junta Electoral Central. 160 Acuerdo 391/2015 de 26 de agosto de 2015, Junta Electoral Central. 161 Acuerdo 151/2006, de 5 de octubre de 2006, Junta Electoral Central. 162 Instrucción 3/2011, op. cit. 163 Acuerdo 4/1978 de 8 de mayo de 1978, Junta Electoral Central. 164 Acuerdo 7/1985 de 28 de octubre de 1985 y Acuerdo 173/1989 de 11 de octubre de 1989, Junta Electoral Central. 165 Acuerdo 85/1987 de 21 de mayo de 1987 y Acuerdo 168/2007 de 8 de mayo de 2007, Junta Electoral Central.
69 En el caso de que la propaganda electoral difundida de forma legal durante el periodo previo a la convocatoria electoral persista tras la misma, el responsable de la infracción será el candidato o formación política a la que pertenezca la propaganda 166 . Sin embargo, si se acredita la debida diligencia en sus actuaciones y que la culpa corresponde al medio de comunicación difusor, podrá ser eximido de toda responsabilidad 167 . Todo lo señalado en la doctrina de la JEC para el artículo 53 de la LOREG también será de aplicación en las redes sociales, donde no se podrá llevar a cabo ningún tipo de acto que sea fruto de una contratación comercial antes de dar inicio a la campaña electoral 168 . Por último, en aquellos casos en los que haya un conflicto entre la integridad electoral y derecho a la libertad de expresión, todas las restricciones que se realicen deben superar un prisma muy restrictivo ya que estamos ante una limitación de un derecho fundamental (recogido en el artículo 20 de la CE), por lo que será necesario demostrar que existe un suficiente poder persuasivo del mensaje publicitario que pueda cambiar la orientación del voto 169 . El artículo 54 de la LOREG relativo a la celebración de actos públicos durante la campaña electoral tiene relación con la precampaña electoral desde dos perspectivas: - En primer lugar, de forma conectada al artículo 50.5 de la LOREG, cuando el acto público sea llevado a cabo por un sujeto no electoral, no estará obligado a comunicación a la Junta Electoral correspondiente ni a declararla de carácter electoral, sino que su comunicación queda en manos de la Subdelegación del Gobierno 170 . - En segundo lugar, el TC ha venido a regular el conflicto entre la integridad electoral y el derecho a la libertad de reunión (artículo 21 de la CE) de forma similar a la que se protegió la libertad de expresión por tratarse también de un derecho fundamental, de modo que no permite prohibir manifestaciones y otros actos públicos durante el periodo electoral por el solo hecho de que pudieran tener incidencia indirecta o subliminal en el proceso electoral 171 . Por su parte, el artículo 58 de la LOREG relativo a la publicidad electoral en medios de comunicación, influye en la precampaña electoral en la medida que se ha considerado por parte de la JEC que los gastos realizados en publicidad electoral en redes sociales no se 166 Acuerdo 55/2011 de 17 de marzo de 2011, Junta Electoral Central. 167 Acuerdo 231/2011 de 5 de mayo de 2011, Junta Electoral Central. 168 Acuerdo 141/2015 de 22 de abril de 2015, Junta Electoral Central. 169 Acuerdo 645/2011 de 27 de octubre de 2011, Junta Electoral Central. 170 STSJ CLM 642/2004, de 3 de marzo. 171 STC 170/2008, de 15 de noviembre y STC 37/2009, de 9 de febrero.
