Los problemas del delito de estafa: el “Trile” y otros comportamientos límite

1 Facultad de Derecho Grado en Derecho Los problemas del delito de estafa: El “Trile” y otros comportamientos límite Presentado por: Raúl Ruiz Ezquerro Tutelado por: José Mateos Bustamante Valladolid, xx de xxxxx de 20xx 2 Índice 1. Resumen ................................................................................. 5 2. Abstract ................................................................................... 5 3. Palabras clave ......................................................................... 5 4. Key Words ............................................................................... 5 5. Abreviaturas utilizadas ........................................................... 6 6. Introducción ........................................................................... 7 7. Aspectos preliminares ............................................................ 8 7.1. Antecedentes legislativos ................................................................ 8 7.2. Concepto y elementos ..................................................................... 9 7.3. Bien jurídico protegido ................................................................... 9 8. Elementos objetivos del tipo básico ..................................... 11 8.1. El engaño ....................................................................................... 11 8.1.1. Engaño implícito y explícito ........................................................................... 11 8.1.2. Engaño omisivo y activo ................................................................................. 12 8.1.3. Engaño inidóneo según la jurisprudencia......................................................... 13 8.1.4. Víctima discapacitada intelectualmente ........................................................... 15 8.1.5. La víctima diligente ....................................................................................... 16 8.2. El error ............................................................................................ 18 8.2.1. El error antecedente ....................................................................................... 20 3 8.2.2. La “Duda de la víctima” en la estafa............................................................. 20 8.3. Acto de disposición patrimonial .................................................... 21 8.4. Perjuicio ........................................................................................ 22 8.4.1. ¿Cómo se determina el perjuicio? .................................................................... 23 8.4.2. Perjuicio en negotia turpis ............................................................................... 24 9. Elementos subjetivos del tipo básico .................................. 24 9.1. Dolo ............................................................................................... 25 9.2. Ánimo de lucro .............................................................................. 26 10. Penalidad .............................................................................. 27 10.1. Tipo básico .................................................................................... 27 10.2. Circunstancias cualificadoras ....................................................... 27 11. Autoría y participación ......................................................... 29 11.1. Autoría mediata ............................................................................. 29 11.2. Coautoría ....................................................................................... 29 11.3. Cooperación necesaria .................................................................. 30 12. Formas imperfectas de ejecución ........................................ 30 12.1. Actos preparatorios punibles ......................................................... 31 12.1.1. Provocación ................................................................................................. 31 12.1.2. Conspiración ............................................................................................... 32 12.1.3. Proposición .................................................................................................. 32 12.2. La tentativa .................................................................................... 32 13. La excusa absolutoria ........................................................... 33 4 14. El dolo civil y la estafa .......................................................... 34 15. Comportamientos límite ...................................................... 35 15.1. El juego del trile ............................................................................ 35 15.2. El tocomocho ................................................................................ 39 15.3. Estafa del lavado de billetes tintados ............................................ 40 15.4. El timo del premio de concurso televisivo ..................................... 41 15.5. El timo de la estampita ................................................................. 42 16. La estafa informática ............................................................ 42 16.1. Estafa de phishing ........................................................................ 44 17. Conclusiones ........................................................................ 46 18. Bibliografía ........................................................................... 49 5 1. Resumen La estafa, un delito que viene siendo discutido en nuestro país desde el siglo XIX, pero que no tiene su comienzo aquí, ya que intentar conseguir una ventaja patrimonial a través del engaño, los conocidos timos, por ejemplo, son algo con una larga tradición, pero que se va adaptando a nuestros días gracias a los medios electrónicos. Con este estudio del delito se pretende delimitar y poner un marco a los diferentes elementos del delito de estafa, trazar la línea y ver que conductas son castigadas, cuáles no y cuáles se encuentran en esa línea. Nuestra legislación penal y los tribunales interpretándola, dan resultados que a veces parecen dispares en conductas similares, pero, que consiguen así perfilar de una forma cada vez más precisa donde se encuentra el límite. 2. Abstract The scam, a crime that has been disscussed in our country since the 19th century, but it doesn’t have its beginnings here, since trying to obtain patrimonial benefits through deception, the well-known tricks, have a long tradition, but that’s adapting to modern days thanks to electronic media. This study aims to delimit the different elements of a scam as a crime, draw the line between the different elements of the crime and see whick behaviors are punished, wich are not punished and wich are along that line. Our criminal legislation and the courts in the job of interpretring it, has given results that sometimes may seem disparate in similar behaviors, but thus manage to outline in an increasingly precise way where the limit is. 3. Palabras clave Estafa, timo, engaño, beneficio patrimonial, comportamientos límite. 4. Key Words Scam, trick, deception, patrimonial advantage, limit behaviors. 