El problema de la temporalidad en el empleo público: una reflexión a la luz de la Ley 20/2021, del 28 de diciembre

Facultad de Derecho Grado en Derecho El problema de la temporalidad en el empleo público: una reflexión a la luz de la Ley 20/2021, del 28 de diciembre. Presentado por: Carmen de Castro Garrido Tutelado por: D. Iñigo Sanz Rubiales Valladolid, 19 de Febrero de 2024 El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 1 RESUMEN La Administración Pública, por su propia naturaleza, requiere de medios personales para el cumplimiento de sus fines. La selección e incorporación de ese personal contribuye a la creación de una Administración eficiente, profesional e independiente. Sin embargo, mientras que la demanda de personal ha sido constante, los poderes públicos no han convocado los procesos selectivos necesarios para la cobertura de las plazas de naturaleza estructural. Esta situación se ha mantenido a lo largo del tiempo y ha obligado a recurrir a la contratación de personal temporal para poder garantizar la prestación de servicios. Esta anomalía ha contribuido a generar un problema endémico en la función pública española con unos niveles de temporalidad excesivos. La denuncia de esta situación ante los tribunales, tanto comunitarios como nacionales, ha obligado al legislador ha arbitrar mecanismos para la reducción de la temporalidad en el empleo público, dando lugar a la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. El presente trabajo pretende analizar la jurisprudencia en materia de abuso de la temporalidad y las medidas correctoras previstas en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre para paliar esta situación. ABSTRAC The Public Administration, by its nature, requires personal resources to achieve its objectives. The selection and incorporation of this personnel contribute to the creation of an efficient, professional, and independent Administration. However, while the demand for personnel has been constant, public authorities have not convened the necessary selection processes to fill structural positions. This situation has persisted over time and has forced recourse to the hiring of temporary staff to ensure the provision of services. This anomaly has contributed to generating an endemic problem in the Spanish public sector with excessive levels of temporality. The denunciation of this situation before both European Union and national courts has forced the legislator to devise mechanisms for reducing temporality in public employment, resulting in Law 20/2021, of December 28, on urgent measures for reducing temporality in public employment. This paper aims to analyze the jurisprudence on abuse of temporality and the corrective measures provided for in Law 20/2021, of December 28, to alleviate this situation. El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 2 PALABRAS CLAVES Abuso Capacidad Directiva Estabilidad en el empleo Fijeza Funcionario interino Igualdad Mérito Personal laboral Proceso selectivo KEY WORDS Abuse Capacity Directive Job stability Permanence Interim official Equality Merit Labor staff Selection process El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 3 ABREVIATURAS AAPP: Administraciones Públicas BOE: Boletín Oficial del Estado Cc: Código Civil CEE: Comunidad Económica Europea CE: Constitución Española EBEP: Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público ET: Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores LPAC: Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común. LRJSP: Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público OPE: Oferta pública de empleo. PGE: Presupuestos Generales del Estado RD-Ley. Real Decreto Ley RPT: Relación de puestos de trabajo. STJUE: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea STS: Sentencia del Tribunal Supremo TC: Tribunal Constitucional TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea TS: Tribunal Supremo TUE: Tratado de la Unión Europea UE: Unión Europea El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 4 ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN ............................................................................................................. 5 2. PERSONAL AL SERVICIO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: NOVEDADES INTRODUCIDAS POR LA LEY 20/2021, DE 18 DE DICIEMBRE ......... 9 2.1 Funcionarios de carrera ................................................................................................ 11 2.2 Funcionarios interinos ............................................................................................. 12 2.3 Personal laboral ........................................................................................................ 14 2.4 Personal eventual ...................................................................................................... 16 3. EL ABUSO DE LA TEMPORALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA .................................................... 17 3.1 Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103/18 y C-429/19)......................... 19 3.2 Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (C-726/19) ........................................... 23 4. ABUSO DE LA TEMPORALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL ....... 27 5. MEDIDAS CORRECTORAS PARA LA REDUCCIÓN DE LA TEMPORALIDAD EN EL EMPLEO PUBLICO ................................................................................................... 36 5.1 Procesos de estabilización de empleo temporal ......................................................... 36 5.2 Convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración .................................................................................................................................. 38 5.3 Legalidad de los procesos de estabilización .......................................................... 41 5.4 Continuidad en el puesto como mayor garantía .................................................... 43 5.5 Indemnización por cese como medida correctora ................................................. 44 5.5.1 Indemnizaciones reconocidas para personal funcionario interino cesado ......................................... 45 5.5.2 Indemnizaciones reconocidas al personal laboral temporal y al personal indefinido no fijo. ................ 46 5.5.3 Indemnización por vía de responsabilidad patrimonial: requisitos ............................................... 47 6. CONCLUSIONES ............................................................................................................ 52 El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 5 1. INTRODUCCIÓN El acceso al empleo público en España se encuentra sometido a los principios de igualdad, mérito y capacidad tal y como exigen el art. 103.3 CE 1 y 23.2 CE 2 . Ello genera que, la selección, incorporación o contratación de personal por las Administraciones Públicas, ha de respetar esos principios dando lugar a procesos largos y complejos que se traducen en los sistemas de selección que contempla el art. 61 EPEP 3 , que son: la oposición, el concurso y el concurso-oposición. 1 Art. 103.3 CE: “La Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho de sindicación, el sistema de incompatibilidades y la garantía para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. 2 Art. 23.2 CE: “Asimismo, tiene derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.” 3 Art. 61 EBEP: 1. Los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva previstas en este Estatuto. Los órganos de selección velarán por el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades entre sexos. 2. Los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas prácticas que sean precisas. Las pruebas podrán consistir en la comprobación de los conocimientos y la capacidad analítica de los aspirantes, expresados de forma oral o escrita, en la realización de ejercicios que demuestren la posesión de habilidades y destrezas, en la comprobación del dominio de lenguas extranjeras y, en su caso, en la superación de pruebas físicas. 3. Los procesos selectivos que incluyan, además de las preceptivas pruebas de capacidad, la valoración de méritos de los aspirantes sólo podrá otorgar a dicha valoración una puntuación proporcionada que no determinará, en ningún caso, por sí misma el resultado del proceso selectivo. 