Análisis comparado del Derecho antidiscriminatorio en Europa: perspectivas para su implementación en España

ANÁLISIS COMPARADO DEL DERECHO ANTIDISCRIMINATORIO EN EUROPA: PERSPECTIVAS PARA SU IMPLEMENTACIÓN EN ESPAÑA Autores: Fernando Rey Martínez (director) Noemí Serrano Argüello Camino Vidal Fueyo Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 3 Índice pág. I.- INTRODUCCIÓN GENERAL .................................................................... 9 PARTE I: LA TRANSPOSICIÓN DE LAS DIRECTIVAS COMUNITARIAS CONTRA LA DISCRIMINACIÓN A LAS LEYES NACIONALES. .............. 11 Un estudio de ocho países comunitarios. .................................................... 11 I.- INTRODUCCIÓN ...................................................................................... 13 ALEMANIA .......................................................................................................... 21 Ley de 14 de agosto de 2006, por la que se aplican las Directivas europeas para el establecimiento del principio de igualdad de trato ................................................ 21 I.- Introducción ................................................................................................ 21 II.- Estructura de la Ley .................................................................................. 21 III.- Motivos de discriminación ..................................................................... 22 IV.- Definiciones .............................................................................................. 22 V.- Ámbitos de aplicación de la prohibición de discriminación .............. 23 1.- EMPLEO PRIVADO ............................................................................... 24 2.- EMPLEO PÚBLICO ................................................................................ 28 3.- ÁMBITO DEL DERECHO CIVIL .......................................................... 29 VI.- Medidas de acción positiva .................................................................... 31 VII.- Organismo de igualdad ........................................................................ 32 1.- Organización: .................................................................................. 32 Composición y Estatuto de sus Miembros .................................. 32 2.- Autonomía ....................................................................................... 33 3.- Competencia(s) ............................................................................... 33 3.1.- Asistencia-asesoramiento a las víctimas ................................. 34 3.2.- Otras funciones ........................................................................... 34 3.3.- Colaboración con organizaciones e instituciones para la prevención y defensa contra la discriminación .............................. 35 4.- Consejo Consultivo ....................................................................... 35 5.- Encaje de la Oficina con el procedimiento judicial ............ 36 6.- Presupuesto ..................................................................................... 37 VIII.- Otros aspectos de interés ..................................................................... 37 BÉLGICA .............................................................................................................. 39 Ley de 10 de mayo de 2007, contra ciertas formas de discriminación (bs 30 v 07). ............................................................................................................................... 39 I. Introducción ................................................................................................. 39 II. Estructura de la Ley ................................................................................... 39 III.- Motivos de discriminación ..................................................................... 40 IV. Definiciones ............................................................................................... 41 Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 4 V.- Ámbitos de aplicación de la prohibición de discriminación .............. 44 1.- APLICACIÓN GENERAL ...................................................................... 44 2.- EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL COMPLEMENTARIA ................ 45 V.- Excepciones o causas justificativas de las distinciones ....................... 46 VI.- Medidas de acción positiva .................................................................... 49 VII.- Organismo de igualdad ........................................................................ 49 1.- Competencia(s) ............................................................................... 50 VIII.- Procedimientos de protección ............................................................. 51 IX.- Ámbito penal ............................................................................................ 54 BULGARIA ........................................................................................................... 57 Ley de protección contra la discriminación de 30 de septiembre de 2003. ........... 57 I.- Introducción ................................................................................................ 57 II.- Estructura de la Ley .................................................................................. 58 III.- Motivos de discriminación ..................................................................... 60 IV.- Definiciones .............................................................................................. 61 V.- Ámbitos de aplicación de la prohibición de discriminación .............. 64 1.- PROTECCIÓN DEL DERECHO AL TRABAJO ................................... 64 2.- PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y A LA FORMACIÓN ............................................................................................... 68 3.- PROTECCIÓN DE OTROS DERECHOS .............................................. 69 4.- EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY .............................. 70 VI.- Medidas de acción positiva .................................................................... 73 VII.- Organismo de igualdad ........................................................................ 74 1.- Organización ................................................................................... 74 Composición y Estatuto de sus Miembros .................................. 74 2.- Autonomía ....................................................................................... 75 3.- Competencia(s) ............................................................................... 75 3.1- Funcionamiento ........................................................................... 77 3.2.- Asistencia-asesoramiento a las víctimas ................................. 79 3.3.- Implantación de concretas medidas administrativas y multas frente a las acciones discriminatorias ............................................... 81 4.- Informe de actividad de la Comisión ....................................... 83 5.- Encaje del organismo con el procedimiento judicial ......... 83 6.- Presupuesto ..................................................................................... 85 VIII.- Otros aspectos de interés ..................................................................... 85 FRANCIA .............................................................................................................. 87 Ley nº 2006-396, de 31 de marzo de 2006, de Igualdad de Oportunidades y Ley nº 2004-1486, de 30 de diciembre de 2004, por la que se establece la Alta Autoridad para la lucha contra la Discriminación y en favor de la Igualdad .......................... 87 I.- Introducción ................................................................................................ 87 II.- Estructura de la Ley .................................................................................. 88 III.- Motivos de discriminación ..................................................................... 89 IV.- Definiciones .............................................................................................. 89 V.- Ámbitos de aplicación de la prohibición de discriminación .............. 90 Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 5 1.- EMPLEO JUVENIL ................................................................................. 90 2.- PERIFERIA URBANA, MARGINACIÓN Y DESEMPLEO ................. 92 3.- COHESIÓN SOCIAL Y MEDIOS AUDIVISIOSALES ........................ 93 VI.- Medidas de acción positiva .................................................................... 93 VII.- Organismo de igualdad ........................................................................ 95 1.- Competencias ................................................................................. 95 2.- Informe anual ................................................................................. 97 3.- Organización ................................................................................... 97 4.- Presupuesto ..................................................................................... 98 VIII.- Procedimientos de protección y tutela .............................................. 99 ITALIA ................................................................................................................ 105 Decreto legislativo nº 215, de 9 de julio de 2003, para la aplicación del principio de igualdad de trato independientemente de raza y origen étnico. ...................... 105 I.- Introducción .............................................................................................. 105 II.- Estructura de la Ley ................................................................................ 105 III.- Motivos de discriminación ................................................................... 106 IV.- Definiciones ............................................................................................ 106 V.- Ámbito de aplicación de la prohibición de discriminación .............. 107 VI.- Excepciones o causas justificativas de las distinciones .................... 108 VII.- Medidas de acción positiva ................................................................ 108 VIII.- Organismo de igualdad ..................................................................... 109 1.- Competencias ............................................................................... 109 IX.- Procedimientos de protección.............................................................. 111 Decreto legislativo nº 216, de 9 de julio de 2003, para la aplicación de la Directiva sobre no discriminación en el empleo .................................................................. 112 I.- Introducción .............................................................................................. 112 II.- Estructura de la ley ................................................................................. 113 III.- Motivos de discriminación ................................................................... 113 IV.- Definiciones ............................................................................................ 113 V.- Ámbito de aplicación de la prohibición de discriminación .............. 114 VI.- Organismo de igualdad ........................................................................ 115 VII.- Procedimientos de protección ........................................................... 115 PAÍSES BAJOS ................................................................................................... 117 La Ley, de 2 de marzo de 2004, de igualdad de trato .......................................... 118 I.- Estructura de la Ley ................................................................................. 118 II.- Motivos de discriminación .................................................................... 118 III.- Definiciones ............................................................................................ 119 IV.- Ámbitos de aplicación de la prohibición de discriminación ........... 119 1.- EMPLEO Y PROFESIONES ................................................................. 119 2.- ÁMBITO SOCIO-ECONÓMICO .......................................................... 121 3.- EXCLUSIONES GENERALES O CAUSAS JUSTIFICATIVAS PARA LA DIFERENCIA DE TRATO ................................................................... 123 V.- Medidas de acción positiva ................................................................... 124 Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 6 VI.- Instrumentos de protección frente a la discriminación ................... 124 VII.- Organismo de igualdad ...................................................................... 125 1.- Organización ................................................................................. 126 Composición y Estatuto de sus Miembros ................................ 126 2.- Autonomía ..................................................................................... 127 3.- Competencia ................................................................................. 127 3.1.- Asistencia a las víctimas .......................................................... 128 3.2.- Otras funciones ......................................................................... 130 3.3.- Colaboración de las instituciones públicas y de terceros para la resolución de los asuntos que conoce la Comisión .................. 131 4.- Encaje de la CGB con el procedimiento judicial ............... 131 5.- Presupuesto ................................................................................... 132 La Ley, de mayo de 2002, de igualdad de trato en el empleo por razón de edad. 132 I.- Introducción .............................................................................................. 132 II.- Estructura de la Ley ................................................................................ 133 III.- Motivos de discriminación ................................................................... 133 IV.- Definiciones ............................................................................................ 133 V.- Ámbitos de aplicación de la prohibición de discriminación ............ 133 1.- EMPLEO ................................................................................................ 133 2.- EXCEPCIONES O CAUSAS JUSTIFICATIVAS DE LA DIFERENCIA DE TRATO .................................................................................................. 134 V.- Medidas de acción positiva ................................................................... 136 VI.- Organismo de igualdad ........................................................................ 136 VII. Protección y tutela legal ....................................................................... 137 La Ley, de 3 de abril de 2003, de igualdad de trato para los discapacitados y los enfermos crónicos. ............................................................................................... 138 I.- Estructura de la Ley ................................................................................. 138 II.- Motivos de discriminación .................................................................... 139 III.- Definiciones ............................................................................................ 139 IV.- Ámbitos de aplicación de la prohibición de discriminación ........... 139 1.- EMPLEO ................................................................................................ 139 2.- FORMACIÓN PROFESIONAL ............................................................ 140 3.- TRANSPORTE ...................................................................................... 140 4.- EXCEPCIONES O JUSTIFICACIONES A LA DIFERENCIA DE TRATO ........................................................................................................ 141 V.- Medidas de acción positiva ................................................................... 142 VI.- Organismo de igualdad ........................................................................ 142 VII.- Protección y tutela legal ...................................................................... 143 REINO UNIDO ................................................................................................... 145 Ley de igualdad de 2006 (c. 3). ........................................................................... 145 I.- Introducción .............................................................................................. 145 II.- Estructura de la Ley ................................................................................ 147 III.- Motivos de discriminación ................................................................... 149 IV.- Definiciones ............................................................................................ 150 Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 7 V.- Ámbitos de aplicación de la prohibición de discriminación en relación con los motivos abordados ........................................................... 153 1.- RELIGIÓN Y CREENCIAS .................................................................. 154 2.- ORIENTACIÓN SEXUAL .................................................................... 160 3.- DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO EN EL ÁMBITO PÚBLICO .................................................................................................... 161 4.- OTROS MOTIVOS: DISCAPACIDAD Y RAZA ................................ 162 VI.- Medidas de acción positiva .................................................................. 162 VII.- Organismo de igualdad ...................................................................... 163 1.- Organización: ................................................................................ 163 Composición y Estatuto de sus Miembros ................................ 163 2.- Autonomía ..................................................................................... 165 3.- Competencia(s) ............................................................................. 166 Funcionamiento ................................................................................. 168 3.1.- Procedimiento de actuación de la Comisión ........................ 170 3.2.- Asistencia-asesoramiento a las víctimas ............................... 172 3.3.- Otras funciones ......................................................................... 174 3.4.-. Análisis del cumplimiento de las obligaciones de igualdad por parte del sector público ............................................................. 175 4.- Informe anual ............................................................................... 176 5.- Solución de controversias a través de servicios de conciliación .......................................................................................... 177 6.- Encaje de la CEHR con el procedimiento judicial ............ 177 7.- Presupuesto ................................................................................... 179 SUECIA ............................................................................................................... 181 Ley de Discriminación (2008:567). ..................................................................... 181 I.- Introducción .............................................................................................. 181 II.- Estructura de la Ley ................................................................................ 182 III.- Motivos de discriminación ................................................................... 182 IV.- Definiciones ............................................................................................ 182 V.- Ámbitos de aplicación de la prohibición de discriminación ............ 184 1.- ÁMBITO LABORAL ............................................................................ 184 2.- ÁMBITO EDUCATIVO ........................................................................ 187 3.- INICIO Y DESARROLLO DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS, Y LICENCIAS PROFESIONALES ................................................................ 187 4.- AFILIACIÓN A DETERMINADAS ORGANIZACIONES ................ 187 5.- MERCANCÍAS, SERVICIOS, VIVIENDAS, ETC. ............................. 188 6.- ASISTENCIA MÉDICA Y SANITARIA, SERVICIOS SOCIALES, Y OTROS BENEFICIOS ................................................................................ 188 7.- SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL, SEGURO DE DESEMPLEO Y AYUDAS DE ESTUDIOS .......................................................................... 188 8.- SERVICIO MILITAR Y SERVICIO CIVIL DE DEFENSA ................ 189 VI.- Medidas de acción positiva .................................................................. 189 VII.- Medidas activas .................................................................................... 190 VIII.- Organismo de igualdad ..................................................................... 192 1.- El Defensor contra la Discriminación ................................... 193 Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 8 A) Obligación de información: ........................................................ 193 B) Sanciones ....................................................................................... 193 C) Prohibición de recurso de apelación ......................................... 194 2.- El Comité contra la Discriminación ...................................... 194 3.- El Comité de apelación para la Educación Universitaria194 IX.- Procedimientos de protección y tutela ............................................... 194 1. Procedimientos administrativos ............................................... 194 2. Procedimientos judiciales ........................................................... 196 X.- Indemnizaciones y nulidad de cláusulas contractuales .................... 196 PARTE II: ANÁLISIS COMPARADO. ............................................................. 199 I.- Introducción .............................................................................................. 201 II.- Los factores, criterios o rasgos de discriminación .............................. 205 a) Origen racial o étnico ................................................................... 207 b) Religión o creencia ........................................................................ 211 c) Discapacidad ................................................................................... 211 d) Orientación sexual ........................................................................ 212 e) Edad ................................................................................................... 212 f) Género ................................................................................................ 212 g) Otros rasgos .................................................................................... 213 III.- Definiciones de la discriminación ....................................................... 215 IV.- Ámbitos de aplicación personal y material de las legislaciones antidiscriminatorias ...................................................................................... 223 A) Ámbito personal ............................................................................ 223 B) Ámbito material ............................................................................. 225 C) Excepciones al principio de igualdad de trato .................... 226 V.- Garantías .................................................................................................. 231 A) Procedimientos judiciales y administrativos. ...................... 231 B) Legitimación procesal de asociaciones. ................................. 232 C) Carga de la prueba ....................................................................... 233 D) Protección frente a represalias ................................................. 233 E) Sanciones ........................................................................................ 234 VI.- Garantías institucionales: los organismos de igualdad ................... 238 A) Introducción. Situación general de los organismos de igualdad en Europa y requerimientos normativos sobre su organización y funcionamiento. .................................................... 238 B) La función de asistencia a las víctimas. ............................... 247 C) Las funciones de conducir investigaciones independientes sobre la discriminación y de emitir recomendaciones e informes. ............................................................................................... 255 D) Otras competencias ..................................................................... 256 I.- INTRODUCCIÓN GENERAL .................................................................. 15 PARTE I: LA TRANSPOSICIÓN DE LAS DIRECTIVAS COMUNITARIAS CONTRA LA DISCRIMINACIÓN A LAS LEYES NACIONALES. .............. 17 Un estudio de ocho países comunitarios. .................................................... 17 Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 9 I.- INTRODUCCIÓN ...................................................................................... 19 ALEMANIA .......................................................................................................... 27 Ley de 14 de agosto de 2006, por la que se aplican las Directivas europeas para el establecimiento del principio de igualdad de trato ................................................ 27 I.- Introducción ................................................................................................ 27 II.- Estructura de la Ley .................................................................................. 27 III.- Motivos de discriminación ..................................................................... 28 IV.- Definiciones .............................................................................................. 28 V.- Ámbitos de aplicación de la prohibición de discriminación .............. 29 1.- EMPLEO PRIVADO ............................................................................... 30 2.- EMPLEO PÚBLICO ................................................................................ 34 3.- ÁMBITO DEL DERECHO CIVIL .......................................................... 35 VI.- Medidas de acción positiva .................................................................... 37 VII.