6 5. Abreviaturas utilizadas CP: Código Penal CC: Código Civil LO: Ley Orgánica RAE: Real Academia Española TS: Tribunal Supremo STS: Sentencia del Tribunal Supremo AP: Audiencia Provincial SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial F.J: Fundamento jurídico 7 6. Introducción Ubicado en nuestro ordenamiento, concretamente en el Código Penal, el delito de estafa está dentro de los “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”. Y si se quiere concretar más dentro de esta rúbrica, estaríamos ante un delito contra el patrimonio. Con este punto de partida, hay que conocer los elementos objetivos y subjetivos que van a dar lugar, en concurrencia, al delito. No solo ver los elementos y describirlos, sino también ver poco a poco los problemas que pueden ocurrir con cada uno y las soluciones que doctrinal y jurisprudencialmente se ofrecen a cada uno es objeto de estudio de la primera parte del trabajo. Cuál será el castigo para la conducta en el tipo básico del art. 248 CP y cuáles son los diferentes agravantes, formas de participación y formas imperfectas del delito. Una vez entendidos los pequeños puntos que van conformando la gran estructura del delito de estafa y los pequeños matices, sigue realizar un estudio, principalmente jurisprudencial, de diferentes modalidades de estafas o timos a veces así denominados. Y es en este punto donde es interesante observar las conductas límite, aquellas que se encuentran en la fina línea entre lo típico y lo atípico en cuanto a conductas delictivas se refiere, observar como aparentemente unos actos similares, son a veces condenados por nuestros tribunales y otras veces no y poder llegar a diferenciar qué es aquello que el órgano jurisdiccional encuentra importante a la hora de sentenciar. 8 7. Aspectos preliminares 7.1. Antecedentes legislativos Previo a entrar en materia, es preceptivo conocer el desarrollo de esta materia en nuestro ordenamiento jurídico. El delito de estafa comienza a ser elaborado y discutido entorno al siglo XIX. El Código Penal de 1822 en su artículo 766 ya contemplaba esto, redactándose tal que así: “Al que con algún artificio, engaño, superchería, practica supersticiosa u otro embuste semejante hubiere sonsacado a otros dineros, efectos o escrituras, o le hubiere perjudicado de otra manera en sus bienes, sin alguna circunstancia que le constituya verdadero ladrón, falsario o reo de otro delito especial, sufrirá la pena de reclusión por el tiempo de un mes a dos años, y una multa de cinco a cincuenta duros, sin perjuicio de la mayor pena que merezca como ladrón, falsario o reo de otro delito, si juntamente lo fuere.” Habiendo no tan solo este tipo básico, sino también uno agravado (art. 768 del mismo texto legal). Por otro lado, y ya avanzando en el tiempo, el CP de 1848, hace la regulación mas extensa, llegando esta a otras formas de ejecución y así acercándonos más a una definición concreta del delito. El CP de 1944 no incluye gran cosa en esta materia, pero es en el CP de 1973, donde en su Sección 2ª “de las estafas y otros engaños” ya podemos ver una regulación más extensa, más concreta, como podemos observar en sus artículos 528 y 529, incluyendo aquí términos como “defraudare a otro usando…” y enumera varios artificios por los cuales alguien podría engañar a otro y encontrarse quizá ante la comisión de un delito de estafa. Tras esta regulación, saltamos al año 1983, tras la reforma democrática, es con la LO 8/1983 cuando podemos obtener una definición más nítida de este concepto, y tenemos concretados ya, dos elementos del delito, el engaño bastante y el error (art. 528 de la citada ley). Y, por último, llegamos a nuestro Código Penal, el cual fue modificado por la LO 1/2015. La definición de estafa se conserva de la anterior Ley Orgánica citada, pero se introducen nuevas formas de comisión debido a los avances en tecnología de las comunicaciones (estafa informática art. 248.2 CP). 9 7.2. Concepto y elementos La estafa, contenida en los artículos 248 a 251 bis de nuestro Código Penal, se configura, por tanto, el tipo básico en el art. 248 CP tal que así: “Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”. Tras leer este artículo, podemos extraer varios elementos objetivos que configuran el delito, el engaño, el error, un acto de disposición patrimonial y ánimo de lucro. Estos cuatro, conformarían todo lo necesario para que se produzca un hecho delictivo, claro está, con sus debidas precisiones. 7.3. Bien jurídico protegido Para poder precisar cual es el bien jurídico que se pretende proteger aquí, podemos en primer lugar, ver donde se ubica la estafa dentro del CP, concretamente en el Título XIII sobre “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”. El bien jurídico protegido, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, es el patrimonio, por lo cual, debe haber un perjuicio patrimonial para que estemos ante un delito de estafa, junto a una instrumentalización de la víctima 1 . Según esto, cabe por tanto, ver qué es el patrimonio, y como se define, el cual según la Real Academia de la lengua Española (RAE) es el “Conjunto de bienes pertenecientes a una persona natural o jurídica, o afectos a un fin, susceptibles de estimación económica”. Con esto podemos ver por tanto que tanto personas físicas como personas jurídicas pueden tener patrimonio, por lo que si se cumplen las demás condiciones del tipo penal, pueden verse involucrados en la estafa. Puede ser evidante el carácter económico de este delito, pero el patrimonio se estudia doctrinalmente desde distintos ángulos, juridicamente, economicamente, de forma mixta y teorías personales/funcionales. Pero, ¿cuál es la concepción que a día de hoy se mantiene, o cual es la predomienante?, es algo un tanto dificil de concretar, ya que se podría decir que aun usando la concepción economico/jurídica del patrimonio, podemos ver como se parte de algo más puramente económico pero que ha sido normativizado poco a poco hasta 1 Balmaceda Hoyos, G. (2016). El delito de estafa. Universidad de los Andes. pág. 29. 16 tanto, la gente que se aprovecha de esto para sacar beneficio puede incurrir en delito de estafa. Doctrinalmente, y, siguiendo la exposición de Cándido Conde 12 ,hay dos posturas que se pueden plantear ante esta problemática. En primer lugar, fundamentándose en la incapacidad civil de disponer, se niega que haya existido si quiera una voluntad válida, lo cual podría dar lugar a que los autores de delitos de estafa salgan impunes, hay Códigos que introducen figuras especiales, como puede ser el Código Penal italiano que introduce la “circonvenzione di persona incapace”, que viene a ser “el abuso fraudulento del estado de ignorancia o situación de debilidad de menores o personas enfermas o deficientes psíquicos, hasta embarazadas”. De la otra parte, tenemos una diferente postura doctrinal sustentando que al ser la víctima un incapaz pleno, no hay acto de voluntad, por lo que el engaño no es el medio que puede cambiar la voluntad que no existe en este caso, sin que la conducta sea impune. Si esta postura se enfrenta a una incapacidad parcial o civil, teniendo cierta voluntad y decisión, si que podría haber engaño. Habrá que fijarse, por tanto “en el grado de madurez y sanidad mental necesarios para conocer de los hechos brindados a su conocimiento, y para tomar resoluciones de acuerdo con ese conocimiento” como apunta Antón Oneca 13 8.1.5. La víctima diligente Este concepto, lo he observado en numerosas sentencias a la hora de hacer un estudio jurisprudencial de la estafa, y es algo que ha tratado el Tribunal Supremo. La STS 1036/2003, de 2 de septiembre, dentro del “Fundamento Sexto” el Tribunal explica su postura en cuanto a esta materia, “El engaño puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, pero lo único que determinaría tal comprobación sería la frustración del comienzo delictivo engañoso del autor…”. Vemos con esto, que el TS no está a favor de desplazar la responsabilidad a la víctima, cosa que se puede ver en sentencias entorno a comportamientos límite provenientes de Audiencias Provinciales en 12 Cándido Conde-Pumpido Ferreiro. (1997). Estafas. Tirant lo Blanch “colección de delitos”. Págs. 70-72. 