4. Las Administraciones Públicas podrán crear órganos especializados y permanentes para la organización de procesos selectivos, pudiéndose encomendar estas funciones a los Institutos o Escuelas de Administración Pública. 5. Para asegurar la objetividad y la racionalidad de los procesos selectivos, las pruebas podrán completarse con la superación de cursos, de periodos de prácticas, con la exposición curricular por los candidatos, con pruebas psicotécnicas o con la realización de entrevistas. Igualmente podrán exigirse reconocimientos médicos. 6. Los sistemas selectivos de funcionarios de carrera serán los de oposición y concurso-oposición que deberán incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación. Sólo en virtud de ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso que consistirá únicamente en la valoración de méritos. 7. Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos. Las Administraciones Públicas podrán negociar las formas de colaboración que en el marco de los convenios colectivos fijen la actuación de las organizaciones sindicales en el desarrollo de los procesos selectivos. 8. Los órganos de selección no podrán proponer el acceso a la condición de funcionario de un número superior de aprobados al de plazas convocadas, excepto cuando así lo prevea la propia convocatoria. No obstante lo anterior, siempre que los órganos de selección hayan propuesto el nombramiento de igual número de aspirantes que el de plazas convocadas, y con el fin de asegurar la cobertura de las mismas, cuando se produzcan renuncias de los aspirantes seleccionados, antes de su nombramiento o toma de posesión, el órgano convocante podrá requerir del órgano de selección relación complementaria de los aspirantes que sigan a los propuestos, para su posible nombramiento como funcionarios de carrera. El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 6 Sin embargo, los poderes públicos, actuando como órganos de dirección de las Administraciones Publicas, en muchas ocasiones han esgrimido razones de urgencia para incorporar el personal con carácter temporal. Esa urgencia no deroga los principios de igualdad, mérito y capacidad, pero sí que los llega a flexibilizar, pudiendo acudir a llamamientos a través de bolsas empleo resultantes de proceso o bolsas de empleo constituidas al efecto 4 . Estos llamamientos temporales se han ido sucediendo a lo largo de los años, aumentando a partir del año 2012 por las restricciones presupuestarias para la incorporación de personal de nuevo ingreso. Llama la atención que las limitaciones presupuestarias se limitasen exclusivamente al personal de nuevo ingreso, pero no al personal temporal. Esto provocó que continuasen elevándose los índices de temporalidad hasta las tasas actuales. Esta situación fue objeto de constantes denuncias ante los Tribunales, corriendo diversa suerte. Mientras que en el ámbito laboral dio lugar a la creación de la figura jurisprudencial de los indefinidos no fijos, de forma que el trabajador debe considerarse como indefinido, pero no fijo de plantilla 5 , en el ámbito funcionarial dio lugar al reconocimiento del personal interino a permanecer en la plaza hasta que esta fuese cubierta por los procedimientos legales 6 . El constante crecimiento de los índices de temporalidad 7 , unido a los pronunciamientos del TJUE 8 que conminaban a los poderes públicos españoles a paliar esta situación, originaron que se considerase una cuestión de máxima urgencia por lo que se 4 Dentro de este último grupo podemos citar, a modo de ejemplo, el Decreto 21/2018, de 26 de julio, por el que se regula la selección de personal funcionario interino y del personal temporal de la Administración de la Comunidad de Castilla y León y de sus Organismos Autónomos. Este Decreto, regula un procedimiento ad hoc mediante un sistema de autobaremación de méritos que acrediten el mérito y capacidad precisos para el acceso a la función pública. Entre otros, podemos citar los ejercicios superados en convocatorias accesorias, servicios prestados en la misma o distinta Administración a la convocante, etc. 5 ROQUETA BUIG, Remedios, La reforma de la contratación temporal de las Administraciones Públicas. Valencia, Tirant Lo Blanch, 2022. p 15 6 Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sentencia de 26 de septiembre de 2018 (Rec. 1395/2017): “En el caso de autos no procede, por tanto, reconocer derecho indemnizatorio alguno, distinto del que lleva consigo la subsistencia y continuidad de la relación de empleo” 7 Situándose en el 32,49 % según datos de la EPA de 2022. 8 En este sentido podemos destacar las STJUE de 20 de marzo de 2020 y de3 de junio de 2021, que si bien no suponen el reconocimiento de las pretensiones de fijeza sí que suponen un toque de atención a los poderes públicos españoles para paliar la situación de temporalidad. El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 7 publicó el Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad. Al amparo del art. 86 CE 9 , las Cortes lo tramitaron como Ley por el procedimiento de urgencia dando lugar a la promulgación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad. Sin tratarse del objeto de este trabajo, hemos de hacer constar que existen mínimas diferencias entre ambas normas, fruto del procedimiento de elaboración de la Ley, por lo que afirma SEMPERE NAVARRO 10 que la Ley no ha derogado al Real Decreto-Ley en aquellas cuestiones no coincidentes y habiendo por tanto un régimen especial para aquellos contratos suscritos bajo la vigencia de aquel Real Decreto-Ley. La ley contiene toda una serie de medidas orientadas a la reducción de la temporalidad y se encuentra estructurado en diez artículos, diez disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias y tres disposiciones finales. Siguiendo a SEMPERE NAVARRO, la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad se inspira en los siguientes principios: “apuesta por lo público, dotando a la Administración del marco jurídico necesario para prestar con garantía y eficacia los servicios públicos; profesionalización del modelo de empleo público, con el centro en el personal funcionario de carrera y la delimitación de los supuestos de nombramiento de personal temporal; mantenimiento de la figura de personal funcionario interino, estableciendo su régimen jurídico de cara a garantizar la adecuada utilización de esta modalidad de personal y exigencia de responsabilidad de la Administración ante una inadecuada utilización de la figura de personal funcionario interino, contribuyendo por otra parte, a impulsar y fortalecer una adecuada planificación de recursos humanos 11 .” 9 Art. 86 CE: “1. En el caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decreto-Leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidad Autónomas ni al Derecho electoral general. 2. Los Decretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviese reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario. 3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia. 10 Sempere Navarro, Antonio Vicente (2022): Las reformas laborales de diciembre de 2021, Lefebvre, pp 37. 11 SEMPERE NAVARRO, Antonio, La temporalidad en el sector público tras la Ley 202021, de 28 de diciembre, Disponible en: https://elderecho.com/la-temporalidad-en-el-sector-publico-tras-la-ley-20-2021-de-8- diciembre (consultado el 20 de noviembre de 2023) El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 8 Analizar si las medidas correctoras que propone esta Ley son eficaces es una de las tareas que pretende abordar el presente trabajo, aunque siendo conscientes a que a la fecha de su entrega y defensa no se podrá juzgar en su globalidad a utilidad de la ley, puesto que la fecha fijada para la finalización de los procesos selectivos de estabilización, medida principal para la reducción, es el 31 de diciembre de 2024 12 12 Así lo establece el art. 2.2 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, cuando dispone: “Las ofertas de empleo que articulen los procesos de estabilización contemplados en el apartado 1, así como el nuevo proceso de estabilización, deberán aprobarse y publicarse en los respectivos diarios oficiales antes del 1 de junio de 2022 y serán coordinados por las Administraciones Públicas competentes. La publicación de las convocatorias de los procesos selectivos para la cobertura de las plazas incluidas en las ofertas de empleo público deberá producirse antes del 31 de diciembre de 2022. La resolución de estos procesos selectivos deberá finalizar antes del 31 de diciembre de 2024.” El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 15 Así se establece en el art 15 Ley 30/1984, de 2 de agosto, de reforma de la función pública que, con carácter general, los puestos de trabajo de la Administración del Estado, de sus Organismos Autónomos y de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social serán desempeñados por funcionarios públicos. Como excepción a la regla anterior, se podrán desempeñar por personal laboral los siguientes puestos: (i) Los que tengan naturaleza no permanente; (ii) los que sean actividades propias de oficios, así como los de vigilancia, porteo, custodia y análogos; (iii) los de carácter instrumental en las áreas de mantenimiento y conservación de edificios, equipos e instalaciones, artes gráficas, ...; (iv) los puestos en el extranjero para funciones de colaboración en el manejo de máquinas y archivos. (v) Personal en régimen de colaboración temporal. 