70 imputan a las limitaciones de los gastos en prensa periódica, los cuales están vinculados a la precampaña electoral también, tal y como vimos en el apartado de la financiación electoral 172 . Por otra parte, en el artículo 60 de la LOREG, relativo también a la publicidad electoral, se ha reconocido que está permitido contratar publicidad no electoral fuera del periodo electoral, por lo que, en sentido contrario, está prohibido contratar cualquier tipo de publicidad electoral durante el periodo electoral 173 . El artículo 66 de la LOREG recoge el principio de pluralismo político y social en la publicidad electoral de los medios de comunicación, relacionándose con la precampaña electoral desde un punto de vista temporal, ya que la JEC señala que las entrevistas y otras apariciones de los candidatos durante la precampaña están permitidos siempre y cuando no contengan publicidad electoral conforme a las normas dadas en la Instrucción 4/2011 de la JEC 174 . El artículo 69 de la LOREG regula las encuestas electorales, las cuales son totalmente libres en precampaña electoral, y, además, desde la doctrina de la JEC se ha consagrado el derecho de los partidos políticos a acceder en condiciones de igualdad a los resultados de las encuestas sobre intención de voto realizadas por el Centro de Investigaciones Sociológicas (en adelante CIS) 175 ; que viene regulado en el apartado 8 de este precepto y solo es aplicable durante el periodo electoral, pero no fuera de él. En lo relativo a la jurisprudencia sobre la financiación electoral y los gastos electorales, ésta se centra más en los aspectos sustantivos de carácter más económico, como determinar que conductas sí se deben considerar como gastos electorales, pero tiene una intensa vinculación con la precampaña electoral en la medida que las limitaciones son aplicables a todo el periodo electoral, tal y como señala el propio TS 176 . Respecto del artículo 144 de la LOREG sobre delitos de propaganda electoral, si bien las actuaciones que se tipifican están relacionadas con la jornada de reflexión y no con la precampaña electoral, sí que sirve a ésta la definición dada por el TS de qué es “propaganda electoral” 177 , similar al que se ha visto al analizar en su momento a este precepto. Finalmente, en lo relativo al artículo 153 de la LOREG sobre las infracciones electorales, la práctica doctrinal de la JEC pone en relieve lo mencionado anteriormente sobre la necesidad de justificar su aplicación en la infracción de otro precepto de la LOREG, lo cual 172 Acuerdo 104/2018 de 29 de noviembre de 2018, Junta Electoral Central. 173 Acuerdo 25/1994 de 4 de febrero de 1994, Junta Electoral Central. 174 Acuerdos 4/1978, op. cit; y Acuerdo 78/2014 de 23 de febrero de 2014, Junta Electoral Central. 175 Acuerdo 60/2001 de 8 de mayo de 2001 y Acuerdo 85/2001 de 8 de junio de 2001, Junta Electoral Central. 176 STS 95/2020, de 22 de enero (FJ 4º). 177 STS 15472/1992, de 14 febrero (FJ 6º).
71 se aprecia en el caso de la precampaña electoral que mayoritariamente tenga que probarse una vulneración del artículo 53 mayoritariamente 178 o de otro precepto que guarde relación con el caso concreto. Esta concepción ha sido consolidada por el TC en su jurisprudencia 179 . 7. CONCLUSIONES PRIMERA. A pesar de la ausencia de una definición en la LOREG de qué es la precampaña electoral y de las características que la configuran, a través del análisis de los elementos que la diferencian frente a otros periodos, como la campaña y la postcampaña electoral, y de apoyarse en los aspectos que la doctrina destaca como propios de la precampaña electoral, se puede alcanzar un significado de carácter jurídico sobre qué es la precampaña electoral. En primer lugar, es un periodo temporal que abarca hasta el comienzo de la campaña electoral y comienza, generalmente, a partir de la convocatoria de elecciones. En segundo lugar, es un periodo dirigido a la difusión del candidato, del partido político o de sus ideas entre el electorado con el objetivo de darse a conocer y movilizar a sus votantes potenciales de cara a la cita con las urnas. En tercer lugar, en ella se aplica la regla máxima de prohibición de petición expresa del voto, sin perjuicio de que los candidatos busquen todo tipo de formas de flexibilizar esa prohibición a través de diversas vías, como la financiación o la publicidad. La combinación de estas cuestiones da lugar a una institución de sumo interés para la preservación de la integridad en el proceso electoral, que requiere ser tenida en cuenta en múltiples cuestiones a pesar de la falta de reflejo legislativo de la que carece. SEGUNDA. En principio, el ámbito de la financiación electoral no parece vincularse estrechamente con la precampaña electoral, sin embargo, el hecho de que el legislador haya hecho un mayor esfuerzo en este ámbito ha implicado una mayor regulación de muchos aspectos, entre otros, los relativos a límites temporales, donde se descubre la concepción que se tiene de la precampaña electoral y su posible extensión interpretativa a otros ámbitos. El tipo de financiación que permite una mayor visión de la precampaña electoral es el de la financiación pública directa, ya que por el lado de la obtención de las subvenciones se dota a la precampaña electoral de importancia financiera al ser el momento 178 Acuerdo 407/2007 de 25 octubre de 2007, Junta Electoral Central. 179 STC 14/2021, de 28 de enero.