13 Antón Oneca, José. (1957) “Las estafas y otros engaños, en el Código penal y en la Jurisprudencia”. 17 mayor o menor grado que analizaré en su correspondiente apartado (SAP B 5876/2012). Es tal como explica el Tribunal, que no se puede cargar a la víctima de esta forma, cuando normalmente quien engaña, el sujeto activo, suele basar su engaño en relaciones de confianza, donde su posición le permite engañar más fácilmente a la víctima impidiendo que siquiera se plantee que esa persona la va a engañar. También sigue esta corriente la STS 452/2011, 31 de mayo de 2011, estableciendo que “únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es bastante”, además de apuntar que el engaño no usa como referencia la “perspicacia de la víctima”, usa la actividad que ejecuta el sujeto activo. Pero aquí vuelve a surgir otra duda, ya que observamos el concepto de “burdo engaño”, pero ¿Qué hace que un engaño sea burdo?, claro, el TS dice que es aquel que puede apreciar cualquier persona, pero no todas las personas tenemos el mismo conocimiento, o precaución, ¿hay que poner un conocimiento o cuidado mínimo? Este concepto se menciona en numerosas sentencias sobre la estafa como puede ser la STS 598/2017, 24 de julio de 2017, pero me parece más llamativa y que ahonda más en la cuestión, la STS 2331/2018 de 20 de junio de 2018, la cual recoge el criterio de varias sentencias de la materia y explica muy bien, en mi opinión este “engaño burdo”. No es sorprendente que se recalque, que no se debe desplazar indebidamente sobre las víctimas la responsabilidad del comportamiento del sujeto activo el cual quiere engañar de forma consciente, pero también introduce una excepción y es que “sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado”, queda claro, por tanto, que sí que puede haber un engaño tan poco idóneo que se pueda exonerar al sujeto activo. De la mano con esto último, pone en relación y quizá permita delimitar mejor el engaño burdo, una serie de matices que pueden llegar a excluir el delito de estafa “supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia”, claro está siempre, teniendo presente que no hay que desplazar la responsabilidad del engaño sobre la víctima. Es también, aconsejable, acudir a la doctrina y ver que posiciones podemos ver y si estas coinciden o no con la jurisprudencia. En tanto aparece de nuevo el problema del engaño burdo, y de la problemática en la cual el Derecho puede denegar la tutela a quien no fue suficientemente diligente, autores como Predrazzi impugnan doctrinas como el 18 Vigilantibus non dormientibus iura succurrunt (el derecho socorre a los que vigilan, no a los que duermen) desde tres argumentos 14 . Rechaza en primer lugar, de forma clara, que compensar el dolo del autor del delito con la culpa de la víctima no se puede admitir. En conclusión, sí que se puede afirmar (con cautela), que la víctima debe de tener un mínimo, de diligencia, pero un mínimo que representa lo más absurdo, engaños manifiestamente toscos, que no serían capaces de engañar a un ciudadano medio, no hay que englobar aquí a posibles víctimas discapacitadas intelectualmente, ya que ese es otro grupo el cual necesita de diferente tratamiento. Como segunda vía de justificar su postura, explica que el “buen padre de familia” puede bajar la guardia de cuando en cuando, no se requiere una diligencia constante, sería algo prácticamente inhumano. Y, en tercer lugar, que la doctrina que he mencionado se contradice con lo que actualmente se defiende, la estafa es castigada porque hay un trasfondo ilícito, lo que tampoco quita que, si la víctima fue un tanto negligente, el engaño sea de menor entidad, pero no dejar impunes las conductas engañosas que se encajen dentro del delito de estafa. 8.2. El error El error, el segundo elemento que se requiere para así poder encontrarnos con un delito de estafa, de forma que, si ha mediado engaño suficiente, este, debe inducir a error al sujeto pasivo, es decir, tiene que ser “una representación mental que no corresponde a la realidad” o un “conocimiento viciado de la realidad” 15 . Por lo tanto, el error, debe ser “implantado” en el razonamiento de la víctima, de forma que, dependiendo de cada persona y sus conocimientos, no pueda superarlo ya que según la jurisprudencia si la víctima hubiese podido detectar el engaño y por tanto no caer en error de una forma “sencilla”, no estaremos ante una estafa. Un punto de vista que se puede tener en cuanto al error dentro del tipo es como un medidor, concretamente, uno de idoneidad del engaño 16 . Por lo que, viendo estas notas características, es posible decir que el error se encuentra vinculado completamente al 14 Cándido Conde-Pumpido Ferreiro. (1997). Estafas. Tirant lo Blanch “colección de delitos”. Págs. 72-73. Cfr. Pedrazzi. 15 Balmaceda Hoyos, G. (2016). El delito de estafa. Universidad de los Andes. pág. 54. 16 Gómez Benítez, JM. (1985). Anuario de derecho penal y ciencias penales, págs.333- 346. (Función y contenido del error en el tipo de estafa). 19 engaño, y no faltan autores que se planteen si puede ser un elemento autónomo, pero la doctrina dominante opina que se le considera como un “punto de referencia” como antes he explicado, por lo que es difícil según esta concepción desvincularlo del engaño y considerarlo como una figura independiente. Una forma de describirlo, según Choclán Montalvo, sería como un estado psicológico, el cual lleve a realizar el acto de disposición a través de un vicio en el consentimiento, y todo esto se ejemplifica con el polizonaje. En este supuesto, el polizón puede permanecer oculto en el transporte, y en ese caso no habría más relación con la materia que tratamos, pero para hablar de un error real, el polizón debe estar a la vista y debe inducir a error al supervisor, el cual crea que de verdad esa persona viaja con la pertinente autorización en el medio de transporte 17 . Podemos ver, a raíz del supuesto del polizón, que dicen los Tribunales al respecto. A principios del siglo pasado y hasta mediados del mismo, se castigaba de forma muy extensiva esta conducta, ya que, aun cuando dentro del supuesto del ferrocarril, alguien viajaba en un lugar no destinado al transporte de pasajeros (bodegas, en la máquina, etc.) se penalizaba esta conducta ya que, al no poder vigilarse tales lugares por el revisor, equiparaban esa “astucia” al engaño suficiente para defraudar a la empresa, como se lee en la STS 27 de junio de 1963. En la misma línea que este anterior razonamiento, siguen sentencias como la STS de 16 de junio de 1981, justificando el penalizar estas conductas de forma que el engaño puede manifestarse de forma omisiva deduciéndose de esta cierta positividad, es decir, aprovechar el momento o las circunstancias para sacar provecho. Si que es cierto, que las sentencias que se pueden desarrollar en torno a esta materia son algo antiguas ya, como bien dice Ribes Seba, en su análisis de la jurisprudencia del TS 18 , pero, aun así, la doctrina del Tribunal continua de la misma forma, pero, pocas son las veces que estas materias llegan al TS. 17 Choclán Montalvo, J.A. (2000). El delito de estafa, 1ª ed. págs. 154-155. 