Delito de violencia de género. Actuación a seguir como acusación y defensa

FACULTAD DE DERECHO MÁSTER EN ABOGACÍA Curso 2019/2020 TRABAJO DE FIN DE MÁSTER Delito de Violencia de Género: Actuación a seguir como acusación y defensa Presentado por: Héctor González Gutiérrez Tutelado por: D. Ángel José Sanz Morán Valladolid, a…………. 2 ÍNDICE GENERAL 1. CASO A DICTAMINAR ........................................................................................................... 4 2. UNA APROXIMACIÓN A LA VIOLENCIA DE GÉNERO ..................................... 6 2.1. ¿Qué se entiende por Violencia de Género? Regulación legal ........................................ 6 2.2. Víctima de Violencia de Género: Definición, como acreditar ser víctima…………...9 2.3. Derechos específicos de las mujeres víctimas de Violencia de Género…………… 11 2.4. Medidas de protección y de seguridad de las víctimas de Violencia de Género ........ 16 2.4.1. Ámbito de aplicación y Competencia para adoptarlas……………………….18 2.4.2. Legitimación, Garantías y Duración………………………………………....19 2.4.3. Especial referencia a la Orden de Protección………………………………..21 3. ACTUACION PROCESAL A SEGUIR ............................................................................. 26 3.1. Procedimiento a seguir como Acusación.......…...………………………………. 26 3.2. Procedimiento a seguir como Defensa…………………………………………..36 4. CONTENIDO DEL ESCRITO DE ACUSACIÓN...................................................... 40 5. CONTENIDO DEL ESCRITO DE DEFENSA ........................................................... 45 6. CONCLUSIONES .................................................................................................................... 48 7. BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................ 51 8. JURISPRUDENCIA ................................................................................................................ 54 3 SIGLAS CE Constitución Española CP Código Penal LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial LAJG Ley de Asistencia Jurídica Gratuita LIVG Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género LOIEMH Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo SAP Sentencia Audiencia Provincial CGPJ Consejo General del Poder Judicial TS Tribunal Supremo JVM Juzgado de Violencia sobre la Mujer CGPJ Consejo General del Poder Judicial BOE Boletín Oficial del Estado UE Unión Europea 4 1. CASO A DICTAMINAR El acusado Lucas, de nacionalidad colombiana, mayor de edad y con antecedentes penales en España, al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia de 14-12-2007, firme en fecha 11-4-2008, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Santander, en Ejecutoria núm. 408/2008 , por un delito de violencia de género (malos tratos y amenazas) sobre la persona de Zaira, respecto de la cual tenía una prohibición de acercamiento y comunicación por tiempo de dos años (desde el 11-4-2008 hasta el 10-4-2010), no obstante la existencia de conocimiento y pendencia de tal prohibición, continuó viviendo con la procesada Zaira , de nacionalidad brasileña, mayor de edad y sin antecedentes penales en España, haciéndolo, con consentimiento de ambos, en la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 piso NUM001, en Santander, piso en el que ambos compartían una habitación, y en el que también vivían los ciudadanos rumanos Florentino y Modesta, con sus hijos. En la noche entre el 28 y el 29 de septiembre de 2008 Lucas y Zaira salieron de copas por Santander, ingiriendo ambos bebidas alcohólicas. Tal ingesta afectó a ambos muy levemente sin que se haya acreditado que la misma disminuyera sus facultades intelectivas o volitivas de forma sensible. Al llegar a la vivienda aproximadamente entre las 4.00 y las 5.30 horas de la madrugada del día 29, Lucas y Zaira empezaron a discutir en el dormitorio que ocupaban, y en el transcurso de la discusión el primero comenzó a golpear a la segunda, propinándole puñetazos. En esa situación Zaira salió corriendo de la habitación con la idea de salir de la casa para llamar a la Policía, siendo perseguida por Lucas , y una vez en la cocina -lugar de paso obligado al encontrarse entre su dormitorio y la puerta de salida- Lucas la alcanzó y la sujetó por el pelo, mientras continuó propinándola puñetazos en la cara, ojos y nariz, momento en el que Zaira cogió un cuchillo de cocina que se encontraba en el fregadero, a su alcance, de 12 centímetros de hoja, y, para zafarse de los golpes que estaba recibiendo pero sin desconocer que podía matarlo al hacerlo, se lo clavó en el pecho a la altura del corazón, concretamente en el hemitórax derecho, por debajo de la mamila. Como consecuencia de la cuchillada, que alcanzó la aurícula derecha del corazón, Lucas debilitado, cesó en su agresión sobre Zaira, y ésta, muy nerviosa, arrojó el cuchillo al cubo de la basura. En ese momento, al oír ruidos, salió de su habitación Florentino, quien, junto a Zaira, llevaron a Lucas que sangraba por el pecho a la cama sita en la habitación que 5 ocupaban los imputados, tumbándole en ella. Acto seguido Zaira llamó por teléfono al 091, indicándole a la Policía que llamaran a una ambulancia, que había sido víctima de una agresión por su compañero y que acudieran inmediatamente. La Policía hizo acto de presencia en el piso minutos después, indicándoles Zaira, que presentaba numerosas lesiones en la cara como consecuencia de los puñetazos previamente recibidos, que había herido a su pareja con un cuchillo cuando ésta la estaba agrediendo, llevándoles al dormitorio donde yacía Lucas, quien fue inmediatamente atendido y evacuado por una ambulancia al Hospital Marqués de Valdecilla, donde los médicos le intervinieron quirúrgicamente, logrando estabilizarle y salvarle la vida. Zaira indicó también a la Policía dónde había arrojado el cuchillo, encontrándolo ésta en el cubo de basura de la cocina. Como consecuencia de los hechos descritos, Lucas presentó herida por arma blanca, incisa y penetrante, en la cara anterior del hemitórax derecho, a 7,5 centímetros por debajo de la mamila, que llegó a alcanzar el corazón (aurícula derecha) y padeció hemipericardia leve y hemotórax masivo. Necesitó para su curación tratamiento quirúrgico, consistente en estereotomía, hemostasia, sutura cardiaca y drenajes, así como tratamiento farmacológico. Las heridas curaron en 30 días, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, de los que 12 fueron de estancia hospitalaria. Como secuelas le ha quedado una cicatriz de 2 centímetros en la cara anterior del hemitórax derecho, tres cicatrices quirúrgicas de drenajes de un centímetro cada y una cicatriz quirúrgica mediotorácica de 23 centímetros, con perjuicio estético medio. Zaira sufrió contusiones varias con hematomas en la región frontotemporal izquierda, hematomas en ambas regiones orbiculares con derrame subconjuntival izquierdo, tumefacción y hematomas en la región nasal, con fractura de huesos propios sin desplazamiento, erosión lineal de aproximadamente 1 x 0,3 centímetros en la región frontal media y contusión con hematoma en el antebrazo derecho, precisando para su curación de una primera asistencia facultativa, sin que se haya determinado cuántos días tardaron en curar sus lesiones. Se trata de sostener la representación procesal de Zaira, a partir de estos hechos. Por tanto, medidas cautelares a solicitar frente a Lucas y acciones subsiguientes (cauce procesal, etc.) y líneas básicas del escrito de acusación que en su día se presentará. Simultáneamente, es previsible la incoación de diligencias contra Zaira y, en este caso, se expondrá la línea defensiva a seguir, teniendo en cuenta el tipo de procedimiento que deberá seguirse e incluyendo las líneas básicas del escrito de defensa que en su momento se deberá presentar. 6 2. UNA APROXIMACIÓN A LA VIOLENCIA DE GÉNERO 2.1.- ¿Qué se entiende por Violencia de Género? Regulación legal. La violencia de género ha sido y sigue siendo una de las manifestaciones más claras de la desigualdad, subordinación y de las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Este tipo de violencia se basa y se ejerce por la diferencia subjetiva entre los sexos. En pocas palabras, las mujeres sufren violencia por el mero hecho de ser mujeres, y las víctimas son mujeres de cualquier estrato social, nivel educativo, cultural o económico. El objetivo del agresor es producir daño y conseguir el control sobre la mujer, por lo que se produce de manera continuada en el tiempo y sistemática en la forma, como parte de una misma estrategia 1 . En ocasiones, las distintas denominaciones de los malos tratos nos llevan a la confusión y empleamos indistintamente conceptos como violencia de género, violencia doméstica, de pareja, hacia las mujeres... Sin embargo, no significan lo mismo. La violencia doméstica es la que se produce en el “domo”, la casa, el hogar. Y la puede ejercer y sufrir cualquiera de los miembros del núcleo familiar, es decir, es aquella que se produce entre ascendientes, descendientes o hermanos, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre menores o incapaces que se hallen sujetos a la patria potestad, tutela curatela acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente o que con él convivan, o sobre otra persona amparada por cualquier relación por la que se encuentren integrados en el núcleo de convivencia familiar siempre y cuando no se trate de hechos cometidos contra la mujer por su pareja o ex pareja varón (bien se trate de matrimonio o de otra relación de afectividad análoga). Su referente jurídico se encuentra en el artículo 173.2 del Código Penal, exceptuadas las personas ofendidas a las que se refiere el apartado 1 del artículo 153 del mismo cuerpo legal 2 . La violencia de género, en cambio, es la violencia o las diferentes violencias inferidas por hombres contra mujeres “por el mero hecho de serlo”, tanto dentro como fuera de casa, en el trabajo o en cualquier otro ámbito de la vida pública. Siguiendo lo dispuesto en el art. 1 https://www.inmujer.gob.es/servRecursos/formacion/Pymes/docs/Introduccion/02_Definicion_de_violenci a_de_genero.pdf 2 http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Violencia-domestica-y-de-genero/Actividad-del- Observatorio/Guias-practicas/Guia-practica-de-la-Ley-Organica-1-2004--de-28-de-diciembre--de-Medidas-de- Proteccion-Integral-contra-la-Violencia-de-Genero--2016 7 3 