31 Por otro lado, dentro de esta categoría no podemos olvidar el personal laboral al que se le reconoce la condición de indefinido no fijo, entendido como aquel que es indefinido, pero no es fijo en la platilla de la Administración. Acceden a esta condición el personal laboral temporal cuando se declara judicialmente 32 abuso en la contratación. De acuerdo con la regulación anterior las reformas de 2021, el abuso en la contratación se podía producir bien cuando se realizaba en fraude de ley o irregularidades (apdo. 1 DA 15ª ET); cuando se superaba el imite de encadenamientos de contrato temporales con un mismo trabajador; o cuando los trabajadores sometidos a una cesión ilegal en el marco de seudo contratas administrativas, encomiendas de gestión o convenios de coordinación optaban por su integración en la Administración cesionaria. Sin embargo, tras las reformas de 2021 los indefinidos no fijos son una figura a extinguir ya que, en los contratos que se celebren a partir del 30 de marzo de 2022, se ha sustituido la condición de indefinido no fijo por la indemnización del apartado 5 de la Disposición Adicional 17ª EBEP y porque se ha convocado un macroproceso de estabilización para este tipo de personal por mor del art.2 de la Ley 20/2021 33 . 31 Art. 15 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública. 32 No cabe la posibilidad de su reconocimiento por la Administración contratante conforme a la Disposición Adicional 43ª de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018: no podrán atribuir la condición de indefinido no fino a personal con un contrato de trabajo temporal, ni al personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva” 33 ROQUETA BUJ, Remedios La reforma de la contratación temporal en las Administraciones Públicas. Valencia, Tirant lo Blanch, 2022, p 17-21. El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 16 2.4 Personal eventual El art 12 del EBEP define al personal eventual: “1. Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin. 2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto determinarán los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El número máximo se establecerá por los respectivos órganos de gobierno. Este número y las condiciones retributivas serán públicas. 3. El nombramiento y cese serán libres. El cese tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento. 4. La condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna. 5. Al personal eventual le será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera. 34 ” En lo que ahora interesa, el personal eventual no plantea complicaciones. Coloquialmente este personal suele denominarse personal de confianza que cesa, bien por decisión del que lo nombró o bien, por el cese de la autoridad que le nombró. Se trata de personal que no puede consolidar esa condición y que por esencia es de carácter temporal. Por todo ello, las previsiones de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, tampoco tienen impacto en su régimen jurídico. 34 Art. 12 EBEP El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 17 3. EL ABUSO DE LA TEMPORALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA En la introducción del presente trabajo hacíamos referencia a que las medidas adoptadas por las autoridades españolas para remediar la situación de excesiva temporalidad eran resultado, entre otras, de las denuncias de personal temporal ante el TJUE. Estas denuncias ante la Justicia Europea se han canalizado a través de cuestiones prejudiciales conforme al art. 267 TFUE 35 , advirtiendo la infracción por las autoridades españolas de la normativa sobre trabajo de duración determinada. En concreto, el fundamento de las pretensiones se ha realizado invocando la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Esta directiva no fue traspuesta al ordenamiento jurídico español por lo que los perjudicados han venido exigiendo su aplicación directa. Sin perjuicio de las razones que amparaban sus reclamaciones, coincidimos con FUENTETAJA PASTOR cuando afirma que el planteamiento de esas cuestiones prejudiciales “han pretendido intencionadamente desbordar el ordenamiento interno al amparo del derecho europeo 36 ” Las cláusulas invocadas son las siguientes: - Cláusula 4 de la Directiva 1999/70: “Principio de no discriminación (cláusula 4) 1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos 35 Dispone el art. 267 TFUE: “El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: a) Sobre la interpretación de los Tratados b) Sobre la validez e interpretaciones de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión. Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo. Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal. Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad. 36 FUENTETAJADA PASTOR, Jesús (2020): «La utilización abusiva de los funcionarios interinos ante el derecho europeo: entre la transformación en funcionarios de carrera y el derecho a indemnización», en Revista de Administración Pública, núm. 212, pp. 205. El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 18 comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas. 2. Cuando resulte adecuado, se aplicará el principio de pro rata temporis 3. Las disposiciones para la aplicación de la presente cláusula las definirán los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, según la legislación comunitaria y de la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales. 4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas. 37 - Cláusula 5 de la Directiva 1999/70: “Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva (cláusula 5) 1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales. 2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán "sucesivos"; b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido. 38 Si bien es cierto que existen varias sentencias del TJUE resolviendo cuestiones prejudiciales remitidas por órganos judiciales españoles, en el presente trabajo hemos escogido solamente dos sentencias: STJUE de 19 de marzo de 2020 y STJUE de 3 de junio 37 Cláusula 4 de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. 38 Cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 19 de 2021. La razón de esta elección es la trascendencia de las cuestiones resueltas en ambas sentencias y su posterior impacto en las Sentencias del Tribunal Supremo. 3.1 Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103/18 y C-429/19) El procedimiento resuelto en la STJUE de 19 de 19 de marzo de 2020 da respuesta a los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 relativo a dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº8 de Madrid y el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº14 de Madrid. Las peticiones de decisión se refieren a empleados públicos de la Comunidad de Madrid (tanto de los Servicios de Salud como de la Administración General de la Comunidad) que solicitan la condición de personal estatutario fijo o, con carácter subsidiario, de la condición de empleados públicos con un estatuto comparable al de ese personal. Solicitud que se ampara en la interpretación del art. 2 párrafo primero de la Directiva 1990/70/CE y la Cláusula 5 de la Directiva. La referida sentencia del TJUE contiene unos pronunciamientos y fundamentalmente unas conclusiones que resuelven algunas cuestiones que se venían planteando ante los tribunales nacionales: - Sobre la falta de efecto directo de la Directiva 1990/70 CE: es bien sabido que uno de los principios de derecho comunitario es el efecto de primacía del derecho comunitario reconocido desde la célebre Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 1964 (Asunto 6/64 Costa- Enel) 39 . A su vez, conforme al art. 288 del TFUE, “La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios. 40 Debiendo las Directivas ser traspuestas a los ordenamientos internos, sucede que en ocasiones los Estados miembros omiten ese mandato. En estos casos el Tribunal de Justicia, desde la Sentencia de 4 de diciembre de 1974 (Asunto 41-74 Van Duyn contra Home Oficce 41 ) aboga por reconocer el efecto directo de 39 Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 1964 (Costa- Enel) en el que se consagra el principio de primaria del derecho comunitario, que podría resumirse en la imposibilidad de los Estados miembros para prevaler su ordenamiento interno sobre el ordenamiento comunitario. 