18 RIVES SEVA, A.P. (2013). El delito de estafa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (en línea). Apartado 2.2.8.2. 20 8.2.1. El error antecedente Normalmente, cuando hablamos del engaño, hablamos de un engaño antecedente el cual lleva a error en la víctima, pero también doctrinalmente se habla de un error antecedente, donde la víctima no necesita de la mediación de un engaño activo por parte del estafador, el sujeto activo simplemente se aprovecha de este estado de error. Como apunta Choclán Montalvo la acción del sujeto activo no va a interrumpir el cauce que conducirá a la víctima a la efectiva lesión del bien jurídico Claro está, hay que diferenciar ya que debemos de atender al comportamiento del sujeto activo, quien puede agravar o no el conocimiento erróneo de la víctima. Si no lo hace, se le podría imputar el delito de estafa en grado de tentativa, pero si lo hace, si aumento el riesgo que ya había, se le deberá atribuir la autoría del delito. Esta relacionado en gran medida con la estafa por omisión. Si intentamos dilucidar esta cuestión acudiendo al Código Penal, el art. 248 no da a entender que el mantener el error de la víctima sea conducta típica, pero si interpretamos conforme al sentido del tipo, el reforzar el error, crea un nuevo estado de error aún mayor 19 . 8.2.2. La “Duda de la víctima” en la estafa Qué pasa si la víctima no ha sido engañada del todo, el error no se ha plasmado en la realidad de la víctima de forma completa, y, por tanto, esta tiene dudas sobre la veracidad de las palabras de quien intenta engañar. Un importante sector de la doctrina española opina que no hay error cuando el sujeto pasivo duda. Esto, por ejemplo, no se comparte por los órganos jurisdiccionales alemanes, donde si que puede haber duda en la víctima y a su vez caer en el error. En lo que a nuestra jurisprudencia y ordenamiento respecta, podemos ver como ya he dicho que hay un gran sector que sostiene la incompatibilidad, razonando que “quien duda no ignora” 20 , y por tanto al no estar en un estado de completo desconocimiento de las verdaderas intenciones del autor, si se realiza un acto patrimonial en favor del sujeto activo, 19 Choclán Montalvo, J.A. (2000). El delito de estafa, 1ª ed. págs. 155-157. 20 Izquierdo Sánchez, C. (2016). “Engaño” y Silencio” (Tesis Doctoral). Pág. 105. 21 se podría considerar una especia de autolesión a su patrimonio ya que no es razonable, quizá, si se albergan dudas, seguir las palabras de otro. 8.3. Acto de disposición patrimonial Un acto de disposición patrimonial puede ser definido como aquel acto por el cual se transmite un bien o derecho el cual reduce el patrimonio. Hay que concretar por tanto este suceso dentro del delito que tratamos, donde la persona engaña a otro de forma que esto resulte de forma efectiva en una disposición patrimonial lesiva. Entra en juego también aquí el ánimo de lucro el cual trataré más tarde en los elementos subjetivos. No hay que olvidar que, al requerirse de una conducta por parte del engañado, que puede ser una conducta activa como omisiva. También se debe de poder evaluar económicamente el daño. Hay que recordar también que la estafa puede producirse en triangulo y que quien realiza el acto de disposición quizá no es el verdadero perjudicado al final del hecho (el caso del sirviente que entrega algo) podemos observar que la doctrina mayoritaria opina que no se requiere de disposición jurídica del patrimonio, cosa de la que difieren autores como J.A Choclán Montalvo, quien expone una corriente diferente 21 por la cual si que se necesita de disposición jurídica sobre el patrimonio, ya que según él, para el delito de estafa es necesario que la disposición se realice con voluntad del dueño, aun si ha mediado error en esa voluntad. Explica, por tanto, que, si quien realiza el acto de entrega, no tiene el poder sobre ese patrimonio, no habrá disposición patrimonial, reconduciendo, por tanto, el supuesto, a un delito de hurto, ya que quien dispone solo tiene una relación posesoria con la cosa. Esta corriente se ve apoyada por jurisprudencia como puede ser la SAP GC 453/2013, la cual basa su criterio en sentencias del Tribunal Supremo 1.768/02 de 28 de octubre, siendo reiterada la jurisprudencia que afirmaba que era necesario que quien realice el acto de disposición sea el propio perjudicado, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial “que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado”. 21 Choclán Montalvo, J.A. (2000). El delito de estafa, 1ª ed. págs. 161-163 22 Es, por tanto, bastante controvertido ya que hay posiciones contrapuestas sobre qué debe de pasar cuando es otra persona diferente de quien tiene la disposición jurídica sobre el patrimonio, la que entrega la cosa. Si que se contempla la estafa en triangulo como ya he mencionado (disponente y perjudicado son distintos), pero en supuestos concretos, véase, la estafa procesal la cual fue motivo de discuta para su admisión. 8.4. Perjuicio El perjuicio entendido como perjuicio patrimonial, es al final, una disminución del patrimonio. Además, pudiendo determinar quien sufre el perjuicio podemos ver de forma más clara las relaciones de tipo triangular que antes mencionaba, por la cual el autor realiza la conducta engañosa y hay un tercero que no realiza el acto de disposición, pero si que ve como disminuye su patrimonio. Hay que tener en este apartado en cuenta, la doctrina moderna, por la cual no se debe simplificar la estafa a los elementos objetivos que conforman el patrimonio, hay que tener en cuenta tanto los elementos objetivos, como los elementos personales o individuales, es decir, se puede valorar y tener en cuenta la finalidad patrimonial del titular del patrimonio 22 . Viendo un ejemplo muy claro en aquel comprador de un terreno el cual, al no poder edificar en el mismo, ve su objetivo frustrado, aunque el valor del terreno fuese un precio justo, en las líneas del mercado, el no poder construir a posteriori por problemas urbanísticos puede ser un daño patrimonial (STS 195/1996). ¿Pueden verse afectadas, en el sentido de este perjuicio, las expectativas de derecho? Desde el punto de vista de la responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito, no hay duda, el art. 110 CP incluye el lucro cesante, pero surge la incógnita de si ese lucro cesante, puede incluirse en la cifra con la cual se aplican los efectos del tipo y la determinación de la pena, ya que, en el delito de estafa, la suma total a la que ascienda el perjuicio puede modificar el techo y el suelo de la pena. Es un punto un tanto controvertido ya que, sí que se admite doctrinalmente la defraudación de bienes futuros, claro está que, si la integración es cierta, no es lo mismo 22 RIVES SEVA, A.P. (2013). El delito de estafa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (en línea). 23 que si es incierta. En el caso de una integración con un fundamento jurídico, y que sea susceptible de integrarse al patrimonio de la víctima, si que se puede admitir. Pero en el caso de que sea una expectativa, incierta, no se puede admitir tan fácilmente, se puede explicar con el caso de un billete de lotería, el cual puede llegar a contener un premio, pero en el importe que se debe incluir dentro de la estafa, solo se aplica el precio del billete, no su posible premio 23 . 