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011 (ratificado por España el 6 de junio de 2014):``Por «violencia contra la mujer» se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y se designarán todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada´´; Por «violencia contra la mujer por razones de género» se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada; Las distintas manifestaciones de violencia inferidas contra la mujer pueden reconducirse a las siguientes 3 : - Violencia física: relativa a cualquier acto de fuerza contra el cuerpo de la mujer, con resultado o riesgo de producir lesión física o daño en la víctima. - Violencia sexual: referida a la imposición por la fuerza de relaciones o prácticas sexuales que atenten contra su libertad sexual. - Violencia psicológica: comprensiva de toda conducta que produzca en la víctima desvalorización o sufrimiento, sea a través de insultos, amenazas, control, aislamiento, anulación, humillaciones o vejaciones, limitación de la libertad, exigencia de obediencia o sumisión. El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre supuestos de maltrato psicológico, ya cometido singularmente o unido a malos tratos físicos, con expresiones tales como “crear una situación de dominio y temor” (STS 394/2003, de 14 de marzo), “vejación y humillación continuada, metódica y deliberada que tiene como objetivo conseguir una situación de dominio que vulnera la propia personalidad de la víctima” (STS 932/2003, de 27 de junio) “amenazas reiteradas y permanentes y sometimiento de la víctima y su familia a una situación de verdadero acoso” (ATS 913/2002, de 12 de septiembre), “situación de reiterados hostigamientos, descalificaciones, expresiones intimidatorias personalmente o por teléfono, amenazas de muerte, provocaciones intimidantes…” (STS 1750/2003, de 18 de diciembre), etc. Nuestro país ha sido pionero en la implantación de normas para erradicar esta lacra social, que culminaron con la aprobación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LIVG en adelante), que fue 3 Circular de la Fiscal General del Estado 4/2005, de 18 de julio, relativa a los criterios de aplicación de la LIVG. 8 avalada por el Tribunal Constitucional 4 . En dicha sentencia el TC no se pronunció sobre la constitucionalidad de la ley en general, sino específicamente sobre la “discriminación positiva” de la mujer introducida por dicha ley en algunos artículos del CP. La LIVG define este tipo de violencia -en su artículo 1- como aquella que "como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia". Pese a su genérica denominación, la LIVG ni abarca todas las manifestaciones de la violencia de género, pues este es un concepto más amplio que engloba todas las formas de violencia contra la mujer por razón de su sexo, en la familia y en la sociedad (maltrato doméstico, infanticidio de niñas, mutilación genital, explotación, agresión y acoso sexual, entre otras), ni siquiera toda la violencia intrafamiliar contra la mujer, pues queda excluida la violencia que pueda ejercerse por razón de sexo contra otros miembros femeninos del grupo familiar (ascendientes, descendientes, colaterales, otras menores o incapaces). Por tanto, como se indicó en la Instrucción 2/2005 de la Fiscalía General del Estado, para que los actos de violencia sobre la mujer incidan en el ámbito de esta Ley y puedan reputarse violencia de género es preciso que tengan como sujeto activo en todo caso a un hombre, que el sujeto pasivo sea siempre una mujer y que entre ambos exista, o haya existido, una relación matrimonial o relación similar de afectividad, aún sin convivencia 5 . Además de la LIVG, existen otros tipos de normas, tanto a nivel estatal como europeo e internacional, que abordan y tratan de regular la problemática de la Violencia de Género. Así podemos distinguir 6 : - Normativa Estatal: • Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIEMH). • Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género. • Real Decreto 1023/2020, de 17 de noviembre, por el que se actualizan las 4 STC 59/2008, de 14 de mayo de 2008: http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/6291 5 Circular de la Fiscal General del Estado 4/2005, de 18 de julio, relativa a los criterios de aplicación de la LIVG. 6 https://violenciagenero.igualdad.gob.es/marcoNormativo/home.htm 9 cuantías, los criterios y el procedimiento de distribución de las transferenciass para el desarrollo de nuevas o ampliadas competencias reservadas a las entidades locales en el Pacto de Estado en materia de violencia de género. • Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. - Normativa Europea: • Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000). • Decisión 2001/51/CE del Consejo de 20 de diciembre de 2000, por la que se establece un programa de acción comunitaria sobre estrategia comunitaria en materia de igualdad entre hombres y mujeres (2001-2005) • Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa (2002) 5 sobre la protección de las mujeres contra la violencia (adoptada el 30 de abril de 2002) • Convenio del Consejo de Europa para prevenir y combatir la violencia contra la mujer y la violencia doméstica de 2011 (Convenio de Estambul) - Normativa Internacional: • Declaración universal de los Derechos Humanos • Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres (CEDAW) • Declaración de Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia sobre la mujer (1993) • Declaración y su Plataforma de Acción de la IV Conferencia Internacional sobre la Mujer de Beijing (1995) • Manual de Naciones Unidas sobre Legislación en materia de Violencia contra la Mujer (2012) 2.2.- Víctima de Violencia de Género: Definición, como se acredita ser víctima de Violencia de Género Del contenido del artículo 1 de la LIVG, se infiere que es víctima de violencia de género 7 la mujer que sufre cualquier acto de violencia física y psicológica, incluidas las 7 Guía de los Derechos de las mujeres víctimas de violencia de género https://violenciagenero.igualdad.gob.es/informacionUtil/derechos/docs/GUIADERECHOS22052019.pdf 16 - Derecho a la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización del perjuicio causado: En caso de que la víctima haya ejercido la acción civil (para exigir esta responsabilidad civil) en el proceso penal, en la sentencia que se dicte, y siempre que la misma sea condenatoria, además de la pena que en su caso se imponga al culpable, se fijará cuál es la responsabilidad civil por los daños físicos, psicológicos o morales causados a la víctima por el delito. No obstante, la víctima puede reservarse su derecho a ejercer la acción civil en un proceso distinto ante los Juzgados del Orden Civil, de forma que en el proceso penal no se ejercitará la acción civil. - Derecho a la protección de la dignidad e intimidad de la víctima en el marco de los procesos relacionados con la Violencia de Género: El art. 63 LIVG, junto con el art. 232.2 LOPJ y otros concordantes (Arts. 19 y siguientes de la Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima del delito y Art. 15.5 de la Ley 35/1995, de Ayudas y Asistencia a Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual) prevén medidas específicas de protección de la dignidad e intimidad de la víctima en el marco de los procesos relacionados con la Violencia de Género. Entre ellas se establece que los datos personales de la víctima, de sus descendientes y las personas que estén bajo su guarda o custodia, tengan carácter reservado. Por otra parte, la Ley del Estatuto de la víctima del delito reconoce el derecho de las víctimas a la protección de su intimidad en el marco del proceso penal, y en este sentido, obliga a jueces, fiscales, funcionarios encargados de la investigación y cualquier persona que de cualquier modo intervenga o participe en el proceso, a adoptar las medidas necesarias para proteger la intimidad de las víctimas y de sus familiares, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley. Asimismo, el Juzgado puede acordar, de oficio o a instancia de la propia víctima o del Ministerio Fiscal, que las actuaciones judiciales no sean públicas y que las vistas se celebren a puerta cerrada 18 . - Derecho a acceder a las ayudas económicas previstas para las víctimas de delitos (Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual y en el Reglamento de ayudas a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, aprobado por Real Decreto 738/1997, de 23 de mayo). 18 Guía de los Derechos de las mujeres víctimas de violencia de género https://violenciagenero.igualdad.gob.es/informacionUtil/derechos/docs/GUIADERECHOS22052019.pdf 17 2.4.- Medidas de protección y de seguridad de las víctimas de Violencia de Género En el Capítulo IV de la LIVG, concretamente en los arts. 61 a 69, bajo la rúbrica de “Medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas”, se regulan las medidas judiciales, de naturaleza diversa, dirigidas a las víctimas que han sufrido actos de violencia de género. Como bien se señala en la Exposición de Motivos, su objetivo es la prevención y erradicación de la violencia sobre la mujer, tal y como se manifiesta también en el art. 1.2 de la misma, en el cual se indica que “Por esta Ley se establecen medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a las mujeres, a sus hijos menores y a los menores sujetos a su tutela, o guarda y custodia, víctimas de esta violencia”. De esta forma, la LIVG pretende constituirse como un instrumento global y eficaz para la prevención y erradicación de la violencia de género. Así, el art. 61.1 LIVG establece en el apartado de Disposiciones Generales que “las medidas de protección previstas en el presente capítulo serán compatibles con las medidas cautelares y de aseguramiento que puedan adoptarse en los procesos civiles y penales”. En el campo de las medidas cautelares, la LO 14/1999 de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de protección de las víctimas de los malos tratos (art. 544 bis), la Ley 27/2003, reguladora de la orden de protección y la LO 13/2003 de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional, ya dotaron a nuestro sistema procesal penal de poderosos instrumentos para la protección de las víctimas de la violencia doméstica. Aun así, la LIVG, con el objetivo de garantizar una tutela integral frente a la violencia de género, diseña un subsistema reforzado de protección y seguridad para estas víctimas (por tanto, sólo aplicables a ellas y no a otras víctimas de la violencia doméstica) que viene a yuxtaponerse tanto al ya existente en relación con las víctimas en general de determinados delitos (art. 544 bis LECrim) como al específicamente previsto para las víctimas de violencia doméstica (art. 544 ter LECrim). Ciertamente, de las medidas expresamente contempladas en la LIVG, algunas ya estaban previstas en la legislación actual y otras aparecen expresamente reguladas por primera vez con carácter de medidas cautelares en el proceso penal como es el caso de la suspensión de la patria potestad, de la guarda y custodia, del régimen de visitas o la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, pero en todo caso se introducen algunas mejoras técnicas en la regulación de las medidas cautelares, como la necesaria fijación de su duración, de la distancia geográfica en caso de alejamiento o la posibilidad de su mantenimiento durante la sustanciación de los recursos, que solo pueden 18 merecer una valoración positiva 19 . 