La prueba electrónica en el proceso civil

Facultad de Derecho Grado en Derecho La prueba electrónica en el proceso civil Presentado por: Lucía González Franco Tutelado por: Yolanda Palomo Herrero Valladolid, 27 de Julio de 2022 RESUMEN El presente Trabajo de Fin de Grado tiene por objeto el estudio de la prueba electrónica en el proceso civil. Más concretamente su concepto, regulación, naturaleza, clasificación de los medios y fuentes de prueba, con especial referencia al documento electrónico, admisibilidad de la prueba electrónica en el proceso y su valor probatorio. Su estudio es fundamental por la trascendencia de la prueba en el proceso civil, cuando las partes la practican encaminadas a convencer al juez de los hechos que afirman y que pretenden demostrar, con la particularidad de que la prueba electrónica no contiene una regulación expresa en el ordenamiento jurídico español. Se incorporan al proceso nuevas fuentes de prueba como el e-mail, los SMS o Whatsapp, por lo que es necesario adaptar el derecho procesal civil a las nuevas tecnologías e innovaciones que surgen en la actualidad y analizar su admisibilidad en el proceso a través de los medios de prueba, sin dejar al margen los medios tradicionales. Este trabajo está motivado a la determinación del valor probatorio de los medios electrónicos, de manera que se mire más allá del papel y se abra la mente a la prueba en el derecho procesal civil. Se analizará como deberán ser aportadas y practicadas las pruebas electrónicas al proceso civil y cuáles son las formas más adecuadas de acreditar su autenticidad e integridad, para la posterior valoración de su fuerza probatoria. Palabras clave Prueba, prueba electrónica, medios de prueba, fuentes de prueba, prueba documental, medios para la reproducción de la imagen y el sonido, medios que permiten captar y reproducir el sonido, actos de comunicación, medios técnicos, tecnologías, soporte electrónico, dispositivo, documento, documento electrónico, documento tradicional, firma electrónica, numerus apertus , TIC, Corpus, Docet, prueba pertinente, prueba lícita , prueba útil, aportación, admisibilidad, sana crítica, valor probatorio, mensaje, autenticidad, integridad, redes sociales. ABSTRACT The purpose of this Final Degree Project is to study electronic evidence in civil proceedings. More specifically, its concept, regulation, nature, classification of means and sources of evidence, with particular reference to the electronic record, admissibility of electronic evidence in the process and its probative value. Their study is fundamental because of the importance of the evidence in the civil proceedings, when the parties practice it aimed at convincing the judge of the facts that they affirm and that they intend to prove, with the particularity that the electronic test does not contain an express regulation in the Spanish legal system. New sources of evidence such as e-mail, SMS or Whatsapp are incorporated into the process, It is therefore necessary to adapt civil procedural law to the new technologies and innovations that are emerging today and to analyse their admissibility in the process through the means of proof, without leaving aside the traditional means. This work is motivated to determine the probative value of electronic media, so that it looks beyond paper and opens the mind to evidence in civil procedural law. It will be analyzed how electronic evidence should be provided and practiced in civil proceedings and what are the most appropriate ways to prove its authenticity and integrity, for the subsequent assessment of its probative value. Keywords Evidence, electronic evidence, means of proof, sources of evidence, documentary evidence, means that reproduce image and sound, means for capturing and reproducing sound, acts of communication, technical means, technologies, electronic support, device, document, electronic document, traditional document, electronic signature, numerus apertus, information and communication technologies, Corpus, Docet, relevant evidence, lawful evidence, useful evidence, contribution, admissibility, sound criticism, evdiential value, message, autheticity, integrity, social media. ÍNDICE 1 INTRODUCCIÓN ............................................................................. - 1 - 2. NOCIONES PREVIAS ...................................................................... - 2 - 2.1. Introducción a la prueba electrónica: definición ‐3‐ 2.2. Marco regulatorio de la prueba electrónica ‐5‐ 2.3. Diferencia entre fuente y medio de prueba electrónico ‐7‐ 3 NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRUEBA ELECTRÓNICA ... - 8 - 3.1.Teoría autónoma ‐8‐ 3.2.Teoría analógica ‐8‐ 3.3.Teoría equivalente funcional ‐9‐ 4 CLASIFICACIÓN DE