- Organismo de igualdad ........................................................................ 38 1.- Organización: .................................................................................. 38 Composición y Estatuto de sus Miembros .................................. 38 2.- Autonomía ....................................................................................... 39 3.- Competencia(s) ............................................................................... 39 3.1.- Asistencia-asesoramiento a las víctimas ................................. 40 3.2.- Otras funciones ........................................................................... 40 3.3.- Colaboración con organizaciones e instituciones para la prevención y defensa contra la discriminación .............................. 41 4.- Consejo Consultivo ....................................................................... 41 5.- Encaje de la Oficina con el procedimiento judicial ............ 42 6.- Presupuesto ..................................................................................... 43 VIII.- Otros aspectos de interés ..................................................................... 43 BÉLGICA .............................................................................................................. 45 Ley de 10 de mayo de 2007, contra ciertas formas de discriminación (bs 30 v 07). ............................................................................................................................... 45 I. Introducción ................................................................................................. 45 II. Estructura de la Ley ................................................................................... 45 III.- Motivos de discriminación ..................................................................... 46 IV. Definiciones ............................................................................................... 47 V.- Ámbitos de aplicación de la prohibición de discriminación .............. 50 1.- APLICACIÓN GENERAL ...................................................................... 50 2.- EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL COMPLEMENTARIA ................ 51 V.- Excepciones o causas justificativas de las distinciones ....................... 52 VI.- Medidas de acción positiva .................................................................... 55 VII.- Organismo de igualdad ........................................................................ 55 1.- Competencia(s) ............................................................................... 56 VIII.- Procedimientos de protección ............................................................. 57 IX.- Ámbito penal ............................................................................................ 60 BULGARIA ........................................................................................................... 63 Ley de protección contra la discriminación de 30 de septiembre de 2003. Modificada por Ley de 22 de agosto de 2006. ....................................................... 63 I.- Introducción ................................................................................................ 63 II.- Estructura de la Ley .................................................................................. 64 III.- Motivos de discriminación ..................................................................... 66 Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 17 PARTE I: LA TRANSPOSICIÓN DE LAS DIRECTIVAS COMUNITARIAS CONTRA LA DISCRIMINACIÓN A LAS LEYES NACIONALES. Un estudio de ocho países comunitarios. Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 19 I.- INTRODUCCIÓN Se analizan a continuación las recientes Leyes contra la discriminación de ocho Estados: Alemania, Bélgica, Bulgaria, Francia, Holanda, Italia, Reino Unido y Suecia. La primera pregunta que cabría formular es: ¿por qué se han elegido precisamente estos países y no otros? Lo cierto es que la mayoría de países miembros de la Unión Europea (pero también otros, bajo su inspiración, como, por ejemplo, Noruega) se han dotado en los últimos cinco años de disposiciones que transponen a sus respectivos ordenamientos los nuevos requerimientos que el Derecho antidiscriminatorio de la Unión Europea han venido exigiendo, sobre todo a partir de las Directivas del “paquete igualdad” del año 2.000. Se ha seleccionado esos ocho Estados por considerarlos representativos de diversos modelos de transposición del Derecho europeo: de un lado, algunos países de tradición jurídica más próximos al nuestro con interesantes avances en la lucha contra la discriminación (Francia, Italia, Alemania, Bélgica y Holanda); de otro, modelos muy experimentados en esta materia, como el británico o el sueco, donde la lucha contra la discriminación es más antigua que en el resto y que han servido de inspiración incluso para el establecimiento del modelo europeo comunitario general; finalmente, un Estado del Este europeo, Bulgaria, con una legislación reciente y modélica, y que puede servir de exponente de las transposiciones del Derecho europeo que se han venido efectuando en esta zona de Europa. Como se verá, en Europa hay un solo objetivo, la lucha contra las discriminaciones, pero muchos caminos. El troquel común admite muchas variantes. Hay elementos comunes (que inevitablemente habrán de ser adoptados por el ordenamiento español), pero también Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 20 no pocas ni menores especificidades nacionales, entre otras razones porque cada Estado dispone ya de numerosas instituciones y disposiciones de lucha contra la discriminación. El legislador español habrá de reconstruir, a partir de la experiencia europea, su propio modelo. Los ocho Estados que aquí se consideran proporcionan sistemas diferentes de lucha contra la discriminación. La Ley alemana (de 14 de agosto de 2.006), es una Ley corta (33 artículos), de transposición pura y dura del Derecho de la Unión Europea, con escasas innovaciones, referida sobre todo al ámbito laboral y sólo a los seis rasgos del Derecho de la Unión, con bastantes excepciones de la igualdad de trato y un organismo de igualdad de escasas competencias (sólo las tres de las Directivas y, en relación con la asistencia de las víctimas, por ejemplo, tan sólo puede informarla de sus derechos, prestarla asesoramiento y procurar un acuerdo extrajudicial entre las partes). Resulta interesante la mención expresa (aunque un tanto críptica) a la discriminación múltiple (art. 4); la obligación de los empleadores (art. 12.1) de adoptar medidas preventivas contra la discriminación, como la formación en este campo, así como de proteger a sus empleados de la discriminación que pudieran recibir de sus compañeros, a través de medidas como la amonestación, el traslado, la recolocación en otro puesto o el despido del trabajador (art. 12.3), o de terceros (art. 12.4); el derecho del trabajador que sufra acoso o acoso sexual a no acudir al puesto de trabajo sin pérdida de salarios siempre que sea preciso para su protección (art. 14); la obligación de indemnización del empleador en caso de infracción de la prohibición de discriminación (art. 15); la acción de cese de la discriminación (art. 21.1). En Bélgica se creó en 1.993 el Centro para la igualdad de oportunidades y la lucha contra el racismo (Ley de 15 de febrero) y la Ley analizada es de 10 de mayo de 2.007 contra ciertas formas de discriminación. El modelo belga se refiere a más rasgos de Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 21 discriminación de los seis previstos por las Directivas europeas, pero eso le obliga a tener que distinguir, en el articulado, el diferente régimen jurídico de las excepciones que ese mismo Derecho opone a la igualdad de trato (por ejemplo, en el art. 12, que incorpora las excepciones de las disposiciones europeas en relación con la edad). El Centro se regula en su Ley propia y en los desarrollos reglamentarios (por ejemplo, el Arrêtè royal de 28 de febrero de 1.993 que fija su estatuto orgánico) y puede llegar a tener funciones de mediación voluntaria, pero no de investigación ni de resolución de los casos. Sin embargo, sí puede emprender acciones judiciales en relación con la aplicación de la Ley (si hay una víctima identificable, previo su consentimiento), salvo en los casos de discriminación por la lengua (que tiene su procedimiento específico) La Ley alberga un título, (el IV), de disposiciones penales. El modelo búlgaro es mucho más incisivo, sobre todo en la configuración de la Comisión para la protección contra la discriminación y su función de asistencia a las víctimas. La Ley búlgara es de 30 de septiembre de 2.003, pero ha sido modificada cuatro veces, la última en 2.006. Es innovadora en el capítulo de definiciones: alude, por ejemplo, a la noción de discriminación múltiple –disposición suplementaria, quizá traducible por “adicional”, octava; acoge un concepto amplio e interesante de la conducta de la “persecución” –disposición suplementaria tercera; o de “segregación racial”, o de discriminación por asociación, etc. La lista de rasgos de discriminación es amplia (lo cual vuelve a provocar el problema de que más tarde tiene que proceder a establecer un listado de excepciones al principio de igualdad de trato diferenciado según los rasgos), aunque su ámbito de aplicación material se ciñe a tres espacios: el trabajo (público y privado), la educación y otros (discriminar en la afiliación a un sindicato o la asociación a una organización profesional, o en el acceso a un servicio público, etc.). En el primero de los ámbitos hay soluciones interesantes: la Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 22 extensión de la responsabilidad de la discriminación de un trabajador al empresario si éste no cumple sus funciones de prevenir o impedir esa discriminación, por ejemplo. En el ámbito educativo, se habilita a los directores de los centros para detener inmediatamente una situación de acoso escolar denunciado y sancionar, en su caso al autor (en caso contrario, será él también responsable). La Comisión cuenta con una importante potestad sancionadora y de investigación (puede incluso entrar en los domicilios y lugares privados con autorización judicial). El sistema francés es también muy potente en cuanto a las posibilidades de intervención del organismo de igualdad, la Alta Autoridad para la lucha contra la discriminación y a favor de igualdad. La estructura de la Ley es la más original y la que más se aparta de la transposición normal (podríamos decir incluso rutinaria) de las Directivas comunitarias. Prácticamente toda la Ley se refiere a la Alta Autoridad: composición y procedimiento. El objeto de la Ley es el más amplio posible: afecta a todas las discriminaciones que puedan producirse en Francia que estén prohibidas por la Ley o por un tratado del que Francia forme parte. Al analizar los organismos de igualdad, nos detendremos especialmente en el procedimiento de asistencia de las víctimas de la Alta Autoridad porque, sin duda, se trata de un modelo de referencia. El marco normativo/institucional de lucha contra la discriminación en Holanda presenta algunas peculiaridades significativas. Por un lado, se trata de un marco normativo disperso, porque hay tres leyes de aplicación (la Ley de 2 de marzo de 2.004 de igualdad de trato, la Ley de mayo de 2.002 de igualdad de trato en el empleo por razón de edad y la Ley de 3 de abril de 2.003 de igualdad de trato para los discapacitados y los enfermos crónicos), pero un solo organismo de igualdad, la Comisión de igualdad de trato. Por otro lado, es un modelo de transposición bastante básico, muy semejante al alemán, de Ley breve, en la que gran parte de su Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 23 contenido refleja sin más lo dispuesto en el Derecho europeo, aunque introduce algunas variantes originales. Por ejemplo, la extraordinaria ampliación de la legitimación para reclamar, ya que, junto con la víctima, pueden hacerlo (art. 12) cualquier persona física o jurídica que dude sobre si ha discriminado a alguien en los términos de la Ley, la propia Comisión de oficio, un grupo de trabajadores o un trabajador que en una empresa u organización hayan sido designados encargados de la lucha contra la discriminación y las asociaciones del sector. Otro ejemplo es que la legislación se refiere fundamentalmente a los seis rasgos del Derecho europeo, pero añade otros dos: el estado civil y la enfermedad crónica. El organismo de igualdad tiene ciertas potestades de investigación, pero sus decisiones no son vinculantes (aunque, al parecer, suelen ser seguidas en la práctica). Pero puede plantear una acción ante los tribunales. El modelo de organismo de igualdad holandés es, sobre todo, persuasivo. El caso de Italia es llamativo. Su transposición está claramente en la línea más endeble de los requerimientos europeos. No es casual que se hayan producido precisamente allí algunos de los fenómenos racistas y de pasividad (sino connivencia por parte de altas autoridades del Estado) más recientes e importantes de los últimos años. Su legislación transpuso de una manera muy tosca las dos Directivas comunitarias de igualdad del año 2000. No hay ninguna aportación (positiva) relevante. No crea ningún organismo de igualdad independiente, sino que su legislación se remite a un órgano (la oficina para la lucha contra la discriminación) enclavado en el departamento ministerial correspondiente. El examen del caso italiano en este estudio muestra un modelo de lo que no debe hacerse, nos refleja que no basta conformarse con una transposición formal de las Directivas. El caso británico es, sin embargo, digno de estudio. En Reino Unido disponen de legislación antidiscriminatoria desde 1.970, que Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 24 se estudia como una asignatura específica en las Facultades de Derecho. La Ley de Igualdad de 2.006 refunde los organismos anteriores (la Comisión de igualdad de oportunidades, la Comisión de igualdad racial y la Comisión de los derechos de los discapacitados), creando una única institución, la Comisión para la Igualdad y los Derechos Humanos. Se trata de una Ley muy extensa que, en este punto, tiene vocación de generalidad e integralidad en la materia. Si las leyes alemana y holandesa son las que más se parecen a las Directivas comunitarias, junto con la francesa, es la británica la que más se aparta de ese patrón, aunque, por supuesto, sí procede a su transposición. Los rasgos protegidos son los seis del Derecho europeo. El procedimiento de asistencia a las víctimas se describe brevemente en este estudio, pero cabe retener que la Comisión puede determinar si una situación es discriminatoria y, en ese caso, se exige al autor que redacte un plan para poner freno a la discriminación, que será supervisado, en su elaboración y aplicación, por la Comisión. También está previsto un procedimiento de conciliación. La Ley de Discriminación sueca (que también refunde o “codifica” muchas normas anteriores, a la vez que transpone la nueva normativa comunitaria) se ha promulgado el 5 de junio y entrará en vigor el 1 de enero de 2.009. En algunos aspectos se trata de una Ley “de última generación” y, por tanto, también deberá ser tenida en cuenta de modo especial. Entre ellos, la precisa y amplia delimitación de los ámbitos de aplicación materiales de la Ley (que, por otro lado, sólo se refiere a los seis rasgos del Derecho europeo más el de la identidad sexual/transexualidad) y el capítulo tercero, dedicado a las “medidas activas” (acciones positivas), como la aprobación de planes de igualdad en las empresas, reclamando la colaboración en este sentido de empleadores y empleados, el chequeo cada tres años de los diferentes salarios y otras condiciones laborales de mujeres y hombres en el seno de la empresa, valorando por qué se producen y cómo eliminarlas, etc. La Ley configura un organismo de igualdad, el Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 25 Defensor contra la Discriminación, muy potente en cuanto a posibilidades de intervención. El Defensor puede, bajo amenaza de sanción, recabar información relevante, entrar en los lugares donde se produce o ha producido la discriminación, tomar declaraciones, etc. El Defensor puede dictar una orden de sanción por incumplimiento de la Ley, que será examinada por el denominado Comité contra la Discriminación, que resolverá tras una vista oral, normalmente. En definitiva, el modelo común europeo admite diversas formas de implantación en los ordenamientos nacionales. Veámoslo con mayor detalle. Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 32 necesarias para asegurar la protección contra la discriminación, lo que incluye la acción preventiva, informar sobre la prohibición de discriminación y formar a los empleados para evitar la presencia de discriminación en la empresa. Ante las discriminaciones producidas la empresa debe adoptar las medidas necesarias que las frenen, el empresario es legalmente el responsable de ponerlas fin mediante la imposición de acciones disciplinarias frente el trabajador que discrimina –pero siempre bajo el criterio de la proporcionalidad- en el uso de sus facultades sancionadoras podrá desde amonestar, trasladar o despedir, según corresponda a la gravedad de la lesión causada por la discriminación. En los casos de discriminación por tercero ajeno a la empresa el empresario debe proteger a sus trabajadores mediante medidas apropiadas, necesarias y adecuadas. Los mecanismos y procedimientos arbitrados en la empresa para tramitar las quejas por discriminación han de ser conocidos por todos, mediante publicidad realizada al efecto (carteles, folletos, canales de información habituales, etc.). Publicidad que corresponderá realizar a la propia empresa o, en su caso, al organismo de igualdad (Oficina Federal contra la discriminación). El capítulo III se detiene en los derechos que asisten al trabajador, es un capítulo que nos ofrece cuál es la protección legal, en particular su ordenación (en los niveles empresariales pero también fuera de la empresa) y su extensión. Por ello recoge, en primer lugar, el derecho a recurrir o presentar reclamaciones ante el departamento de la empresa u otro órgano e, incluso, ante el organismo de igualdad, en segundo lugar, indica cómo el trabajador goza del derecho a ser comunicado del resultado de su reclamación. Como garantía reforzada en casos de acoso (por cualquiera de los motivos: convicciones, religión, orientación sexual, edad, discapacidad…) o acoso sexual al trabajador se le va a permitir la inasistencia al trabajo sin pérdida de salario si el empresario no toma medidas o éstas, aún implantadas, son inadecuadas. Incorpora el Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 33 derecho a obtención de indemnización por daños y perjuicios, que con carácter general corresponderá abonar al empresario, pero sólo si es él el responsable de la infracción. La negociación colectiva puede fijar sus criterios y por lo que respecta al empresario hacerle responsable del pago si actúo de forma intencional o hubo grave negligencia. La Ley alemana tasa la indemnización que habrá de abonarse en caso de producirse la discriminación en el acceso al empleo, esto es, por constatarse que la ausencia de contratación tuvo que ver con cualquiera de los motivos prohibidos (origen racial o étnico, género, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual), aquélla indemnización no podrá ser superior a tres mensualidades de salario. Aspecto permitido por las Directivas comunitarias precisamente en este punto; ya que, como es suficientemente conocido, en los restantes de supuestos la indemnización no puede ser establecida a priori. En el aspecto formal se exige que la reclamación sea formulada por escrito, siendo posible el ejercicio de esa petición o queja por discriminación en un plazo de dos meses (la negociación colectiva puede aumentar o reducir el plazo). Fija el dies a quo, para los casos vinculados a posibles discriminación en el momento de la solicitud de empleo o de la promoción o ascenso cuando se reciba la negativa (donde se indique al trabajador que no selecciona o no promociona), para el resto de los supuestos el plazo comienza a transcurrir cuando se tenga conocimiento por el trabajador de la discriminación. No obstante, la existencia de discriminación no justifica la pretensión del trabajador de iniciar una relación laboral o la promoción, salvo que esta exigencia se sustente sobre otro fundamento (otra base jurídica distinta). Por lo cual al empresario no se le podrá exigir que efectivamente seleccione al discriminado o que automáticamente lo ascienda. Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 34 En último lugar, de acuerdo con las reglas de victimización de las distintas Directivas comunitarias antidiscriminatorias, se alude a la prohibición de ser represaliado tanto el trabajador como los testigos (que auxilien al reclamante) por denunciar los supuestos de discriminación sufrida. La protección se extiende al trabajador afectado por la discriminación en todos los sentidos o reacciones posibles de la víctima, pues no se permite que se fundamente la decisión de discriminación ni en caso de rechazo u oposición firme a aquélla ni, tampoco, si la tolera o consiente. El capítulo IV, de disposiciones finales de esta sección de la Ley dedicada al empleo, realiza una llamada a todos los implicados en el mundo laboral para que eviten la presencia de discriminaciones en él (empresarios, trabajadores, sus respectivos representantes y a la negociación colectiva); se regula como una obligación legal que concierne a todos esos sujetos o actores, obligación de involucrarse de manera activa en la prevención y eliminación de la discriminación por los motivos previstos en la Ley. También extiende la prohibición de discriminación a las organizaciones y asociaciones de empresarios y trabajadores así como en cuanto a la afiliación y a la participación en ellas. 2.- EMPLEO PÚBLICO Por exigencias del propio marco comunitario la Ley, en su art. 24, extiende su aplicación al personal de la Administración pública en el sentido más amplio, incluyendo a funcionarios públicos de los distintos entes territoriales (Administración federal, Länder, local) no territoriales (entes y organismos de derecho público, instituciones o fundaciones), a los jueces y a quienes realizan el servicio civil alternativo y a los objetores de conciencia que deban realizar este último. La única matización que realiza respecto de los funcionarios públicos es que se tendrá en cuenta su especial condición jurídica. Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 35 3.- ÁMBITO DEL DERECHO CIVIL Los arts. 19 a 21 reflejan la ilegalidad de las conductas de discriminación por cualquiera los motivos que contiene la Ley si aquéllas se presentan en el establecimiento, cumplimiento, ejecución o la extinción de las obligaciones derivadas de Derecho civil. En particular, la Ley germana declara la nulidad de las discriminaciones producidas frente a un número importe de supuestos o, lo que es igual, un número elevado de afectados cuando para el contrato celebrado no se tome en cuenta la condición del sujeto o ésta sea de importancia secundaria, o acontezca en el marco del seguro privado. Declara expresamente la prohibición de discriminación de origen étnico o racial en la concertación de contratos civiles, remarcando esta prohibición (sin duda, por su transcendencia, en la Historia reciente de Alemania). Como causa de justificación o excepción autorizada de diferencias de trato, no considera discriminación la diferencia de trato en los supuestos de arrendamientos de vivienda cuando la diferencia busque crear o mantener estructuras sociales estables a los arrendatarios o inquilinos y estructuras de población equilibradas, o condiciones económicas, sociales y culturales equilibradas. El legislador alemán permite reequilibrar la composición de la población de los lugares con esta autorización que admite la diferencia de trato, en este caso, mediante políticas públicas; sin duda en la excepción se ve la sombra de la política de vivienda como mecanismo de integración social y de no exclusión, marginación o ghetto. La Ley para el establecimiento del principio de igualdad de trato también excepciona de la aplicación de las reglas de prohibición de discriminación el Derecho de familia y sucesiones. Del mismo modo no es de aplicación la presente Ley para las relaciones civiles en el caso de que las partes o sus familiares tengan estrechas relaciones o exista entre ellos una relación de confianza. En particular, se Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 36 entiende que concurren esas circunstancias ante la celebración de contratos de arrendamientos cuando la utilización de viviendas ubicadas en una misma parcela se produce por las partes o por sus familiares. Finalmente, no se entiende que el arrendamiento de vivienda para uso permanente es un negocio jurídico sometido a la Ley alemana contra la discriminación, salvo que el arrendador se dedique mercantilmente a este negocio, en el sentido de que alquile en total más de 40 viviendas. Igual que sucede en el ámbito del empleo no se considera la presencia de un motivo de discriminación si la diferencia de trato se fundamenta en motivos objetivos (nuevamente se incorporan las pautas fijadas por parte de las Directivas comunitarias antidiscriminatorias). La Ley teutona ejemplifica algunas de esas excepciones en aquellos supuestos que servirían para evitar amenazas o prevenir otros daños, cuando se dirijan a satisfacer necesidades de protección de la intimidad o seguridad personal, para el otorgamiento de ventajas particulares cuando no exista interés (legal y público) en hacer cumplir la igualdad de trato. Expresamente indica admitidas: (1) las diferencias de religión si éstas están justificadas en relación con el ejercicio de libertad religiosa o el derecho a la autonomía de las comunidades religiosas y centros asociados a ellas u organizaciones comprometidas a la práctica de una religión o determinadas convicciones. (2) Las diferencias basadas en el sexo en el caso de contratos de seguros, pero sólo si el sexo es verdaderamente un factor determinante en la valoración de los riesgos tomando en cuenta bases estadísticas y actuariales pertinentes y exactas. Pero en ningún caso tolera la diferencia de primas o subsidios relacionados con el embarazo o la maternidad. (3) Respecto a la discapacidad, edad, orientación sexual o motivos de religión sólo se admite distinto trato en los contratos de seguros si se basan en principios de cálculo adecuados al riesgo (siempre con apoyo en cálculos actuariales y estudios estadísticos). Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 37 Respecto a las reclamaciones en la vía civil el art. 21 introduce el procedimiento que se debe seguir, indicando qué hacer para tramitar la petición que ponga fin a la discriminación. Ante conductas discriminatorias en el ámbito civil se faculta al perjudicado a ejercitar la petición de cese de la conducta discriminatoria (se puede presumir que será directamente ante la parte que esté discriminando). Además de (o sin perjuicio de) poder hacer valer sus derechos mediante otras reclamaciones (ante otras instancias). En todo caso, si el reclamante temiera una mayor discriminación como resultado de su denuncia podrá acudir a los Tribunales para obtener el correspondiente mandamiento judicial de cese de la discriminación. Quien sea el responsable de la discriminación se verá obligado a resarcir mediante la indemnización que corresponda los daños y perjuicios ocasionados y efectivamente sufridos (no por pérdida económica). Pero si quien produjo la discriminación no coincide con el responsable del incumplimiento de las obligaciones contractuales no se podrá demandar a éste (protege el Derecho en este punto al contratante –que actúa de buena fe- a quién la actuación discriminatoria de terceros le impide cumplir con lo obligado). Será posible en esos casos el ejercicio de acciones por responsabilidad extracontractual. No se admite que la discriminación se escude en la existencia de un Acuerdo que reste validez a la prohibición de discriminación. La Ley, también en estos asuntos civiles, determina un plazo para el ejercicio de las acciones de dos meses, más allá de ese tiempo o transcurrido ese periodo perentorio sólo será admisible la demanda o reclamación si se impide a la persona discriminada cumplir en aquel plazo sin que concurra responsabilidad por su parte. VI.- Medidas de acción positiva Define la acción positiva desde la perspectiva de una excepción admitida a la diferencia de trato. Aspecto éste que también aparece Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 38 enfocado así por el Derecho comunitario. Las acciones positivas se consienten como medidas específicas y, además, se exige que sean adecuadas, encaminadas a evitar o compensar los motivos de discriminación (origen racial o étnico, género, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual). VII.- Organismo de igualdad Es la Oficina Federal contra la discriminación (OCD) se adscribe al Ministerio de Familia, personas mayores, mujer y juventud2F 3. Pero esa adscripción no refleja dependencia, es, como luego veremos, una oficina independiente y sólo está sujeta al ordenamiento jurídico. Su regulación se contiene en los arts. 25 a 30 de la Ley germánica. Su denominación en lengua alemana es Antidiskriminierungsstelle des Bundes. 1.- Organización: Composición y Estatuto de sus Miembros A su cabeza estará un jefe de la OCD, nombrado por el Ministerio con la encomienda de dirigir la Oficina según la propuesta presentada por el Gobierno Federal de Alemania. El mandato del Jefe de la Oficina coincidirá con el de cada legislatura (por lo que cesará en sus funciones el Jefe de la OCD al constituirse un nuevo Bundestag); igualmente se prevé el cese por otros motivos previstos con carácter general por las Leyes para el personal al servicio de la Administración Federal, así como cuando proceda su relevo, el cumplimiento de la edad máxima para continuar en su cargo los funcionarios públicos o porque su titular dimita. Se regula la posibilidad de nombramiento de un funcionario como Jefe de la Oficina, disponiendo que mientras el funcionario ostente este cargo quedarán suspendidos sus derechos y obligaciones inherentes a su condición funcionarial. La vinculación del Jefe de la Oficina con 3 Su página web, donde se puede consultar cómo desarrolla su actividad es la siguiente http://www.antidiskriminierungsstelle.de/ Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 39 la OCD se realizará mediante contrato con el Ministerio, contando siempre con la previa y preceptiva aprobación del Gobierno Federal. La norma no se detiene en el estatus del resto de sus miembros ni tampoco expone cuáles son las reglas de funcionamiento de la Oficina (probablemente exista un desarrollo reglamentario al respecto). 2.- Autonomía Como ya se ha indicado es una Oficina totalmente independiente a pesar de su adscripción a un Ministerio federal; ya que la adscripción no significa dependencia. La Ley declara solemnemente que es una Oficina independiente y sólo está sujeta al ordenamiento jurídico (art. 26). La relación entre la Administración Federal y la OCD será una relación administrativa regida por el Derecho público. 3.- Competencia(s) Se crea esta OCD para la protección contra la discriminación por cualquiera de los motivos previstos en la Ley (origen racial o étnico, género, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual). Todas las autoridades Federales tienen por expreso mandato legal la obligación de asistir a la OCD en el desempeño de sus funciones, en especial deberán suministrar la información que ésta les reclame para el correcto desenvolvimiento de la OCD en sus tareas. (Sin embargo, se prevé la debida protección de datos personales en los términos previstos por la legislación de protección de datos). El art. 27 delimita con precisión sus funciones. La iniciación de las quejas frente a la OCD corresponde efectuarla a las personas que se consideren discriminadas por cualquiera de los motivos previstos en la Ley. La norma distingue entre (1) funciones de asesoramientoasistencia y (2) el encargo de otras tareas. Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 40 3.1.- Asistencia-asesoramiento a las víctimas La asistencia prestada a las víctimas de discriminación es, en todo caso, una asistencia independiente. A través del art. 27.2 se enuncian algunas de las posibles actuaciones en las que podrá consistir la asistencia prestada por la OCD (es decir, la Ley fija unas competencias de mínimos para esta Oficina): (1) informar sobre reclamaciones recibidas y las posibles acciones legales (2) derivar la queja a otra autoridad para que preste asesoramiento, textualmente la Ley indica que se trata en este caso de “lograr que otra autoridad presta asesoramiento” y (3) mediar para alcanzar un acuerdo extrajudicial entre las partes, esta función importantísima de la Oficina se expresa de la siguiente manera “procurar la obtención de un acuerdo extrajudicial entre las partes”. Para el tercer supuesto se prevé la posibilidad de que la parte presente por escrito su propuesta, siempre que consienta en ello quién formuló la queja por discriminación ante la OCD (se viene a sobreentender que aceptar propuestas supone implícitamente aceptar/consentir la mediación extrajudicial de la Oficina, ante la que, además, se ha presentado la denuncia de discriminación cosa que ha de implicar reconocer su ‘jurisdicción’ voluntaria). En los casos que la responsabilidad por discriminación fuera de un miembro parlamentario o del gobierno se prevé la comunicación inmediata a esos órganos (porque -según se puede presumirambos son aforados en el Derecho alemán), siempre que se cuente con el previo consentimiento del sujeto que presentó la denuncia de discriminación. 3.2.- Otras funciones Con carácter subsidiario, siempre que las tareas no sean de la competencia de las Comisiones Parlamentarias del Bundestag o de las Comisiones del gobierno Federal se le encomienda a la OCD: Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 41 1º Darse a conocer a la población, mediante acciones de publicidad de su existencia, explicando su concreto cometido o encomienda. 2º Adopción de aquellas medidas necesarias para prevenir la discriminación por cualquiera de los motivos previstos en la Ley (pero no se nos indica el margen de actuación posible en este apartado). 3º La realización de estudios sobre los distintos tipos o motivos de discriminación legalmente prohibidos. 4º La Oficina, OCD, juntamente con el Bundestag (a través de sus respectivas Comisiones Parlamentarias) y el Gobierno Federal debe redactar un Informe conjunto. Informe que se presentará cada cuatro años al Parlamento (Bundestag). En dicho Informe también se presentará una Memoria de las actuaciones seguidas por la OCD y se realizarán recomendaciones para la eliminación y prevención de la discriminación (se entiende que atendiendo a lo actuado por la Oficina en los años precedentes). La lucha contra la discriminación ha de ser conjunta por parte de todas las instituciones que conforman el Estado, por ello se requiere la cooperación en sus actuaciones entre los miembros del Parlamento, del Gobierno Federal y de la Oficina para luchar contra las discriminaciones prohibidas. 3.3.- Colaboración con organizaciones e instituciones para la prevención y defensa contra la discriminación La OCD está llamada a cooperar tanto con las organizaciones privadas (ONG’s) como con las instituciones públicas que se ocupan de trabajar en contra la discriminación, en cualquier ámbito territorial (europeo, estatal, de los Länder o regional). 4.- Consejo Consultivo El art. 30 de la Ley adscribe a la OCD un Comité consultivo. Es un órgano de diálogo contra la discriminación del que forman parte Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 48 Discriminación indirecta, la distinción indirecta sobre la base de alguno de los criterios protegidos, que no tenga justificación sobre la base de las disposiciones del título II; Acoso, el comportamiento no deseado relacionado con alguno de los criterios protegidos, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. Acción positiva, las medidas específicas destinadas a prevenir o compensar las desventajas vinculadas con alguno de los criterios protegidos, con vistas a garantizar la plena igualdad en la práctica; Ajustes razonables, medidas adecuadas, tomadas en función de las necesidades en situaciones concretas, que permitan a personas discapacitadas acceder, tomar parte y progresar en los ámbitos en que es aplicable la presente ley, salvo que esas medidas supongan una carga desproporcionada para la persona que deba tomarlas. Dicha carga no será desproporcionada cuando sea paliada en grado suficiente mediante medidas existentes en el marco de la política pública relativa a personas discapacitadas; Inducción a la discriminación, cualquier comportamiento que consista en inducir a alguien a realizar una discriminación, sobre la base de alguno de los criterios protegidos, contra alguna persona, grupo o comunidad o alguno de sus miembros. En cuanto al segundo grupo, las definiciones principales se pueden sintetizar. En cuanto al conjunto de definiciones relacionadas con distintos aspectos del ámbito laboral, la Ley baja al detalle de definir los siguientes conceptos: Por relaciones laborales se entenderán las relaciones que incluyan, entre otras, el empleo, las condiciones de acceso al empleo, las Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 49 condiciones laborales y las reglamentaciones de despido. Todo ello, tanto en el sector público como en el privado; tanto por trabajo remunerado como por trabajo no remunerado, así como por trabajo desempeñado en el marco de acuerdos de prácticas, aprendizaje, inmersión profesional o de primer empleo o el trabajo por cuenta propia. A todos los niveles de la jerarquía profesional y para todas las ramas de actividad; independientemente del régimen estatutario o contractual de la persona que desempeñe el trabajo. Por disposiciones se entenderán los actos administrativos, las cláusulas que figuran en convenios individuales o colectivos y reglamentos colectivos, así como las cláusulas que figuran en documentos establecidos de manera unilateral; Por criterios protegidos se entenderá la edad, la orientación sexual, el estado civil, el nacimiento, el patrimonio, las creencias religiosas o filosóficas, la ideología política, la lengua, el estado de salud actual o futuro, las discapacidades, las características físicas o genéticas, la extracción social; Por centro se entenderá el Centro para la Igualdad de Oportunidades y la Lucha contra el Racismo, creado mediante la ley de 15 de febrero de 1993; Por Seguridad Social se entenderán los regímenes legales del seguro de desempleo, del seguro médico de invalidez, de la pensión de jubilación y de supervivencia, de la ayudas familiares, de accidentes de trabajo, de enfermedades profesionales y de vacaciones anuales aplicables a los trabajadores asalariados, a los trabajadores por cuenta propia y a los agentes de la función pública; Por regímenes complementarios de Seguridad Social se entenderán regímenes cuyo objeto sea proporcionar trabajadores, asalariados o por cuenta propia, agrupados en el marco de una empresa o de una agrupación de empresas, de una rama económica o de un sector Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 50 profesional o interprofesional, de prestaciones destinadas a completar o sustituir las prestaciones de los regímenes legales de seguridad social, independientemente de que la afiliación a dichos regímenes sea obligatoria o voluntaria. Por ventajas sociales se entenderán las ventajas sociales con arreglo al artículo 7 §2 del Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo de 15 de octubre de 1968 relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad; A lo largo del texto, y al hilo de las distintas disposiciones legales, se van intercalando otras definiciones de carácter más técnico como la de reclamación (art. 17), etc. Es, en este sentido, una ley con cierta vocación didáctica. V.- Ámbitos de aplicación de la prohibición de discriminación Se dedica un muy extenso art. 5 a esta materia. 1.- APLICACIÓN GENERAL Por un lado, la Ley se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos, en relación con: 1º el acceso a los bienes y servicios y al suministro de bienes y servicios a disposición del público; 2º la protección social, incluida la seguridad social y los cuidados sanitarios; 3º los beneficios sociales; 4º los regímenes complementarios de seguridad social; 5º las relaciones laborales; 6º la anotación en un documento oficial o en un atestado; 7º la afiliación y la pertenencia a una organización de trabajadores o empleadores o a cualquier otra organización cuyos miembros ejerzan Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 51 una profesión concreta, incluidos los beneficios que proporciona ese tipo de organización; 8º el acceso, la participación y cualquier otro ejercicio de una actividad económica, social, cultural o política accesible al público. 2.- EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL COMPLEMENTARIA Por otro lado, especifica (sólo a título de ejemplo, sin carácter exhaustivo) una serie de campos de aplicación que conectan con distintos aspectos de la relación laboral, así como con los regímenes complementarios de Seguridad Social. Aunque el precepto recoge una lista abierta, es muy detallado en lo que se refiere a las disposiciones y prácticas relativas a las condiciones laborales y a la remuneración, así como en materia de ruptura de relaciones laborales. Pero quizá el campo más innovador se encuentra en su aplicación a las condiciones de acceso al empleo y, por tanto, en un momento previo a la relación laboral propiamente dicha. Más concretamente, la Ley se aplicará: 1. A las ofertas de empleo o los anuncios de empleo y de posibilidades de promoción, independientemente de la manera en que se publiquen o difundan; 2. Al establecimiento y la aplicación de los criterios de selección y las vías de selección utilizadas en el proceso de contratación; 3. Al establecimiento y la aplicación de los criterios de contratación utilizados durante la contratación o el nombramiento; 4. Al establecimiento y la aplicación de los criterios utilizados para la promoción; 5. A la afiliación como asociados, a sociedades o asociaciones de profesiones independientes. También se puede considerar una ampliación del ámbito de protección, la tipificación como delito de la incitación a la discriminación, sobre la que se volverá más adelante. Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 52 V.- Excepciones o causas justificativas de las distinciones Mientras el Título III prohíbe cualquier forma de discriminación en las materias que pertenecen al ámbito de aplicación de la Ley (entendiendo por discriminación la directa, la indirecta, la incitación a la discriminación, el acoso y el rechazo a llevar ajustes razonables para una persona discapacitada), el Título II se centra en la justificación de las distinciones, estableciendo así una expresa diferencia entre la posibilidad de establecer distinciones directas e indirectas, frente a la taxativa prohibición de discriminación. En este sentido, el criterio de justificación que se utiliza es el mismo en todos los supuestos: que la distinción (ya sea directa o indirecta) esté objetivamente justificada por un objetivo legítimo y que los medios para alcanzar ese objetivo sean adecuados y necesarios, remitiendo al juez la competencia para estudiar, caso por caso, si existe tal justificación. Establecido este criterio general, la Ley hace las siguientes aclaraciones: A) Una distinción directa basada en la edad, la orientación sexual, las creencias religiosas o filosóficas, o una discapacidad en los ámbitos a que se refiere el artículo 5 §1, 4º, 5º y 7º (esto es, los regímenes complementarios de seguridad social; las relaciones laborales, o la afiliación y la pertenencia a una organización de trabajadores) podrá justificarse únicamente por exigencias profesionales esenciales y determinantes debido a la naturaleza de las actividades profesionales específicas de que se trate o al contexto en que éstas se desempeñen, y siempre que la exigencia estribe en un objetivo legítimo y sea proporcionada a éste (art. 8). En todo caso, la Ley remite una vez más al juez competente el estudio, caso por caso, de si una característica concreta constituye una exigencia profesional esencial y determinante. Así mismo, Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 53 también se remite a un futuro decreto del Consejo de Ministros en el que se concretará una lista, a título de ejemplo, de situaciones en que alguna característica constituya una exigencia profesional esencial y determinante. Con una sistemática dudosa, más adelante (en el art. 12) se vuelve sobre los posibles motivos de justificación de distinciones directas basadas en la edad (en materia de relaciones laborales y de regímenes complementarios de seguridad social) que no constituirán discriminación cuando estén justificadas objetiva y razonablemente por objetivos legítimos de política de empleo, del mercado del trabajo o de cualquier otro objetivo legítimo comparable, y los medios para alcanzar dicho objetivo sean adecuados y necesarios. Más en concreto, en materia de regímenes complementarios de Seguridad Social, las distinciones directas basadas en la edad no constituirán discriminación en los siguientes casos, siempre que ello no suponga discriminaciones por razón de sexo: 1º el establecimiento de una edad de admisión; 2º el establecimiento de una edad límite para las prestaciones de pensiones o de discapacidad; 3º el establecimiento de distintas edades de admisión o límites para las prestaciones de pensiones o de incapacidad, para los trabajadores, para grupos o categorías de trabajadores o para trabajadores por cuenta propia; 4º el uso de criterios de edad en los cálculos actuariales; 5º una distinción directa basada en la edad por lo que se refiere a las contribuciones, incluidas las contribuciones personales, en los compromisos de pensiones del tipo de contribuciones definidas, como los que define la ley de 28 de abril de 2003 relativa a las pensiones complementarias en materia de seguridad social, y en los compromisos de pensiones a que se refiere el artículo 21 de la mencionada ley, si se cumplen las siguientes condiciones: Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 54 - el porcentaje aplicado al sueldo a cierta edad, para determinar la contribución, no deberá ser inferior al porcentaje para una edad posterior, actualizado al índice anual del 4% sobre el periodo entre las dos edades; - si la diferenciación se realiza por grados, esta comparación se realizará entre las edades correspondientes al principio de cada grado. Para la aplicación de esta regla, la edad inicial del primer grado que se deberá tener en cuenta queda establecida en los dieciocho años. Para los compromisos de pensiones que ya se encontraban vigentes el 14 de noviembre de 2003, la prohibición de discriminación por edad sólo se aplicará a partir del 2 de diciembre de 2006. Por su parte, el art. 13 dispone que las distinciones directas basadas en las creencias religiosas o filosóficas no constituirán discriminación cuando, por la naturaleza de las actividades o el contexto en que éstas se desarrollen, las creencias religiosas o filosóficas constituyan un requisito profesional esencial, legítimo y justificado teniendo en cuenta el fundamento de la organización. Sobre la base de esta disposición, no estará justificada ninguna otra distinción directa basada en otro criterio protegido, salvo que lo sea en aplicación de otra disposición del presente Título. B) Cualquier distinción indirecta basada en alguno de los criterios protegidos constituirá una discriminación indirecta, - salvo que la disposición, el criterio o la práctica aparentemente neutra en que se base la distinción indirecta esté objetivamente justificada por un objetivo legítimo y que los medios para alcanzar dicho objetivo sean adecuados y necesarios; o - salvo que, en caso de distinción indirecta sobre la base de alguna discapacidad, se demuestre que no se puede llevar a cabo ningún ajuste razonable. Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 55 VI.- Medidas de acción positiva La Ley se orienta a luchar contra la discriminación, estableciendo dispositivos de protección de distinto nivel y naturaleza, pero no prevé ninguna medida específica de acción positiva destinada a prevenir o compensar las desventajas vinculadas a alguno de los criterios protegidos. No obstante, fija las siguientes condiciones a tener en cuenta caso de que, en el futuro, se establezcan medidas de acción positiva (art. 10.2): 1. deberá existir desigualdad manifiesta; 2. la desaparición de dicha desigualdad deberá haberse designado como objetivo por promover; 3. la medida de acción positiva deberá ser de naturaleza temporal, pues por su naturaleza está destinada a desaparecer en cuanto se alcance el objetivo; 4. la medida de acción positiva no deberá restringir inútilmente los derechos de terceros. Por último, se remite a un futuro decreto aprobado en Consejo de Ministros, que deberá concretar las hipótesis y condiciones en que podrán aplicarse dichas medidas (art. 10.3). VII.- Organismo de igualdad La Ley no crea ex novo ningún organismo de igualdad, pero sí introduce modificaciones en la Ley de 15 de febrero de 1993, por la que se crea un Centro para la Igualdad de Oportunidades y para la Lucha contra el Racismo (Ley que, a su vez, ya ha sufrido modificaciones por las leyes de 13 de abril de 1995, 20 de enero de 2003, 25 de febrero de 2003, y 10 de agosto de 2005). Más concretamente, la Ley que analizamos sustituye el artículo 2, apartados 1 y 2, de la ley de 15 de febrero de 1993, por la siguiente disposición: “La misión del Centro consistirá en promover la igualdad de oportunidades y luchar contra cualquier forma de distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en: 1º la nacionalidad, la supuesta raza, el color de la piel, la Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 56 ascendencia o el origen nacional o étnico. 2º la orientación sexual, el estado civil, el nacimiento, el patrimonio, la edad, las creencias religiosas o filosóficas, el estado de salud actual o futuro, la discapacidad, la ideología política, las características físicas o genéticas o la extracción social. El Centro desempeñará su misión con ánimo de diálogo y colaboración con las asociaciones, institutos, órganos y servicios que, total o parcialmente, desempeñen la misma misión o estén directamente afectados por el desempeño de dicha misión”. Por otro lado, la Ley de 10 de mayo de 2007, contra ciertas formas de discriminación, no hace más modificaciones en cuanto a la organización y competencia del Centro, pero puede tener interés recordar aquí que dicho organismo, que está dotado de personalidad jurídica, tiene también como función específica velar por el respeto de los derechos fundamentales de los extranjeros, informar a los poderes públicos acerca de la naturaleza y el alcance de los flujos migratorios y desarrollar la concertación y el diálogo con todos los actores públicos y privados que participen en las políticas de recepción e integración de inmigrantes. Así mismo, el Centro se encarga de fomentar la lucha contra la trata y el tráfico de seres humanos. 1.- Competencia(s) Por último, y a efectos del estudio comparado que nos ocupa, la Ley de 15 de febrero de 1993, de creación del Centro para la igualdad de oportunidades y la lucha contra el racismo en Bélgica, señala que el Centro ejercerá sus funciones con total independencia (art. 3) y se le faculta para: - Realizar estudios e investigaciones necesarias para realizar sus funciones. - Presentar opiniones y recomendaciones a los poderes públicos para mejorar la normativa y presentar recomendaciones a los poderes públicos y a personas e instituciones privadas. - Asesoramiento del alcance de los derechos y obligaciones de las personas que lo soliciten, en el marco de sus competencias. - Recibir, tramitar quejas y realizar las funciones de mediación que considere oportunas. Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 57 - Legitimación para promover acciones legales en los litigios de aplicación de las diversas leyes conectadas con la lucha contra la discriminación. - Proporcionar apoyo y orientación a instituciones y organizaciones y a quienes prestan asistencia jurídica. - Recabar y suministrar información y documentación necesaria en el marco de sus funciones, etc. VIII.