40 Art. 288 del TFUE 41 Tribunal de Justicia, desde Sentencia de 4 de diciembre de 1974 (Asunto 41-74 Van Duyn contra Home Oficce): que estas disposiciones imponen a los Estados miembros una obligación precisa que no requiere la El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 20 una directiva cuando sus disposiciones sean incondicionales y lo suficientemente precisas. Con estos precedentes, se planteaba al TJUE que la falta de trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 1990/70/CE conllevaba la aplicación directa de sus disposiciones y, en consecuencia, se desplazaba la aplicación del derecho interno. Sobre este particular resuelve el TJUE: “118 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06, EU:C:2008:223, apartado 80). 119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, Popławski, C-573/17, EU:C:2019:530, apartado 62). 120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. 42 ” Es por ello que una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria. - En cuando a la sanción específica para el caso de que se compruebe la existencia de abusos, la citada Cláusula no puede ser invocada como tal en el marco de un litigio sometido al Derecho de la Unión para dejar sin aplicación una disposición de Derecho interno que le sea contraria. Ello supone que el tribunal nacional no está facultado, en el caso de que falten medidas eficaces para prevenir o sancionar los abusos de la temporalidad en la contratación, para fijarlas el mismo juez ni para condenar a las autoridades nacionales a adoptar medidas concretas. Es decir, impone a los Estados miembros la adopción efectiva y vinculante de, por lo menos, adopción de ninguna otra medida por parte de las Instituciones de la Comunidad o de los Estados miembros y que no deja a éstos ninguna facultad de apreciación en relación con su ejecución.” 42 STJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103/18 y C-429/18) El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 21 una de las medidas que enumera cuando el Derecho interno no contemple medidas legalmente equivalentes. Así lo manifiesta el TJUE cuando dice: “121 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero (sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, EU:C:2006:443, apartado 108 y jurisprudencia citada). 122 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen (sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, EU:C:2006:443, apartado 109 y jurisprudencia citada). 123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional (sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, EU:C:2006:443, apartado 110 y jurisprudencia citada). 124 El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta (sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, EU:C:2006:443, apartado 111 y jurisprudencia citada). 125 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. 43 43 STJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103/18 y C-429/18) El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 22 - Del fallo del TJUE interesa destacar lo resuelto en los puntos 3) y 5): 3) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición. (…) 5) El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70. 44 ” En definitiva, la Cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. Por tanto, para el caso de que se constate abuso en el nombramiento de un interino, un juez nacional no puede declarar la transformación de la relación de servicio temporal en una relación de servicio indefinida. Se indica, no obstante, que el ordenamiento jurídico interno debe contar con otra medida efectiva para evitar y en su caso, sancionar, la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada. Incumbe a los tribunales nacionales competentes determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la Cláusula 5 del Acuerdo Marco. En definitiva y dado que, para el supuesto de que se constate abuso en el nombramiento, un juez nacional no puede declarar la transformación de la relación de servicio temporal en una relación de servicio fija, procede, en tal 44 STJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103/18 y C-429/18) El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 23 caso, acudir a las consecuencias previstas en nuestra legislación nacional y la jurisprudencia del TS que la interpreta. Esto es, constatado el abuso en el nombramiento del interino, un juez nacional no puede declarar la transformación de la relación de servicio temporal en una relación de servicio fija. En concreto, el TJUE recuerda (apartado 87) que “la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada 45 ”. 3.2 Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (C-726/19) La STJUE de 3 de junio de 2021 responde a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, mediante auto de 23 de septiembre de 2019 relativa a la interpretación de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de duración determinada. En concreto, el supuesto se refiere a una trabajadora con contrato de interinidad sobre vacante formalizado con el Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Agrario de la Comunidad de Madrid desde el 2003 al 2016. Ese contrato se extingue por cobertura de la plaza resultante de un proceso de consolidación y se pretende por la trabajadora el reconocimiento de la fijeza invocando la precitada directiva. En el caso de la STJUE de 19 de marzo de 2020 se refería a personal funcionario interino, la STJUE de 3 de junio de 2021 afecta a personal laboral temporal, por ello alguna de las cuestiones de mayor contenido jurídico ya ha sido expuesto en el apartado anterior, por lo que ahora nos centraremos en aquellas cuestiones novedosas o que se refieren al personal laboral temporal. La STJUE divide la respuesta a las cuestiones prejudiciales primera a cuarta para posteriormente tratar la quinta cuestión prejudicial “si la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la 45 STJUE de 19 de marzo de 2020 (C-103/18 y C-429/18) El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 24 jurisprudencia nacional, que, en lo que atañe a los contratos de interinidad, no contiene ninguna indicación en cuanto a las razones objetivas que justifican la renovación de dichos contratos o su duración máxima, no precisa el número máximo de renovaciones de estos, no incluye medidas legales equivalentes y no prevé ninguna indemnización para los trabajadores en caso de despido” 46 . Planteado en esos términos, el debate el TJUE se resuelve en el considerando 88: “Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a cuarta que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada. 47 ” Por lo tanto, se insta a las autoridades españolas a adoptar medidas correctoras, entre las que podría encontrarse la indemnización. Además, era práctica extendida en la Administración concertar contratos laborales temporales sobre vacante hasta la cobertura legal o reglamentaria de la misma. El plazo que tienen para la cobertura de la misma es de 3 años, de acuerdo con el art. 70 EBEP 48 , entendido como plazo para la convocatoria y resolución. Así las cosas, el TJUE ha entendido que los plazos que fija el art. 70 EBEP no puede ser libremente interpretado por los tribunales internos, sino que ha de ser aplicado 46 STJUE de 3 de junio de 2021 (C-726/19) (considerando 42) 47 STJUE de 3 de junio de 2021 (C-726/19) 48 art. 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público: 1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años. 2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente. 3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos. El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 31 Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales"." 