8.4.1. ¿Cómo se determina el perjuicio? Según expone Gutiérrez Francés, M.L. 24 , a la hora de determinar el perjuicio hay que tener en cuenta varios aspectos: 1. Es fundamental, según la doctrina mayoritaria, valorar los bienes y relaciones de una persona de forma mixta, como he mencionado, tanto criterios objetivos como personales. 2. En segundo lugar, tomar el patrimonio como una unidad, y como reflexiona la autora, no aparece el patrimonio como algo diferente a la suma de sus pequeñas partes. Hay que entender que, en el delito de estafa, se protege el patrimonio como conjunto y habrá que observar el estado anterior y posterior del mismo tras el acto de disposición para poder ver el cambio y así determinar el perjuicio sufrido. Y una vez observado esto, hay otros matices que determinaran el perjuicio, incluso si existe o no en cada caso. No hay por ejemplo perjuicio si la conducta se enfoca en un objeto no valorable económicamente, y claro está tampoco lo habrá si el único valor que tiene lo tiene de forma subjetiva para el sujeto pasivo, es decir, un valor sentimental, por ejemplo. Y claro, se plantea otro problema, ¿se podría determinar que existe perjuicio en un negocio ilícito o inmoral? Según nuestro ordenamiento si que puede darse este supuesto, el ilícito civil o mercantil no condiciona la producción de una conducta típica del delito de estafa. 23 Choclán Montalvo, J.A. (2000). El delito de estafa, 1ª ed. págs. 175-176. 24 Gutiérrez Francés, M.L. (1991). Fraude Informático y estafa (Ministerio de Justicia). Págs. 443 y ss. 24 8.4.2. Perjuicio en negotia turpis Los negotia turpis (estafa con causa ilícita), son los casos en los que el perjuicio procede de un incumplimiento de la pretensión del engañado, es al final lo que se realiza en los timos, donde el sujeto activo será quien use la propia codicia de la víctima quien quiere ganar un beneficio a raíz de un acto que quizá no sea del todo lícito (esto está presenta en los comportamientos límite que analizaré más adelante). Podemos ver que el TS, en sentencias de mediados del siglo pasado, como la Sentencia de 17 de junio de 1948, si que confirmaba el delito de estafa cuando el sujeto activo hacía confiar a la víctima en un negocio que era ilícito. Pero en general, el TS no encuentra problema en sancionar los timos, siempre y cuando encuentre presentes los elementos típicos de la estafa 25 . 9. Elementos subjetivos del tipo básico Dentro del derecho penal, podemos definir los elementos subjetivos como los requisitos intencionales que se emplean para describir los tipos, definido por la RAE como “Elemento psíquico requerido por el tipo delictivo” o “Elemento anímico específico distinto del simple dolo en cualquiera de sus formas (o de la imprudencia), requerido adicionalmente por un tipo de injusto; son, por tanto, elementos subjetivos específicos del tipo…”. Conociendo, por tanto, el marcado carácter intencional de los elementos subjetivos, requiriendo por tanto conciencia en un sentido u otro, podemos estudiar los elementos que se encuentran dentro del delito de estafa. 25 Cándido Conde-Pumpido Ferreiro. (1997). Estafas. Tirant lo Blanch “colección de delitos”. Págs. 89-93. 25 9.1. Dolo El dolo dentro de este delito, como dice G. Balmaceda, exige la “conciencia y voluntad de engañar a otro produciéndole un perjuicio patrimonial a él mismo o a una tercera persona”, también debe ser “antecedente o coetáneo” al engaño 26 . La necesidad del dolo en el delito de estafa es una base que la doctrina a aceptado, por lo cual no se puede eliminar de este tipo delictivo. Si atendemos al momento, el dolo debe ser actual, no se trata por tanto de un dolo “válido” el dolo antecedente. Por otra parte, la jurisprudencia si que admite tanto el dolo directo como el dolo eventual según una sentencia del Tribunal Supremo (STS de 23 de abril de 1992), en la estafa, conociendo que la actuación puede engañar o no, no quita que el sujeto activo siga con ella por la probabilidad mayor o menor del beneficio patrimonial. Haciendo referencia a otra sentencia, STS 140/2013, de 19 de febrero, podemos ver como el Tribunal afirma que el dolo va a tomar forma junto a la conciencia del autor, quien debe crear un peligro mediante la conducta engañosa, para provocar error y así obtener una ventaja patrimonial. Al final, podemos ver de forma reiterada en la jurisprudencia como se repiten los elementos tanto objetivos como subjetivos. Habiendo enmarcado de forma positiva que es el dolo de estafa, conociendo qué es dolo en este delito, es de utilidad delimitarlo de forma negativa, ver qué no es dolo de estafa, y para esto sigo la clasificación usada por Gutiérrez 27 : 1. En el caso de que el sujeto activo no tenga conocimiento de que lo que dice o hace, que podría ser engaño y por tanto causar error, es falso, carece de una inequívoca intención de engañar. 2. Puede saber que lo que dice es falso, pero la intención no es llegar a la disposición patrimonial que realiza el sujeto pasivo en su favor, no pretende obtener esa ventaja que es necesaria para que el dolo esté completo. 3. Si el sujeto activo, aún faltando a la verdad, lo que dice o hace no tiene suficiente entidad como para engañar a alguien, no se cree por tanto que la conducta pueda llegar engaño suficiente o desembocar en error de alguien. 26 Balmaceda Hoyos, G. (2016). El delito de estafa. Universidad de los Andes. pág. 73. 27 Gutiérrez Francés, M.L. (1991). Fraude Informático y estafa (Ministerio de Justicia). Págs. 558 y ss. 32 muchas personas la perpetración del delito. Hay autores que por ejemplo no ven útil el que la provocación sea punible dentro del delito de estafa, como señala Dopico Gómez. 35 12.1.2. Conspiración La conspiración aparece en el art. 17 CP, se deben de juntar dos o más personas para delinquir, y resuelven ejecutarlo, es decir, que se deciden a hacerlo. Hace falta, por tanto, un elemento volitivo de los sujetos que se deciden a realizar el acto delictivo. Este acuerdo entre las partes que conspiran puede ser expreso o tácito y también puede ser previo o realizarse al mismo tiempo que la ejecución del acto ilícito. Se plantea en ciertos casos un problema de distinción entre la conspiración y la asociación ilícita, pero la diferencia se encuentra en la mayor estabilidad de esta última, siendo la conspiración más transitoria. 12.1.3. Proposición Acudimos al art. 17.2 CP para conocer qué es la proposición, y requiere en primer lugar un sujeto, que individualmente decide cometer un delito, y es este, quien ya convencido de los actos que planea cometer, invita a otras para que se unan a la participación. 12.2. La tentativa Según nuestro Código Penal, en su artículo 16.1, “Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes a la voluntad del autor”. Aplicando esto desde el punto de vista de la estafa, surge un primer problema, el cual es tratar de establecer cuando el autor comienza la ejecución del delito 36 , por lo tanto, 35 Dopico Gómez Aller, J. en: (2012) Derecho penal de la construcción, aspectos urbanísticos, inmobiliarios y de seguridad en el trabajo (Coordinadora, Pozuelo Pérez, Laura) 2ªed, pág. 235. 