- Procedimientos de protección En el Capítulo II del Título I, se recogen una serie de dispositivos de protección que se concretan en dos niveles. Por un lado, se prevé un procedimiento de reclamación y, por otro, una acción procesal para el cese de una determinada actuación que de lugar a una discriminación. La reclamación se regula tanto para presuntas violaciones de la Ley en un ámbito distinto de las relaciones laborales y los regímenes complementarios de Seguridad Social (art. 16), como en dichos ámbitos (art. 17). En ambos casos se fijan los sujetos legitimados para interponerla (afectado, agrupación de intereses o por el Centro), así como los requisitos formales relativos a plazos, motivación, notificación etc. Tiene interés la especial protección que prevé la Ley frente a hipotéticas medidas perjudiciales que pudieran adoptarse contra la persona que presente una reclamación, pues el destinatario de la reclamación deberá demostrar que la medida se adoptó por motivos ajenos a la misma. La Ley aclara que, en el ámbito laboral, se entenderá por medida perjudicial la ruptura de la relación laboral o la modificación unilateral de las condiciones de trabajo. En cuanto a la acción procesal para el cese de una determinada actuación que infrinja la Ley (calificada como acción de cese), tiene como característica importante que no funciona la regla de prejudicialidad penal, esto es, que el conocimiento del asunto por los órganos jurisdiccionales penales no determina necesariamente la Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 64 Los dictados de la Ley se hacen extensivos tanto a las previsiones de la misma como al resto de normas del ordenamiento búlgaro que regulan la igualdad de trato. Así se consigue, o al menos se pretende, homogeneizar las diferentes legislaciones que existen sobre la materia de no discriminación e igualdad de trato (y ello puede ser válido no sólo sobre las regulaciones ya promulgadas sino sobre las que en el futuro pudieran promulgarse). El tratamiento de la prohibición de la discriminación es concebido por la legislación búlgara como un elemento instrumental para la consecución y efectividad de otros derechos, por ejemplo en el ámbito del empleo -privado y públicoprotege el derecho al trabajo, o ya fuera de ese marco para la consecución del derecho a la educación, formación o el derecho de asociación, derechos de plena participación en las asociaciones, etc. Es una visión, ciertamente, algo particular de la prohibición de discriminación, vista siempre y en todo caso como un medio para la consecución de la igualdad en distintos ámbitos de la vida y concretamente para hacer efectivos determinados derechos. II.- Estructura de la Ley La Ley se estructura en cinco capítulos y contiene 84 artículos a los que se adicionan disposiciones suplementarias y disposiciones transitorias y finales que, a su vez, contienen derogaciones y modificaciones de otras normas, así como determinan el momento de la entrada en vigor de la nueva normativa. El capítulo primero establece las Disposiciones Generales (arts. 1 a 11). El segundo capítulo, bajo la rúbrica protección contra la discriminación (arts. 12 a 39), a su vez se subdivide en tres secciones, la primera dedicada a la defensa del derecho al trabajo en el ámbito del empleo, la segunda sección a la protección del derecho a la educación y la formación, mientras que la tercera y última sección incorpora la protección de otros derechos. Su tercer capítulo Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 65 se detiene en la Comisión para la protección contra la discriminación (arts. 40 a 48). El capítulo cuarto determina el procedimiento para la protección frente a la discriminación (arts. 50 a 75), también se subdivide en secciones; la primera se centra en los procedimientos ante la comisión para la protección contra la discriminación, mientras que la segunda sección incorpora reglas particulares para aplicar en el procedimiento judicial cuando se trate de la defensa de los derechos de no discriminación e igualdad de trato. El capítulo quinto introduce medidas sancionadoras (arts. 76 a 84), la sección primera de este capítulo se centra en las infracciones y sanciones de carácter administrativo y la sección segunda en las cuantías económicas de la sanción. Al articulado de la Ley se adicionan unas previsiones, llamadas previsiones suplementarias, que recogen un conjunto de términos discriminatorios y sus definiciones (acoso, acoso sexual, persecución, orden de discriminar, tratamiento menos favorable, segregación racial, orientación sexual, discriminación múltiple, estado civil, genoma humano, circunstancias específicas...). La Ley se cierra con disposiciones transitorias para la puesta en marcha de la Comisión contra la discriminación y un sin fin de disposiciones derogatorias referentes al Código de Trabajo, a la Ley de rehabilitación e Integración social de los discapacitados, la Ley de promoción del empleo, la Ley de la educación pública y la Ley de las fuerzas armadas. Conviene tener presente que la entrada en vigor de la Ley también afecta a un importante número de decisiones de la Corte Constitucional búlgara que se ven afectadas por la nueva normativa. Así mismo la Ley recoge un mandato a los Ministerios de Trabajo e Industria para la aplicación e implantación de los dictados contenidos en ella. La norma finaliza determinando su vacatio legis y entrada en vigor para el 1 de enero de 2004. Al haber sido reformada la Ley de protección contra la discriminación en el año 2006, también en ella, al final de la misma se fija la entrada en vigor de las nuevas modificaciones introducidas Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 66 precisando momentos distintos de entrada en vigor para cada una de sus partes. En particular en lo que afecta al Código de procedimiento administrativo, también se establece la regla de que para los procesos iniciados antes de la entrada en vigor (o de sus posteriores reformas) se guiarán por las reglas de procedimiento anteriores a la nueva Ley. Finalmente, se fija la necesaria dotación presupuestaria para la puesta en funcionamiento de la Comisión contra la discriminación a partir del año 2006 en adelante. III.- Motivos de discriminación Con un carácter, sin duda, muy abierto el artículo 1 fija como criterio general la protección contra todas las formas de discriminación y establece que la Ley contribuirá a la prevención de la discriminación. No obstante el artículo 4, sin abandonar esa tendencia a la apertura en la lucha contra la discriminación, enumera ya prohibiciones concretas de discriminación, con independencia de que sean aquellas discriminaciones directas o indirectas. Así se refiere a discriminaciones basadas en el sexo, raza, nacionalidad, etnia, genoma humano, ciudadanía, origen, religión o creencias, educación, opinión, afiliación política, situación personal o social, discapacidad, edad, orientación sexual, estado civil, patrimonio o por cualquier otro motivo fijado por la Ley o por los Tratados internacionales de los que Bulgaria sea parte. En el art. 5 se refiere a determinadas conductas o actuaciones, que han de ser también consideradas como discriminación, entre ellas enumera: el acoso (considerando como tal además de cualquier acoso producido por cualquiera de los motivos descritos en el art. 4, sexo, raza, nacionalidad, etnia, genoma humano, ciudadanía, origen, religión, creencia, opinión, afiliación política, discapacidad, edad, orientación sexual, estado civil, propiedad, etc.), el acoso sexual, las órdenes de discriminar, la persecución racial, la construcción y el Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 67 mantenimiento de barreras arquitectónicas que impidan el acceso a lugares públicos (abiertos al público) a los discapacitados. IV.- Definiciones No sólo se incorporan las nociones de discriminación directa y discriminación indirecta (art. 4.2 y 4.3), también se introduce el concepto de acoso por cualquiera de los motivos especificados sobre la prohibición de la discriminación. Además al final de la Ley, mediante una serie de disposiciones llamadas suplementarias, se fijan las definiciones ya indicadas de acoso y de acoso sexual, pero también muchas otras como las de persecución, acciones para la protección contra la discriminación, órdenes de discriminar, segregación racial, tratamiento menos favorable, significado de la expresión “por motivos de las razones que figuran en el art. 4 de la Ley”, orientación sexual, discriminación múltiple, violación reiterada, estado civil, genoma humano, circunstancias específicas. En la línea marcada por las definiciones de las directivas antidiscriminatorias, se incorpora la noción de discriminación directa: que acontecerá cuando una persona es tratada o ha sido tratada o podría ser tratada de forma menos favorable que otra en una situación comparable por cualquiera de los motivos prohibidos por el art. 1 de la Ley. Igualmente, se hace referencia a la discriminación indirecta, en este caso, acontece cuando bajo disposiciones, criterios o prácticas neutras se coloca a una persona en una situación desfavorable en comparación con otros individuos, si esa situación favorable puede ampararse en cualquiera de las formas de discriminación prohibidas; salvo que aquellas disposiciones, criterios o prácticas estén objetivamente justificadas por un fin legítimo, que además sea adecuado y necesario. Por acoso se entienden los comportamientos indeseados en atención a los motivos prohibidos en el art. 4 de la Ley siempre que se expresen física o verbalmente o de otra manera y resulten una Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 68 ofensa para dignidad de la persona, creando un ambiente hostil, ofensivo o amenazante; por acoso sexual, las conductas no deseadas de naturaleza sexual expresadas física, verbal o en otro sentido que supongan una ofensa a la dignidad y honor y generen un ambiente hostil, ofensivo, humillante o amenazante, en particular cuando el rechazo o la aceptación de aquellas conductas influya para la toma de decisiones que afectan a la persona. Persecución significa recibir un: (1) trato menos favorable dado a quien ha iniciado o su presume que ya las ha iniciado o iniciará acciones para protegerse contra la discriminación, (2) tratamiento menos favorable a una persona, debido a que un pariente o alguien relacionado con él ha iniciado acciones que le protegen contra la discriminación o sea presumible que las ha iniciado o las pueda iniciar o (3) tratamiento menos favorable a quienes declinan perpetuar o realizar una acción discriminatoria. Las acciones para proteger frente a la discriminación incluirán la presentación de queja o aviso, mediante la presentación de reclamaciones -por el propio sujeto ofendido o a través de testigos- en los procedimientos para la protección frente a la discriminación. Órdenes de discriminar significa recibir mandatos directos e intencionales, envío de instrucciones, ejercicio de presión o persuasión de una práctica discriminatoria allí donde el instigador posee una influencia sobre el sujeto instigado. Segregación racial significará la expedición de un acto, acción o inacción que conduce necesariamente a la separación, aislamiento, indiferencia de una persona por razón de su raza, etnia o color de piel. Tratamiento menos favorable, significa cualquier acto, acción o inacción que afecte directa o indirectamente a derechos o a intereses legales. Por razones de las características recogidas en el art. 4, significa la discriminación de una persona basada en aquéllas razones o motivos prohibidos sean actuales, presentes o pasadas debido a la supuesta existencia de uno o varios criterios, o de alguien relacionado con aquel factor (o factores) o que se cree que ésta Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 69 relacionado con él si tal relación se produce por motivos de discriminación prohibidos. Personas relacionadas, incluye lazos entre los cónyuges o de quienes sean parientes en línea directa, ascendientes o descendientes, y en línea colateral hasta el cuarto grado, también por afinidad en línea colateral hasta el tercer grado, a los tutores y curadores y a las personas que bajo el cuidado de aquéllos ostenten acogida (tutelados), a quienes convivan como parejas de hecho; también incluye las relaciones entre un empleado y su empleador, a los partícipes en un mismo negocio, a los socios, a aquellas personas que debido a otras circunstancias deben considerarse directa o indirectamente a cargo de la víctima y en la conexión se produzcan cualquiera de las razones o motivos de discriminación prohibidos, personas con quienes la víctima esté a su cargo directa o directamente y esa conexión se produzcan razones de discriminación, finalmente también incluye a las personas que acompañan a la víctima en el momento que se produce una acción discriminatoria si esa relación se produce por alguno de los motivos de discriminación. Orientación sexual, incluye la orientación heterosexual, homosexual o bisexual. Discriminación múltiple, significa la discriminación producida por más de una de las razones de discriminación prohibidas recogidas en el art. 4 de la Ley. Violaciones reiteradas, significará la violación cometida dentro del año posterior a la toma de decisión por la que el transgresor ha sido sancionado debido a la comisión de una ofensa de la misma clase. Situación matrimonial significa el estado conyugal de cohabitación actual y cuidado de personas a su cargo debido a su edad o discapacidad, sean descendientes o ascendientes, u otros parientes en línea colateral hasta el tercer grado. Genoma humano, se refiere a la totalidad de todos los genes que configuran a un individuo particular mediante una secuencia o conjunto de cromosomas. Circunstancias específicas, significará circunstancias relacionadas con la situación Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 70 social, la salud, estado civil, edad y otras circunstancias similares que no conllevan una discriminación por razón de sexo. V.- Ámbitos de aplicación de la prohibición de discriminación La Ley se concentra en tres ámbitos que va a distinguir claramente, el derecho al trabajo con independencia de que lo sea público o privado o se trate de empleos en las fuerzas armadas, la protección del derecho a la educación y la formación, así como se recoge una miscelánea de ámbitos que la Ley trata de manera muy fragmentada y localista y los agrupa a todos en una misma sección (derecho de asociación y participación y promoción de la igualdad de oportunidades en ciertos ámbitos). Pero para la Ley también son muy importantes las justificaciones que permiten la inaplicación de la norma, ideadas como exclusiones a la aplicación de las reglas de la no discriminación, estas excepciones se detallan en un sin número de apartados que recogen las concretas situaciones en las que se excepciona la aplicación de la normativa antidiscriminatoria. 1.- PROTECCIÓN DEL DERECHO AL TRABAJO Bajo criterios comunes de tutela del derecho al trabajo, desde la Ley se impide que se realicen ofertas de empleo discriminatorias (con base en cualquiera de los motivos del art. 4), no admite que durante el proceso de selección se le requiera información al trabajador por cualquiera de los motivos de discriminación y si algún dato fuera necesario debe ser tratado bajo los criterios fijados por las Leyes de protección de datos. En ningún caso el empresario puede denegar la contratación fundándose en el embarazo de la mujer, la maternidad o el cuidado de los hijos. Tampoco podría por los motivos de discriminación prohibidos rechazar contratar a una persona ni emplearla bajo condiciones menos favorables. El empresario está obligado a garantizar condiciones de trabajo iguales y sin distinciones motivadas por cualquiera de los factores de discriminación prohibidos. Aunque se excepciona de esas reglas prohibitivas de la Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 71 discriminación las propias previsiones que sí admiten un trato diferenciado; excepciones recogidas según las reglas que la Ley contiene en su art. 7 (todas estas justificaciones se verán más adelante en el último punto de este apartado). En relación con la religión y creencias de sus trabajadores, cuando no supongan una carga gravosa para la empresa, el proceso productivo y la organización empresarial lo tolere, el empresario estará obligado a conceder a sus empleados horas de trabajo y días de descanso tomando en consideración sus convicciones religiosas. Como ya hemos visto que sucede en otros ordenamientos europeos, expresamente se incorpora la cláusula de igualdad retributiva ante trabajos iguales o de igual valor (art. 14). Además, siguiendo las reglas que ya se aplican en toda Europa para evitar la discriminación salarial por razón de sexo, el concepto de remuneración incluye tanto los salarios abonados a los trabajadores así como aquellas otras retribuciones indirectas, conteniendo referencias tanto al salario en moneda como al salario en especie. Pero es que además se indica que los criterios para la determinación de los salarios, su valoración y cálculo han de ser iguales para todos los trabajadores, vendrán fijados por acuerdo de la negociación colectiva o las reglas retributivas que se fijen, mientras que si se trata de funcionarios públicos se establecerán las cuantías retributivas siguiendo las específicas reglas normativas para el empleo público. La Ley incorpora en su art. 15 un mandato al empresario para que proporcione igualdad de oportunidades a sus empleados, tanto en la formación como en la mejora de las cualificaciones profesionales o reciclaje, en su desarrollo profesional y promoción o ascensos, siempre sin distinciones por cualquiera de los motivos de discriminación legalmente prohibidos. Con respecto a los trabajadores discapacitados el empresario está obligado a adaptar el puesto de trabajo a las necesidades de Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 72 aquéllos ya sea en el momento de la contratación o cuando acontezca un accidente, salvo que las medidas sean desproporcionadas en términos económicos y supongan una carga importante para el empresario. El empresario cuando reciba una queja por un trabajador que se considere acosado en el trabajo, incluidas las quejas por acoso sexual, está obligado a abrir una investigación y adquirir el compromiso de poner fin al acoso y además tomar medidas disciplinarias si el acoso fue cometido sobre otro trabajador. El empresario en colaboración con los sindicatos debe tomar medidas efectivas para prevenir cualquier forma de discriminación en el lugar de trabajo (art. 18). Ante el incumplimiento de esas obligaciones, cuando uno de sus empleados cometa acciones discriminatorias, el empresario será considerado también responsable de discriminación (art. 19). De alguna manera la legislación búlgara en este apartado extiende la responsabilidad del empresario frente a situaciones discriminatorias producidas en la empresa ante la inacción del mismo, exigiéndole una especial responsabilidad in vigilando. Las sanciones, que el empresario aplique en virtud de su poder disciplinario a sus empleados, han de ser impuestas bajo criterios de igualdad y sin tomar en consideración al aplicarlas ninguno de los factores de discriminación prohibidos. El empresario también ha de aplicar criterios de equidad en el ejercicio de la extinción unilateral de los contratos de trabajo siguiendo las reglas del Código del Trabajo búlgaro que disciplinan los despidos, sin que pueda practicarse discriminación. Estos mismos criterios son aplicables para la Administración pública cuando extinga la relación que le une con sus funcionarios. Desde la norma se incorporan también medidas difusoras de la nueva normativa antidiscriminatoria. Así se exige a la empresa que Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 73 haga pública esta normativa en sus locales, en un lugar accesible, debiendo exponer o publicitar el texto de la Ley antidiscriminatoria así como aquellas otras regulaciones internas y cláusulas de los convenios colectivos relativas a la protección contra la discriminación. Si así se lo pidiera un trabajador -al que se le hayan lesionado cualquiera de los derechos que le protegen de la discriminación en el trabajoel empleador está obligado a suministrar la información requerida. Esa información ha de indicar los motivos de la decisión adoptada por la empresa y cualesquiera otros datos relevantes para su valoración. Si fuera necesario para el propósito de la Ley el empresario debe fomentar la contratación de aquella persona del sexo o grupo étnico menos representado para realizar un trabajo específico o desarrollar el trabajo en un puesto concreto. También estará obligado el empresario a fomentar en igualdad de condiciones el desarrollo profesional propiciando la inclusión de los trabajadores de un sexo o determinado grupo étnico allí donde estén subrepresentados en comparación con los otros trabajadores (arts. 24 y siguientes). Los mandatos para la consecución de la igualdad de oportunidades también se extienden a las oficinas de empleo que atienden a los desempleados, sin dejar de recoger junto aquel mandato que el principio de no discriminación por cualquiera de los motivos prohibidos en la Ley ha de regir toda la actuación de las oficinas de empleo. Asimismo han de ser tomados en consideración ambos criterios, de la igualdad de trato y prohibición de discriminación, tanto en el acceso a una profesión u ocupación, como en el desarrollo profesional. Respecto al empleo público la Ley no incorpora cláusulas particulares para su aplicación. Por un lado, todas las reglas contenidas para el empleo privado son extendidas para quienes realizan el servicio militar en las fuerzas armadas, aunque permite Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 80 concebidas en exclusiva como excepciones a la prohibición de discriminación. VII.- Organismo de igualdad Es la Comisión para la protección contra la discriminación, goza del reconocimiento de entidad legal o, lo que es lo mismo, se le reconoce personalidad jurídica. 1.- Organización La Comisión responde a una estructura territorial con su sede en Sofía, pero podrá tener representantes territoriales en las distintas Regiones. Composición y Estatuto de sus Miembros Se eligen nueve miembros de los cuáles, al menos, cuatro han de ser juristas, cinco de ellos son elegidos por la Asamblea Nacional, incluidos su Presidente y Vicepresidente, los otros cuatro miembros de la Comisión para la protección contra la discriminación son nombrados por el Presidente de la República. En el proceso de elección se ha de tener en cuenta tanto la representación equilibrada entre mujeres y hombres como la inclusión de personas pertenecientes a minorías étnicas. Los elegibles sólo pueden ser ciudadanos búlgaros que, además, tengan una titulación universitaria, igualmente han de poseer una experiencia reconocida en el campo de la protección de los derechos humanos y no pueden tener antecedentes penales, ni haber sido reclusos o ser personas que tengan pendiente una causa penal. Se excluye de la elección a quienes sean comerciantes, empresarios, miembros de cooperativas, síndicos, tengan otro cargo remunerado, salvo que sea un trabajo científico o de investigación, y también a quien sea miembro del comité ejecutivo en un partido político. La duración del mandato de los miembros de la Comisión es de cinco años. El tiempo en el ejercicio del cargo se tomará en cuenta Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 81 como experiencia en el empleo público. La Ley se detiene en regular las distintas causas de recusación del mandato, ya sea la dimisión o cuando a un miembro no le sea posible cumplir sus obligaciones de este cargo por más de seis meses por estar procesado o ser reo de delito o, también, en los casos de incompatibilidad legalmente establecida. En los casos que la recusación recayera sobre el Presidente o el Vicepresidente de la Comisión la propuesta será estudiada por la Asamblea Nacional o el Presidente de la República. La sustitución de un miembro cesado se llevará a cabo por el nuevo comisionado sólo por el periodo del mandato que restaba al miembro cesado. También en el texto de la norma se incorporan legalmente los emolumentos del Presidente, Vicepresidente y de los restantes miembros de la Comisión, cobrarán respectivamente el 90%, 80% y 75% de las remuneraciones básicas de un Diputado nacional. Los nombramientos y el procedimiento para la designación de sus representantes regionales aparecerán recogidos en el Reglamento de funcionamiento interno de la Comisión, que fue aprobado en los meses siguientes a la promulgación de la Ley. En todo caso se crea una concreta Administración para el cumplimiento de las funciones que tiene encomendadas, con personal y recursos económicos propios. Aquélla misma norma interna será la que va a establecer la concreta estructura de la Comisión, el número de representantes y funciones que se atribuyen a esos miembros. 2.- Autonomía Se exige que la Comisión para la protección contra la discriminación sea independiente. Se trata de una autoridad estatal especializada a la cual se le encomienda (1) la prevención de la discriminación, (2) la protección contra la discriminación y (3) que asegure la igualdad de oportunidades. 3.- Competencia(s) Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 82 Con carácter general la Comisión recibe el encargo de controlar la implantación y seguimiento de la Ley y también de las otras Leyes que regulan la igualdad de trato. Por ello las competencias de la Comisión son las tres que acabamos de enumerar: prevenir de la discriminación, proteger contra la discriminación y asegurar la igualdad de oportunidades. No obstante, el art. 47 se detiene en la fijación detallada de una serie de mandatos concretos que corresponde realizar a la Comisión. Son los siguientes: 1.- Conocer respecto a las posibles violaciones de la Ley u otras normas relativas a la igualdad de trato, correspondiendo a la Comisión el deber de determinar el incumplimiento normativo y designar quien fue la parte infractora. 2.- También le corresponderá decretar medidas para la prevención, y en caso de que la lesión ya se haya producido poner fin a la lesión y restaurar las condiciones a su situación previa. 3.- Imponer sanciones estipuladas en la Ley y aplicar medidas de coacción administrativa. 4.- Establecer instrucciones obligatorias dirigidas al cumplimiento de la Ley u otras Leyes que regulan la igualdad de trato. 5.- Señalamiento de las normas administrativas que contravengan la Ley u otras Leyes reguladoras de la igualdad de trato. Iniciar en nombre de las partes interesadas acciones en los Tribunales y otros procedimientos regulados por las Leyes de igualdad de trato. 6.- Realizar propuestas y recomendaciones tanto a la Administración estatal como a las Entidades locales para que pongan fin a prácticas discriminatorias y acomoden su actuación a las Leyes que regulan la igualdad de tratamiento. 