72 en que se puede solicitar un adelanto de las mismas conforme al apartado 1 del artículo 127 BIS de la LOREG; mientras que por el lado de los gastos electorales, es doctrina consolidada que solo se puedan considerar como tales a aquellos que se hubieran realizado a partir de la convocatoria electoral hasta el día de las elecciones con la intención de promover el voto. De la unión de ambos aspectos se puede concebir a la precampaña electoral como un periodo incluido dentro de otro periodo más extenso, que es el periodo electoral, que tiene sus propias especificaciones y limitaciones; de modo que no se puede reducir a la precampaña electoral como un simple periodo de tiempo donde no se puede pedir el voto, sino en el que también se deben aplicar muchas de las cautelas y garantías creadas para la campaña electoral que tengan como misión preservar un justo proceso electoral. TERCERA. Aunque el apartado 5 del artículo 50 de la LOREG expresa de forma clara que ningún tercero puede participar en la campaña electoral, el alcance del precepto en la práctica se vuelve difuso, en especial cuando se estudia la jurisprudencia del TS y la doctrina de la JEC, que sí permiten la realización de actos aislados por terceros a pesar de las implicaciones que tengan durante el proceso electoral. De este modo, la precampaña electoral se convierte en el terreno perfecto para que los terceros, amparados en su derecho de libertad de expresión, comiencen a realizar actuaciones que influyen en la orientación del voto, pudiendo ir desde el posicionamiento de temas en el debate público o la realización y difusión de encuestas con carácter electoral que materialicen los intereses de uno de los candidatos hasta destinar medios económicos a través de la financiación privada que puedan propiciar que se lleve a cabo una campaña paralela. La falta de previsión legislativa que regule esta cuestión, especialmente en el régimen de la precampaña electoral, da lugar a que gran parte de la doctrina considere necesario que se lleven a cabo diversas medidas que posibiliten una mayor transparencia y un mayor control de este tipo de actuaciones. CUARTA. La precampaña electoral tiene un papel de periodo de presentación de la candidatura y de sus propuestas, además de suponer el comienzo del proceso electoral, que a su vez conlleva intentar posicionar ciertos temas en el debate político del momento que cada partido político considere más conveniente para sus intereses. No obstante, esta labor puede estar en peligro con el avance de las nuevas tecnologías, de manera que, al utilizarse nuevas herramientas como las fake news, las granjas de trolls o la inteligencia artificial, puede
73 dar lugar a que el electorado entre en una situación de desinformación en la que no conoce el alcance de la situación y es bombardeado con distintas versiones de un mismo hecho sin que pueda discernir cuál es la correcta. La LOREG en la actualidad sigue siendo una norma desactualizada, de modo que las principales propuestas de mejora recaen en la doctrina, que apuestan por aunar una remodelación de la concepción de la Junta Electoral dotándola de nuevas y mayores competencias con un carácter más permanente y por crear una regulación que apueste por la colaboración entre la Administración y las plataformas de difusión para velar por una publicidad electoral veraz durante todo el periodo electoral. QUINTA. El régimen punitivo de las conductas contrarias al régimen legal de la precampaña electoral se puede calificar como