5. Respecto de la diferencia entre el abuso de la temporalidad en el ámbito laboral respecto del ámbito funcionarial, en la sentencia 1401/2021 hicimos estas consideraciones: " SÉPTIMO.- " ... En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinadala respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración." 6. Y finalmente, diferenciamos las indemnizaciones sancionadoras de las resarcitorias, que son las que contemplamos en las sentencias 1425 y 1426/2018; y así dijimos en los Fundamentos de Derecho Séptimo a Noveno de la sentencia 1401/2021 lo siguiente: " En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018, citadas en el auto de admisión de este recurso de casaciónpasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 32 indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina. " OCTAVO.- En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una "naturaleza sancionadora". (...) " Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentadoesa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace -aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española. 58 ” Una vez expuesta la doctrina del Tribunal Supremos con respecto a los funcionarios interinos, resta por analizar su doctrina con respecto al personal laboral temporal. Hemos de puntualizar que la jurisprudencia del Alto Tribunal en esta campo es muy copiosa por lo que, para evitar reiteraciones, aludiremos a dos sentencias: en primer lugar, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 28 de junio de 2021 (Rec. 3263/2019) debido a que en esa sentencia el Alto Tribunal unifica doctrina en materia de indefinidos no fijos a raíz de la ya citada STJUE de 3 de junio de 2021 (C-726/19); en segundo lugar, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 8 de marzo de 2022 (Rec. 4210/2018) que reconoce el derecho a indemnización de una trabajador indefinida no fija por la extinción de contrato en base a la cobertura de la plaza. 58 Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sentencia de 19 de septiembre de 2023 (Rec. 8372/2021) El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 33 Comenzado por la Sentencia de 28 de junio de 2021 del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, ya hemos apuntado que se dicta tras la STJUE de 3 de junio de 2021. De esta sentencia llama la atención el matiz que hace el Tribunal sobre las advertencias que hace el TJUE en su sentencia. Comienza diciendo que “En ninguno de los párrafos transcritos, esta Sala reconoce su propia doctrina. Bien sea por la errónea comprensión de nuestra jurisprudencia o bien por una deficiente traslación de la misma al TJUE, lo cierto es que nuestra doctrina no es la que se refleja en la STJUE de 3 de junio de 2021, obviamente tributaria del contenido del Auto de planteamiento de cuestión prejudicial remitido, ya que no tiene en cuenta que, en algunas sentencias que arrancaron con la STS –plenode 24 de abril de 2019, Rcud. 1001/2017, a la que siguieron muchas otras cuya cita resultaría ociosa (…), hemos establecido una sólida jurisprudencia que poco tiene que ver con la anteriormente transcrita. 59 ” Sentando lo anterior el Tribunal Supremo reformula su doctrina en los siguientes términos (destacamos solamente aquellas partes que revisten mayor contenido jurídico): “Desde tal perspectiva, aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos, previstos en el artículo 4.1 y 2.bRD 2720/1998, de 18 de diciembre, lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende -cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato. Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria. Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad. (…) La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la 59 Tribunal Supremo, Sala Cuarta, Sentencia de 28 de junio de 2021 (Rec. 3263/2019) El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 34 convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público. (…) Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo. 3.- La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como dela aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020(asuntos acumulados C-103/18 y C-429/2018) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18), entre otras]debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitivaha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo. 60 · En cuanto a la Sentencia de 8 de marzo de 2022 (Rec. 4210/2018) del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, analiza el caso de una trabajadora que fue declarada indefinida no fija y, posteriormente, es cesada por cobertura legal de la plaza. En esta sentencia, y a la vista de la doctrina sentada por el TS en Sentencia de 28 de junio de 2021, reconoce el derecho a 60 Tribunal Supremo, Sala Cuarta, Sentencia de 28 de junio de 2021 (Rec. 3263/2019) El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 35 indemnización de indefinidos no fijos cesados cuando se cubre su plaza por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido: “ 3.- La duración total de los sucesivos contratos de interinidad de la actora ha sido inusualmente larga, de 11 de octubre de 2006, hasta el día 30 de septiembre de 2016, sin que conste circunstancia alguna que pueda justificar la duración del contrato durante tan amplio período de tiempo. Se constata que no existe en nuestro ordenamiento una medida efectiva para evitar y sancionar los abusos en la contratación temporal del sector público -ni las previstas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, ni ninguna otra equivalentepor lo que el declarar a la actora como indefinida no fija podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada - STJUE de 3 de junio de 2021, C-726/18, "En la medida en que no exista ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los "trabajadores indefinidos no fijos" podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada". Al haber reconocido la sentencia recurrida el carácter indefinido no fijo de la relación laboral que vincula a la actora con la Comunidad de Madrid no ha incurrido en la vulneración de los preceptos denunciada por la recurrente. 4.- La extinción del contrato de una trabajadora indefinida no fija por la cobertura reglamentaria de su plaza conlleva el reconocimiento a su favor de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de doce mensualidades ( sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 28 de marzo de 2017, recurso 1664/2015, seguida por las sentencias del TS de 12 de mayo de 2017, recurso 1717/2015; 22 de febrero de 2018, recurso 68/2016; y 28 de marzo de 2019, recurso 997/2017; entre otras). 61 ” 61 Tribunal Supremo, Sala Cuarta, Sentencia de 8 de marzo de 2022 (Rec. 4210/2018) El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 36 5. MEDIDAS CORRECTORAS PARA LA REDUCCIÓN DE LA TEMPORALIDAD EN EL EMPLEO PUBLICO Ante la elevada tasa de personal temporal en las Administraciones Públicas, aumentadas a raíz de las restricciones de las tasas de reposición de efectivos durante la crisis económica, se han tratado de articular distintos mecanismos para reducirlos. El principal instrumento, aunque no el único, han sido los procesos de estabilización. Así se preveía ya por los artículos 19. Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de PGE para el año 2017, y 19. Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de PGE para el año 2018. Posteriormente, el art. 2 de la Ley 20/2021 ha puesto en marcha macroprocesos de estabilización para personal temporal 62 previendo disposiciones específicas para añadir a ellos, aquellos procesos de estabilización que no hubieran podido ejecutarse conforme a las previsiones de PGE de los años 2017 y 2018. En la Ley de PGE para el año 2022 se vuelve a hacer uso de la técnica de la tasa de reposición que, siguiendo a BOLTAINA BOSCH 63 se basa en un cálculo obre la perdida de efectivos durante el ejercicio anterior, de forma que se limita a mirar hacia el pasado sin tener en cuenta las necesidades futuras. A continuación, pasamos a exponer cuáles son esas medidas correctoras, teniendo presente, como DIEGO GARCÍA 64 , que la fijación de consecuencias jurídicas ante situaciones de abuso en la contratación es una de las exigencias conforme a la Directiva 1990/70/CE y la jurisprudencia del TJUE que la interpreta. 