7.- Mantener un registro público de las decisiones e instrucciones dictadas por la propia Comisión. 8.- Enviar informes a los borradores de las normas que recojan la conformidad de los mismos con la legislación que previene frente a Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 83 la discriminación. Así como emitir recomendaciones para adoptar, corregir, modificar o completar normas. 9.- Ofrecer asistencia independiente a las víctimas de discriminación en demandas sobre discriminación. 10.- Realizar encuestas independientes sobre discriminación. 11.- Publicar informes independientes y hacer recomendaciones sobre cualquier aspecto relativo a la discriminación. 12.- Ejercer otras competencias que se derivan de sus propias reglas de organización y funcionamiento. 3.1- Funcionamiento La Comisión funciona mediante secciones especializadas, organizadas en atención a los distintos motivos de discriminación (aunque en la realidad sólo se articulan tres secciones especializadas : 1ª por factores raciales y étnicos, 2ª relativas al sexo, y 3ª otros motivos). Corresponde al presidente determinar esas unidades permanentes. También le corresponde al presidente de la Comisión: representar a la Comisión, organizar y dirigir sus actividades, concluir los correspondientes acuerdos en el empleo privado y público y ejecutar el presupuesto asignado. El vicepresidente asiste al presidente en todas sus funciones y le sustituye en ausencia de éste. Cuando la Comisión tiene que resolver una causa se asignará a la sección que corresponda y se nombrará un ponente, a este último le corresponde solicitar datos adicionales que le permitan completar el estudio del caso y clarificar la queja y las circunstancias en que se produjo la posible discriminación; también podrá ser asesorado por trabajadores o expertos externos a la Comisión. Todos los organismos del Estado, incluidas las autoridades locales, están llamados a colaborar con la Comisión, a suministrarla la información que ésta requiera y ofrecer las explicaciones que le fueran solicitadas. En todo caso la protección de información u otros datos amparados legalmente por el secreto comercial o industrial, u Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 84 otro, no se entenderá como una negativa a la cooperación. Si se requieren informaciones que forman parte de las informaciones clasificadas esos datos serán remitidos a la Comisión teniendo en cuenta los protocolos y las Leyes de protección de estas informaciones. Existe una obligación de sigilo tanto para los miembros de la Comisión como para los expertos que colaboren con ella. Por otro lado, es posible el anticipo de la prueba si existe riesgo probable de pérdida de ésta o posibles dificultades para su recogida en un momento posterior, también se contempla la posibilidad de la recogida de la prueba coercitiva, pero siempre ha de realizarse amparada en una orden judicial previa. Ante estas situaciones se permitirá, bajo requisitoria judicial, la entrada en el lugar en el que se sospecha que se produjo una acción discriminatoria y el ponente de la Comisión, con la ayuda de la autoridad pública, podrá reunir pruebas que evidencien los hechos relatados en la reclamación. La práctica de esta prueba se centrará en la inspección ocular y en la recogida de materiales que permitan la resolución de la causa, en ningún caso podrán ser utilizadas estas pruebas para otros fines. Todo el material confiscado deberá ser devuelto cuando concluya el procedimiento. La Ley recoge los casos en los que se verá suspendido el plazo de resolución, en especial cuando la paralización de aquella tramitación se deba a la obstrucción de personas o autoridades. Las partes deben tener acceso a los datos, infracciones y materiales que obren en el expediente. En el caso de que se sospeche que ha podido cometerse un delito la Comisión debe comunicarlo inmediatamente al correspondiente órgano penal, remitiéndole los datos que obren en su informe. Las sesiones de la Comisión han de ser públicas, salvo excepciones. Las notificaciones a las partes han de seguir las mismas reglas que las establecidas para los procesos ante los Tribunales ordinarios contenidas en el Código de procedimiento civil. Desde la Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 85 reforma de 2006, cuando las cuestiones que se planteen no hayan sido expresamente contempladas por la Ley, se entiende que supletoriamente se ha de acudir al Código de procedimiento administrativo. Las sanciones impuestas han de estar tipificadas en esta Ley, en las normas financieras o en la regulación de Seguridad Social. 3.2.- Asistencia-asesoramiento a las víctimas La Ley se detiene con detalle en el establecimiento de la regulación de los procedimientos ante la Comisión para proteger frente a la discriminación (arts. 50 y siguientes). Regula su iniciación a instancia de la víctima o de oficio, por iniciativa de la Comisión o también mediante quejas presentadas por entidades, asociaciones o autoridades. Establece la forma de presentación de la queja, que ha de ser por escrito y en caso de presentarse en lengua diferente del búlgaro debe acompañarse de su correspondiente traducción. También se detallan los requisitos que ha de contener la queja (identificación del denunciante, domicilio, descripción de las circunstancias que constituyen el motivo de la queja, fecha y firma), pudiendo ser desestimada la queja que no los reúna. No se pueden interponer denuncias anónimas. Tampoco se iniciará un procedimiento si ya han transcurrido 3 años desde que se cometió la infracción. Ni tampoco actuará la Comisión si conoce que el asunto está siendo tratado ante los Tribunales. En el ejercicio de sus funciones la Comisión podrá solicitar documentos y otras informaciones relativas al caso, pedir explicaciones a las personas implicadas o interrogar a testigos. La falta de colaboración conlleva la consideración de culpables o responsables para las personas que rehúsen responder a la Comisión o no cooperen con ella. Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 86 La queja deberá ser resulta en el término de 30 días, se permite de manera excepcional la prórroga de ese plazo si así lo autoriza el Presidente de la Comisión. El ponente prepara unas conclusiones que serán remitidas al jefe de la sección que corresponda según el factor de discriminación de que se trate. Se fijará un día para la vista, al iniciarse la sesión el jefe de la sección invitará a las partes a reconciliarse, si las partes alcanzan un acuerdo basado en la igualdad de trato la Comisión aprobará el mismo y dará por concluido el expediente. Se podrá alcanzar una conciliación parcial, afectando sólo a una parte del conflicto. Los acuerdos adoptados tienen eficacia ejecutiva y la Comisión será la encargada de seguir el cumplimiento de aquéllos. En los casos que no haya acuerdo se sigue un procedimiento ante la sección de la Comisión que corresponda. El responsable de cada unidad puede requerir la clarificación de los hechos o circunstancias y pedir a las partes que les aporten más datos al respecto. Concluida la sesión se adoptará una decisión en el término de 14 días. Las decisiones se adoptan por mayoría simple, pudiendo dictarse votos particulares por quienes no estén de acuerdo con la decisión mayoritaria. En la decisión, -que ha ser redactada por escrito, conteniendo los supuestos fácticos y la justificación legal o fundamentos de derecho y el fallo o parte dispositiva que determinará la sanción que en cada caso se impone al infractor y las medidas que hayan de adoptarsese determinará: 1.- la infracción cometida, la persona que es responsable del incumplimiento, la fijación del tipo de sanción y su duración e intensidad, así como la aplicación de medidas administrativas; 2.- que no se cometió infracción alguna. La decisión será recurrible, el recurso se presentará ante la Corte administrativa Suprema y bajo las reglas del Código procesal de lo contencioso-administrativo. El plazo para interponer el recurso será de 14 días desde la notificación a las partes, sin embargo la Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 87 acción que reclame la nulidad de la decisión no tiene límite temporal para su interposición. Las decisiones devienen firmes y por tanto ejecutorias cuando no son recurridas, la apelación no es aceptada o estuvieron basadas en el acuerdo entre las partes que aprobaba la propia decisión. La Comisión recibe el encargo de ejercer el control de la ejecución de las medidas ordenadas, incluidas las sanciones u otras acciones de carácter administrativo. Los responsables están obligados a comunicar a la Comisión, por escrito, en un plazo de tiempo no superior a un mes las medidas tomadas de acuerdo con aquella decisión. En caso de no haberse cumplido voluntariamente las medidas impuestas, la Comisión podrá ponerlo en conocimiento de la autoridad proponiendo que se adopten las actuaciones necesarias para su cumplimiento coactivo. La Comisión también podrá remitir su decisión a otras autoridades que pudieran estar interesadas en el control de la decisión para su información o para adoptar medidas que consideren apropiadas. 3.3.- Implantación de concretas medidas administrativas y multas frente a las acciones discriminatorias En aras a proteger la efectividad del cumplimiento de la Ley se recogen una serie de sanciones que se autodenominan como de carácter administrativo y sancionador. Estas medidas estarán dirigidas, principalmente, a disuadir de la comisión de conductas discriminatorias y en el caso de que éstas se produjeran de evitar mayores lesiones y reparar económicamente las ya cometidas, imponiendo una serie de multas a los infractores. Medidas administrativas: Con la finalidad de prevenir acciones discriminatorias pero también con fines aflictivos para poner fin a los actos de discriminación cometidos e, incluso, para prevenir o eliminar los daños ocasionados por la discriminación y sus consecuencias, la Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 88 Comisión, por sí misma o a petición de los sindicaos o de las asociaciones, podrá aplicar alguna de las siguientes medidas obligatorias: 1.- remitir instrucciones a los empresarios o mandos intermedios para que erradiquen las violaciones de las leyes relativas a la discriminación, 2.- suspender la ejecución de las decisiones ilegales u órdenes de los empresarios que supongan o puedan suponer discriminación. Ante situaciones en las cuales fue emitida una instrucción empresarial y al tiempo existe una decisión de los tribunales que está en conflicto con aquélla, se ejecutará el mandato del Tribunal. Los recursos que se interpongan frente a las decisiones de la Comisión no suspenderán las medidas administrativas que aquéllas contengan, salvo que el Tribunal de apelación estableciera otra cosa. Medidas sancionadoras, que son más bien multas pecuniarias: Se imponen una serie de sanciones ante algunas de las infracciones de la Ley contra la discriminación, los importes de la recaudación de las sanciones irán dirigidos a aumentar el caudal del presupuesto común de la Republica búlgara. Las actas en las cuales se fijen las propuestas de posibles infracciones cometidas serán redactadas por los miembros responsables de la Comisión, de acuerdo con la designación que realice su presidente. En todo caso las sanciones y multas han de ser impuestas por decisión de la Comisión y, desde el año 2006, son susceptibles de recurso según las reglas del Código de procedimiento administrativo, además aquellos recursos suspenderán la decisión impugnada. Todo aquel que infrinja la Ley de protección contra la discriminación y cometa un acto prohibido en ella deberá abonar entre 250 y 2000 leva (así se llama la moneda búlgara), salvo que deba imponérsele una sanción pecuniaria mayor. En los casos de Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 89 obstrucción, por negarse a suministrar evidencias o información demandada por la Comisión o quienes impidan o prohíban el acceso a la Comisión para que ésta pueda realizar su labor inspectora, la multa será de 500 a 2000 leva. La incomparecencia de los testigos sin justa causa será sancionada con multa de 40 a 100 leva. Aquéllos que acuerden de manera coaligada incumplimientos de la ley antidiscriminatoria serán multados con 250 a 2000 leva, salvo que quepa una sanción mayor. Si la vulneración de la norma se realiza interrumpiendo la actividad de una entidad la multa podrá alcanzar entre 250 a 2500 leva. El responsable o jefe de una entidad que tolere acciones discriminatorias puede ser sancionado con multa de 200 a 2000 leva, salvo que fuera posible una sanción superior. Para los supuestos de reiteración de conductas el importe de la multa puede ser duplicado con respecto a las sanciones iniciales. En todo caso, quienes se nieguen al cumplimiento de las decisiones de la Comisión o de las sentencias judiciales impuestas en aplicación de la Ley contra la discriminación serán sancionados con multas de 2000 a 10000 leva, además si el incumplimiento es continuado pasados tres meses subsiguientes al primer requerimiento la sanción puede elevarse de 5000 a 20000 leva. 4.- Informe de actividad de la Comisión Todos los años antes del 31 de marzo la Comisión debe presentar ante la Asamblea Nacional un informe de su actuación, incluyendo información detallada de cada uno de sus servicios especializados. 5.- Encaje del organismo con el procedimiento judicial Se incorpora un procedimiento paralelo para esta clase de reclamaciones por discriminación ante los juzgados y Tribunales (arts. 71 y siguientes de la Ley). La normativa detalla quienes son los sujetos legitimados para interponer una demanda así como el contenido de la misma para remitir, en las restantes cuestiones no Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 96 por la que se establece la Alta Autoridad para la lucha contra la Discriminación y en favor de la Igualdad V.- Ámbitos de aplicación de la prohibición de discriminación Tal y como se expuso en el epígrafe dedicado a la estructura de la Ley, su ámbito de aplicación es muy amplio si atendemos a las diversas leyes que reforma. Sin embargo, de las modificaciones que introduce en el contenido del Código de Empleo y del Código de Educación, se deduce una especial preocupación por la elevada tasa de desempleo de los jóvenes en Francia (una de las más altas de Europa) y, más en concreto, de los jóvenes menos cualificados (que aunque no se menciona en la Ley, alcanzaba en 2006 el 40%), de ahí que se pretenda fijar condiciones que favorezcan la igualdad de oportunidades. 1.- EMPLEO JUVENIL Así, se prevé una formación alternativa, denominada “formación de aprendiz junior”, destinada a la obtención por medio del aprendizaje de una cualificación profesional a partir de los 14 años y que incluirá un proceso de iniciación en los oficios, sometido al estatuto escolar en un Liceo profesional o en un centro de formación profesional. El proceso de iniciación en los oficios abarcará enseñanzas generales, enseñanzas tecnológicas y periodos de prácticas en medios profesionales y en empresas. El conjunto de dichas actividades facilitará la adquisición de la base común de conocimientos y de competencias, y permitirá al alumno descubrir varios oficios y orientar su elección (arts. 2 y ss). Otro de los elementos clave de aquella Ley fue el Contrato de Primer Empleo regulado en su art. 8. Se trataba de un contrato de duración indeterminada, reservado a los jóvenes menores de 26 años en empresas de más de veinte asalariados. Al término de un periodo de consolidación de dos años, se conviertiría en un contrato de duración indefinida de régimen general. De acuerdo con la Ley, el Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 97 trabajador goza de los mismos derechos que el resto de empleados en lo que se refiere al salario, al horario de trabajo y a las vacaciones, y el empresario goza de determinadas exenciones y beneficios fiscales que incentivan dicha contratación. También se previó que, a más tardar el 31 de diciembre de 2008, se llevará a cabo una evaluación de la eficacia real de esta nueva figura, efectuada por una Comisión que agrupe a las organizaciones de empleadores y de trabajadores representativas a nivel nacional e interprofesional. Sin embargo esta modalidad contractual sólo estuvo vigente unos días del mes de abril desde la entrada en vigor de la Ley el 2 de abril de 2006 a su definitiva derogación, el 10 de abril de ese mismo mes. No obstante, a pesar de su derogación los poderes políticos se comprometieron a reemplazar ese contrato (muy contestado socialmente) por una mayor actuación en favor de la inserción profesional de los jóvenes. Se valoran de forma especial las prácticas profesionales realizadas por jóvenes menores de 26 años, que serán objeto de un Convenio entre la persona que realice las prácticas, la empresa de acogida y el establecimiento de enseñanza, cuyas modalidades se determinarán por decreto. Estas prácticas, a excepción de las integradas en un curso pedagógico, tendrán una duración inicial o acumulada, en caso de renovación, no superior a seis meses. Cuando la duración del periodo de prácticas sea superior a tres meses consecutivos, éste será objeto de una gratificación cuyo importe podrá fijarse por convenio de rama o por acuerdo profesional extensivo o, en su defecto, por decreto, aunque dicha gratificación no tendrá el carácter de salario. Así mismo, se dispone la homologación como servicio civil voluntario (con la consiguiente reforma del Código de Acción Social y de las Familias), de la acogida, bajo contrato, de uno o varios jóvenes de dieciséis a veinte años de edad que acrediten una residencia regular y continuada de más de un año en Francia. Acogida llevada a cabo por personas jurídicas de derecho público o privado que ejerzan Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 98 misiones de interés general o de inserción profesional. En este sentido, el organismo de acogida se compromete a formar al joven, en especial en los valores cívicos, y a acompañarle a lo largo de todo el tiempo que dure el contrato, designando para ello, desde la celebración del mismo, a un tutor encargado de su seguimiento. Al finalizar el contrato, el organismo acompañará al joven en su búsqueda de empleo o de formación. La Ley se remite, de nuevo, a un Decreto para precisar las condiciones en que los organismos pueden beneficiarse de las subvenciones concedidas por la Agencia Nacional para la Cohesión Social y la Igualdad de Oportunidades, para sufragar la totalidad o parte de los gastos de acompañamiento y de formación, así como las condiciones para asumir los costes económicos de los jóvenes voluntarios (art. 52). En este campo como principales novedades, la norma introduce la formación profesional desde los 14 años y la posibilidad de firmar un contrato (de formación y en prácticas) desde los 15 años, así como seguidamente exponemos otras medidas para fomentar el empleo de los jóvenes de zonas urbanas marginales. Es de destacar que algunas asociaciones de derechos humanos, docentes y sindicatos criticaron en su momento la Ley, por la introducción de la formación profesional desde los 14 años (dado que en Francia la escolarización es obligatoria hasta los 16 años). 2.- PERIFERIA URBANA, MARGINACIÓN Y DESEMPLEO Otro importante ámbito de aplicación está relacionado con la creación de zonas francas urbanas en los barrios de más de 8.500 habitantes y considerados especialmente desfavorecidos y caracterizados por una tasa de desempleo muy superior a la media nacional. La Ley prevé que la lista de estas zonas francas se decida por decreto, a partir del 1 de agosto de 2006, y establece una serie de exoneraciones y beneficios fiscales que se detallan de forma exhaustiva a lo largo de los art. 29 y siguientes, y que constituyen importantes medidas de acción positiva. Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 99 Además, con el fin de facilitar a los solicitantes de empleo originarios de zonas urbanas sensibles, el acceso a la contratación por parte de las empresas situadas en las zonas francas urbanas, el servicio público de empleo se asociará con la región y con otras colectividades territoriales afectadas, para poner en práctica procesos de formación adaptados. 3.- COHESIÓN SOCIAL Y MEDIOS AUDIVISIOSALES En tercer lugar, también hay que señalar las acciones en favor de la cohesión social y de la lucha contra la discriminación en el ámbito audiovisual, modificando en este sentido lo regulado en la La ley nº 86-1067 de 30 de septiembre de 1986, relativa a la libertad de comunicación. Sin embargo, se trata de disposiciones genéricas, redactadas de forma muy inconcreta, como las siguientes: “el Consejo Superior del Audiovisual contribuirá con sus acciones a favorecer la cohesión social y la lucha contra la discriminación en el ámbito de la comunicación audiovisual. Velará en especial, ante los editores de servicios de radio y de televisión, teniendo en cuenta la naturaleza de sus programas, para que la programación refleje la diversidad de la sociedad francesa. Dará cuenta en su informe anual de la actividad de los editores de servicios en este ámbito”. En el mismo sentido, cargado de buenos deseos pero sin un contenido concreto vinculante, contempla que “se pondrán en práctica actividades que favorezcan la cohesión social, la diversidad cultural y la lucha contra la discriminación, y propondrán una programación donde se refleje la diversidad de la sociedad francesa”. También estrena el «contrato de responsabilidad parental», una medida para combatir el absentismo escolar que prevé embargar las ayudas estatales familiares, caso de que el menor no acuda regularmente al colegio y hasta que se regularice dicha situación. VI.- Medidas de acción positiva Se prevén ayudas del Estado para aquellos empresarios que firmen contratos de duración indefinida, por tiempo completo o a tiempo parcial, con jóvenes de dieciséis a veinticinco años cumplidos, cuyo nivel de formación sea inferior al de un diplomado de final de segundo ciclo largo de la enseñanza general, tecnológica o Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 100 profesional; y con jóvenes de dieciséis a veinticinco años cumplidos que residan en zona urbana sensible (art. 25) La creación de zonas francas urbanas en los barrios más desfavorecidos, implica importantes medidas de acción positiva que se introducen en el Código General Tributario, pudiendo destacarse (sin ánimo exhaustivo) las siguientes: -los contribuyentes que, entre el 1 de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2011, inicien actividades económicas en las zonas francas urbanas (así como quienes ya las ejercían entre el 1 de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2011), estarán exentos del impuesto sobre la renta o del impuesto de sociedades en relación con los beneficios que provengan de las actividades implantadas en dicha zona hasta el 31 de diciembre de 2010. Para beneficiarse de la exención, la empresa deberá cumplir una serie de condiciones, entre ellas destaca la obligación de emplear como máximo a cincuenta asalariados a fecha de 1 de enero de 2006, o bien tener una facturación máxima de 10 millones de euros en el curso del ejercicio, o bien tener una cifra total de balance que no exceda de 10 millones de euros. La actividad deberá ser industrial, comercial o artesanal, y se excluyen las actividades de leasing mobiliario y de alquiler de inmuebles para vivienda, así como las que dependen de los sectores de la fabricación de automóviles, la construcción naval, la fabricación de fibras textiles artificiales o sintéticas, la siderurgia, o de los transportes de mercancías por carretera. - También estarán exentos del impuesto sobre bienes inmuebles durante un periodo de cinco años, los inmuebles situados en las zonas francas urbanas que se encuentren dentro de una serie de parámetros definidos por la Ley nº 95-115, de 4 de febrero de 1995, de orientación para la ordenación y el desarrollo territorial. Exención que se hará extensiva a aquellos inmuebles vinculados, entre el 1 de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2011, a un establecimiento que reúna las condiciones exigidas para beneficiarse de la exención del impuesto profesional, también previsto en la Ley (art. 29). -Salvo decisión en contra, expresada por la colectividad territorial o la entidad pública de cooperación intermunicipal dotada de fiscalidad propia, los establecimientos que sean objeto de creación o ampliación entre el 1 de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2011, en las zonas francas urbanas, así como los establecimientos existentes (al 1 de enero de 2006) en las zonas francas urbanas, estarán exentos del impuesto profesional hasta el límite del importe de la base imponible neta, establecido para 2006 en 337.713 euros, que se actualizará cada Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 101 año en función de la variación del índice de precios al consumo. Las exenciones se aplicarán cuando se reúnan una serie de condiciones previstas en la Ley. -Por último, las empresas que ejerzan o inicien actividades en las zonas francas urbanas y que estén sujetas al impuesto de sociedades, podrán deducir de sus resultados imponibles (el año de realización de la inversión), el importe de las cantidades desembolsadas entre el 1 de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2007, para la suscripción en efectivo de capital de sociedades. VII.- Organismo de igualdad La Ley nº 2006-396, de 31 de marzo de 2006, de Igualdad de Oportunidades, refuerza los poderes de la Alta Autoridad para la lucha contra la Discriminación y en favor de la Igualdad, reformando varios preceptos de la Ley nº 2004-1486, de 30 de diciembre de 2004, por la que se establece dicho organismo. Tras dicha reforma, la Alta Autoridad será competente para conocer de todas las discriminaciones, directas o indirectas, prohibidas por la ley o en virtud de un Convenio o Acuerdo internacional en el que Francia sea parte. 1.- Competencias Las Leyes de 2004 y 2006 suponen un importante refuerzo de los poderes de la Alta Autoridad para la lucha contra la discriminación y en favor de la igualdad, a distintos niveles. Por un lado, le otorga facultades que la habilitan para llevar a cabo actuaciones de prevención de la discriminación y de fomento de la igualdad y, correlativamente, se convierte en un órgano de consulta obligada por parte del Gobierno en relación con cualquier actuación estatal relacionada con la materia. Por otro lado, se le otorga un función de inspección y control en la lucha contra la discriminación y su competencia no sólo se extiende a labores de ayuda técnica a la víctima en los procedimientos que estén en curso, sino que también juega un importante papel como órgano mediador, cara a la resolución amistosa de los conflictos de que haya tenido conocimiento. Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 102 Las funciones y composición de la Alta Autoridad pueden sintetizarse en los siguientes puntos: 1. Se trata de una entidad pública nacional, de carácter administrativo, cuya finalidad es “contribuir a la realización de actividades en favor de las personas con dificultades de inserción social o profesional”, así como ayudar “a luchar contra la discriminación”. 2. Para ello, pondrá en práctica en el territorio nacional, acciones que tiendan a la integración de la población inmigrante que tenga residencia en Francia. Contribuirá y participará en la lucha contra el analfabetismo y en la aplicación del servicio civil voluntario. 3. Participará en operaciones en favor de los habitantes de barrios prioritarios de la política municipal. En el marco de estas acciones, promoverá la accesibilidad a la formación y a la cultura. Además, en sus intervenciones, la Agencia tendrá en cuenta las particulares características de los Departamentos de Ultramar. 4. Ejecutará directamente acciones o concederá asistencia económica, tras la optimización de los créditos de derecho general, a las colectividades territoriales, a las entidades públicas de cooperación intermunicipal competentes y a los organismos públicos o privados, en especial a las asociaciones que lleven a cabo operaciones que contribuyan a lograr dichos objetivos. Velará por una aplicación equitativa de dichos créditos en el conjunto del territorio nacional. 5. Participará, mediante la celebración de convenios plurianuales, en la financiación de los contratos celebrados entre las colectividades territoriales y el Estado para la ejecución de acciones en favor de los barrios más desprotegidos. 6. Emprenderá acciones de comunicación y de información para garantizar el fomento de la igualdad. Favorecerá la aplicación de programas de formación. Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 103 7. Dirigirá y coordinará trabajos de estudio y de investigación en el ámbito de su competencia y suscitará y fomentará las iniciativas de todos los organismos públicos o privados en lo relativo a la elaboración y adopción de compromisos que promuevan la igualdad. Identificará y promoverá todas las buenas prácticas en materia de igualdad de oportunidades y de trato. 8. Podrá recomendar cualquier modificación legislativa o reglamentaria. Será consultada por el Gobierno sobre cualquier proyecto de ley relativo a la lucha contra las discriminaciones y a la promoción de la igualdad. También podrá ser consultada por el Gobierno sobre cualquier problema relativo a estos ámbitos. 9. Contribuirá, a petición del Primer Ministro, a preparar y definir la posición francesa en las negociaciones internacionales relativas a la lucha contra la discriminación. A petición del Primer Ministro, podrá formar parte de la representación francesa en las organizaciones internacionales y comunitarias competentes en este ámbito. 2.- Informe anual La Alta Autoridad enviará cada año al Presidente de la República, al Parlamento y al Primer Ministro, un Informe para dar cuenta de la ejecución de sus misiones, en el que enumerará las discriminaciones de que haya tenido conocimiento. El informe se hará público. Además, los agentes de la Alta Autoridad que hayan prestado juramento y estén especialmente facultados por el Fiscal de la República, podrán levantar acta de los delitos de discriminación, especialmente en caso de aplicación de lo dispuesto en el artículo 225-3-1 del Código Penal. 3.- Organización Tras la reforma, la Agencia Nacional para la Cohesión Social y la Igualdad de Oportunidades será administrada por un Consejo de Administración y un Director General nombrado por el Estado. El Consejo de Administración estará compuesto por una mitad de Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 104 representantes del Estado y otra mitad de representantes de las organizaciones sindicales de empresarios y trabajadores más representativas a nivel nacional, de representantes del Parlamento, de los municipios y de sus entidades públicas de cooperación intermunicipal, de los departamentos, las regiones, las cajas nacionales de seguridad social, los organismos regidos por el Código de la Mutualidad, las asociaciones y las cámaras consulares, así como por cualificadas personalidades (el presidente del Consejo de Administración será designado por el Estado entre estas últimas). Las normas sobre la organización y el funcionamiento interno de la Agencia Nacional para la Cohesión Social y la Igualdad de Oportunidades se establecerán por decreto del Consejo de Estado. De lo expuesto, se deduce un importante peso del Gobierno en la composición de la Agencia, así como en la organización y funcionamiento interno (que se establecerá por Decreto del Consejo de Estado). Por otro lado, la Agencia Nacional para la Cohesión Social y la Igualdad de Oportunidades sustituirá, en la fecha que comience a funcionar su consejo de administración, al Fondo de Acción y Apoyo a la Integración y la Lucha contra la Discriminación en todas las acciones entabladas por esta entidad pública administrativa, a excepción de las actuaciones participativas en la acogida de las poblaciones inmigrantes, que se transfieren a la Agencia Nacional de Acogida de Extranjeros y de Migraciones. 4.- Presupuesto Los recursos de la Agencia Nacional para la Cohesión Social y la Igualdad de Oportunidades estarán constituidos fundamentalmente por: 1º Subvenciones del Estado 2º Aportaciones de los fondos estructurales de la Comunidad Europea 3º Subvenciones de la Caja de Depósitos y Consignaciones Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 105 4º Productos diversos, donaciones y legados La Agencia podrá también recibir, en el marco de convenios, contribuciones de organismos nacionales o locales de los regímenes obligatorios de la seguridad social o de la mutualidad social agrícola, o de entidades públicas. VIII.- Procedimientos de protección y tutela La Alta Autoridad podrá formular recomendaciones encaminadas a subsanar cualquier hecho o práctica que estime discriminatoria, o a prevenir que éstos se repitan. Las autoridades o personas interesadas estarán obligadas a informar a la Alta Autoridad del curso que den a las recomendaciones en el plazo que ésta determine. Toda persona que se considere víctima de discriminación podrá dirigirse a la Alta Autoridad en las condiciones determinadas por un Decreto del Consejo de Estado. Además, la Alta Autoridad podrá actuar de oficio en los casos de discriminación directa o indirecta de los que tenga conocimiento, a condición de que la víctima, si se conoce su identidad, haya sido advertida y no haya manifestado su oposición. Las víctimas de discriminación podrán dirigirse también a la Alta Autoridad por medio de un diputado, de un senador o de un representante francés en el Parlamento Europeo. Cualquier asociación (constituida al menos cinco años antes de la fecha de los hechos), que exprese en sus Estatutos su propósito de luchar contra la discriminación o de asistir a las víctimas de la discriminación, podrá acudir solidariamente a la Alta Autoridad en nombre de cualquier persona que se considere objeto de discriminación y con el consentimiento de ésta. La remisión del asunto a la Alta Autoridad no interrumpirá ni suspenderá los plazos relativos a la prescripción de las acciones en Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 112 de notas a cada uno de los artículos precedentes. Así mismo, se advierte que dichas notas pretenden facilitar la interpretación de las disposiciones y tendrán el mismo valor y eficacia que los artículos que glosan. Artículo 1, define el objeto de la norma. Artículo 2, define los conceptos que se manejarán a lo largo del texto. Artículo 3, fija el ámbito de aplicación. Artículo 4, establece la protección judicial de los derechos. Artículo 5, describe la legitimación activa. Artículo 6, crea el Registro de asociaciones e instituciones dedicadas al campo de la lucha contra la discriminación. Artículo 7, crea la Oficina para la lucha contra la discriminación. Artículo 8, determina la manera en que se financiarán los gastos de aplicación de la norma. III.- Motivos de discriminación Se fijan exclusivamente como factor de discriminación prohibido, pertenencia a una determinada raza o etnia. IV.- Definiciones El decreto legislativo sigue, en esencia, las definiciones contenidas en la normativa comunitaria. Distinción directa: la situación que se produce cuando, sobre la base de los criterios protegidos, una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en una situación comparable; Acoso: constituirá discriminación, cuando se produzca un comportamiento no deseado relacionado con el origen racial u origen étnico, que tenga por objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de una persona y crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 113 En la norma italiana se reproduce de forma prácticamente literal la definición de la Directiva europea en relación con las dos definiciones anteriores. Discriminación indirecta: cuando una disposición, criterio o práctica, un acto, un pacto o un comportamiento aparentemente neutros, sitúan a personas de un origen racial o étnico concreto en desventaja particular con respecto a otras personas. La norma italiana recorta esta definición respecto de la Directiva, dejando fuera la salvedad que hace esta última en cuanto que no habrá discriminación indirecta cuando “dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con la finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios”. V.- Ámbito de aplicación de la prohibición de discriminación A) El Decreto legislativo se aplicará a todas las personas, tanto en los sectores público y privado, con referencia específica a las siguientes áreas: a. el acceso al empleo y al trabajo, sean dependientes o por cuenta propia, incluidos los criterios de selección y condiciones de contratación; b. el empleo y las condiciones de trabajo, incluida la promoción profesional, la remuneración y las condiciones de despido; c. acceso a todos los tipos y niveles de orientación profesional y la formación, reciclaje y re-capacitación, incluida la formación profesional; d. la afiliación y participación en una organización de trabajadores, de empresarios o en cualquier organización profesional incluidas las prestaciones concedidas por los mismos; e. la protección social, incluida la seguridad social; f. asistencia sanitaria; g. prestaciones sociales; h. la educación; i. acceso a bienes y servicios, incluida la vivienda. Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 114 B) A pesar de que su ámbito de aplicación se dirige inicialmente a “todas las personas”, a renglón seguido se establece que estarán justificadas aquellas diferencias de trato basadas en la nacionalidad, remitiendo el tratamiento de las personas extranjeras de terceros estados a la normativa nacional sobre la materia y a las condiciones para la entrada, residencia, acceso al empleo, asistencia y bienestar, adoptadas en el marco de la ley, como consecuencia de la situación jurídica de estos sujetos. VI.- Excepciones o causas justificativas de las distinciones Mientras el apartado 1 del artículo 3 fija el ámbito de aplicación del principio de igualdad de trato a favor de “todas las personas”, frente a toda discriminación por razón de origen racial o étnico, en los apartados siguientes se establecen algunas excepciones a este principio general: a) a los extranjeros procedentes de otros Estados, se les aplicará las disposiciones nacionales en materia de extranjería en lo relativo a las condiciones de entrada, circulación, residencia y acceso al trabajo. b) cuando, debido a la naturaleza de un puesto de trabajo o el contexto en el que se llevan a cabo, se trate de características que constituyen un requisito esencial o decisivo en el desarrollo de la misma. La excepción la basa en las características del puesto de trabajo que habrá que valorar de conformidad con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. c) las diferencias de trato que, a pesar de ser indirectamente discriminatorias, estén justificadas objetivamente por una finalidad legítima. VII.- Medidas de acción positiva La Ley se orienta a luchar contra la discriminación, estableciendo dispositivos de protección de distinto nivel y naturaleza, pero no prevé ninguna medida específica de acción Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 115 positiva destinada a prevenir o compensar las desventajas vinculadas a alguno de los criterios protegidos. VIII.- Organismo de igualdad A) Departamento de Igualdad de Oportunidades, que dependerá de la Presidencia del Consejo de Ministros, fijando en este Decreto sus competencias, organización y financiación. 1.- Competencias En líneas generales se establece como principales funciones: • la promoción de la igualdad de trato • la eliminación de la discriminación basada en motivos de raza u origen étnico • vigilar y garantizar dicha igualdad haciendo operativos los instrumentos de protección, de manera independiente e imparcial • análisis y estudio del diferente impacto que la misma discriminación puede tener sobre hombres y mujeres y la existencia de formas de racismo de carácter cultural y religioso. A continuación, se detalla en cinco puntos las competencias de oficio que tendrá, a saber: 1. prestar asistencia en procedimientos administrativos o judiciales emprendidos por las personas que se consideran discriminadas; 2. llevar adelante investigaciones para verificar la existencia de procesos discriminatorios, dentro del respeto a las prerrogativas y funciones de la autoridad judicial; 3. promover la adopción, por parte de los sujetos públicos y privados, especialmente por parte de asociaciones e instituciones mencionadas en el artículo 6 de medidas específicas, incluyendo proyectos de acción positiva, para prevenir o corregir las situaciones Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 116 relacionadas con las desventaja motivadas en el origen racial o étnico; 4. difundir al máximo posible el conocimiento de los instrumentos de tutela vigentes mediante acciones de sensibilización pública sobre el principio de igualdad de trato y la ejecución de campañas de información y comunicación; 5. formular recomendaciones y dictámenes sobre cuestiones relacionadas con la discriminación y propuestas de modificación de la legislación vigente. 6. elaborar un informe anual, que se enviará al Parlamento, sobre la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato y la eficacia de los mecanismos de protección, así como un informe anual que se remitirá al Presidente del Consejo de Ministros, sobre sus actividades; 7. promover estudios, investigaciones, e intercambio de experiencias, en colaboración con asociaciones, instituciones, y otras organizaciones no gubernamentales que operan en el sector, así como los institutos especializados en estadística, con el fin de elaborar directrices para luchar contra la discriminación. B) Registro de asociaciones e instituciones dedicadas al campo de la lucha contra la discriminación, que tiene como finalidad elaborar una lista actualizada de las organizaciones o instituciones que trabajen en el campo de la defensa de la igualdad. La inscripción en dicho Registro está condicionada a que se cumplan una serie de requisitos: a. estar constituida legalmente como asociación, contar con un estatuto que prevea una organización interna democrática y que establezca como único o principal objetivo la lucha contra el fenómeno de la discriminación y la promoción de la igualdad de trato, sin fines de lucro; b. mantenimiento de una lista de miembros, que se actualizará Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 117 anualmente, a partir de los detalles de las cuotas pagadas directamente a la asociación para sus fines; c. elaboración de un balance anual de ingresos y gastos, con indicación de las tasas pagadas por los miembros y de mantenimiento de los libros, de conformidad con las normas de contabilidad de las asociaciones; d. desarrollo de una actividad continua en el año anterior; e. sus representantes legales no tienen que haber sufrido ninguna condena en relación con la actividad desarrollada por la asociación, y no pueden tener el cargo de representantes de los empresarios o gerentes en empresas que tengan alguna conexión con los fines de la asociación. El Departamento de Igualdad de Oportunidades, dependiente del Gobierno, prevé una actualización anual del registro. IX.- Procedimientos de protección Se establece, en el art. 4, que la protección judicial contra los actos y comportamientos establecidos en el Decreto Legislativo como discriminatorios, se llevarán a cabo de acuerdo a lo fijado en el Decreto Legislativo nº 286, de 25 de julio de 1988, en el que se regula la “acción civil contra la discriminación”. Según esta norma, cuando se denuncia la discriminación, el tribunal podrá ordenar, a petición de parte, la cesación de los efectos perjudiciales del comportamiento, así como adoptar medidas cautelares antes de dictar sentencia. En el caso de que el supuesto de discriminación se produzca en el ámbito laboral, se puede tratar de promover la conciliación de conformidad con el artículo 410 del Código de Procedimiento Civil o, en la hipótesis de relación de trabajo con la Administración Pública, en virtud del artículo 66 del Decreto Legislativo 30 de marzo de 2001, n. 165. Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 118 La carga de la prueba: Existe una presunción iuris tantum a favor de las supuestas víctimas de discriminación, según establece el apartado 3 del art. 4, el cual se remite al Código Civil, de manera que corresponde al supuesto infractor probar la inexistencia de discriminación. Instancias competentes: La legitimación activa para iniciar acciones judiciales que tengan por objeto situaciones de discriminación fundada en alguno de los criterios protegidos, se amplía a una serie de sujetos, además de la víctima, a saber: 1. las asociaciones y entidades incluidas en una lista aprobada por Decreto del Ministro de Trabajo y Política Social y por el Ministro para la Igualdad de Oportunidades. 2. las asociaciones e instituciones registrados en el Registro específico previsto en el artículo 52, apartado 1, letra a) del Decreto del Presidente de la República, de fecha de 31 de agosto de 1999, n. 394, que son aquellas asociaciones, instituciones y otras entidades privadas que llevan a cabo actividades para promover la integración social de los inmigrantes. 3. las asociaciones e instituciones registradas en el Registro creado en el presente Decreto y que hemos referido anteriormente. Decreto legislativo nº 216, de 9 de julio de 2003, para la aplicación de la Directiva sobre no discriminación en el empleo I.- Introducción El Decreto legislativo nº 216, de 9 de julio de 2003, traspone la Directiva 2000/78/CE sobre “la igualdad de trato en el empleo y la ocupación". El objetivo del decreto es establecer un marco normativo que facilite la igualdad de trato de las personas, con independencia de la religión, las creencias, la discapacidad, la edad y la orientación Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 119 sexual, en materia de empleo y de condiciones de trabajo, disponiendo las medidas necesarias a fin de que estos factores no causen discriminación. II.- Estructura de la ley El Decreto consta de 7 artículos, sin ninguna división en Títulos o Capítulos, básicamente repite la estructura del decreto legislativo nº 215, de 9 de julio de 2003, analizado anteriormente. Artículo 1, define el objeto de la norma. Artículo 2, define los conceptos que se manejarán a lo largo del texto. Artículo 3, fija el ámbito de aplicación. Artículo 4, establece la protección judicial de los derechos. Artículo 5, concreta la legitimación activa. Artículo 6, fija la obligación de trasladar a la Comisión europea la información relativa a la aplicación del presente decreto legislativo. Artículo 7, determina la manera en que se financiarán los gastos de aplicación de la norma. III.- Motivos de discriminación Se enumeran expresamente: la religión, la ideología o convicciones, la discapacidad, la orientación sexual y la edad. IV.- Definiciones Paridad de trato, ausencia de toda discriminación directa o indirecta por motivos de religión, creencia, discapacidad, edad u orientación sexual. Discriminación directa, cuando por la religión, las convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual, una persona recibe un trato menos favorable que otra en una situación comparable; Discriminación indirecta, cuando una disposición, criterio, práctica, acto, pacto o comportamiento aparentemente neutro, coloca a las personas que profesan una determinada religión o creencias, a personas con discapacidad, a personas con una edad determinada, o Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 120 una orientación sexual particular, en una situación de desventaja en comparación con otras personas. V.- Ámbito de aplicación de la prohibición de discriminación A) El Decreto legislativo se aplicará a todas las personas, tanto en los sectores público y privado con referencia específica a las siguientes áreas: - el acceso al empleo y al trabajo, sean dependientes o por cuenta propia, incluidos los criterios de selección y condiciones de contratación; - el empleo y las condiciones de trabajo, incluida la promoción profesional, la remuneración y las condiciones de despido; - acceso a todos los tipos y niveles de orientación profesional y la formación, reciclaje y re-capacitación, incluida la formación profesional; - la afiliación y participación en una organización de trabajadores, de empresarios o en cualquier organización profesional, incluidas las prestaciones concedidas por los mismos; B) La aplicación del presente decreto se entiende sin perjuicio de las disposiciones vigentes en materia de: - entrada, estancia, acceso al empleo y a los servicios sociales por parte de los ciudadanos de terceros países y apátridas; - seguridad y protección social; - seguridad pública, protección del orden público, prevención del delito y protección de la salud; - estado civil y los beneficios que del mismo se deriven; - fuerzas armadas, en relación con los factores de edad y discapacidad. C) De acuerdo con los principios de proporcionalidad y racionalidad, no constituyen actos de discriminación en el ámbito laboral, aquellas diferencias de trato que traigan causa en la religión, Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 121 las convicciones personales, una discapacidad, la edad, o la orientación sexual de una persona, cuando debido a la naturaleza del puesto de trabajo o el contexto en el que se lleva a cabo, se trate de características que puedan condicionar el buen desarrollo de la actividad. D) Del mismo modo, no constituye un acto de discriminación la evaluación de estas características cuando sean pertinentes para llevar a cabo las funciones propias de las fuerzas armadas y de la policía. E) No constituyen actos de discriminación las diferencias de trato basadas en la profesión de una religión o creencia, cuando por la naturaleza de la actividad profesional llevada a cabo, constituyen un requisito esencial, legítimo y justificado. F) Tampoco son discriminatorias las diferencias de trato que, a pesar de ser indirectamente discriminatorias, estén justificadas objetivamente por el fin legítimo perseguido. En particular, no se considera discriminatoria la exclusión en la realización de actividades relacionadas con la educación de menores de edad, de aquellas personas que hayan cumplido condena por actos que conciernen a la libertad sexual de los niños, o relacionados con la pornografía infantil. VI.- Organismo de igualdad El Decreto legislativo no se refiere a ningún organismo u agente de igualdad. VII.- Procedimientos de protección Se reproduce lo previsto en el decreto legislativo nº 215, de 9 de julio de 2003, analizado anteriormente. Tanto respecto de los procedimientos jurisdiccionales, como en relación a la carga de la prueba. Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 128 relación con la oferta de bienes y servicios, la celebración o conclusión de contratos, la educación y el acceso a la formación. En particular no se admiten comportamientos discriminatorios por los motivos señalados en la Ley en el desarrollo de negocios o en la práctica de una profesión, en el sector público, en las instituciones dedicadas a la vivienda, los servicios sociales, la asistencia sanitaria, los asuntos culturales o la educación. E, incluso, en las relaciones privadas, para las personas privadas, siempre y cuando la oferta se haga pública. No obstante, no resultan de aplicación las prohibiciones de la Ley para la igualdad de trato en el desarrollo de negocios, ejercicio de profesiones o para las personas privadas cuando los requerimientos exigidos sean razonables desde el punto de vista de la naturaleza privada de la relación y las circunstancias a las que la norma jurídica se aplica. Nuevamente, también para este apartado, se recoge que las prohibiciones de discriminación no afectan a la libertad de fundación de centros educativos, basados en principios ideológicos o religiosos, pudiendo imponerse requisitos respecto a la admisión y participación en la educación que se oferta de acuerdo con los fines de la institución. Por ello, siempre que los requisitos sean necesarios para el cumplimiento de aquéllos no se tomarán en cuentas los motivos relacionados con la opinión política, la raza, el sexo, la nacionalidad, la orientación sexual o el estado civil. En todo caso el trato diferente por razón de sexo también se admite si la naturaleza de establecimiento lo requiere y si se ofrecen centros o instalaciones equivalentes para alumnos de ambos sexos. La Ley se detiene en clarificar con rotundidad que está prohibido discriminar por razón de raza en el marco de la protección social, incluida la Seguridad Social y para el acceso a ventajas sociales. Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 129 3.