2.4.1- Ámbito de aplicación y competencia para adoptarlas Por lo que respecta al ámbito de aplicación, las medidas judiciales de protección podrán adoptarse en todos los procedimientos relacionados con la Violencia de Género, tal y como se recoge en el art. 61.2 LIVG. Por otro lado, con relación a la competencia para adoptarlas, cabe decir que son competentes para adoptarlas los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (JVM) del lugar del domicilio de la víctima (art. 15 bis LECrim -adicionado por el art. 59 LOMPIVG-). A estos Juzgados les corresponde pronunciarse de oficio o a instancia de las víctimas, de los hijos, de las personas que convivan con ellas o se hallen sujetas a su guarda o custodia, del Ministerio Fiscal o de la Administración de la que dependan los servicios de atención a las víctimas o su acogida, sobre “la pertinencia de la adopción” determinando su plazo y su régimen de cumplimiento y, si procediera, las medidas complementarias a ellas que fueran precisas (art. 61.2) y, en su caso, decretarlas mediante “auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad” (art. 68) 20 . Por tanto, para poder adoptar las medidas judiciales de protección a las víctimas de violencia de género deberán concurrir las siguientes circunstancias 21 : 1º. Que existan indicios fundados de la comisión de una infracción penal. 2º. Que dicha infracción cometida de lugar a procedimientos para exigir responsabilidad penal. 3º. Que en dichos procedimientos aparezca como víctima quien sea o haya sido cónyuge o quien esté o haya estado ligado al autor por análoga relación de afectividad aún sin convivencia, así como los descendientes propios o de la esposa o conviviente o sobre los 19 Circular de la Fiscal General del Estado 4/2005, de 18 de julio, relativa a los criterios de aplicación de la LIVG. 20 CHOCRÓN GIRÁLDEZ, A.M.: “Víctimas extranjeras de violencia de género: Derechos y medidas de protección”, 2011, pág. 2166. Disponible en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4049741.pdf 21 SANFIEL SÁNCHEZ, F.J.: “Medidas de protección y seguridad para las víctimas de violencia de género”, 2016, pág.27 Disponible en https://riull.ull.es/xmlui/bitstream/handle/915/3031/Medidas%20de%20Proteccion%20y%20Seguridad%20para%20las %20Victimas%20de%20Violencia%20de%20Genero.pdf;jsessionid=201285EE15EB9118D9F9BB79327AC8CE?sequence =1 19 menores o incapaces que convivan con el autor o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, siempre que se haya producido un acto de violencia de género. “En este sentido, para que sea precisa la adopción de esta medida el sujeto pasivo de este procedimiento deberá ser un varón que se encuentre incurso en una de las relaciones típicas. Aunque ello no obsta, a que puedan participar como inductores, coautores, cooperadores o cómplices, cualquier otro sujeto, incluso mujeres, respondiendo en estos casos todos ellos de un mismo de delito de violencia de género” 22 . 4º. Que la actuación de violencia ejercida sea manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres con respecto de las mujeres. De tal forma, que de conformidad con el art. 87 ter.4 LOPJ, si el JVM, “apreciara que los hechos no constituyen, de forma notoria, una expresión de violencia de género, podrán inadmitir la pretensión, remitiéndola al órgano competente.” 2.4.2.- Legitimación, garantías y duración Con relación a la legitimación, el art. 61.2 LIVG señala que sujetos están legitimados para solicitar estas medidas de protección: “En todos los procedimientos relacionados con la violencia de género, el Juez competente deberá pronunciarse en todo caso, de oficio o a instancia de las víctimas, de los hijos, de las personas que convivan con ellas o se hallen sujetas a su guarda o custodia, del Ministerio Fiscal o de la Administración de la que dependan los servicios de atención a las víctimas o su acogida, sobre la pertinencia de la adopción de las medidas cautelares y de aseguramiento contempladas en este capítulo, especialmente sobre las recogidas en los arts. 64, 65 y 66, determinando su plazo y su régimen de cumplimiento y, si procediera, las medidas complementarias a ellas que fueran precisas.” De este modo se observa que la Ley admite una amplia legitimación activa con el objetivo de dotar de legitimación a personas que, de modo inmediato, puedan percibir la situación de peligro en que se puede encontrar la víctima por una posible agresión. Por lo que respecta a las garantías para la adopción de las medidas, el art. 68 LIVG determina el modo en que han de adoptarse las medidas de protección, así como el régimen de garantías procedimentales para dicha adopción, señalando que “Las medidas restrictivas de derechos contenidas en este capítulo deberán adoptarse mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa.” 22 Circular de la Fiscal General del Estado 4/2005, de 18 de julio, relativa a los criterios de aplicación de la LIVG 20 Como garantías procedimentales para adoptar las medidas de protección, la LIVG señala que las medidas de protección deben adoptarse siempre de acuerdo con los principios de proporcionalidad y necesidad. El juicio de necesidad es una exigencia derivada del carácter restrictivo de derechos que es consustancial a estas medidas, por lo que solo estarán justificadas cuando resulten estrictamente necesarias para proteger a la víctima, tras ponderar con criterios de proporcionalidad los derechos en juego y los indicios de criminalidad que concurran en el caso concreto, ya que la medida debe estar en relación con el riesgo que se trata de evitar. En este sentido la STC 207/1996, de 16 de diciembre, recuerda que la medida cautelar debe ser idónea, necesaria y proporcionada en relación al fin constitucionalmente legítimo que se pretende 23 . Además de las dos condiciones explícitas -proporcionalidad y necesidad- a que se refiere el artículo 68, para su adopción deberán concurrir los presupuestos generales de cualquier medida cautelar: fumus boni iurisindicios de comisión de un hecho delictivo que pueda ser atribuido a una persona concreta- y el periculum in mora -entendido como peligro si se retrasa su adopción por existir una situación objetiva de riesgo para la víctima-. No establece la Ley el cauce procesal para la tramitación de las solicitudes de las medidas previstas en su Capítulo IV, por lo que, en principio, cabe entender que la celebración de comparecencia judicial no constituye un requisito ineludible, siempre que se oiga a la víctima, a la persona solicitante de la medida si es distinta, se posibilite la intervención del Ministerio Fiscal y demás partes personadas y se observen, en suma, los principios de contradicción, audiencia y defensa. No obstante, la referencia a la orden de protección contenida en el art. 62 posibilita que ésta sea el instrumento a través del cual se adoptarán normalmente estas medidas, aun cuando también podrán adoptarse separadamente. En cuanto a la adopción de las medidas de protección, como se ha dicho anteriormente, la resolución judicial que contenga las medidas restrictivas de derechos contenidas en este capítulo revestirá la forma de auto, al limitar estas medidas el ejercicio de derechos fundamentales del agresor. El auto, deberá estar motivado, de forma que cumpla con el objetivo de poner en conocimiento de los interesados las razones por las cuales se adopta la medida de protección, debiendo apreciarse en este auto los principios de 23 Circular de la Fiscal General del Estado 4/2005, de 18 de julio, relativa a los criterios de aplicación de la LIVG 21 proporcionalidad y necesidad en relación con las medidas que se adopten 24 . Finalmente, por lo que respecta a la duración de las medidas, el art. 69 LIVG posibilita el mantenimiento de las medidas de protección y seguridad de las víctimas no sólo durante la tramitación del proceso hasta la sentencia, sino también después, incluso durante la tramitación de los eventuales recursos que le correspondan. El Juez de Violencia, en el auto por el que acuerde la pertinencia de la adopción de estas medidas, deberá determinar su duración en atención las circunstancias del caso concreto, debiendo revisarlas a lo largo del procedimiento y, así mantenerlas, incrementarlas o, en su caso, sustituirlas por otras de menor gravedad. Y es que, si con posterioridad a su adopción, desapareciera el riesgo para la víctima, las medidas de protección se dejarán sin efecto. Si, por el contrario, este riesgo persiste más allá del tiempo previsto en el auto de adopción de las medidas, éstas podrán ser prorrogadas, de conformidad con el art. 69 de la mencionada ley. Ante la ausencia legal de un plazo determinado, el límite máximo de duración habrá de coincidir con el correspondiente a la pena o medida de seguridad. Así, cuando se trate de medidas restrictivas de derechos, (alejamiento o prohibición de las comunicaciones), el límite de duración tendrá que coincidir con el máximo que para ellas prevé el art. 57 CP. Si la medida cautelar fuera privativa de libertad (prisión provisional) su duración máxima será la prevista en el art. 504 LECrim 25 . Por último, debe tenerse presente que el tiempo de duración de las privaciones de derechos acordadas cautelarmente será abonado para el cumplimiento de la pena conforme a lo dispuesto en el apartado 4º del art. 58 CP. 2.4.3.