33 debemos de fijarnos en cuando comienza el engaño en el caso de una estafa, para ver el principio de los actos de ejecución. Es también, esencial determinar el riesgo, la efectividad, o idoneidad del engaño en el caso concreto, para ver si efectivamente, ese engaño podía inducir a alguien a error. Tenemos por tanto que tomar en consideración la palabra que contiene el art. 16.1 CP, “objetivamente”, por la cual se excluyen los supuestos de inidoneidad absoluta, supuestos irreales, etc. Es por tanto que los elementos de la tentativa de estafa deben de tener la suficiencia de causar un perjuicio patrimonial a otro. Como apunta Choclán Montalvo, no es importante el por qué del fallo del plan del autor, para la tentativa solo necesitamos la idoneidad ex ante del engaño. 37 13. La excusa absolutoria Encontramos esta figura en el artículo 268 del Código Penal, redactándose tal que así su apartado primero: “Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.”. De este párrafo podemos deducir, ya sabiendo la naturaleza del delito de estafa, que, al ser patrimonial, este art. 268 CP le puede ser de aplicación si se cumplen los requisitos en él contenido. Tradicional mente la ratio esendi, la cual ha sido criticada, es la protección de la comunidad patrimonial familiar, lo cual se ha ido relajando a lo largo de los años con la aplicación jurisprudencial, donde ya no se pretende un sacrificio como puede ser la aplicación de este precepto creando una comunidad familiar ficticia, falsa que puede ayudar a que gente realice delitos patrimoniales con impunidad por lo menos en el ámbito penal. 36 Arroyo de las Heras, A. (2005). Los delitos de estafa y falsedad documental, 2005, pág. 49 37 Choclán Montalvo, J.A. (2000). El delito de estafa, 1ª ed. pág. 166. 34 Además, que aun citando este precepto solo a los cónyuges, se ha acabado equiparando a personas con análoga relación de afectividad. Y solo hay que acudir a lo establecido en el Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, que se celebró el 1 de marzo de 2005, en lo que al art. 268 CP se refiere, “las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial”. Por ejemplo, esto podemos observarlo en la STS 91/2005, de 28 de enero de 2005, la cual sigue el Acuerdo de Pleno antes mencionado. El ámbito objetivo de este instrumento son los delitos patrimoniales donde no haya violencia o intimidación, además que teniendo en cuenta la última reforma, también se añade a estas excepciones el abuso de la vulnerabilidad de la víctima ya sea por su edad o por discapacidad. El ámbito subjetivo se circunscribe a los parientes que en el art. 268 CP se mencionan, pero puede surgir la duda, como plantea Choclán Montalvo, entorno a la convivencia de los parientes, y según su punto de vista, no tiene por qué haber convivencia en relación con los ascendientes, descendientes y hermanos 38 . 14. El dolo civil y la estafa En este supuesto problemático, contraponemos dos preceptos de nuestro ordenamiento, por un lado, los arts. 248 y ss. del CP, que ya he mencionado, y por otro, el art. 1269 CC, el cual define el dolus in contrahendo, también llamado dolo-vicio “hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”, además de otros preceptos del CC como son el art. 1265 y el art. 1270. Este dolo civil, se parece al dolo que plantea el tipo penal, pero vamos a tener en la práctica, habrá consecuencias diferentes, de forma que, desde el Código Civil, se dan al perjudicado acciones civiles, y desde el Código Penal, va a haber una posible pena de prisión. Pero en la práctica, el dolo in contrahendo se puede criminalizar de forma sencilla, ya que no hay criterios cualitativos que diferencien un engaño fraudulento de uno contractual. La posición del Tribunal supremo en esta disyuntiva, es aplicar de forma principal el tipo penal, mientras que los sucesos tengan los elementos típicos de la estafa, se va a aplicar 38 Choclán Montalvo, J.A. (2000). El delito de estafa, 1ª ed. 35 el tipo penal, y si esto no sucede, se podrá entrar al análisis del dolo vicio 39 , siendo esto constatado en muchas sentencias como puede ser la STS 17.11.97, dibujando la línea que divide a los dos en un estudio de la tipicidad, de forma que, pretende no criminalizar todo tipo de incumplimiento contractual, pero claro, esto es posible, si no hay mucha coincidencia entra los ámbitos del dolo civil y la estafa, pudiendo quizá considerarse esto por algunos, una doble vía, dependiendo de lo que elija el perjudicado 40 . 15. Comportamientos límite Una vez que hemos establecido qué es la estafa, y hemos visto como se configura en nuestro ordenamiento jurídico, podemos pasar a ver que comportamientos se encuentran en la zona intermedia, con esto, me refiero a aquellas acciones que los tribunales fijan a veces como estafa y otras no, ya que pueden encontrarse en un lado u otro dependiendo de pequeños matices. Hago hincapié en el engaño, ya que juega un papel muy importante a la hora de ponderar si un comportamiento límite ha sido estafa o no, el engaño bastante suele ser la barrera ante la cual los acusados de estas conductas se escudan. 15.1. El juego del trile El trile, es una estafa ya conocida por la amplia mayoría de la población, es una tradicional estafa que se suele realizar en ferias, mercadillos, etc. Puede ser realizada usando cartas o cubiletes y una bola, el objetivo en este “juego” es adivinar donde está la carta ganadora o encontrar bajo que cubilete se encuentra la bola, estando en principio, el resto de los cubiletes vacíos. Hay que matizar que, en comportamientos como puede ser el trile y otros, nos encontramos con gran numero de sentencias que provienen de Audiencias Provinciales, ya que hasta que no tuvieron lugar las reformas de 2015 del Código penal, 39 Dopico Gómez-Aller, Jacobo. (2012). Estafa y dolo civil Artículo en: Dereito. Revista xuridica da Universidade de Santiago de Compostela Vol. 21 Núm. 1 Págs. 7-35. 40 Berenguer Orts, E., González Cussac, JL., etc. (2019). Derecho Penal Parte Especial. 6ª Edición. Págs. 404- 405. 36 estas conductas eran faltas (por razón de cuantía) y no llegaban al Tribunal Supremo ya que no había casación sobre estas. Normalmente se suele realizar la modalidad con cubiletes. Se usa en primer lugar para atraer a la víctima (en el caso de España normalmente turistas) lo que se denominan “ganchos” o compinches para así convencer de que lo que está sucediendo es totalmente veraz y justo. Una vez que alguna persona de las que observa el espectáculo decide participar en el juego, apostando cierta cantidad de dinero, ganando si encuentra la bola. Es aquí donde mediante juegos de manos (prestidigitación), el trilero hace movimientos que van más rápido que la vista o que llegan a estar ocultos del campo de visión del incauto participante y por tanto puede ocultar la bola con diversas técnicas, para así ganar siempre. Cabe decir que hay veces que los trileros dejan ganar al participante para que la sensación de “injusto” se diluya ante tanto prejuicio, para poder captar más víctimas en potencia. En lo que a la penalidad respecta, si se castiga, se tiende a considerar como una falta, aunque es repetida la jurisprudencia que absuelve este tipo de conductas, y lo explicaré junto con sentencias que ilustren el concepto. SAP OU 125/2019, una sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense, la cual resuelve un recurso de apelación, planteado por los demandados y condenados por delito de estafa en primera instancia. Los hechos no son nada fuera de lo común, donde los demandados, don Alberto y don Alexander, estaban en la feria de Ribadavia jugando a “los trileros”, además de probarse que obtuvieron dinero de ello. Ellos plantearon la apelación bajo el argumento de que se había criminalizado un juego o pasatiempo en el que estaban inmersos. Es, tras la observación por la Audiencia, de que se probó que estaban en dicha feria y que estaban realizando la actividad que se les imputa, donde entran en la cuestión realizando un análisis más profundo sobre los elementos típicos de la estafa para ver si estos en verdad concurren. Determina el Tribunal que participar en el juego, aunque claro, este tiene viene ligado a cierta manipulación o engaño para que se desarrolle, pero eso no significa que se den los elementos del tipo. No hay según la Audiencia engaño, ni error y tampoco un quebrantamiento patrimonial, no merece por tanto y como dice la sentencia “reproche penal” absolviendo en el fallo a los recurrentes. 