5.1 Procesos de estabilización de empleo temporal Como ya se ha apuntado el mecanismo principal para la reducción de la temporalidad son los procesos de estabilización. Si bien no se trata de una técnica desconocida, por su previsión en los arts. 19 de las leyes de PGE para los años 2017 y 2018, en la actualidad se desarrollan con profundidad en el art. 2 de la Ley 20/2021. A continuación, transcribimos aquellos apartados del artículo de mayor relevancia: 62 ROQUETA BUJ, Remedios La reforma de la contratación temporal en las Administraciones Públicas. Valencia, Tirant lo Blanch, 2022, p 24. 63 Boltaina Bosch, Xavier (2021): Personal temporal en la Administración Pública: soluciones de presente y opciones de futuro, en Documentación Administrativa, núm. 8, p 83. 64 DIEGO GARCIA, Sergio, “El abuso de la temporalidad en el empleo público: medidas preventivas y sancionadoras en la Ley 20/2021” Revista Aragonesa de Administración Pública. Núm. 59, pp. 285 El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 37 1. “Adicionalmente…, se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020. (…) 2. Las ofertas de empleo público que articulen los procesos de estabilización contemplados en el apartado 1, así como el nuevo proceso de estabilización, deberán aprobarse y publicarse en los respectivos diarios oficiales antes del 1 de junio de 2022… La publicación de las convocatorias de los procesos selectivos para la cobertura de las plazas incluidas en las ofertas de empleo público debe producirse antes del 31 de diciembre de 2022. La resolución de estos procesos selectivos deberá finalizar antes del 31 de diciembre de 2024. 3. La tasa de cobertura temporal deberá situarse por debajo del ocho por ciento de las plazas estructurales. 4. La articulación de estos procesos selectivos que, en todo caso, garantizará el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad… Sin perjuicio de lo establecido en la normativa propia de función pública de cada Administración o la normativa específica, el sistema de selección será el concurso oposición, con una valoración en la fase de concurso de cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en la fase de oposición, … (…) 65 Conforme al art. 2 de la Ley 20/2021 las plazas que se incluirán en los procesos de estabilización serán todas aquellas de naturaleza estructural, con dotación presupuestaria y que se incluyan o no en la RPT. Es condición necesaria que esas plazas hayan estado 65 Apartados 1, 2, 3 y 4 del art. 2 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 38 ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los 3 años anteriores a 31 de diciembre de 2020. También se incluirán las plazas derivadas de las leyes de LPG para los años 2017 y 2018 que no hubieran sido convocadas a la fecha de entrada en vigor de la Ley 20/2021 66 . El apartado 2º del art. 2 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre establece el siguiente calendario: - Publicación de las OPE: antes del 1 de junio de 2022. - Publicación de las convocatorias de los procesos de estabilización: antes del 31 de diciembre de 2022. - Resolución de los procesos de estabilización convocados al amparo del art. 2 Ley 20/2021: antes del 31 de diciembre de 2024. El sistema de selección escogido para el desarrollo de los procesos de estabilización es el de concurso-oposición, con las siguientes peculiaridades: en primer lugar, que la fase de concurso puede constituir como máximo un 40% de la nota 67 ; en segundo lugar, que los ejercicios de la fase de oposición podrán no ser eliminatorios, siempre que así se acuerde previamente con los representantes de los trabajadores; estos procesos de estabilización son compatibles con mecanismos de movilidad o promoción interna siempre que se haya previsto por cada Administración en la normativa específica sectorial. 5.2 Convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración En el acceso a la función pública se ha de garantizar el cumplimiento de los requisitos de igualdad, mérito y capacidad que establecen los art. 23.2 y 103.3 CE 68 . Con el fin de dar cumplimiento a esos principios el EBEP prevé como procesos de selección la oposición, el concurso-oposición y el concurso. El EBEP distingue en función de si se trata de funcionarios o de personal laboral, ya que, si bien en ambos casos prevé, con carácter general, 66 Disposición final tercera de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público: “Esta Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.” De forma que, siendo publicada en el BOE con fecha de 20 de diciembre de 2021, el 30 de diciembre de 2021 es la fecha de referencia relativa a las plazas no convocadas conforme al art. 19 de la LPG. 67 Por lo tanto, los procesos de estabilización habrán de respetar la norma del 40/60 de los concursooposición, es decir, 40 % nota del concurso de méritos y 60 % nota de la oposición. 68 Art. 23.2 CE: “Asimismo, tiene derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.” Art. 103.3 CE: “La Ley regulará… el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad.” El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 39 la oposición y el concurso-oposición como sistemas de selección, establece diferencias con respecto al concurso. En el caso de personal laboral el concurso se prevé como sistema de selección ordinario; en cambio para el personal funcionario tiene carácter excepcional y requiere de habilitación legal expresa 69 . Por ello, se debe entender que la Disposición Adicional sexta de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, constituye la habitación legal expresa que exige el art. 61.6 II EBEP para que este sistema de selección sea aplicable a los funcionarios públicos. La Ley 20/2021, de 28 de diciembre prevé en su Disposición Adicional Sexta convocatorias excepcionales de estabilización a través de concurso: “Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP, por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016. Estos procesos, que se realizarán por una sola vez, podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales y respetarán, en todo caso, los plazos establecidos en esta norma. 70 Este concurso extraordinario afecta también a las mismas plazas que reúnan las características que establece el art.2 de la Ley 20/2021 71 , con la salvedad de que en estos casos es necesarios que hayan estado ocupadas con carácter temporal y de forma ininterrumpida con anterioridad al 1 de enero de 2016. En cuanto los plazos de publicación, convocatoria y resolución, los plazos serán los mismos que para los procesos de estabilización del art. 2. 69 Art 61.6 y 7 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público: “6. Los sistemas selectivos de funcionarios de carrera serán los de oposición y concurso-oposición que deberán incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación. Sólo en virtud de ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso que consistirá únicamente en la valoración de méritos. 7. Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos.” 70 Disposición adicional sexta de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. 71 Plazas de naturaleza estructura, con dotación presupuestaria que se incluyan o no en la relación de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización. El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 40 Previsión que ha de ser completada con los previsto en la Disposición Adicional Octava de la ley 20/2021, de 28 de diciembre: “Adicionalmente, los procesos de estabilización contenidos en la disposición adicional sexta incluirán en sus convocatorias las plazas vacantes de naturaleza estructural ocupadas de forma temporal por personal con una relación, de esta naturaleza, anterior a 1 de enero de 2016” Sin embargo, en la medida en que el desarrollo y ejecución de esos procesos de estabilización es competencia de las distintas Administraciones Públicas, se han generado criterios dispares que es preciso unificar en aras de garantizar cierta coherencia y homogeneidad en la ejecución de las previsiones de la Ley 20/2021. Con esa finalidad se promulgó el Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio, en cuyo preámbulo se identifica este problema cuando dice: “en la ejecución de procesos de estabilización derivados de la misma han confluido procesos que derivan de normas anteriores, generando diferencias respecto del sistema selectivo previsto por la disposición adicional octava de la citada ley, con la consecuencia de que en función del territorio los procesos de estabilización para supuestos similares pudieran hacerse convocando reglas diferentes. (…) Con el fin de asegurar el cumplimiento, en las administraciones públicas, de los procesos de estabilización de las plazas vacantes de naturaleza estructural, ocupadas de forma temporal por personal con anterioridad a 1 de enero de 2016, se incluye un mandato dirigido a todas las administraciones para que convoquen los procesos de estabilización en los términos previstos en la mencionada disposición adicional. 