- Especial referencia a la Orden de Protección La orden de protección es un instrumento legal diseñado para proteger a las víctimas de la violencia doméstica y/o de género frente a todo tipo de agresiones. Para ello, la orden de protección contempla en una única resolución medidas cautelares de naturaleza penal y civil a favor de la mujer víctima de violencia de género y, en su caso, de sus hijos e hijas; y activa al mismo tiempo los mecanismos de protección social establecidos a favor de la víctima por las distintas Administraciones Públicas. La orden de protección unifica los distintos 24 SANFIEL SÁNCHEZ, F.J.: “Medidas de protección y seguridad para las víctimas de violencia de género”, 2016, pág.29. Disponible en https://riull.ull.es/xmlui/bitstream/handle/915/3031/Medidas%20de%20Proteccion%20y%20Seguridad%20para%20las% 20Victimas%20de%20Violencia%20de%20Genero.pdf;jsessionid=201285EE15EB9118D9F9BB79327AC8CE?sequence=1 25 Circular de la Fiscal General del Estado 4/2005, de 18 de julio, relativa a los criterios de aplicación de la LIVG; En el mismo sentido: SANFIEL SÁNCHEZ, F.J.: “Medidas de protección y seguridad para las víctimas de violencia de género”, 2016, pág.31. Disponible en https://riull.ull.es/xmlui/bitstream/handle/915/3031/Medidas%20de%20Proteccion%20y%20Seguridad%20para%20las%20Victi mas%20de%20Violencia%20de%20Genero.pdf;jsessionid=201285EE15EB9118D9F9BB79327AC8CE?sequence=1 22 instrumentos de protección a la víctima previstos por el ordenamiento jurídico y le confiere un estatuto integral de protección 26 . La resolución en cuestión se constituye en el documento esencial que habilita a una mujer víctima (o presuntamente víctima) de un acto de violencia de género, para solicitar y obtener las ayudas sociales que los gobiernos (local o autonómico, principalmente) hayan establecido para mitigar la situación en la que pudiere encontrarse como consecuencia de los malos tratos denunciados 27 El derecho a solicitar una orden de protección se contempla en el art. 62 LIVG y en el art. 544 ter LECrim. La Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica, introdujo esta figura en nuestro ordenamiento jurídico a través del artículo 544 ter de la LECrim. Si bien la LECrim habla de víctimas de violencia doméstica (art. 544 ter 1 LECrim), el articulo 62 LIVG amplía expresamente su aplicación a las víctimas de violencia de género, enumeradas en la letra a) del artículo 87 ter 1 LOPJ. La orden de protección se puede dictar en cualquiera de los casos del art. 173.2 CP y demás preceptos que sancionan los hechos de violencia de género o doméstica -arts. 153, 171 o 172 CP- cuando se aprecie una situación de riesgo para la víctima. 28 Por lo que respecta a la legitimación 29 , cabe decir que la orden de protección puede ser acordada de oficio por el Juez, o bien a instancia de (artículo 544 ter 2 LECrim): - La víctima de actos de violencia física o psicológica por parte de quien sea o haya sido su cónyuge o de quien esté o haya estado ligado a ella por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia. - Los descendientes de la víctima, sus ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, los menores o incapaces que convivan con la víctima o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho. - El Ministerio Fiscal. 26 https://violenciagenero.igualdad.gob.es/profesionalesInvestigacion/asistenciaSocial/recursos/orden/home.htm 27 CHIRINOS RIVERA, S.: “La ley de medidas de protección integral contra la violencia de género”. Tirant lo Blanch, 2010, pág. 64. Disponible en https://biblioteca-tirant com.ponton.uva.es/cloudLibrary/ebook/show/9788499857428 28 https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jT AAAUNjExMztbLUouLM_DxbIwMDCwNzAwuQQGZapUt-ckhlQaptWmJOcSoAHGzjSTUAAAA=WKE 29 https://violenciagenero.igualdad.gob.es/profesionalesInvestigacion/asistenciaSocial/recursos/orden/home.htm 23 -Las entidades u organismos asistenciales públicos o privados, que tuvieran conocimiento de los hechos (las oficinas de atención a las víctimas del delito o Centros de atención a la mujer de las Comunidades Autónomas que ofrecen este servicio). La orden puede solicitarse directamente ante la Autoridad Judicial o el Ministerio Fiscal o bien ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, las Oficinas de Atención a la Víctima o los servicios o instituciones asistenciales dependientes de las Administraciones públicas (art. 544 ter 3 LECrim). La competencia para la adopción de la orden de protección corresponde al Juez de Violencia sobre la Mujer. También puede ser adoptada por el Juez de guardia en determinados casos: Si se trata de violencia de género, si hay detenido o se interesa la medida en ambos casos fuera de las horas de audiencia del Juez de Violencia sobre la Mujer y en los casos de violencia doméstica (el resto de sujetos pasivos del artículo 173.2 CP). Con relación al Juzgado de Violencia sobre la Mujer territorialmente competente para dictar la orden de protección a favor de las víctimas de la violencia de género, rige la regla general del domicilio de la víctima prevista en el art. 15 bis LECrim -adicionado por el art. 59 LIVG- si bien el propio art. 15 bis añade “sin perjuicio de la adopción de la orden de protección, o de medidas urgentes del art. 13 de la presente Ley que pudiera adoptar el Juez del lugar de comisión de los hechos”. Aun cuando el art. 15 bis LECrim solo prevé la adopción de la orden de protección por el Juez de Violencia sobre la Mujer competente o, en su caso, por el Juez del lugar de comisión de los hechos, ha de tenerse en cuenta que el mismo criterio de celeridad obliga a matizar tal afirmación en aquellos casos en que la orden es solicitada en un tercer partido judicial. Piénsese en el supuesto de que la mujer es agredida por su marido en el lugar donde están pasando las vacaciones y aquélla, atemorizada, en vez de regresar al domicilio conyugal se dirige al domicilio de sus padres en una tercera población donde solicita la orden de protección. En estos casos, las propias razones de urgencia inherentes a tal medida cautelar, imponen que sea el Juez de guardia del lugar donde se efectúa la solicitud el que deba resolver. Así se deduce, por otra parte, del párrafo segundo del número 3 del art. 544 ter LECrim y así lo ha entendido el Protocolo de Actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de Coordinación con los Órganos Judiciales para la Protección de las Víctimas de Violencia de Género y Doméstica modificado en fecha 8 de junio de 2005 30 . 30 Circular de la Fiscal General del Estado 4/2005, de 18 de julio, relativa a los criterios de aplicación de la LIVG 24 Una vez recibida la solicitud, el Juez de guardia convocará a una audiencia urgente a la víctima o su representante legal, al solicitante, al agresor (asistido, en su caso, de abogado) y al Ministerio Fiscal. Cuando no sea posible celebrarla durante el servicio de guardia, será convocada en el plazo máximo de 72 horas desde la presentación de la solicitud (art. 544 ter 4 LECrim). Si no es posible la celebración de la comparecencia para la adopción de la orden de protección por no haberse podido localizar al investigado o encausado, el Juez de guardia remitirá todo lo actuado al Juzgado de Violencia sobre la Mujer, quien asumirá la plena competencia sobre la solicitud, sin perjuicio que el Juez de guardia pueda adoptar, en su caso, aquellas medidas urgentes que considere necesarias para la protección de la víctima. Si la víctima no comparece para ratificar la solicitud de una Orden de Protección, pese a haber sido citada correctamente, y habérsele informado sobre el objeto de la citación, se le tiene por desistida. Es decir, por no interesada en la protección. Sin embargo, la comparecencia se ha de llevar a cabo. El Ministerio Fiscal informará libremente, sobre si estima que debe o no otorgarse la protección. En consecuencia, cabe que se dicte una orden de protección sin haber sido oída la denunciante. Si es el denunciado el que no comparece, pese a haber sido citado a la comparecencia, aquélla —al igual que en el supuesto anterior— se llevará a cabo. La consecuencia es que se puedan acordar medidas cautelares sin haber sido oído éste 31 . Durante la audiencia, el Juez tomará las medidas necesarias para evitar la confrontación entre el agresor y la víctima, sus hijos y restantes miembros de la familia. A estos efectos, su declaración se realizará por separado. Celebrada la audiencia, el Juez resolverá mediante auto lo que proceda sobre la solicitud de la orden de protección, así como sobre el contenido y vigencia de las medidas que incorpore 32 . Respecto a las medidas que pueden adoptarse en la orden de protección, éstas pueden ser de dos tipos: Medidas penales: El artículo 544 ter 6 LECrim establece la posibilidad de adoptar cualesquiera medidas cautelares previstas en la legislación procesal penal (entre otras, las recogidas en los artículos 13 y 544 bis LECrim), debiendo atenderse a la proporcionalidad de la situación y su necesidad, por ejemplo: • Privativas de libertad (prisión provisional). 