37 Es aquí donde podemos ver la línea que sigue esta sentencia y muchas otras, aunque claro está que el trile puede ser delito si concurren los elementos necesarios, no es ni mucho menos una actividad que esté blindada, simplemente se encuentra en una fina línea entre un mero juego y un engaño con suficiente entidad para ser una estafa. Se puede ver según este razonamiento otros actos que, aun teniendo ese toque engañoso, no son ni mucho menos estafas, como puede ser una actuación de magia, donde hay engaño por parte del mago dentro del espectáculo, haciendo que la gente se sorprenda, también se puede dar una especie de “error” si así lo consideramos, ya que la magia hace creer cosas que no corresponden con la realidad y hay un acto de disposición patrimonial al pagar la entrada al espectáculo. No por esto, se condena a quien realiza una actuación de magia y se gana la vida de ello, a un delito de estafa. Pero también hay que mostrar la otra cara del trile, y poder delimitar cuándo el trile es una estafa y cuándo no, ya que quedarnos con sentencias como la anterior, pueden hacer pensar que el trile no se penaliza. SAP IB 924/2013, la cual resuelve en apelación un juicio de faltas. Es aquí donde un turista, el referido en la sentencia como Matías, se encuentra con un grupo de personas realizando este juego en la calle, pero claro, hay que describir bien los hechos ya que en este caso sí que hubo un engaño real y una puesta en escena por parte de los recurrentes, haciendo creer a Matías que había alguna posibilidad de ganar. Se simularon ciertas apuestas haciendo de cebo para las víctimas y cuando por fin alguien “pica” y apuesta, en este caso cincuenta euros, varios de los componentes del grupo empezaron a interferir en el campo de visión del apostante haciendo que no pueda seguir la bola de forma segura y así realizando las técnicas con más seguridad para que la víctima no pueda ganar de ninguna forma ya que cambia la bola sea el cubilete sea y así nunca estará donde el apostante elija. Hay que añadir también que la policía estuvo presente durante los hechos, ya que vigilan por este tipo de conductas, y fue por tanto más sencillo probarlo. También según lo hechos y las declaraciones de los recurrentes, se demostró que hacían de este tipo de conductas una profesión. Por lo tanto, la Audiencia fallo denegando el recurso que interpusieron. Es por tanto aquí donde hay que diferenciar entre esta sentencia y la anterior, ya que en la primera, los hechos solo muestran a dos personas que andaban jugando sin más pretensiones, no da a entender desde mi punto de vista que fuese una puesta en escena, y es 38 esta palabra la que describe al segundo supuesto, es una “teatralización”, están simulando una situación que no es real para así engañar a alguien, que caiga en error, y llevarse su dinero, actúan de forma organizada y meticulosa, simulan apuestas, y luego interfieren en el campo de visión, no es un entretenimiento, es un engaño del cual llegaron a hacer dinero como para ser de alguna forma su “profesión”, es aquí donde se marca la línea que separa las dos caras del mismo “juego”, y es en conductas como las de la segunda sentencia donde se castiga como delito de estafa. No es extraño tampoco que este tipo de timos callejeros, de forma organizada, tenga lugar en puntos de España como pueden ser las Islas Baleares, Barcelona, Comunidad Valenciana, entre otros sitios, ya que son zunas de mucha afluencia de turistas, los cuales suelen ser el objetivo de los timadores. Y es concretamente, como señalo, en Barcelona, donde encontramos muchas resoluciones de la Audiencia Provincial. Por no tratar este tema con tan solo dos sentencias, se pueden añadir más, que, de forma breve (las sentencias de trile, en recursos de apelación tienden a no extenderse mucho), expongan la situación y sus diferentes variables. SAP B 11476/2012, resolución de la Audiencia Provincial de Barcelona frente a un recurso de apelación el cual proviene de la sentencia por Juicio de Faltas Nº 2923/11. Son los condenados a falta de estafa, en aquel año, prevista en el art. 623.4 CP, quienes pretenden probar que hubo inexistencia del delito que se les imputa, ya que el juego que ellos realizaban era voluntario, no obligaron a la víctima a apostar. El Tribunal, no duda en su explicación que, sí que se da una conducta típica e ideal para cometer la estafa ya que no se trata en este caso de azar en ningún momento, es el “trilero” quien, con la ayuda de juegos de manos, vacía los cubiletes, nunca encontrándose la bola donde señala el apostante en este caso la víctima. Sobre todo, es importante el matiz, de hacer creer que hay juego limpio en algún momento, cuando no es así. Es común en muchos casos, este entre ellos, que los cuerpos de seguridad correspondientes estén presentes y se facilite la prueba de los hechos. Vemos en este supuesto, que los Mossos d’Esquadra eran testigos del juego. Es normal, esto que apunto, ya que normalmente patrullan ciertas zonas donde concurren turistas, o zonas de mucha afluencia de personas y que saben que suelen montarse juegos de este estilo, intentando sacar algo de dinero a personas incautas que caen en el engaño de estos estafadores. 39 SAP B 5876/2012, resolución de la Audiencia provincial de Barcelona frente a un recurso de apelación, proveniente del Juicio de Faltas nº 1182/11. La situación viene a ser la misma que la anterior en cuanto a materia procesal, las partes recurrentes son aquellos a quienes se les imputa la falta de estafa. Esta sentencia, sigue una línea que algunas otras han seguido, y va cambiando según el Tribunal, ya que este caso, se hace un especial hincapié en la diligencia y el cuidado que la víctima debe de tener, es por esto mismo que se va a absolver a los recurrentes, por el hecho de que la víctima sin ninguna precaución acepto la invitación de los trileros para apostar e intentar encontrar la bola, y cuando señaló un cubilete fue distraída mientras cambiaban la bola de lugar. Este tipo de engaño es en algunos casos condenados, y en casos como este vemos que no, y la línea es muy fina, cada tribunal matiza de forma diferente, porque no siempre se hace esta referencia estricta a la diligencia de la víctima, otras veces se es más proteccionista y si los trileros cumplen con los requisitos del art. 248 CP, se les imputa la estafa. Es por tanto y observando esta variedad de pequeños matices que cada Juez o Tribunal muestra en sus resoluciones, que el trile es una conducta límite muy representativa, hay tanto que reprochar desde el lado del trilero, como del lado de la víctima, de alguna forma y coloquialmente, unas sentencias esgrimen el “no debéis engañar” y otras el “no deberías ser engañados”, en una continua discusión legal. 