mayoritariamente administrativo debido a que la mayoría de los hechos quedan encuadrados en el artículo 153 de la LOREG, que regula las infracciones administrativas de carácter electoral. Al aplicar este precepto se debe utilizar la técnica per relationem, que implica la necesidad de citar los propios preceptos que regulan el periodo electoral (los artículos 50 y siguientes de la LOREG), de modo que las normas que regulan las características de la precampaña electoral se convierten al mismo tiempo en la descripción de las conductas que pueden ser castigadas como infracción administrativa del artículo 153. No obstante, esto no implica que algunas conductas que puedan estar vinculadas o ser realizadas durante la precampaña electoral puedan recaer en el régimen de los delitos electorales también recogido en la LOREG, aunque sí que será de una conexión más reducida y menos frecuente en la práctica, quedando vinculada la precampaña electoral mayoritariamente con los artículos 144 y 145 de la LOREG relativos a los delitos de propaganda ilegal y de encuestas electorales ilegales. SEXTA. Al tratarse de conductas que en su mayoría se encuadran dentro del régimen administrativo y no del penal, el órgano encargado de enjuiciarlas en la mayoría de las ocasiones es la Junta Electoral, en especial la JEC al conocer también de los recursos que se produzcan en las Juntas Electorales de menor demarcación. La JEC ha sido el órgano encargado de ir creando una doctrina consolidada aplicable a la precampaña electoral e incluso de dotarla de una serie de características propias a partir de las resoluciones dictadas en cada caso, especialmente en lo relativo al artículo 53 de la LOREG que regula la prohibición de pedir el voto antes de la campaña electoral y haciendo especial hincapié en las diferencias que existen entre pedir el voto y otros actos dirigidos a dar a conocer la
80 EUROPA PRESS. (2008, 31 enero). La SGAE cree que el PP utiliza el canon como medida electoralista. 20minutos.es. https://www.20minutos.es/noticia/342145/0/sgae/canon/digital/ GIL, I. (2023, 16 de mayo). “El ´big data´ de Ferraz para rascar votos calle a calle con una campaña personalizada”. elconfidencial.com. https://www.elconfidencial.com/espana/2023-05- 16/big-data-ferraz-rascar-votos-calle-campana-personalizad_3628501/ “Influencia de las noticias falsas en la opinión pública“ (2018, septiembre). ESUTIDOS DE COMUNICACIÓN y Servimedia https://www.servimedia.es/sites/default/files/documentos/informe_sobre_fake_news.pd f JUNTA ELECTORAL CENTRAL. “Aspectos del procedimiento electoral que pueden ser objeto de reforma legislativa”. Junta Electoral Central. Madrid, 2009, p. 19. https://www.juntaelectoralcentral.es/cs/jec/doctrina/buscadorresult?esinstruccion=false &fecDesde=20/01/2009&fecHasta=20/01/2009&idacuerdoinstruccion=26966&materias =0&operadoracuerdo=-1&operadorobjeto=- 1&procesosElectorales=0&sPag=1&template=Doctrina/JEC_Detalle&tiposautor=0&tota l=3 MATES, A. (1982, 1 de septiembre). “Elecciones y CEOE”. El País. https://elpais.com/diario/1982/09/01/espana/399679202_850215.html MUÑOZ CUESTA, J. y MARTÍ CRUCHAGA, V. “Delitos electorales”. Diario La Ley. 2008. https://diariolaley.laleynext.es/Content/DocumentoRelacionado.aspx?params=H4sIAAA AAAAEAMtMSbF1CTEAAXNjQyNDtbLUouLM_DzbsMz01LySVACiqQT7IAAAAA= =WKE NORRIS, P. et al. “Perceptions of Electoral Integraty, (PEI-6.5)”. Harvard Dataverse. 2018. https://dataverse.harvard.edu/dataset.xhtmlpersistentId=doi%3A10.7910%2FDVN%2FV EWJQI ROCA, D. (2019, 20 de diciembre). “Investigadores de la UMU detectan 27.000 cuentas en Twitter manejadas mediante software en las elecciones generales del 10N”. Notas de Prensa de la Universidad de Murcia. https://www.um.es/web/sala-prensa/-/investigadores-de-la- umu-detectan-27-000-cuentas-en-twitter-manejadas-mediante-software-en-las-elecciones- generales-del-10n