31 CHIRINOS RIVERA, S.: “La ley de medidas de protección integral contra la violencia de género”. Tirant lo Blanch, 2010, pág. 82. Disponible en https://biblioteca-tirant com.ponton.uva.es/cloudLibrary/ebook/show/9788499857428 32 https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jT AAAUNjExMztbLUouLM_DxbIwMDCwNzAwuQQGZapUt-ckhlQaptWmJOcSoAHGzjSTUAAAA=WKE 25 • Prohibición de residir en determinada población. • Prohibición de que el agresor se aproxime a la víctima y/o a sus familiares u otras personas a la distancia que se determine. • Prohibición de que el agresor se comunique con la víctima y/o con sus familiares u otras personas por cualquier medio: carta, teléfono, etc. • Retirada de armas u otros objetos peligrosos. Medidas civiles: Sin perjuicio de las medidas contenidas en el artículo 158 CC, se pueden adoptar siguientes (artículo 544 ter 7 LECrim): • Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar. • Determinación del régimen de guarda y custodia de los hijos menores. • Determinación del régimen de visitas, comunicación y estancia con los menores. • Fijación de una prestación de alimentos. • Cualquier otra medida que sea necesaria para apartar a los menores de un peligro o evitarles perjuicios. Pueden ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores o incapaces, en la misma solicitud que las medidas penales, sin necesidad de esperar a la tramitación de un proceso civil (art. 544 ter.7 LECrim). Es preciso que no se hayan adoptado antes en el orden civil, impidiendo por tanto que a través de la orden de protección puedan modificarse las medidas establecidas en el orden civil, debiendo acudir, en consecuencia, a un procedimiento de modificación de medidas. Las medidas civiles acordadas en la orden de protección deberían ser lo suficientemente completas como si de medidas definitivas se trataren, incluyendo incluso la regulación de las vacaciones escolares, horas de entrega y recogida de menores etc. En el caso que se derivasen a un punto de encuentro familiar, los órganos judiciales deberían dejar pautadas incluso las instrucciones pertinentes que confirmase la coordinación entre los citados puntos y los órganos judiciales 33 . El párrafo segundo del art. 544 ter.7 LECrim establece que las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días (prorrogables otros 30 si se insta un proceso de familia en la jurisdicción civil), mientras que la LIVG no 33 ALONSO ESPINOSA, D.: “Medidas civiles de protección de la violencia de género”, 2016, pág. 26. Disponible en http://uvadoc.uva.es/bitstream/handle/10324/20428/TFG-D_0190.pdf?sequence=1&isAllowed=y 32 se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza´´. Por otro lado, tal y como ya hemos señalado, Lucas cuenta con antecedentes penales en España al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 14-12-2007, firme en fecha 11-04-2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº3 de Santander, por un delito de violencia de género (malos tratos y amenazas), por lo que, con respecto a este delito, concurriría la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22 apartado 8º del Código Penal. De acuerdo con lo dispuesto en dicho artículo: ´´Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves´´. Por tanto, atendiendo a lo expuesto, la pena a solicitar por este delito sería prisión de un año y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años (art 153 del Código Penal), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56 del Código Penal), accesoria de prohibición de aproximarse a la misma a una distancia inferior a 200 metros, a su domicilio o lugares que frecuente por tiempo de dos años y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 2 años y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años (art 57 del Código Penal). 3) Delito de maltrato habitual: Este delito se encuentra tipificado en el Título VII (De las torturas y otros delitos contra la integridad moral), artículo 173.2 del Código Penal, el cual establece que: ``2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia (…) será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años (…), sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza´´. Por otro lado, el apartado 3 del artículo 173 CP señala que: 3. ´´Para apreciar la habitualidad 33 a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores``. Así pues, el elemento que caracteriza al delito del artículo 173 es la habitualidad en el ejercicio de la violencia física y psíquica, lo que supone la acreditación de un estado de agresión permanente, sin necesidad de probar cada concreto acto de violencia que se haya desplegado, que es lo que diferencia a esta figura delictiva de un delito continuado. Así, se configura el delito por una actuación reiterada, de la que se deriva un único resultado específico de amedrentamiento y sumisión permanente, lo que resulta autónomo respecto al concreto resultado que pueda surgir con cada una de las acciones que se reiteran en el tiempo, que deberán ser sancionadas y valoradas separadamente, si son susceptibles de tipificarse como otros delitos específicos. Lo expuesto no solo se predica en delitos como el homicidio, las lesiones graves, las amenazas, las detenciones ilegales o las coacciones e injurias, sino también respecto del tipo delictivo recogido en el art. 153.1 del CP. Por último, decir que, en el tipo delictivo de maltrato singular, tipificado en el artículo 153, se describen comportamientos de más amplio espectro que la genuina violencia, sin que esa laxitud terminológica haya sido reiterada en el citado artículo 173.2. Esto evidencia el alcance más restringido que se ha querido dar por el legislador al comportamiento tipificado en este último precepto 38 . Como se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo 460/2017, de 21 de junio, un dato definitivo que hace que resulten perfectamente compatibles los hechos delictivos del art. 153 del Código Penal y el 173 del Código Penal, lo constituye el hecho de que en este último se incluye una cláusula que justifica el concurso real de infracciones, cuando después de describir el maltrato habitual familiar dice que “sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica”. De estos tres delitos, éste va a ser el de mayor dificultad probatoria, pues únicamente dispondremos de la declaración de Zaira, por lo que será fundamental que testifiquen a nuestro favor los ciudadanos rumanos con los que comparte vivienda a fin de poder acreditar el estado de agresión permanente que caracteriza a este delito. Habrá que poder acreditar que desde el inicio de la vida en común Lucas sometió a Zaira a constantes humillaciones y vejaciones, que controlaba sus amistades, que la gritaba y agredía sin motivo alguno…en 38 https://www.iberley.es/temas/relacion-entre-delito-maltrato-singular-violencia-domestica-63577 34 definitiva, que estaba sometida a una situación de dominio y poder como consecuencia de actos que, desde una perspectiva de conjunto, menoscababan su dignidad. Más allá de la integridad o salud física o psíquica que se protege mediante los delitos de lesiones, en el delito de malos tratos habituales se defiende el derecho a la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad consagrado en el artículo 10 CE, y su derecho a no ser sometido a tratos humillantes o degradantes en el ámbito de la familia o relaciones de pareja sentimental o de análoga afectividad. Además de poder contar con el testimonio a nuestro favor de los ciudadanos rumanos que conviven con Dª Zaira otro hecho que puede servir para poder acreditar la existencia de este delito es que además de la agresión por la que formularemos acusación, Lucas ya ha sido condenado por sentencia de fecha 14-12-2007, firme en fecha 11-04-2008, por un delito de violencia de género (malos tratos y amenazas), por el que se le impuso la prohibición de acercamiento de Doña Zaira, si bien, pese a tener conocimiento de dicha prohibición, ésta consintió que Lucas continuara conviviendo con ella por temor a futuras represalias, lo que supone un claro ejemplo de la consolidación por parte del maltratador de un clima de violencia y dominación, de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. En cualquier caso, como ya se ha dicho, conseguir la condena por este delito será bastante complicado, siendo fundamental las declaraciones de Doña Zaira y de los testigos Florentino y Modesta, tanto en instrucción como en el acto del juicio oral. La pena a solicitar por este delito sería prisión de dos años y tres meses y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de 4 años (art 173.2 del Código Penal), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56 del Código Penal), accesoria de prohibición de aproximarse a la misma a una distancia inferior a 200 metros, a su domicilio, o lugares que frecuente por el tiempo de 4 años y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 4 años (art. 57 del Código Penal). Por lo que respecta al Juzgado competente, habrá que informar a Dª Zaira que, aunque en un primer momento las actuaciones pueden incoarse ante el Juzgado de guardia que por turno corresponda, la competencia para la instrucción de los tres delitos por los que vamos a formular acusación corresponde al Juzgado de Violencia sobre la Mujer (competencia objetiva). De acuerdo con lo dispuesto en el art. 87 ter apdo. 1º LOPJ: “ 1. Los Juzgados de 35 Violencia sobre la Mujer conocerán, en el orden penal, de conformidad en todo caso con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de los siguientes supuestos: a) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones , lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral , contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación , siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia , así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género. g) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por el delito de quebrantamiento previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal cuando la persona ofendida por el delito cuya condena, medida cautelar o medida de seguridad se haya quebrantado sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia(…)´´. Por lo que respecta a la competencia territorial de los JVM, en virtud del art. 59 LIVG, que introdujo en la LECrim el art. 15 bis LECrim, la competencia territorial de los JVM no vendrá determinada por la regla general del ¨forum delecti comissi¨, sino que: “En el caso de que se trate de algunos de los delitos o faltas cuya instrucción o conocimiento corresponda al Juez de Violencia sobre la Mujer, la competencia territorial vendrá determinada por el lugar del domicilio de la víctima , sin perjuicio de la adopción de la orden de protección, o de medidas urgentes del artículo 13 de la presente Ley que pudiera adoptar el Juez del lugar de comisión de los hechos”. En cuanto al procedimiento a seguir, como veremos en el apartado siguiente, en la medida en que se va a producir una acumulación de procesos (del iniciado a instancia de Doña Zaira como del iniciado a instancia de D. Lucas), se habrá de seguir los trámites previstos para el procedimiento abreviado tanto para la instrucción como para el enjuiciamiento de los hechos, ya que no concurren los requisitos previstos en el artículo 795 LECrim, donde se regula el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos . El procedimiento abreviado es un tipo de juicio o proceso penal que se utiliza para enjuiciar delitos menos graves que están castigados con una pena de prisión menor de 9 años o con cualquier otra pena que no suponga la privación de la libertad. Se encuentra regulado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) a partir del artículo 757. 