- EXCLUSIONES GENERALES O CAUSAS JUSTIFICATIVAS PARA LA DIFERENCIA DE TRATO La prohibición contra la discriminación no abarca a las posibles discriminaciones indirectas si éstas están objetivamente justificadas por un fin legítimo y para su logro la acción adoptada sea la adecuada y necesaria. Tampoco es aplicable la discriminación por razón de sexo si el sexo es un factor determinante, muy en particular en los supuestos en los cuales se protegen determinados estados biológicos de la mujer, como el embarazo y la maternidad. Por otro lado, no es considerada una discriminación en referencia a la raza en aquellos casos que la apariencia racial es un requisito esencial y determinante, siempre que el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado. Tampoco se aplicarán las reglas de la prohibición de discriminación por raza si ésta constituye un requisito profesional para una actividad concreta o en razón con el contexto en el que la actividad se desarrolle, siempre que el objetivo sea legítimo y proporcionado. Ni cuando, ante supuestos de nacionalidad, el diferente trato tenga su apoyo en las normas del Derecho internacional (sean regulaciones vinculantes, normas escritas o no escritas) o cuando la nacionalidad es un factor determinante para el disfrute de derechos y la aplicación de las disposiciones. Respecto a las matizaciones que incorpora este último punto de la Ley ya existe alguna referencia, en términos muy similares, en la Directiva 2000/43/CE. Ni tampoco está prevista su aplicación para las relaciones con las confesiones religiosas o sus asociaciones u otras agrupaciones de naturaleza espiritual. Tampoco se aplica a los cargos sacerdotales o ministros religiosos (se sobreentiende que en el ejercicio de su ministerio). Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 130 También considerándolas, desde la Ley, como causas autorizadas de diferencia de trato o no contrarias a la prohibición de discriminación se permite la incorporación de medidas de ventaja para las mujeres o minorías étnicas o culturales para eliminar situaciones de desventaja relacionadas con el sexo o la raza, siempre que estas acciones sean proporcionadas al fin que persiguen. Sin duda son medidas de acción positiva. V.- Medidas de acción positiva Salvo las precitadas referencias del apartado inmediatamente anterior, que admiten la adopción medidas favorables o ventajosas para las mujeres y minorías étnicas o culturales de cara a eliminar o reducir sus situaciones de desventaja relacionadas con el sexo o la raza (sección 2), no se encuentra ningún otro reflejo en la norma holandesa a las posibles acciones positivas. VI.- Instrumentos de protección frente a la discriminación En paralelismo con lo establecido por las distintas Directivas comunitarias contra la discriminación, la Ley declara nulos cuantos actos o comportamientos sean discriminatorios por cualquiera de los motivos prohibidos (razones de religión, creencias, opiniones políticas, raza, sexo, nacionalidad, orientación sexual y estado civil). En particular en el marco de las relaciones laborales se prohíbe la extinción del vínculo contractual por razones discriminatorias. No tolera ninguna acción de represalia al trabajador que reclama invocando esta norma por haberse producido contra él cualquier tipo de discriminación. Prohibición de represaliar que también se hará extensible a los testigos. Del mismo modo que cualquier desventaja ocasionada sobre aquel trabajador que reclama o sobre quien asiste al que reclama por la discriminación es declarada nula y, ello, con absoluta independencia de que la queja se haya presentado en vía judicial o por otro medio. En caso de terminación del contrato de trabajo la Ley fija un plazo de 2 meses, como regla temporal general, Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 131 para ejercitar la acción de reclamación alegando la violación de cualquiera de las causas de discriminación prohibidas, plazo que será contando a partir de la notificación del empresario. En todo caso la puesta en marcha de procedimientos relacionados con la nulidad de los comportamientos discriminatorios será de seis meses contados a partir del día en el que la relación de trabajo haya terminado. Podrá reclamarse a la empresa una indemnización por los daños causados cuando sea responsable del comportamiento discriminatorio (sección 8). Cualquier acuerdo o cláusula contractual que contradiga lo dispuesto en la norma ha de tenerse por no puesta, y ser declarada nula y sin efecto (sección 9). Así mismo la Ley introduce la regla de la inversión de la carga probatoria en el proceso judicial cuando se alegue discriminación, correspondiendo a la otra parte justificar que su acción no tuvo relación alguna con las prohibiciones de discriminación, no suponiendo una violación de aquéllas. Esa regla también es aplicable en las relaciones con la Administración pública y así, expresamente, se prevé (sección 10). VII.- Organismo de igualdad Ya en su breve Exposición de Motivos el legislador neerlandés consideraba que para alcanzar la finalidad propuesta por la Ley es necesario establecer una Comisión de igualdad de trato, que permita la aplicación de las prohibiciones de discriminación previstas en ella. Este organismo es la Commissie Gelijke Behandeling (CGB). Todo el capítulo 2 de la Ley se dedica a esta Comisión, sus funciones y, sobre todo, su procedimiento de actuación y decisión (a lo largo de las secciones 11 a 21). Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 132 1.- Organización Composición y Estatuto de sus Miembros Forman parte de la Comisión de igualdad de trato 9 miembros, incluido su presidente y dos vicepresidentes. Quienes ocupen los cargos de presidente y vicepresidentes deben cumplir los requisitos que exige la Ley holandesa a los agentes judiciales, según las correspondientes reglas de elegibilidad y nombramiento; siéndoles de aplicación el Estatuto judicial y su régimen disciplinario. Sin embargo, algunas de aquéllas normas estatutarias no resultarán de aplicación a los miembros de la Comisión, en particular no se les aplica la prohibición de entablar conversaciones con las partes, sus abogados, representantes o la aceptación de documentación o información. Los miembros de la CGB y sus sustitutos son nombrados por el Ministro de Justicia, tras consultar a los Ministerios de Interior, Asuntos sociales y empleo, Educación y ciencia y bienestar, Salud y cultura. Su mandato será como máximo de seis años, pudiendo ser reelegidos al concluir el mismo. El Ministro de justicia aceptará las dimisiones que se le presenten, conforme a las solicitudes de renuncia. Las demás cuestiones relativas a su Estatuto son desarrolladas reglamentariamente, en particular lo relativo a su nombramiento, carrera, retribuciones, complementos, prestaciones, permisos, gastos, derechos y obligaciones, en particular en caso de reorganización, régimen disciplinario, suspensión y extinción de su mandato (sección 21). Para el mejor desarrollo de sus obligaciones la Comisión se divide en subcomisiones. Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 133 2.- Autonomía La CGB cuenta con una Oficina para el cumplimiento de sus obligaciones (sección 17). El personal de la Oficina es nombrado por el Ministro de Justicia bajo las recomendaciones de la propia Comisión, que es la encargada de seleccionar, nombrar, ascender, suspender y despedir a su plantilla. El Ministerio de Justicia fijará los criterios de nombramiento, ascensos, suspensiones y dimisiones del personal. La Comisión puede requerir la asistencia de los funcionarios públicos de los distintos Ministerios tanto para el cumplimiento de sus obligaciones como para la resolución de los asuntos que le corresponde conocer. Igualmente, podrá requerir asistencia de uno o varios asesores que le puedan suministrar la información necesaria en cada asunto. 3.- Competencia La Comisión se encarga de recibir las quejas por discriminación (éstas han de estar en todo caso redactadas por escrito), dirigir la investigación con vistas a determinar si efectivamente se ha producido cualquiera de los motivos de discriminación previstos en esta Ley para la igualdad de trato o en la Ley de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el empleo o conforme a las previsiones del art. 646 del Libro 7 del Código civil holandés (también relativas a la no discriminación en el empleo entre mujeres y hombres) y, finalmente, habrá de publicar sus conclusiones, fallos u opiniones. También conviene apuntar que según indica aquella misma Ley, le es atribuida a la Comisión competencia para resolver asuntos sobre la igualdad de trato recogidos en las otras normas previas. Así pues aquella CGB tiene la obligación de abordar y dar solución a las cuestiones que le pudieran ser planteadas sobre la no discriminación en el empleo en relación al trabajo a tiempo parcial o al trabajo de duración determinada (por cierto, también se trata de dos cuestiones Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 134 estrechamente vinculadas a dos Directivas comunitarias de 1997 y 1999, Directiva 97/81/CE relativa al Acuerdo Marco sobre el Trabajo a tiempo parcial y Directiva 99/70/CE relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada). Aspectos, estos dos últimos, que se contienen en los arts. 648 y 649 del Código civil neerlandés. Por otro lado corresponde apuntar aquí, como más adelante se pone de manifiesto al estudiar otras Leyes de igualdad de trato del ordenamiento jurídico de los Países Bajos (en concreto las Leyes de 2002 y 2003 que se analizarán más abajo en estas páginas), como también es competencia de la CGB resolver aquellos asuntos que se le presenten y sean relativos a la discriminación por razón de edad en el empleo o por motivos de discapacidad o de enfermedad crónica. A la Comisión también le está permitido actuar de oficio o a iniciativa propia en aquellos casos en que se pueda presumir la posible presencia sistemática de discriminación, haciendo públicas sus conclusiones. Desde la Ley no se diferencia expresamente cuáles sean las funciones a la Comisión para poder desarrollar su cometido. Se prefiere indicar en distintos preceptos cómo ha de proceder la CGB en la tramitación y resolución de las quejas recibidas, de manera que las que le son funciones atribuidas necesariamente han de inferirse de la lectura de aquel procedimiento. 3.1.- Asistencia a las víctimas La Ley holandesa se detiene en detalle en el procedimiento que ha de llevarse a cabo por parte de la Comisión de igualdad de trato para resolver las quejas por discriminación que fueran presentadas ante ella. La norma neerlandesa incorpora una amplísima legitimación activa. Las denuncias iniciadas a instancia de parte pueden ser Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 135 presentadas por distintos sujetos: (1) la persona que se considere víctima de discriminación, (2) las personas naturales o jurídicas o la autoridad competente que deseen conocer si han discriminado por cualquiera de los motivos prohibidos de los que se encarga de conocer la Comisión, (3) la persona responsable de conocer conflictos por razones de discriminación prohibidas, (4) un grupo de trabajadores (grupo de trabajo o comisión) o un trabajador comparable que crea que en su empresa u organización se está produciendo una discriminación, cuando han sido designados como encargados en la lucha contra la discriminación (5) asociaciones o fundaciones que de acuerdo con sus Estatutos representen los intereses de un grupo o colectivo al que protegen frente a posibles discriminaciones, que serán muchas veces organizaciones de lucha contra la discriminación. En los supuestos en que la iniciación del procedimiento se produzca por peticiones realizadas por cualquiera de los sujetos reflejados en los apartados 4º y 5º del párrafo anterior (es decir por sujetos colectivos interesados en la igualdad de trato en distintos ámbitos), o si la investigación se inició por propia iniciativa de la Comisión, ésta (la Comisión) estará obligada a informar a la(s) persona(s) a la(s) que afectaría su trabajo como posibles perjudicados por actos de discriminación. La Comisión no está autorizada para resolver sobre hechos relacionados con aquellas personas si han manifestado sus reservas sobre su participación. La actuación de la Comisión se inicia con la investigación y finaliza con su resolución u opinión, que habrá de ser motivada. La Comisión ha de ponerse en contacto con el solicitante, la persona a la cual se le imputa la discriminación y, si es pertinente, con la víctima de la discriminación. La Comisión podrá formular recomendaciones vinculadas a su resolución a quien se le imputa la discriminación. Igualmente, para la correcta resolución del asunto planteado puede requerir la consulta o asesoramiento a los distintos Ministerios, las Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 136 organizaciones de empleadores, sindicatos o asociaciones profesionales o de funcionarios públicos, u organizaciones de consumidores u otros cuerpos relevantes cuando así lo considere necesario o conveniente. No obstante la CGB no iniciará su investigación si la petición formulada es: (1) manifiestamente infundada, (2) el interés del solicitante o la seriedad de la petición es manifiestamente insuficiente, o (3) el lapso temporal transcurrido desde que se produjo la discriminación hace que la investigación no pueda ser llevada a cabo de manera razonable. La decisión de la Comisión de no dar curso a la investigación será debidamente comunicada al peticionario, por escrito y aportando las razones que en cada caso procedan. Corresponde a la Comisión entablar una actividad legal, con la celebración de su correspondiente vista para después obtener una resolución, indicando en ella (cuando proceda) la conducta prohibida o las consecuencias de aquel comportamiento discriminatorio para que éste sea rectificado. Pero en ningún caso podrá formularse una resolución si la persona afectada por la conducta discriminatoria ha presentado reservas (sección 15). Parece que en este punto se contiene una especie de obligación de inhibición de resolver si el afectado planteó sus reservas ante la Comisión. En todo caso el completo desarrollo procedimental se realiza mediante su desarrollo reglamentario, que ha de determinar, al menos los siguientes aspectos: cómo han de ser tratados los asuntos, la audiencia a las partes, la publicidad de las audiencias y la obligación de publicar las resoluciones que alcance la Comisión. 3.2.- Otras funciones A la Comisión le es encargado presentar con carácter anual su respectivo Informe de actividad, que ha ser publicado. De aquel Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 137 informe han de remitirse copias tanto a los Ministerios como a los cuerpos consultivos que pudieran estar afectados por aquella Memoria, para su conocimiento. Con carácter quinquenal desde la entrada en vigor de la Ley la Comisión debe redactar un Informe de sus resultados en relación con la lucha y prevención contra las distintas discriminaciones contempladas en ella, pero también en la Ley de igualdad entre mujeres y hombres y en el art. 646 del Libro 7 del Código civil neerlandés. El citado informe deberá transmitirse al Ministerio del Interior. Los Ministerios implicados en la lucha contra la discriminación tras recibir ese informe redactarán conjuntamente con la Comisión su propio informe sobre el funcionamiento de la norma en el que indiquen las medidas que convenga adoptar y las enviarán a los States General (su Parlamento). 3.3.- Colaboración de las instituciones públicas y de terceros para la resolución de los asuntos que conoce la Comisión La Comisión y las personas de su Oficina pueden requerir toda la información y documentos que sean considerados razonablemente necesarios para desarrollar sus funciones (sección 19). Todos, con independencia de que se trate de sujetos privados o públicos, están obligados a suministrar la información y documentos que les fueran solicitados, salvo que por motivos de su cargo o profesión estén obligados a guardar confidencialidad o que por lazos de consaguinidad o afinidad o situaciones análogas de afectividad no tengan legalmente esta obligación si ello pudiera colocar a su pariente como posible reo de delito. La información y documentos aportados a la CGB ha de ser acorde con la realidad (la verdad), además habrán de ser presentados según el modo y el tiempo que para su recepción haya fijado en cada caso la propia Comisión. 4.- Encaje de la CGB con el procedimiento judicial Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 144 al demandado que su comportamiento no tuvo relación alguna con la discriminación, que no hubo discriminación (sección 12). Esta pauta es introducida tanto en las reglas rituales civiles como en las normas procesales contencioso-administrativas. Del mismo modo la Ley incorpora la garantía de indemnidad de quien reclama o de quien como testigo asiste a la persona discriminada, así la norma declara la nulidad del despido o extinción de la relación laboral como represalia (sección 11). Con carácter general el derecho para formular la queja y en concreto el periodo para interponer la reclamación por discriminación por edad ha de estar dentro de los 2 meses siguientes a la comunicación de la terminación de la relación laboral. (Salvo las especialidades previstas en este punto en la Ley general administrativa). En todo caso, la posibilidad de ejercitar la reclamación pidiendo la nulidad de la decisión expirará a los seis meses de la fecha en la cual finalizó el contrato o la relación laboral. Ello sin perjuicio de la responsabilidad del empresario del pago de las indemnizaciones que correspondan por daños y perjuicios. La Ley concluye declarando nulo y sin efecto todo incumplimiento o violación de la prohibición de discriminación por edad al que se refiere la Ley (sección 13). La Ley, de 3 de abril de 2003, de igualdad de trato para los discapacitados y los enfermos crónicos. I.- Estructura de la Ley La Ley cuenta con seis apartados dedicados a: 1. Disposiciones generales, 2. empleo, 3. formación, 4. transporte, 5. protección legal y, finalmente, 6. disposiciones finales relativas a su entrada en vigor y nombre con el que debe ser citada la Ley. Se compone de 15 artículos. Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 145 II.- Motivos de discriminación La discapacidad y la enfermedad crónica. Entendiendo como discriminatorio tanto el motivo de la discapacidad o la enfermedad crónica verdadera como la presunta. III.- Definiciones La norma incorpora las nociones discriminación, de discriminación directa e indirecta. Así como la consideración de discriminatoria de toda orden de discriminar por estos motivos (sección 1). Igualmente define el acoso por estas dos razones en los términos que son expuestos por las Directivas comunitarias. Una importante matización, contenida en la sección 2 de la Ley, indica que la prohibición de discriminación en este caso también significa que las personas sobre la que recae dicha prohibición están obligadas a hacer efectivas las modificaciones que sean necesarias, salvo que se pruebe que estas exigencias suponen cargas desproporcionada sobre ellos. IV.- Ámbitos de aplicación de la prohibición de discriminación Los espacios a los que resultará de aplicación la prohibición de discriminación por razón de la discapacidad o enfermedad crónica son el empleo, la formación y en el transporte. 1.- EMPLEO Comprende tanto al trabajo realizado en el empleo privado como en el ámbito público. La prohibición de discriminación abarca desde las ofertas de empleo, la asistencia en la búsqueda de empleo y colocación, las vacantes, toda la relación laboral desde su inicio a su finalización, también al empleado público y en concreto a los funcionarios desde su nombramiento a su extinción, la contratación, asistencia a Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 146 formación antes de iniciar la relación laboral o durante las misma, ascensos y condiciones de trabajo (sección 4). Del mismo modo se prohíbe discriminar en el acceso a las profesiones, en su ejercicio y desempeño y en el desarrollo dentro de aquéllas (sección 5). También está vetada toda discriminación por discapacidad o enfermedad crónica en la afiliación a sindicatos, asociaciones empresariales u organizaciones profesionales, así como en relación con la ventajas que la condición de miembro de aquellas asociaciones conlleve (sección 5a). 2.- FORMACIÓN PROFESIONAL En este ámbito de la formación profesional queda prohibida toda discriminación por los motivos de discapacidad y enfermedad crónica que acoge la Ley holandesa en la concesión para el acceso, elección y disfrute de formación e información. Del mismo modo, no es posible discriminar ni en la incorporación a la formación profesional para el mercado de trabajo, ni en la oferta, registro, realización e impartición de la formación para la incorporación al mundo laboral (sección 6). 3.- TRANSPORTE Ciertamente el transporte es un campo en el que hay que eliminar todas las barreras de acceso a los discapacitados o enfermos crónicos. Este es el último ámbito de aplicación que aborda la norma holandesa, en la Ley no se trata de manera global el tratamiento de todos los ámbitos posibles de discriminación para discapacitados o enfermos crónicos sino que, teniendo previas regulaciones existentes al respecto, se referirá a ellas. Después de la correspondiente incorporación de las definiciones que nos indican qué se entiende por transporte público Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 147 (cualquier medio de transporte abierto a todo el mundo de acuerdo con sus respectivos horarios, sea el autobús, metro, tren, tranvía u otro sistema equiparable) e información al viajero (información relativa a los horarios, periodo de validez, garantía de interconexiones con sus horarios, cambios de horarios y zonas o áreas por las que circula) la Ley prohíbe cualquier reacción adversa frente a los discapacitados o enfermos crónicos como resultado de la exigencia por aquellos sujetos del cumplimiento de la prohibición de discriminación en el uso del transporte público (ya esté contenido en la propia norma de 2003 o en otras normas). En el texto de la Ley se describen las situaciones en las que se prohíbe la discriminación en el transporte, por ejemplo, la entrada a los edificios o infraestructuras asociados al transporte público cuando aquélla sea indispensable para poder viajar, el ofrecimiento de servicios de transporte e información sobre los trayectos, la celebración, ejecución y rescisión de contratos vinculados al transporte público. También se prevé un desarrollo reglamentario al respecto de estas cuestiones, exigiendo que se lleven a cabo las pertinentes reformas legales para evitar cualquier discriminación en este sentido a discapacitados o enfermos crónicos. Las disposiciones de esta sección también son aplicables a las reclamaciones que pudieran efectuarse tomando en cuenta el art. 305 a del Código Civil neerlandés o en atención a lo estipulado en la Ley General administrativa. 4.- EXCEPCIONES O JUSTIFICACIONES A LA DIFERENCIA DE TRATO La Ley no resulta de aplicación (1) cuando sea necesario proteger la salud y seguridad, (2) la diferencia de trato contenida en una regulación, criterio o práctica se produce con la finalidad de crear o mantener específicas previsiones y ventajas a las personas discapacitadas o que padezcan enfermedades crónicas, (3) cuando se Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 148 refiere a una medida específica que tiene como finalidad conceder a las personas discapacitadas o con enfermedades crónicas una posición privilegiada con el objetivo de neutralizar o mejorar las desventajas que padecen los discapacitados o enfermos crónicos, siempre que la diferencia de trato sea proporcionada al objetivo buscado. Nuevamente, en los dos últimos supuestos estamos más ante una acción positiva que ante auténticas excepciones de aplicación de la Ley que toleran la discriminación. (4) Tampoco es aplicable la Ley si el trato distinto está objetivamente justificado por un fin legítimo y los medios utilizados son adecuados y necesarios para ese fin. Las excepciones arriba mencionadas no son de aplicación nunca en los supuestos de presencia de acoso por discapacidad o enfermedad crónica (sección 1a). V.- Medidas de acción positiva Como ya hemos anotado, la Ley recoge la posibilidad para los discapacitados y enfermos crónicos de crear o mantener acciones específicas y ventajas, pero como es habitual cuando se dan cláusulas genéricas de admisión legal de la acción positiva ni concreta ni ejemplifica cuáles puedan ser éstas. De la misma manera se permiten aquellas medidas que, siendo adecuadas y proporcionadas, busquen colocar en una posición de ventaja a estos sujetos con el fin de neutralizar o mejorar su situación natural de desventaja. VI.- Organismo de igualdad La Comisión de igualdad de trato (CGB) es el organismo encargado de conocer los supuestos de discriminación que expresamente prohíbe la norma para así lograr la igualdad de trato de los discapacitados y los enfermos crónicos. Para su procedimiento y regulación la Ley de 2003 se remite a la norma base que creaba esta Comisión -la Ley de igualdad de trato de 1994 (modificada en Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 149 2004)- y atribuye a dicha Comisión funciones en la lucha contra la discriminación de los discapacitados y enfermos crónicos. Nuevamente encontramos la necesidad de analizar los resultados de la puesta en marcha de la normativa antidiscriminatoria, reproduciendo la necesidad de evaluar el resultado de la Ley de igualdad de trato para los discapacitados y enfermos crónicos, ya exigido para las otras legislaciones y normas holandesas anteriores sobre igualdad de trato, se encarga que en el plazo de los cinco años siguientes a la aprobación de la misma se redacte un Informe que valore sus efectos, eficacia, efectividad y rentabilidad. En él participarán, además de la propia Comisión, los Ministerios de Salud, bienestar y deportes, Interior y relaciones con el Reino, Justicia, Asuntos sociales y empleo, Gestión del Tráfico y Transporte acuático, Educación, cultura y ciencia. El informe será remitido al Parlamento para su examen. VII.