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82 Acuerdo 25/1994 de 4 de febrero de 1994. Acuerdo 438/1995 de 12 de diciembre de 1995. Acuerdo 28/1998 de 28 de febrero de 1998. Acuerdo 767/1999 de 9 de abril de 1999. Acuerdo 60/2001 de 8 de mayo de 2001. Acuerdo 85/2001 de 8 de junio de 2001. Acuerdo 148/2006 de 5 de octubre de 2006. Acuerdo 151/2006, de 5 de octubre de 2006. Acuerdo 168/2007 de 8 de mayo de 2007. Acuerdo 407/2007 de 25 octubre de 2007. Acuerdo 55/2011 de 17 de marzo de 2011. Acuerdo 150/2011 de 14 de abril de 2011. Acuerdo 204/2011 de 28 de abril de 2011. Acuerdo 231/2011 de 5 de mayo de 2011. Acuerdo 645/2011 de 27 de octubre de 2011. Acuerdo 652/2011 de 27 de octubre de 2011. Acuerdo 137/2012 de 10 de octubre de 2012. Acuerdo 78/2014 de 23 de febrero de 2014. Acuerdo 66/2014 de 10 de abril de 2014. Acuerdo 78/2015 de 25 de marzo de 2015. Acuerdo 141/2015 de 22 de abril de 2015. Acuerdo 206/2015 de 13 de mayo de 2015. Acuerdo 391/2015 de 26 de agosto de 2015. Acuerdo 56/2016 de 13 de abril de 2016. Acuerdo 104/2018 de 29 de noviembre de 2018. Acuerdo 328/2023 de 8 de junio de 2023. Acuerdo 531/2023 de 20 julio de 2023. Acuerdo 575/2023 de 5 de octubre de 2023. Instrucción 2/2011 de 24 marzo de 2011. Instrucción 3/2011 de 24 marzo de 2011.
83 8.4. Resoluciones judiciales - ATSJ PV 123/2005, a 21 de febrero de 2005. - SAP AL 216/2004 (Almería), de 18 de febrero de 2004. - SAP B 6739/2011 (Barcelona), de 4 de julio de 2011. - SAP BI 2101/2009 (Vizcaya) de 11 de noviembre de 2009. - SAP BI 1073/2010 (Vizcaya) de 7 de octubre de 2010. - SAP CC 375/2004 (Cáceres), a 19 de mayo de 2004. - SAP OU 651/2004 (Orense), de 25 de junio de 2004. - SAP VI 95/1998 (Álava), de 21 de marzo, citada en Benítez Ortúzar, I. F. “Corrupción electoral: delitos e infracciones electorales", op. cit. p. 168. - STC 18/2005, de 1 de febrero. - STC 170/2008, de 15 de noviembre. - STC 37/2009, de 9 de febrero. - STC 145/2013, de 11 de julio. - STC 76/2019, de 22 de mayo. - STC 14/2021, de 28 de enero. - STEDH de 2 de marzo de 1987 (asunto Matiheu-Mobin y Clerfayt contra Bélgica). - STEDH de 19 de febrero de 1998 (asunto Bowman contra Reino Unido). - STEDH de 10 de mayo de 2012 (asunto Özgürlük ve Dayanisma Partisi contra Turquía). - STSJ CLM 642/2004, de 3 de marzo. - STS 15472/1992, de 14 febrero. - STS 6916/2009, de 11 de noviembre. - STS 2350/2014, de 16 de mayo. - STS 3415/2016, de 6 de julio. - STS 95/2020, de 22 de enero. 8.5. Otras resoluciones Resolución de la Presidencia del Tribunal de Cuentas. “INSTRUCCIÓN RELATIVA A LA FISCALIZACIÓN DE LAS CONTABILIDADES DE LAS ELECCIONES A CORTES GENERALES DE 10 DE NOVIEMBRE DE 2019”. Tribunal de Cuentas. p. 4-8.
84 https://www.tcu.es/export/sites/default/.galleries/pdf/Elecciones/InstruccionElecciones 10nov2019.pdf Resolución de la Presidencia del Tribunal de Cuentas. “Plan de Contabilidad Adaptado a las Formaciones Políticas”. Tribunal de Cuentas, 2018 p.35. https://www.tcu.es/export/sites/default/.galleries/pdf/DocResOficiales/NUEVO_PCA FP_aprobado_Pleno_20-12-2018.pdf Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación de México, Expedientes SUP-REP 16 y 22 del 2016, acumulados.