36 3.1 Procedimiento a seguir como DEFENSA En primer lugar, lo que haría sería informar a Doña Zaira que la acusación que muy probablemente se formule contra ella lo será por un delito de tentativa de homicidio y por un delito de lesiones consumadas. Respecto a la tentativa de homicidio alegaremos que, en ningún caso, Zaira actuó con dolo homicida y, aunque se entendiera que sí lo hay, estaríamos ante un supuesto de desistimiento voluntario que impide hablar de tentativa y, por tanto, Doña Zaira estaría exenta de responsabilidad criminal conforme a lo dispuesto en el art. 16.2 del Código Penal. Señala dicho artículo que: ``2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito´´. El fundamento del desistimiento descansa, según la jurisprudencia, en una base de política criminal que trata de hacer desistir al autor del hecho delictivo en vista a una disminución de la pena. Lo determinante a la hora de apreciar el desistimiento, es la voluntariedad de la decisión de desistir del hecho criminal (STS 321/2017, de 4 de mayo). El art. 16.2 del Código Penal contempla dos supuesto diferentes: Desistimiento pasivo: cuando la persona abandona la acción delictiva ya iniciada, no derivando en la comisión del delito. Es apreciable en la tentativa inacabada. Desistimiento activo: tiene lugar cuando la acción ya está finalizada y tiene eficacia para producir el resultado dañoso (tentativa acabada), pero se evita por una actividad positiva del agente su acaecimiento. En nuestro caso, estaríamos ante un claro ejemplo de desistimiento activo por parte de Doña Zaira, tal y como puede observarse en el hecho de que, una vez que Zaira consiguió defenderse como pudo de la agresión que estaba sufriendo clavando a Lucas el cuchillo, estando este herido, entre ella y Florentino le llevaron a la cama sita en la habitación que compartía la pareja, tumbándole en ella. Acto seguido Zaira llamó por teléfono al 091, indicándole a la Policía que llamaran a una ambulancia, que había sido víctima de una agresión por su compañero y que acudieran inmediatamente. La Policía hizo acto de presencia en el piso minutos después, llevándoles Zaira al dormitorio donde yacía Lucas, quien fue inmediatamente atendido y evacuado por una ambulancia al Hospital Marqués de Valdecilla, donde los médicos le intervinieron quirúrgicamente, logrando estabilizarle y salvarle la vida. 37 Todo ello pone claramente de manifiesto la voluntad de Doña Zaira de impedir la consumación del delito (en este caso, de homicidio) haciendo todo lo que estaba a su alcance para impedir la producción del resultado, dándose todos los requisitos que el Tribunal Supremo ha señalado que deben concurrir en relación con el desistimiento, esto es, que sea voluntario, positivo, eficaz y completo (Sentencia del Tribunal Supremo 77/2017, de 9 de febrero, entre otras). Una vez explicado a Zaira la cuestión del desistimiento voluntario con relación a la tentativa de homicidio, le explicaría que, muy probablemente la acusación apele a lo dispuesto en el art. 16.2, inciso final CP (``sin perjuicio de la responsabilidad´´) y formule acusación, además de por un delito de tentativa de homicidio (como ya hemos dicho), por un delito de lesiones dolosas consumadas del art. 147.1 CP en relación con el art. 148.1 CP. La actuación procesal a seguir en este caso sería alegar, respecto a los dos delitos mencionados, la concurrencia de la causa de justificación -de exclusión de la antijuricidadde legítima defensa prevista en el art. 20.4 CP, que operaria como eximente completa y, por tanto, Doña Zaira estaría exenta de cualquier tipo de responsabilidad criminal y/o civil. Eso sí, advertiría a Dª Zaira que los Tribunales suelen ser muy reticentes a la hora de aplicar la legitima defensa en aquellos casos en los que la persona que está siendo víctima de una agresión física con las manos se defiende empleando un arma, en nuestro caso, un cuchillo. En caso de que el Tribunal entienda que no concurren todos los requisitos, la legítima defensa operaría como eximente incompleta - art 21.1 CP-, reduciéndose la pena hasta dos grados -art 68 CP- El Código Penal regula esta figura en su artículo 20.4 CP como una de las causas eximentes y puede definirse como aquella causa que justifica una conducta contraria a derecho, exonerando de responsabilidad a su autor, cuando el mismo hubiera obrado en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que exista una agresión ilegítima previa, la necesidad racional del medio empleado para repelerla, y la falta de provocación suficiente por parte del defensor. Por agresión ilegítima debe entenderse todo ataque, real, inminente, directo, injusto, inmotivado e imprevisto, por lo que se entiende que debe ser dolosa, es decir, causada intencionadamente, sin que se admitan las formas imprudentes de la agresión ilegitima, debiendo asimismo no encontrarse amparada en derecho. Se requiere que la legitima defensa se ejercite frente a una agresión que se está produciendo (actual) o que se va a producir de inmediato (inminente), por tanto, si ya ha sido consumada y agotada, la reacción 38 posterior no cabe considerarse como legítima defensa, sino como una venganza. Según reiterada Jurisprudencia, respecto a la riña tumultuaria o en grupo, el acometimiento mutuo y voluntario excluye la idea de agresión ilegítima, generadora de la legitima defensa, porque los contendientes se convierten en recíprocos agresores. Es claro que, en nuestro supuesto, no nos encontramos ante un acometimiento mutuo sino ante una discusión típica de pareja, y como consecuencia de esa discusión, Lucas reaccionó agrediendo intencionadamente a Dª Zaira con la finalidad de menoscabar su integridad corporal. Además, cuando Zaira clavó el cuchillo a Lucas la agresión era aún actual, pues cuando Zaira se defendió lo hizo porque Lucas aún estaba propinándola puñetazos en la cara, ojos y nariz. Por otro lado, la necesidad de la acción de defensa es racional cuando ésta es adecuada para impedir o repeler la agresión. El agredido no puede acudir a otro medio que no sea el de defenderse para evitar el ataque del agresor y sus consecuencias. La relación entre la agresión y la acción necesaria para impedirla o repelerla, por tanto, debe ser tal que se pueda afirmar que, de acuerdo con las circunstancias del hecho, la acción concreta de defensa era adecuada para repeler o impedir la agresión concreta. El Tribunal Supremo ha declarado que no es exigible al agredido que evite la agresión huyendo, excepto en aquellos casos donde la huida es posible, no vergonzante y con ello es seguro que no habrá agresión -casos en que la agresión ilegitima provenga de un niño, de un enfermo mental- (STS 1630/2002, de 2 de octubre de 2002). No es exigible, en principio, que haya proporcionalidad entre el daño que hubiera causado la agresión y el daño causado por la defensa, sino simplemente la necesidad de ésta respecto del fin de impedir la agresión (racionalidad). Por otro lado, para juzgar la necesidad racional del procedimiento empleado en la defensa no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio en sí, sino también el uso que se hace de él y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias del caso. En nuestro caso, concurrirían todos los requisitos mencionados respecto a la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión. Así, tras la primera agresión efectuada por Lucas contra Zaira cuando ambos se encontraban en el dormitorio, la reacción de esta fue intentar huir con la intención de poder salir de la casa y llamar a la policía, siendo perseguida por Lucas , y una vez en la cocina -lugar de paso obligado al encontrarse entre su dormitorio y la puerta de salida- Lucas la alcanzó y, sujetándola por el pelo, continuó propinándola puñetazos en la cara, ojos y nariz, con la intención clara de menoscabar su integridad corporal y quien sabe si de algo más de no haber sido por la reacción de Zaira. En 39 esa situación de terror y pánico como consecuencia de la agresión de la que estaba siendo víctima, Dª Zaira, temiendo por su vida ante la evidente superioridad física de Lucas y con la única intención de defenderse de los golpes que estaba recibiendo, cogió lo único que pudo y que se encontraba a su alcance, siendo esto un cuchillo de cocina de 12 centímetros de hoja que se encontraba en el fregadero, y se lo clavó a Lucas en el pecho, concretamente en el hemitórax derecho, sin que pueda exigírsele que calcule racionalmente el lugar que ha de juzgarse menos lesivo, como brazos o piernas, porque tal situación de pánico impide que puedan tomarse serenamente decisiones. Además, el derecho español ha requerido tradicionalmente como presupuesto de la defensa necesaria la falta de provocación de la agresión por parte del que se defiende. El Tribunal Supremo ha entendido que es provocación suficiente la que es adecuada a la reacción del provocado. En la doctrina se ha señalado que por provocación suficiente debe entenderse aquella que al hombre medio le hubiera determinado una reacción agresiva. Si la provocación va encaminada a que reaccione el provocado, pero con la intención de atacarle, desaparecerá la posibilidad de legítima defensa, tanto como eximente completa como incompleta e incluso como atenuante, toda vez, faltaría el "ánimo de defenderse" que es esencial en la figura de legítima defensa. En nuestro caso es claro que no ha habido una provocación por parte de Doña Zaira que pudiera haber justificado la reacción que tuvo Lucas contra ella. Tal y como ya se ha comentado lo único que hubo previamente a que Lucas comenzara a agredir a Dª Zaira fue una discusión típica de pareja que, en ningún caso, puede ser considerada como una provocación. Por último, el ánimo defensivo (animus defendendi) constituye el elemento subjetivo de la legitima defensa, debiendo concurrir siempre en la misma, e implica la exigencia de que el que se defiende haya obrado conociendo las circunstancias de la agresión ilegítima de la que era objeto y con intención de defenderse El ánimo defensivo no es compatible con el ánimo de matar al injusto agresor, ya que la legitima defensa es una causa de justificación, basada en la necesidad de autoprotección, no en otros intereses ilegítimos que pudieran surgir en el defensor. Como ya se ha dicho, la única intención de Doña Zaira al clavar el cuchillo a Lucas era la de defenderse, de repeler la agresión de la que estaba siendo víctima, en ningún caso su intención fue la de matar a Lucas, tal y como puede apreciarse