72 ” Para hacer efectivo ese mandato, se dispone en el art. 217 del Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio: “Se autoriza una tasa adicional a las Administraciones Públicas para que convoquen procesos selectivos conforme a la disposición adicional octava de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas para reducir la temporalidad en el empleo público, con la finalidad de garantizar en todo el territorio el derecho de acceso a los procesos de estabilización en condiciones de igualdad. El número de plazas de la tasa adicional será el equivalente a aquellas de naturaleza estructural, ocupadas de forma temporal a 30 de diciembre de 2021, por personal con una relación de esa naturaleza anterior al 1 de enero de 2016, que no hubiera superado el proceso de estabilización convocado con un sistema selectivo distinto al previsto en la disposición adicional octava de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre. 72 Preámbulo de Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de trasposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea. El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 47 a indemnización conforme al apartado 5 de la Disposición adicional decimoséptima del EBEP: “5. En el caso del personal laboral temporal, el incumplimiento de los plazos máximos de permanencia dará derecho a percibir la compensación económica prevista en este apartado, sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder por vulneración de la normativa laboral específica. Dicha compensación consistirá, en su caso, en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El derecho a esta compensación nacerá a partir de la fecha del cese efectivo, y la cuantía estará referida exclusivamente al contrato del que traiga causa el incumplimiento. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades. No habrá derecho a la compensación descrita en caso de que la finalización de la relación de servicio sea por despido disciplinario declarado procedente o por renuncia voluntaria. Para concluir este apartado, resta citar la reciente jurisprudencia que reconoce indemnizaciones al personal laboral indefinido no fijo. Al respecto, debe indicarse siendo una cuestión ya tratada en el apartado 4, nos remitimos al análisis que allí realizábamos de la Sentencia 8 de marzo de 2022 (Rec.42100/2018) del Tribunal Supremo, Sala de lo Social. En cuanto a la valoración de estas indemnizaciones, tanto para personal funcionario como personal laboral, coincidimos con DIEGO GARCIA 84 que asociar la indemnización al cese sin fijar forma y plazos en los que ha de producirse esa extinción, genera que la sanción por abuso de la contratación quede como hasta ahora, es decir, dependiendo de la actividad o inactividad de la Administración de turno 5.5.3 Indemnización por vía de responsabilidad patrimonial: requisitos Al comienzo de este epígrafe apuntábamos como el Tribunal Supremos recordaba la posibilidad de obtener una indemnización sobre la base de la responsabilidad patrimonial general de la Administración del art. 106.2 CE y 32 y ss. de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Surge así la duda de su la utilización abusiva por la 84 DIEGO GARCIA, Sergio, “El abuso de la temporalidad en el empleo público: medidas preventivas y sancionadoras en la Ley 20/2021” Revista Aragonesa de Administración Pública. Núm. 59, pp. 283 El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 48 Administración de la interinidad genera automáticamente derecho indemnización. Como recuerda el Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sentencia de 19 de septiembre de 2023 (Rec. 8372/2021), el hecho de que haya existido una situación objetivamente abusiva no genera automáticamente un indemnización por vía de responsabilidad patrimonial, sino que es preciso que exista un daño efectivo y concreto y acreditar lo daños que se hayan sufrido, recordando que no es aplicable a estos casos ni el Real Decreto Ley 14/2021 ni la Ley 20/2021, de 28 de diciembre puesto que sus previsiones (en lo relativo a indemnización) sólo es aplicable al personal temporal nombrado a partir del 30 de diciembre de 2021 85 En todo caso se ha de tener presente que la posibilidad de reconocer una indemnización por vía de responsabilidad patrimonial puede ser fuente de conflictos debido a que las fórmulas judiciales pueden ser variadas sobre el tipo de daño y su hipotética valoración 86 La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha analizado esta cuestión con sumo detalle en su sentencia 1425/2018, de 26 de septiembre (Rec.785/2017) declarando la causa de la indemnización será la situación de abuso pero que la misma se habrá de deferir, en todo caso, al momento del cese: “El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público. 87 ” 85 Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sentencia de 19 de septiembre de 2023 (Rec. 8372/2021). 86 Fernández Gracia, Eva María (2021): «El derecho a la indemnización del personal interino al servicio de la Administración española a la luz de la jurisprudencia del TJUE», en Gabilex. Revista del gabinete jurídico de Castilla-La Mancha, núm. 27, pp 76.. 87 Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sentencia de 26 de septiembre de 2018 (Rec.785/2017) El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 49 En el examen del posible reconocimiento de indemnización por vía de responsabilidad patrimonial se han de tener presente las siguientes cuestiones: 1. El concepto de daño moral se trata de un concepto de creación jurisprudencial. El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 533/2000 de 31 Mayo (Rec. 2332/1995) define el daño moral: “La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico (Sentencias 22 May. 1995, 19 Oct. 1996, 27 Sep. 1999). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 Jul. 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 Jul. 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 May. 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 Ene. 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 Jul. 1999). 88 ” 2. Ha de existir un daño efectivo y no cabe la simple alegación de meras expectativas, como afirma el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 807/2001, de 26 de junio, (Rec. 1927/1996): “No cabe fundamentar la reclamación de daños y perjuicios en consideraciones especulativas, conjeturas o meras posibilidades, como se hace en el recurso aludiendo a «si por ejemplo aparece un tercer comprador o se produjere un embargo». Los daños y perjuicios que cabe reclamar son los que tienen causa generadora a la fecha de la demanda - «perpetuatio actionis»-, pues una condena respecto de los hipotéticos posteriores implicaría una inadmisible condena de futuro viciada por la incertidumbre acerca de la realidad de los mismos (SS. 2 Dic. 1991 --no cabe condena para un hipotético daño de futuro--; y 18 Mar. 1992 --ha de ser denegada cuando supone pedir indemnización por los gastos que «se ocasionen»... al faltar prueba convincente, sin que baste la simple afirmación de que se van a producir- 89 ) 3. Por ello se ha de deferir la hipotética indemnización por vía de responsabilidad patrimonial al momento en que se produzca el cese. La improcedencia de indemnización por daños futuros ha sido igualmente acogido por el Tribunal Supremo, Sala Tercero, Sentencia de 26 de septiembre de 2018 (Rec. 785/2017): “En el caso de autos no procede, por tanto, reconocer derecho indemnizatorio alguno, distinto del que lleva consigo la subsistencia y continuidad de la relación de empleo, pues la sentencia de instancia: a) niega 88 Tribunal Supremo, Sala Primera, Sentencia de 31 Mayo de 2000 (Rec. 2332/1995) 89 Tribunal Supremo, Sala Primera, Sentencia de 26 de junio de 2001, (Rec. 1927/1996 El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 50 en que en la demanda se concretasen los daños y perjuicios para así poder ser objeto de plena contradicción por la demandada ; y b) reconoce, sin concretarlo, un derecho indemnizatorio de futuro, en el momento del cese, que entendemos improcedente por las razones expuestas. 