- Protección y tutela legal Como ya viene siendo habitual en las Leyes holandesas contra la discriminación se incorporan en el texto de la Ley para la igualdad de trato de los discapacitados y enfermos crónicos de 3 de abril de 2003 determinadas medidas legales de protección. En especial con respecto al empleo, en caso de despido, declarando nula la decisión del empresario contraria a las exigencias de la Ley o porque de hecho el empresario al despedir haya invocado cualquiera de las situaciones en que está prohibido discriminar en el empleo (sección 9). Explicita la norma, como también aparece en las otras Leyes que ya se han analizado previamente, el lapso de tiempo en el que puede ser invocada la discriminación, que será de 2 meses desde que se produjo la terminación de la relación laboral (no siendo de aplicación la regla de la sección 55 volumen 3 del Código civil), aunque esa nueva regla se introduce sin perjuicio de lo que dispone la Ley general administrativa. La acción referida a la nulidad quedará Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 150 bloqueada en el término de los seis meses siguientes a los que la relación laboral terminó. En todo caso la finalización de la relación laboral no exime al empresario del pago de la correspondiente indemnización por daños y perjuicios. También se recoge la inversión del a carga de la prueba una vez que se hayan presentado razones de sospecha de discriminación o que pudiera ser discriminado (esto es muy novedoso en las legislaciones antidiscriminatorias porque se introduce una clase de acción preventiva para evitar de futuro la presencia de la discriminación), fundadas en las desventajas del discapacitado o del enfermo crónico, correspondiendo a la otra parte del proceso demostrar que su actuación no fue contraria a la Ley, que no fue contraria a la prohibición de discriminación. La inversión de carga de la prueba se extiende a quienes aleguen estar en desventaja debido a que soportan actos discriminatorios contrarios a la Ley; inversión que se producirá siempre que se aporten las razones de su sospecha, referida ésta a que se han producido daños, fallos o defectos para causar modificaciones efectivas, correspondiendo a la otra parte probar que no actuaron en contra de los mandatos legales (sección 10). Para finalizar este repaso de la protección legal ofrecida a discapacitados y enfermos crónicos cualquier acuerdo que vaya en contra de lo dispuesto en la Ley, que prohíbe la discriminación de discapacitados y enfermos crónicos, es nulo y no tendrá efecto alguno (sección 11). Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 151 REINO UNIDO Ley de igualdad de 2006 (c. 3). I.- Introducción La regulación del año 2006 supone un punto y seguido en la ya larga historia normativa relativa a la igualdad en el Reino Unido. La nueva Ley toma en cuenta el bagaje anterior de su legislación en materia de igualdad y lucha contra la discriminación y, de alguna manera, completa las normativas previas que afectan a la materia. Hemos de recordar que en el Reino Unido las primeras Leyes de igualdad aparecieron en los años setenta con su Ley de igualdad retributiva de 1970, la Ley de Discriminación sexual que se remonta al año 1975, después, en el año 1976 aparecerá la Ley de Relaciones Raciales, dos décadas más tarde en 1995 surge la Ley que protege de la discriminación a los Discapacitados (si bien hasta 1999 no se creó la Comisión para los derechos de los discapacitados). La necesidad de transposición de la Directiva comunitaria 2000/78/CE hará surgir, ya en el siglo XXI, nuevas regulaciones sectoriales en materia de igualdad dirigidas particularmente al ámbito del empleo (como la propia Directiva) que incorporan otros motivos de discriminación prohibidos que, hasta esa fecha, no habían sido abordados por las leyes británicas, refiriéndose a partir de entonces las nuevas regulaciones aprobadas mediante Statutory Instruments a la materia de la orientación sexual (SI 2003/1661) y de creencia y religión (SI 2003/1660), ambos son del año 2003, o la también regulación reglamentaria de desarrollo de la discriminación por edad en el empleo (SI 2006/1031). De forma que, con todos esos precedentes normativos, la Ley de igualdad de 2006 aborda e intenta mejorar el tratamiento legal de algunos aspectos referidos a la discriminación por motivos de religión y creencia, también fija las pautas generales sobre la prohibición de discriminación por orientación sexual (cuestión que ha sido Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 152 desarrollada posteriormente por una norma aprobada en el año 2007) pero en esta ocasión su regulación será aplicada más allá del empleo, en concreto en la provisión de bienes y servicios, uso y disfrute de locales (incluye la vivienda), en el ámbito de la educación y en el ejercicio de funciones públicas. Finalmente, la Ley de igualdad británica de 2006 incorporó determinadas obligaciones legales dirigidas a los poderes públicos para que promuevan la igualdad de oportunidades aunque en este caso se detiene, especialmente, en los motivos que ya fueron recogidos por sus primeras leyes antidiscriminatorias, es decir, atendiendo a la discriminación por razón de sexo, por discapacidad y por el factor de la raza. En particular, incorpora exigencias en el ámbito público para la promoción de la igualdad de oportunidades entre sexos, la prohibición de la discriminación por razón de sexo y del acoso (llamadas obligaciones de género –gender equality duties-). Pero, sin duda, el más importante de los cometidos que asume la citada Ley de 2006 será la creación de una única Comisión, bajo el nombre de Comisión para la igualdad y los Derechos Humanos (cuyo acrónimo en inglés es CEHR y responde a las iniciales de su denominación Commission for Equality and Human Rights), que reemplaza y aúna las funciones atribuidas a las tres Comisiones preexistentes: la Comisión de igualdad de oportunidades (EOC), la Comisión de igualdad de raza (CRE) y la Comisión de los Derechos de los discapacitados (DRC). Hay que tener presente que las Leyes antidiscriminatorias británicas se conforman como estratos de una cada vez más común regulación contra la discriminación, que van apareciendo de manera progresiva en el tiempo. De algún modo cada capa va atendiendo a diferentes motivos (sexo, raza, discapacidad, religión, opinión y creencias, edad, orientación sexual...) y/o en distintos ámbitos aplicativos de la vida económica, social o política de los individuos (empleo, ocupación y formación, suministro de bienes y servicios, Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 153 educación, sanidad, ámbito público, etc.) o renovando aspectos ya regulados o ámbitos que ya fueron escrutados anteriormente por las normas para así poder aproximarse más a una sociedad donde sea más real la igualdad de oportunidades. También parece importante observar cómo casi cuarenta años de Leyes antidiscriminatorias son insuficientes para combatir las múltiples caras y facetas de la discriminación, así en la actualidad (desde la primavera de 2008) se tramita un nuevo paquete de igualdad que se dirige principalmente a la discriminación por edad y de nuevo retoma determinados aspectos de la discriminación por razón de sexo. De igual forma, las nuevas reformas que se avecinan en el escenario legislativo británico procurarán incrementar las funciones atribuidas a la Comisión para la igualdad y los Derechos Humanos. II.- Estructura de la Ley La Ley se estructura en cinco partes. La primera de ellas se refiere a la Comisión para la Igualdad y los Derechos Humanos; además este apartado es, en número de preceptos, el más grande, abarcando desde la sección 1 a la sección 43, es el tratamiento más notable que contiene la Ley de 2006 (siendo sin duda sus otras regulaciones aspectos concretos de la múltiple realidad de la igualdad y la no discriminación). Aquel apartado se subdivide en siete piezas, en las cuales se indica la constitución de la Comisión, sus obligaciones, los poderes, competencias y atribuciones, las labores de interpretación de la Comisión, la disolución de las antiguas Comisiones preexistentes y una serie de disposiciones conjuntas. A su vez, esta primera parte se complementa con los programas 1 a 3 (denominados Schedules), el plan 1º está dedicado a la Constitución de la nueva Comisión (su constitución, procedimiento, presupuestos, estatus, etc., y contiene menciones específicas relativas al Comité de los discapacitados), el programa 2º se centra en las informaciones, investigaciones y valoraciones que corresponderá realizar en el Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 256 desde el Ministerio, tomando la temperatura de la situación de discriminación y también del estado normativo y real de la lucha contra ella a esta fecha. El Informe constata que la insuficiencia de fondos y la carencia de un staff bien entrenado es un dato corriente. De ahí se puede inferir que quizá varios organismos no pueden desempeñar adecuadamente sus funciones. De los resultados de la encuesta efectuada a todos los organismos de igualdad europeos, se constata que en la mayoría de países la tarea de asistencia a las víctimas de discriminación es la más importante y la que mejor se asegura. Las formas de esta asistencia varían ampliamente. Respecto de las otras dos funciones asignadas por el art. 13 de la Directiva de igualdad racial, el balance es menos positivo. Pocas investigaciones sobre las formas y prevalencia de la discriminación racial han sido hechas y pocos informes y recomendaciones acerca de estas cuestiones han sido publicados. La principal conclusión del Informe sobre la situación de los organismos de igualdad en Europa es que, a pesar de que la fecha máxima de transposición de la Directiva de igualdad racial acabó el 19 de julio de 2.003, no existe todavía consenso sobre el significado y alcance del fundamental art. 13 de la Directiva. Las palabras “asistencia”, “investigaciones” e “informes” no han sido definidas y no está claro qué significa exactamente “independiente”, ni criterios para evaluar la efectividad de la institución. No todos los organismos de los Estados llevan a cabo siquiera las tres funciones de la Directiva, lo cual supone un flagrante incumplimiento de la misma. Por el contrario, bastantes organismos de igualdad asumen otras funciones diferentes (aunque próximas) de esas tres. En cualquier caso, el Informe constata que en Europa hay dos modelos estratégicos diferentes52F 53. De un lado, hay organismos de igualdad que se 53 Ibídem, p. 57. Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 257 concentran casi exclusivamente en la tarea de la asistencia a las víctimas; se pueden calificar como de “rol reactivo” (o defensivo). De otro lado, hay organismos que enfatizan sobre todo su “rol proactivo” (por ejemplo, intentando prevenir las discriminaciones futuras), y priorizan sus actividades en el campo de la realización de investigaciones y la emisión de recomendaciones (por ejemplo, diseñando códigos de buenas prácticas y jugando un papel en la supervisión de la implementación de acciones positivas) Ambas funciones, reactiva y proactiva, son mencionadas por la Directiva. El legislador europeo no quiso elegir entre ellas y requiere ambos aspectos. A mi juicio, el examen comparado de los organismos de igualdad nos interesa especialmente en relación a sus funciones, dado que la composición y organización es una cuestión que depende mucho de las condiciones concretas de cada ordenamiento, y, sobre todo, en relación con la principal, la de asistencia a las víctimas. En cuanto a la composición del organismo, es frecuente que el órgano directivo sea nombrado por el Gobierno (por ejemplo, en Alemania, el Jefe de la Oficina Federal contra la Discriminación es nombrado por el Ministro Federal de la Familia, Personas Mayores, Mujer y Juventud; en Bélgica, los miembros del Centro son elegidos por el Primer Ministro, diez de entre la comunidad de habla francesa, diez de la valona y uno alemana), aunque tampoco es infrecuente la designación parlamentaria de parte del órgano (por ejemplo, en Bulgaria, cinco de los nueve miembros los elige la Asamblea Nacional –entre ellos, el Presidente y Vicepresidente y los otros cuatro el Presidente de la República). En Francia, los once miembros son elegidos (art. 2): 2 por el Presidente de la República (uno de ellos será el Presidente); 2 por el Presidente del Senado; por el Presidente de la Asamblea Nacional; 2 por el Primer Ministro; 1 por el Vicepresidente del Consejo de Estado; 1 por el Primer Presidente del Tribunal de casación y 1 por el Presidente del Consejo Económico y Social. En Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 258 Holanda los nueve miembros de la Comisión de Igualdad de Trato ¡son elegidos por el/la Ministro/a de Justicia, (oídos otros miembros del Gabinete)! En Reino Unido, los comisionados son nombrados por el Secretario de Estado. También es frecuente que exista un Consejo consultivo, sin funciones ejecutivas, sino de asesoramiento, en el que estén representados miembros de las principales organizaciones no gubernamentales que trabajan en el sector y expertos (así, por ejemplo, en Alemania, el Consejo Consultivo estará integrado por 10 personas, 5 hombres y 5 mujeres, también designados por el Ministro del ramo; también se prevé un Comité Consultivo en Francia “con el fin de asociar a sus tareas a personalidades cualificadas elegidas entre representantes de las asociaciones, de los sindicatos, de las organizaciones profesionales y de otras personas que ejerzan actividades en el ámbito de la lucha contra las discriminaciones y por el fomento de la igualdad” –art. 2). Las legislaciones suelen indicar que en los organismos de igualdad haya una representación equilibrada de mujeres y de hombres y también presencia de las minorías (raciales/étnicas, de personas discapacitadas –así, por ejemplo, en Reino Unido uno de los comisionados ha de ser discapacitado-, etc.) Internamente, los organismos de igualdad suelen organizarse en secciones según los rasgos protegidos. B) La función de asistencia a las víctimas. Proporcionar asistencia a las víctimas de discriminación es una función fundamental del organismo de igualdad. La experiencia muestra que muy pocas personas que se han sentido víctimas de una discriminación plantean demandas por sí solas, presumiblemente porque la acción judicial es demasiado estresante, cara y dilatada en el tiempo. Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 259 En Europa hay dos modelos de asistencia, uno que considera que debe incluir la investigación y resolución de quejas o reclamaciones (otorgando al organismo un status cuasi-judicial con capacidad de dictar resoluciones vinculantes o no), y otro que no lo hace, limitándose a proveer información a la víctima sobre las normas y sus derechos, derivarlo a la organización que sí pueda ayudarlo en la formulación de una demanda judicial, o asistirlo directamente en casos de litigación estratégica, o ayudar a la víctima y al presunto agresor de su igualdad a alcanzar un acuerdo amistoso (mediación). Ésta es la decisión más importante que debemos adoptar en España sobre el modelo de organismo: ¿queremos un organismo que investigue las quejas de modo neutral y adopte decisiones vinculantes u opiniones no-vinculantes, o un organismo que represente a las víctimas? El Informe se muestra partidario de dar a los organismos de igualdad la potestad de oír e investigar reclamaciones de discriminación53F 54, lo cual sucede en la mayoría de países (concretamente, en dos de cada tres). El alcance de la potestad investigadora varía de unos países a otros, desde vagas provisiones (como en Italia) a situaciones en las que el organismo tiene una posición semejante a la de un fiscal o un juez de instrucción (como en Francia). En algunos casos, tiene la potestad de sancionar a quienes se nieguen a proporcionar la información solicitada (como en Hungría). Si se optara por un modelo de organismo con funciones cuasijudiciales de decisión de asuntos, entonces, como ha observado un Informe de la Comisión holandesa de Igualdad de Trato de 1.99954F 55, en orden a investigar y resolver un caso de discriminación de modo neutral y objetivo y dar un juicio u opinión independiente, un 54 Ibídem, p. 26. 55 Citado por el Informe de Holmaat, ibídem, p, 27, nota 39. Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 260 organismo de igualdad no debería tener la competencia de asistir a las víctimas (no podría ser juez y parte). Además, habría que tener en cuenta que el presunto autor de la discriminación tiene el derecho fundamental, reconocido por el Derecho europeo y los nacionales, a no declarar contra sí mismo, de modo que la potestad de investigación del organismo de igualdad se vería comprimida por él55F 56, así como por el resto de garantías frente a los procedimientos sancionadores administrativos. La situación a este respecto varía mucho en Europa. 12 organismos de igualdad no tienen la competencia de asistir a las víctimas de discriminación y 18 sí y, de éstos, 11 sí pueden resolver e investigar reclamaciones. Aparentemente, la combinación de estas competencias no siempre se juzga problemática porque en algunos ordenamientos no se considera, a diferencia de lo sostenido por el organismo holandés, que resolver e investigar casos pueda implicar funciones cuasi-judiciales. En Chipre, Bulgaria y Hungría, por ejemplo, la potestad de resolver e investigar quejas llega hasta el punto de otorgar un juicio vinculante y de imponer sanciones al perpetrador de la discriminación. En cuanto a la eficiencia de este tipo de labor, el Informe56F 57 concluye que aunque se presentan un gran número de reclamaciones ante los organismos de igualdad, muy pocos casos llegan, sin embargo, finalmente a ser decididos. En Dinamarca, entre 2003 y mediados de 2005 el Comité examinó 142 casos, pero (debido a obstáculos procedimentales) sólo en 11 decidió a favor del reclamante. En Francia, la situación es bastante mejor ya que, a diferencia de Dinamarca, los poderes de investigación de la 56 Por eso, el art. 7.3 de la Ley francesa de creación de la Alta Autoridad establece que cuando se proceda a la mediación, las comprobaciones y declaraciones recogidas no podrán ser presentadas ni alegadas posteriormente ante las instancias civiles o administrativas sin la conformidad de las personas interesadas. 57 Ibidem, pp. 53 ss. Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 261 institución están regulados legalmente y son potentes. Otros Estados están más cerca de la situación danesa (Grecia, Estonia, Letonia o Portugal, por ejemplo). Existe una política de algunos organismos de igualdad que no considera necesario invertir mucho tiempo y dinero en casos individuales (lo que en Reino Unido se llama named person investigation), cuya solución remite más bien a los tribunales de justicia. Prefieren informes y recomendaciones generales. Pero se producen otros obstáculos en relación con esta función de asistencia a las víctimas, como, por ejemplo, los siguientes: la lentitud de las investigaciones o del procedimiento; la carencia de potestad investigadora y de establecer las pruebas (en Dinamarca el Comité no tiene la potestad de solicitar información del “acusado” y no puede escuchar a testigos; si el “acusado” no contesta o discute la versión del Comité, el caso no puede progresar); la carencia de la potestad de adoptar decisiones vinculantes (lo que puede provocar que la intervención del organismo no suponga otra cosa que retrasar su planteamiento y resolución por el órgano judicial correspondiente). Un modelo de procedimiento de asistencia a las víctimas que me resulta particularmente atractivo como fuente de inspiración para nuestro ordenamiento es el francés: 1) La víctima presenta la reclamación de discriminación. Cualquier asociación (con existencia de al menos 5 años anterior a los hechos) que exprese en sus estatutos su propósito de luchar contra la discriminación o de asistir a sus víctimas, podrá también acudir solidariamente con la víctima (si ésta consiente). 2) La Alta Autoridad hace acuse de recibo y, tras investigar los hechos (recabando información, pidiendo explicaciones a cualquier persona implicada –que podrá declarar con asistencia letrada-, los cargos y empleados públicos también están obligados a declarar, haciendo estudios, Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 262 comprobaciones o investigaciones, verificando comprobaciones in situ –previa habilitación de la Fiscalía y bajo control judicialetc.), puede: - rechazarla por manifiestamente infundada; - derivarla a la autoridad competente (si ella carece de competencia); - proceder a un arreglo amistoso (réglement amiable), que no puede durar más de tres meses (prorrogable otros tres por una sola vez); la Alta Autoridad propone un mediador, que debe ser aceptado por las dos partes, y que, tras entrevistarse previamente por separado con ellas, las reúne para intentar alcanzar un acuerdo; - o puede instruir el caso. Si hace esto, el procedimiento continúa así: 3) La Alta Autoridad puede: - rechazar la reclamación por razones de fondo - resolverla, de varias maneras: a) Con una recomendación dirigida a modificar el comportamiento de la situación que origina la discriminación, proponiendo su reforma o supresión. La recomendación puede ser general (tanto para el sector público como para el privado) o dirigida a particulares (una empresa, por ejemplo). Los afectados deben rendir cuentas en un plazo determinado de la ejecución de la recomendación porque si no lo hacen, la Alta Autoridad podrá hacerlo constar en un informe especial publicado en el Boletín oficial de la República francesa. b) A través de mediación. Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 263 c) Si los hechos son constitutivos de una discriminación sancionada por determinados preceptos del Código de Trabajo y el Penal, puede proponer una transacción al autor de la discriminación (con una indemnización no superior a tres mil euros si se trata de una persona física o de quince mil si es persona jurídica, más la publicidad), que debe ser aceptada por autor y víctima y validada por la Fiscalía. Si no se cumple, la Alta Autoridad podría ejercer directamente la acción penal contra el autor de la discriminación. d) Intervenir ante los órganos judiciales a petición de las partes o del Juez. e) Remitir las actuaciones a la Fiscalía en caso de delito grave. En el año 2.007, según el Informe de la propia Alta Autoridad disponible en su página web (www.halde.fr), se presentaron 6.222 reclamaciones (una media de 518 al mes). Más de la mitad de ellas versaban sobre el empleo, público o privado. El tiempo medio para tramitar una reclamación es de 190 días. La Alta Autoridad tiene potestades de investigación: puede solicitar documentos, tomar declaraciones (las partes pueden asistirse de abogado), efectuar verificaciones sobre el terreno (a través de sus agentes, que tienen que estar autorizados por la Fiscalía) y llevar a cabo análisis comparativos. En 2.007, la Alta Autoridad emitió 332 recomendaciones, propició 49 mediaciones, 28 transacciones penales, intervino ante las jurisdicciones en 115 ocasiones y excitó a la Fiscalía en 2. Los rasgos de discriminación más invocados fueron el origen nacional (35%), la salud y discapacidad (19%), la edad (6%), el género (5%), la actividad sindical (4%), la orientación sexual (2%). Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 264 Una peculiaridad interesante de la Alta Autoridad francesa es que puede actuar de oficio en los casos de discriminación de los que tenga conocimiento (aunque si existe una víctima identificable, ésta deberá prestar su consentimiento: art. 4) También la Comisión holandesa de igualdad puede iniciar investigaciones de oficio para identificar discriminaciones “sistemáticas” (art. 12.1 Ley de 2 de marzo, modificada en 2.004). Otro modelo especialmente activo e incisivo de organismo de igualdad, como ya se ha dicho, es el búlgaro. Recibida la queja, la Comisión podrá solicitar documentos e informaciones, pedir explicaciones a los implicados o interrogar a los testigos. El ponente del caso deberá preparar unas conclusiones. Se lleva a cabo la vista; al iniciarse, el jefe de la sección correspondiente (hay tres: género, raza/etnia, otros) invitará a las partes a reconciliarse. Si alcanzan un acuerdo, la Comisión lo aprobará y dará por concluido el expediente (la Comisión vigilará su cumplimiento). Si no se alcanza un acuerdo, la Comisión resolverá, determinado la infracción cometida, la persona responsable, el tipo de sanción, duración e intensidad, o bien, que no ha existido infracción. Esta decisión podrá ser recurrida ante el tribunal contencioso-administrativo supremo. La víctima puede elegir entre acudir directamente a un juez o a la Comisión. En otro orden cosas y por lo que se refiere específicamente a la mediación, hay que tener en cuenta que ya está disponible en el ordenamiento español un sistema arbitral de resolución de quejas y reclamaciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad por razón de discapacidad, previsto por el art. 17 de la Ley 51/2.003 y desarrollado mediante R.D. 1417/2.006. Salvadas las distancias, este sistema quizá podría servir como modelo para todos los rasgos de discriminación en la nueva Ley o, en todo caso, habría que integrarlo en el nuevo sistema global de lucha contra la discriminación. Como es sabido, Análisis comparado del Derecho Antidiscriminatorio en Europa _________________________________ 265 el sistema arbitral para las reclamaciones en materia de discapacidad descansa sobre los siguientes elementos: 1º) Del sistema se excluyen los arbitrajes laborales y las quejas que presenten indicios racionales de delito o sobre las que hayan recaído ya resolución judicial firme. 2º) Por supuesto, el arbitraje es voluntario. Las entidades del sector y los representantes de los discapacitados también pueden presentar las quejas y reclamaciones. 3º) Se constituyen juntas arbitrales por Comunidad Autónoma y una Central para quejas que afecten a un ámbito territorial superior al de una Comunidad o para materias que sean de competencia estatal. 4º) Los principios del procedimiento son: gratuidad, voluntariedad, igualdad entre las partes, audiencia, contradicción, ausencia de formalismos, normalización y accesibilidad. El árbitro (cuando la pretensión sea inferior a tres mil euros) o colegio arbitral decidirá en equidad, salvo que las partes optaran por la decisión en derecho. 5º) El colegio examinará la documentación presentada por el reclamante, señalará un plazo para alegaciones y prueba (de 15 días) al reclamante y después al reclamado, convocará, en su caso, una audiencia. Las partes podrían alcanzar un acuerdo que resolviera la controversia (laudo conciliatorio). Si no, el colegio dictara un laudo arbitral (en un plazo máximo de 4 meses desde el día siguiente al acuerdo de inicio del procedimiento). Así pues, la función de asistencia a las víctimas se puede desarrollar de diversos modos: estableciendo procedimientos de resolución, y/o de mediación, por ejemplo, pero la simple asistencia a víctimas individuales, con significar un gran avance, podría, sin embargo, dejar en la penumbra otras formas de discriminación, la