15.2. El tocomocho El “timo del tocomocho”, es un comportamiento el cual tiene numerosas sentencias y es conocido dentro de nuestra jurisprudencia, me gustaría explicarlo al tiempo que hacemos referencia a la STS 124/2014, 3 de febrero de 2014. La RAE define el tocomocho como “Timo cometido con un billete de lotería falso con el que se estafa a alguien vendiéndoselo o intentando vendérselo como premiado, a un precio inferior al de su premio”. En la sentencia mencionada, a modo de resumen, sucede este timo de una forma muy ilustrativa, un grupo de personas (Sebastián, Roque y Rafael), sirviéndose de la credulidad de la víctima (Pedro Francisco), consiguen que crea que tienen una tira de boletos premiados de la ONCE, con esto le convencen para que saque la suma de doce mil euros en varios cajeros para luego irse sin dejar rastro tras conseguir el dinero. 40 Se les condena en la Audiencia de instancia por delito de estafa, y estos recurren en casación. Es importante observar el desarrollo que el TS hace del por qué del funcionamiento de este timo (En su fundamento de derecho 5º, donde desarrolla uno d ellos motivos de casación, la indebida aplicación de los arts. 248 y 249 del CP). El autor es quien alega que no existió un engaño como tal, pero no consigue esto poner al Tribunal de su parte ya que el tocomocho como se explica “Se fundamenta en cierta credulidad de algunas personas que pretenden aprovecharse de la torpeza o debilidad mental de otros”, pero aclara también que el estafador al final, si se analizan los hechos, es la víctima ya que es la víctima la que pretende llevarse una gran cantidad de dinero (boletos premiados) por una cantidad ínfima que el estafador pide. Puede ser que estos hechos puedan parecer extraños, o podemos llegar a pensar “¿Quién caería en tal engaño?” y es normal, pero al final nos encontramos con una propuesta de negocio fascinante para la víctima, quien puede ver al estafador como un “ignorante” que le va a dar dinero fácil. Es además en el supuesto de esta sentencia donde se aprecia que la suma de doce mil euros es una importante suma en este caso para un pensionista como es la víctima, Pedro Francisco. Es, por tanto, y se puede observar en los motivos casacionales que las partes recurrentes invocan, importante el engaño ya que, en la indebida aplicación del delito de estafa del CP, se escudan en que no hubo un engaño como tal que desembocase en los actos de disposición patrimonial perjudiciales para la víctima. 15.3. Estafa del lavado de billetes tintados En esta modalidad, se presenta una representación mucho más elaborada. Presentaré esta estafa junto con la STS 270/2010, 26 de marzo de 2010. El TS califica este engaño como “ya clásico”, aquí se tiende la trampa a la víctima mostrándole un negocio que será lucrativo para todas las partes, donde consiste en quitar la tinta a unos billetes que fueron extraídos de un país africano, el cual se encontraba en una situación bélica y para que dichos billetes recuperen su aspecto y validez original hace falta un costoso producto químico, solicitando dinero para este proceso a la víctima. Reflexiona la sala sobre la suficiencia e idoneidad del engaño dentro del delito de estafa, y claro, al aplicarlo al caso, no cabe duda de que la maniobra engañosa que se perpetra es suficiente e ideal ya que llegaron a aparecer con un maletín, billetes tintados y la 41 historia de su fuga de Sierra Leona, con el dinero camuflado y su deseo de recuperar el estado original del dinero para invertir en inmuebles de la víctima. El Fiscal, argumenta por su parte, que no para todos es desenmascarable este tipo de engaños. Vuelvo a insistir en algo común a estas estafas/timos, al final la víctima aparece representada como “estafador” de alguna forma como antes he mencionado, el afectado en el momento de ver toda la representación por parte de los estafadores puede pensar que ellos son los ignorantes que van a darle dinero fácil y les sigue la corriente, eso desde mi punto de vista puede llegar a cegar a la víctima y por tanto dificultar el desenmascarar el engaño antes de que se produzca el perjuicio patrimonial. 15.4. El timo del premio de concurso televisivo Para mostrar esta modalidad me serviré de la STS 49/2013, 29 de enero 2013, donde varias personas con las ganas de participar en un concurso de televisión debían de realizar una llamada telefónica para obtener el premio, llamada en la cual les intentaban retener el máximo de tiempo posible, con el pretexto de que había problemas con el sistema, les hacían creer que de alguna forma seguían en el concurso. Dejando de lado el contexto, en lo que al análisis de los arts. 248 y 249 CP respecta, la parte recurrente (los condenados a estafa por el timo del concurso televisivo) considera que no hay engaño suficiente como para que se represente en el error de la víctima, además, añade que debían de haberse calificado los hechos como falta. Además, los recurrentes apoyan su postura sobre el hecho de que al llamar al numero para obtener el premio, la llamada informaba de que “se trata de un servicio de ocio y entretenimiento” y también el coste, y según esto, los recurrentes piensan que los perjudicados debían de haber sabido que estaban contactando con una línea erótica. El Tribunal no acepta esta justificación ya que el engaño tiene suficiente entidad, y el simple hecho de hacer creer que los afectados seguían en el concurso, mientras permanecían al teléfono en una línea erótica de alto coste por minuto, es suficiente engaño para hacer a las víctimas caer en error. Y aunque fuesen avisados con la cuña (cosa que los afectados niegan haber escuchado), siguen en el error de creer que siguen en el concurso lo cual les hace realizar un acto de disposición patrimonial como es el precio por minuto de 48 dirección de correo electrónico le habrán llegado más de un mensaje de phishing, correos calificados como “spam” y demás métodos que se usan para intentar bombardear al receptor con información engañosa la cual le induzca a error, con quizá el consecuente acto de disposición patrimonial que derive en un perjuicio patrimonial para la víctima, y todo esto, sin la necesidad de un contacto “cara a cara” entre el sujeto activo y el sujeto pasivo. Es por esto y mucho más que el delito de estafa es, quizá, más común de lo que nos pueda parecer, y que, con el acceso a internet que tenemos hoy en día, hay que estar todavía más alerta, lo cual no significa que hayan desaparecido los timos clásicos los cuales siguen vigentes hoy en día y siguen perjudicando a muchas personas. 49 18. Bibliografía Antón Oneca, José. (1957). “Las estafas y otros engaños, en el Código penal y en la Jurisprudencia”. Editorial Francisco Seix, S.A. Barcelona. Arroyo de las Heras, A. (2005). Los delitos de estafa y falsedad documental. Editorial Bosch. Barcelona. Bajo Fernández, M. (2004). Los delitos de estafa en el Código Penal. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid. Balmaceda Hoyos, G. (2016). El delito de estafa. Universidad de los Andes. Chile. Berenguer Orts, E., González Cussac, JL., etc. (2019). Derecho Penal Parte Especial. 6ª Edición. Tirant lo Blanch. Valencia. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro. (1997). Estafas. 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