90 ” Este mismo criterio ha sido adoptado por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, Sala de lo Contencioso-administrado, Sentencia de 22 de noviembre de 2018 (Rec.179/2018): “En cuanto al fondo del asunto, lo que se declara en la sentencia apelada es un derecho de futuro para el supuesto de que se produzca el cese. Sobre esta cuestión no se comparten los argumentos de la referida sentencia apelada, pues si bien es cierto que la Sala se ha pronunciado en casos similares al planteado, cese de enfermeros de área por extinción de contratos de interinidad, ya en sentido favorable a la continuación en la relación laboral ( sentencia de 19 de abril de 2018, rollo de apelación n.º 89/2018), o ya a las consecuencias indemnizatorias procedentes (sentencia de 23 de junio de 2018, recurso de apelación n.º 144/2018, confirmando la sentencia de 13 de febrero de 2018 del propio Juzgado del que proviene la apelada en esta "litis"), ello siempre ha tenido como presupuesto un cese efectivo en el puesto que se desempeñaba con el carácter de interinidad. En el presente caso, por contra, no existe tal cese, sino continuación en la prestación de servicios. Por consiguiente, no puede entenderse que se den los presupuestos que son requeridos para obtener la indemnización y ello por las siguientes consideraciones: A) Porque no existe cese en la prestación de servicios, lo que es presupuesto ineludible para la obtención de una indemnización, ya que solo cuando se dé tal cese, existe el derecho a la misma, que siempre tiene como presupuesto la existencia de un abuso en la contratación, lo que en su concreción solo puede precisarse cuando se analizan todos los contratos precedentes al cese. B) Como se dijera en la sentencia de la Sala, de 23 de junio de 2018, y las precedentes que en ella se citan -rollo de apelación 144/2018-, interpretando las sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de junio de 2018 (asunto C-677/16), y las anteriores dictadas por el mismo, el análisis de la concurrencia del derecho a indemnización no puede fijarse de forma apriorística, no pudiendo preestablecerse una conclusión de carácter general sobre el carácter de indemnizable de toda extinción de la contratación temporal, sino que ello se ha de deducir de las circunstancias particulares 90 Tribunal Supremo, Sala Tercero, Sentencia de 26 de septiembre de 2018 (Rec. 785/2017): El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 51 de cada caso, por lo que se ha estar, así, a la consideración de si de dichas circunstancias concurrentes se desprende un abuso en dicha contratación, en forma tal que el contrato a tenor de dichas circunstancias tuviera los caracteres propios del contrato de carácter indefinido, por la existencia de abuso en la contratación. C) A análoga conclusión se llega con la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018, recurso de casación n.º 1305/2017, de la que se desprende que, ordinariamente, en los supuestos de extinción irregular de contratos temporales, aún con el presupuesto de la situación de abuso en la contratación, la procedente con carácter general es la continuación en la prestación de servicios, y además de ello -razona el Tribunal Supremo "... no habría cabido negar, de entrada, que además pudiera proceder el reconocimiento de un derecho indemnizatorio. Pero este reconocimiento depende de las circunstancias singulares del caso; debe ser hecho en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y sólo habría podido ser hecho si la parte actora, además de deducir tal pretensión: a) hubiera invocado en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y b) hubiera acreditado por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo pudiera quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida". La aplicación de las precedentes consideraciones al supuesto analizado conlleva a entender que en el presente caso se fija anticipadamente el derecho a obtener una indemnización, que supone una declaración de futuro, sin que se den los presupuestos que son requeridos para ello, como es la definitiva extinción de la prestación de servicios y la acreditación de la específica situación de abuso existente, que solo puede acreditarse cuando hubieran concluido todas las situaciones de prestación en régimen temporal concatenadas 91 .” 91 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, Sala de lo Contencioso-administrado, Sentencia de 22 de noviembre de 2018 (Rec.179/2018) El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 52 6. CONCLUSIONES 1. El desdén de las Administraciones Públicas para la selección e incorporación de personal de nuevo ingreso ha contribuido a generar unas tasas de temporalidad en el empleo público español desproporcionadas. Las denuncias del personal temporal ante los Tribunales, comunitarios y nacionales, ha obligado al Legislador español a arbitrar medidas para solucionar esta situación que se ha hecho efectiva a través de las Ley 20/2021, de 28 de diciembre de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. 2. Parece lógico que debe arbitrarse una medida que regularice la situación de los empleados temporales puesto que buena parte de la culpa de la situación en la que se encuentran es imputable a la propia Administración. Sin embargo, esa regularización ha de garantizar el mérito y la capacidad. 3. La Ley 20/2021, de 28 de diciembre, prevé como principal medida los procesos de estabilización. Estos procesos deberán desarrollarse garantizando los principios de igualdad, mérito y capacidad por lo que se antoja complicado que los procesos de concurso para personal funcionario, por mucho que exista habilitación legal expresa, puedan cumplir con esas exigencias. No puede compararse el esfuerzo que ha realizado alguien que ha pasado un tiempo estudiando y profundizando en el estudio de materias para superar una oposición con un concurso en que solamente se valoren méritos en los que, además, se da preponderancia al tiempo de servicios prestados. 4. La nueva Ley impone nuevas obligaciones a las Administraciones Públicas al establecer plazos taxativos de duración de contrataciones temporales, tanto para funcionarios interinos como para personal laboral. Estas previsiones no son novedosas, pues ya existían en la anterior legislación, aunque si lo es el establecimiento de indemnizaciones como sanción para prevenir posibles abusos. 5. La inacción de los poderes públicos para afrontar este problema solo ha encontrado reacción ante las advertencias del TJUE y los tribunales nacionales. Esto hace necesario repensar la necesidad de replantear la existencia de una política de función pública que atiende a las exigencias de una Administración efectiva y moderna y que trate de buscar la mayor profesionalidad como medio para garantizar unos servicios públicos eficaces. El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 53 6. La Ley 20/2021, de 28 de diciembre, parece desconocer el impacto que puede tener sobre el personal de nuevo ingreso y el posible desincentivo a la hora de que las generaciones más jóvenes preparen oposiciones. Ello debido a que se enfrentan a procesos de concursooposición en los que carecen de méritos para alagar para la futura fase concurso, con los resultados perversos que eso puede generar. El problema de la temporalidad Carmen de Castro Garrido en el empleo público 54 BIBLIOGRAFÍA Boltaina Bosch, Xavier (2021): “Personal temporal en la Administración Pública: soluciones de presente y opciones de futuro”, en Documentación Administrativa, núm. 8 CASTELLANO BURGUILLO, Emilia. “Uso y abuso de la contratación temporal en la administración Pública, en particular por los Servicios Públicos de Salud” Temas laborales, núm. 134,2016 pp 275-288 DIEGO GARCIA, Sergio, “El abuso de la temporalidad en el empleo público: medidas preventivas y sancionadoras en la Ley 20/2021” Revista Aragonesa de Administración Pública. Núm. 59, pp. 283 FERNÁNDEZ GRACIA, Eva María (2021): «El derecho a la indemnización del personal interino al servicio de la Administración española a la luz de la jurisprudencia del TJUE», en Gabilex. Revista del gabinete jurídico de Castilla-La Mancha, núm. 27. 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