también en su reacción posterior al acaecimiento de los hechos. Una vez informada Dª Zaira de la línea de defensa a seguir, le explicaría que Juzgado sería el competente para conocer, en fase de instrucción, de la acusación que formule Lucas 40 contra ella. El problema a la hora de determinar la competencia en los supuestos de agresiones mutuas entre un hombre y una mujer que están o han estado unidos por una relación de afectividad es algo que trataré en el apartado de conclusiones. A modo de síntesis, el Juzgado competente para la instrucción de estos será el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Santander. En este sentido es muy relevante la Circular 4/2005 relativa a los Criterios de aplicación de la LIVG. En ella se planteaba la siguiente pregunta en relación a esta problemática: “¿Ha de quedarse tales casos el varón sometido al Juzgado de Violencia sobre la Mujer y la mujer al Juzgado de instrucción ordinario? Dicha Circular concluye que “cuando concurra una íntima relación entre las mutuas agresiones de modo que el enjuiciamiento separado producirá la quiebra de la contienda de la causa con riesgo de sentencias contradictorias, resulta obligado asignar la competencia a uno u otro órgano jurisdiccional, que en este caso será Juzgado de Violencia sobre la Mujer por concurrir los requisitos del art. 87 ter LOPJ.” Esto mismo se recoge en la Circular 6/2011 sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación a la violencia sobre la mujer. Esta doctrina es pacífica hoy en día. En el mismo sentido, también el Auto de TS de fecha 17 de septiembre del 2013, en el que se establecía que: "es claro que no cabe desglosar las denuncias cruzadas para su conocimiento por separado, al tratarse no de hechos distintos ni producidos en diferentes momentos, sino de un único episodio o suceso con dos diferentes versiones, por lo que su conocimiento por separado rompería la continencia de la causa. Y se encuentran comprendidos en el ámbito de la competencia del Juzgado de Violencia sobre la mujer a tenor de lo dispuesto en el art. 14.5 a) LECRim, y 87 ter 1.a) LOPJ." 39 En cuanto al procedimiento, me remito a lo dispuesto al final del apartado anterior relativo al procedimiento a seguir como acusación, siendo que se habrán de seguir los tramites previstos para el procedimiento abreviado (art. 757 y ss. LECrim). 4. CONTENIDO DEL ESCRITO DE ACUSACIÓN En base a lo expuesto anteriormente, debemos presentar, en calidad de acusación particular, el correspondiente escrito acusación ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Santander en defensa de los intereses de nuestra representada, Dª Zaira, acusando a D. Lucas por los delitos que entendemos que ha cometido, pidiendo las penas contempladas 39 Véase en: http://www.poderjudicial.es/search/documento/TS/8897979/Competencia/20191008 En el mismo sentido: CHIRINOS RIVERA, S.: “La ley de medidas de protección integral contra la violencia de género”, pág. 33. Disponible en https://biblioteca-tirant-com.ponton.uva.es/cloudLibrary/ebook/show/9788499857428 41 para dichos delitos en el Código Penal. Este escrito ha de presentarse en el plazo de 10 días hábiles desde que se recibe traslado de las diligencias (art 780.1 LECrim). El escrito de calificación a presentar sería el siguiente: AL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO UNO DE SANTADER D. DAVID MARTÍN, Procurador de los Tribunales y de DÑA ZAIRA, mayor de edad, cuya representación tengo acreditada en las Diligencias Previas P.A. nº 979/2008 seguidas ante ese juzgado; ejercitando la acusación particular contra D. LUCAS, en la citada representación y con el debido respeto ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO: Que, conforme a lo dispuesto en el artículo 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por medio del presente escrito solicito la apertura del juicio oral ante el juzgado de lo penal y formulo el siguiente ESCRITO DE ACUSACIÓN conforme a las siguientes CONCLUSIONES PROVISIONALES PRIMERA. - El acusado, Lucas, mayor de edad, de nacionalidad colombiana y con antecedentes penales en España y mi representada, Dña. Zaira, mayor de edad, de nacionalidad brasileña y sin antecedentes penales en España, venían manteniendo una relación sentimental con convivencia, residiendo ambos junto con los ciudadanos rumanos Florentino, Modesta y sus hijos en la vivienda sita en Santander, C/000, nº 000, piso nº001. Lucas cuenta con antecedentes penales en España al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 14-12-2007, firme en fecha 11-04-2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº3 de Santander, por un delito de violencia de genero (malos tratos y amenazas). Como consecuencia de dicho delito se le impuso al acusado la prohibición de acercamiento y comunicación respecto a mi mandante por tiempo de dos años (desde el 11-04-2008 hasta el 10-04-2010). Dicha resolución le fue debidamente notificada. Pese a ello, LUCAS CONTINUÓ VIVIENDO CON DÑA. ZAIRA EN LA CITADA VIVIENDA. En la madrugada del 28 al 29 de septiembre de 2008, el acusado y mi mandante salieron de copas por Santander, ingiriendo ambos bebidas alcohólicas. Tal ingesta afectó a 48 6. CONCLUSIONES PRIMERA. - En una valoración general del supuesto se podría decir que en asuntos como éste el papel del Abogado resulta especialmente relevante. Cuando una mujer, que sufre violencia de género, acude a la policía o a la autoridad judicial para denunciar lo que está pasando, o para pedir ayuda, se encuentra, casi siempre, ante un desconocimiento de la ley, por lo que necesita ser creída y ayudada. Es aquí cuando resulta de vital importancia la presencia del letrado, desde incluso antes de la interposición de la denuncia, pues ello le va a permitir a la víctima estar informada de cómo va a ser el procedimiento, sus fases, y las consecuencias de su denuncia. Es necesario y obligatorio que las abogadas y abogados que lleven la defensa de víctimas de violencia de género tengan una formación inicial y continuada que ha de tener un enfoque multidisciplinar. La conducta profesional ha de ser íntegra, leal, veraz, diligente e independiente desde el comienzo de su actuación garantizando el derecho a la intimidad de la mujer. Se ha de tener una atención personalizada a la víctima, atendiendo a las necesidades de la misma lo que conllevará habitualmente numerosos contactos entre la mujer y la abogada o abogado, así como acompañamientos en todos los trámites judiciales SEGUNDA. - Tras haber realizado un repaso por la jurisprudencia, he podido comprobar que, prácticamente en la totalidad de supuestos similares al que ahora nos ocupa, se ha rechazado la apreciación de la legítima defensa en su totalidad 40 . En algunos sí que se apreció de forma incompleta. El motivo en todas ellas fue la falta de necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler el ataque. Un ejemplo muy claro es la SAP Burgos 15/2007, de 9 de abril de 2007 cuando expresa que: “es evidente que existe una agresión ilegítima del fallecido a la acusada, que justifica una actitud de defensa de ella, pero también lo es la desproporción del medio defensivo empleado para repelerlo, pues frente al ataque con las manos de su marido reacciona utilizando un cuchillo”. La SAP Vizcaya 74/2012, de 17 de octubre 2012 va en la misma dirección. Se trata de un caso en el que se producen discusiones entre la pareja sentimental por varios motivos a lo largo del día, en el transcurso de las cuales, el marido propina varios golpes a la mujer. En una de ellas, la mujer se dirige a la cocina seguida por la pareja, y para evitar que continuaran los golpes le clava un cuchillo. Entonces el tribunal considera que: “En el caso enjuiciado lo que más llama la atención es la especial peligrosidad y potencialidad del medio empleado para la defensa. Más relevancia que el hecho de que la acusada no tratara simplemente de abandonar la vivienda o de pedir auxilio a los vecinos hemos de otorgar a la reacción que tuvo, una vez encontrándose en la cocina. No puede darse por acreditado que la acusada acudiera a ésta con la intención premeditada de hacerse con el 40 En la STS 1099/2010, de 21 de noviembre de 2010, sí que se apreció la legítima defensa de forma completa. La Audiencia Provincial de Cantabria solo la había apreciado como incompleta. 49 cuchillo, lo que sí hemos de convenir es que, en primer lugar, no consta que tratase simplemente de repeler la agresión con sus propias manos como reacción inmediata más natural…”. Resulta muy llamativa la forma en la que se le está exigiendo que actúe con sus propias manos, cuando la situación de enfrentamiento hacia el hombre ya la está colocando en una situación desproporcional. Merece la pena hacer referencia a una cuestión relativa a la apreciación del dolo de matar. La jurisprudencia se dota de unos requisitos para diferenciar lo qué sería el ánimo de lesionar del de matar, como lo es, el arma utilizada. En muchos casos similares al nuestro, a la mujer se le aprecia el dolo de matar al haber utilizado como herramienta de defensa un cuchillo, mientras que a él, no habiendo utilizado tal arma, el dolo de lesionar. Las consecuencias de esta diferencia son muy visibles, y es que a ella se la va a condenar a penas mucho más altas. Y todo ello porque la mujer, ante una agresión inicial, ha utilizado un arma para defenderse ante un oponente con mayor fuerza física. Y por si esto no fuera poco, se le aplicará además la agravante de parentesco, puesto que tal circunstancia no viene incluida dentro del tipo penal de homicidio a diferencia del delito de maltrato. Esto hace absurdo el hecho de que Código Penal agrave determinados delitos cuando la víctima sea la pareja sentimental (mujer), si luego ante situaciones como estas, será ella la que deberá cargar con responsabilidades penales más duras. TERCERA. – El criterio que venían siguiendo muchos Juzgados en estos casos era que la competencia objetiva del Juzgado de Violencia sobre la Mujer (artículos 87 ter LOPJ y 14.2 LECrim) no puede comprender los delitos violentos en los que la afirmada víctima sea un hombre. La extensión competencial por conexidad queda circunscrita a los supuestos previstos en los números 3º y 4º del art. 17 de la LECrim, según dispone el artículo 17 bis LECrim. Consecuentemente, en los supuestos de denuncias cruzadas, el sistema legal obliga a que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer únicamente conozca de los hechos en los que la afirmada víctima es la mujer, defiriendo a los Juzgados de Instrucción la investigación de los hechos en los que la afirmada víctima es el hombre (artículo 14.2 LECrim). La cuestión no era nada pacífica. La posibilidad de actuar en la doble condición de acusado y acusador ha sido puesta de manifiesto en el Acuerdo de la Sala 2ª del tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1998, que admite, con carácter excepcional, la posibilidad de que una misma persona asuma la doble condición de acusador y acusado en un proceso en el que se enjuician acciones distintas enmarcadas en un mismo suceso, por su relación entre sí, el enjuiciamiento separado de cada una de las acciones que ostentan como acusados y perjudicados, produjere la división de la continencia de la causa, con riesgo de sentencias contradictorias, y siempre que así lo exija la salvaguardia del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva. Este 50 criterio parece ha quedado descartado, como ya se ha visto, a raíz de lo dispuesto tanto en la Circular 4/2005 relativa a los Criterios de aplicación de la LIVG como en la Circular 6/2011 sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en relación a la violencia sobre la mujer – que viene a reproducir lo dispuesto en aquella-. En este sentido, hay que hacer mención al Dictamen emitido por la Fiscalía General del Estado, sobre el alcance del art. 17.bis de la LECrim, que señala que el problema surge porque la Ley 41/15, ha venido a establecer nuevos supuestos de conexidad y de competencia objetiva y material de instrucción de delitos conexos, en el nuevo art. 17. de la LECrim. Y, sin embargo, el art. 17. bis de la LECrim que no ha sido objeto de modificación en la reforma, regula la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, para la instrucción de los delitos conexos, siempre que el origen de la conexión se encuentre en los puntos 3 y 4 del art. 17. Sin embargo, el mencionado Dictamen concluye que nos encontramos no ante un cambio de criterio del legislador, sino un simple olvido, omisión involuntaria, para no modificar el art. 17. bis, ampliando la competencia de los JVM al punto 6º del art. 17 (los cometidos por diversas personas cuando se ocasionen lesiones o daños recíprocos). El enjuiciamiento por órganos diferentes impide valorar en su conjunto la conducta y relevancia penal de ambas agresiones y la posible aplicación de circunstancias atenuantes e incluso excluyentes de la antijuricidad de la conducta, lo que a la vez puede provocar sentencias contradictorias sobre el mismo incidente, tal y como expone la Circular de la FGE 4/2005 relativa a los criterios de aplicación de la LO 1/2004, recordando varios pronunciamientos de la Sala 2ª del TS, sobre los acontecimientos recíprocos y la necesidad de su enjuiciamiento en un único procedimiento que permita valorar la conducta en su conjunto y todas las circunstancias concurrentes. Además, ello puede afectar a la competencia territorial, en medida que el Art. 15 bis) LECrim. establece como fuero para determinar la competencia territorial en los delitos que sean competencia del JVM, el del domicilio de la víctima, que con frecuencia no coincide con el lugar donde se comete el delito, que sería competente para conocer la denuncia del varón contra la mujer, lo que agravaría aún más los perjuicios y el gravamen no solo a las partes, quebrantando el principio de proximidad de la víctima que inspira el Art. 15 bis) LECrim, sino también a los testigos y peritos que tendrían que desplazarse a dos partidos judiciales distintos y a veces distantes para declarar sobre los mismos hechos. A la vez que provocará una dilación injustificada del procedimiento contraria a la reforma realizada en el Art. 324 LECrim que se evitaría con el enjuiciamiento conjunto de ambas denuncias 41 . 41 En este sentido: Auto de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa 509/2019, de 16 de julio del 2019. 51 7. BIBLIOGRAFÍA I. LIBROS Y OTROS DOCUMENTOS - SANZ-DÍEZ DE ULZURRUN ESCORIAZA, J. y M0YA CASTILLA, J.M.: “Violencia de género: Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género: una visión práctica”. Ediciones Experiencia, 2005. Disponible en: https://elibro-net.ponton.uva.es/es/ereader/uva/41963 - CHIRINOS RIVERA, S.: “La ley de medidas de protección integral contra la violencia de género”. Tirant lo Blanch, 2010. Disponible en https://biblioteca-tirant-com.ponton.uva.es/cloudLibrary/ebook/show/9788499857428 - CHOCRÓN GIRÁLDEZ, A.M.: “Víctimas extranjeras de violencia de género: Derechos y medidas de protección”. Disponible en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4049741.pdf - ROA AVELLA, M.: “Mujer maltratada y exclusión de responsabilidad. Una mirada de género a la legítima defensa y al estado de necesidad exculpante”. Disponible en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/6481679.pdf - CRUZ MORATONES, C.: “La Ley Integral de Medidas de Protección contra la Violencia de Género. Reflexiones sobre algunas cuestiones procesales”. Disponible en http://www.poderjudicial.es/stfls/PODERJUDICIAL/DOCTRINA/FICHERO/I I%20Congr%C3%A9s%20VD%20i%20VG%20ponencia%20cruz_1.0.0.pdf - JIMÉNEZ GARCÍA, C.: “Aplicación de la legitima defensa en situaciones de maltrato”, 2016. Disponible en https://dugi-doc.udg.edu/bitstream/handle/10256/14898/jimenezgarcia.pdf?sequence=1&isAllowed=y - SANFIEL SÁNCHEZ, F.J.: “Medidas de protección y seguridad para las víctimas de violencia de género”, 2016. Disponible en https://riull.ull.es/xmlui/bitstream/handle/915/3031/Medidas%20de%20Proteccio n%20y%20Seguridad%20para%20las%20Victimas%20de%20Violencia%20de%20G enero.pdf;jsessionid=201285EE15EB9118D9F9BB79327AC8CE?sequence=1 - ALONSO ESPINOSA, D.: “Medidas civiles de protección de la violencia de género”, 2016. Disponible en http://uvadoc.uva.es/bitstream/handle/10324/20428/TFG- D_0190.pdf?sequence=1&isAllowed=y 52 II. GUÍAS, PROTOCOLOS, PACTOS Y CIRCULARES - Guía de los Derechos de las mujeres víctimas de violencia de género, Instituto de la Mujer y Delegación del Gobierno para la Violencia de Género, 2016. - Guía práctica de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género del CGPJ, 2016 - Protocolo de Actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de Coordinación con los Órganos Judiciales para la Protección de las Víctimas de Violencia de Género y Doméstica modificado en fecha 8 de junio de 2005. - Documento refundido de medidas del Pacto de Estado en materia de violencia de género Congreso+Senado, de 13 de mayo de 2019. - Circular 4/2005, de 18 de julio, relativa a los criterios de aplicación de la LIVG. - Circular 6/11 sobre Criterios para la Unidad de Actuación Especializada del Ministerio Fiscal en relación a la Violencia sobre la Mujer. - Instrucción 2/2005, de 2 de marzo, sobre la acreditación por el Ministerio Fiscal de las situaciones de violencia de género. IIILEGISLACIÓN - Constitución Española de 1978. - Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. - Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social. - Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. - Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres. - Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. - La Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia. - La Ley Orgánica 14/1999, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de protección de las víctimas de los malos tratos. 53 - Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita. - Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica. - Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual. - Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito. - Real decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. - Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. - Real Decreto 738/1997, de 23 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de ayudas a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual. IVPÁGINAS WEB - Orden de Protección: • https://violenciagenero.igualdad.gob.es/profesionalesInvestigacion/asistenciaSocial /recursos/orden/home.htm • http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Violencia-domestica-y-de-genero/Laorden-de-proteccion/ - Violencia de Género y Violencia Doméstica: • https://confilegal.com/20200820-la-diferencia-la-violencia-domestica-la- violenciagenero/#:~:text=Por%20eso%2C%20la%20violencia%20dom%C3%A9sti ca,%2C%20la%20casa%2C%20el%20hogar.&text=La%20violencia%20de%20g%C 3%A9nero%2C%20en,%C3%A1mbito%20de%20la%20vida%20p%C3%BAblica. • https://www.lavanguardia.com/vida/20190104/453930398418/la-regulacion-de-la- violencia-de-genero-y-la-violencia-domestica-en-espana.html - Web de recursos de apoyo y prevención ante casos de violencia de genero (WRAP): • https://wrap.igualdad.mpr.gob.es/recursos-vdg/search/Search.action - Legítima defensa: https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/document/EX0000013156/20080708/Legitima-defensa 54 8. JURISPRUDENCIA - Tribunal Constitucional ➢ Sentencia del Tribunal Constitucional 207/1996, de 16 de diciembre de 1996. ➢ Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de mayo de 2008. - Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales ➢ Auto del Tribunal Supremo 913/2002, de 12 de septiembre de 2002. ➢ Auto de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa 509/2019, de 16 de julio del 2019. ➢ Sentencia del Tribunal Supremo 1630/2002, de 2 de octubre de 2002. ➢ Sentencia del Tribunal Supremo 394/2003, de 14 de marzo de 2003. ➢ Sentencia del Tribunal Supremo 932/2003, de 27 de junio de 2003. ➢ Sentencia del Tribunal Supremo 1750/2003, de 18 de diciembre de 2003. ➢ Sentencia del Tribunal Supremo 39/2009, de 29 de enero 2009. ➢ Sentencia del Tribunal Supremo 1099/2010, de 21 de noviembre de 2010. ➢ Sentencia del Tribunal Supremo 77/2017, de 9 de febrero de 2017. ➢ Sentencia del Tribunal Supremo 321/2017, de 4 de mayo de 2017. ➢ Sentencia del Tribunal Supremo 460/2017, de 21 de junio de 2017. ➢ Sentencia del Tribunal Supremo 205/2018, de 25 de abril de 2018. ➢ Sentencia del Tribunal Supremo 748/2018, de 14 de febrero de 2019. ➢ Sentencia del Tribunal Supremo 667/2019, de 14 de enero de 2020. ➢ Sentencia del Tribunal Supremo 398/2020, de 10 de julio de 2020. ➢ Sentencia Audiencia Provincial de Burgos 15/2007, de 9 de abril 2007. ➢ Sentencia Audiencia Provincial de Vizcaya 74/2012, de 17 de octubre 2012.