LOS MEDIOS Y FUENTES DE PRUEBA- 10 - 4.1. Medios de prueba tradicionales ‐10‐ 4.2. Medios de reproducción de la palabra, del sonido y de las imágenes‐11‐ 4.3. Instrumentos que hacen posible archivar, conocer o reproducir datos significativos para el proceso ‐13‐ 4.4. Nuevas fuentes de prueba ‐15‐ 4.4.1.Correo electrónico‐17‐  4.4.2.Páginas web y blogs ‐19‐ 4.4.3.Contratos electrónicos ‐20‐ 4.4.4.SMS ‐20‐ 4.4.5.Redes sociales como Instagram, Facebook, Twitter, Tuenti. ‐21‐ 4.4.6.Apps de mensajería instantánea como Whatsapp, Telegram, Snapchat ‐22‐ 4.4.7.Documento Nacional de Identidad Electrónico ‐24‐ 4.5.Análisis específico del documento electrónico ‐25‐  4.5.1.Definición de documento y documento electrónico‐ 25‐ 4.5.2.Componentes del documento electrónico ‐27‐ 4.5.3.Comparativa documento electrónico y tradicional ‐29‐ 5. CUÁNDO ES ADMISIBLE LA PRUEBA ELECTRÓNICA EN EL PROCESO CIVIL ............................................................................. - 30 - ‐31‐ 5.1. Limitaciones en las legislaciones internas ‐30‐ 5.1.1. Prueba pertinente art. 283 LECiv ‐30‐ 5.1.2. Prueba obtenida legalmente art. 287 LECiv 5.1.3. Pruebas útiles ‐36‐ 5.2.Obtención e investigación de las pruebas electrónicas ‐36‐  6. APORTACIÓN E IMPUGNACIÓN DE LA PRUEBA ELECTRÓNICA .............................................................................. - 38 - 6.1. La aportación en formato electrónico: especial referencia a mensajes y correo electrónico ‐42‐ 6.2. La impugnación de contrario  ‐43‐ 6.3. Aportación impresa o transcrita a partir de capturas de pantallas ‐44‐ 6.4. Aportación de pruebas electrónicas acreditadas por empresa garantes de las comunicaciones ‐45‐ ‐46‐ ‐46‐ 6.5. Aportación mediante acta notarial 6.6. Aportación mediante acta del LAJ 6.7. Aportación de informe pericial  ‐47‐ 7. VALOR PROBATORIO .................................................................. - 48 - CONCLUSIONES ..................................................................................... - 53 - JURISPRUDENCIA .................................................................................. - 57 - BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................ - 58 - WEBGRAFÍA: ............................................................................................ - 61 - NORMATIVA ............................................................................................ - 63 - Abreviaturas CE: Constitución Española CD-ROM: Compact Disc Read-Only Memory DVD: Digital Versatile Disc HDD: Hard Disk Drive JPG: Joint Photographic Experts Group LAJ: Letrado de la Administración de Justicia LECrim: Ley de Enjuiciamiento Criminal LECiv: Ley de Enjuiciamiento Civil LGDCU: Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial OP.CIT.: Opere citato, obra citada PDF: Portable Documento Format PPT: Power Point RN: Reglamento del Notariado RDL: Real Decreto Legislativo SMS: Short Message System TEDH: Tribunal Europeo de los Derechos Humanos TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea TIC: Tecnologías de la Información y la comunicación USB: Universal Serial Bus - 1 - 1 INTRODUCCIÓN En los últimos años, ha crecido notablemente el desarrollo tecnológico, calando en la vida de todos los ciudadanos. La sociedad, sumida en la globalización, ha ido implantando las nuevas tecnologías de la información y la comunicación en su esfera personal, pero en su esfera jurídica, el derecho avanza lentamente y en particular, en el proceso civil, donde el cambio se encuentra a mitad de camino entre el formato electrónico y el papel. Es por eso que también ha crecido la necesidad de adaptar el derecho a la sociedad actual, para satisfacer sus necesidades. Estas innovaciones conllevan un gran esfuerzo, especialmente para preservar las garantías procesales1. Las partes se valen del proceso como un instrumento para defender sus derechos, intereses y pretensiones. Por el principio de aportación de parte les corresponde a los litigantes alegar y probar los hechos, y al juez le corresponde fallar al respecto2. Por eso, desde una perspectiva procesal general, debemos entender por prueba cualquier medio necesario para formar la creencia de un juez o tribunal sobre lo que ha sido discutido en el proceso. Es decir, la prueba es la constancia de la verdad de los hechos conforme a las normas materiales y procesales establecidas en los procesos judiciales. Este concepto se encuentra en el derecho español desde las Siete Partidas, en la tercera partida: la primera ley, titulada XIV "que cosa es Prueva, e quien la puede facer". “Prueba es averiguamento que se face en juicio en razon de alguna cosa que es dubdosa, et naturalmente pertenece la prueba al demandandador” 3. Esta Partida busca el reconocimiento de la verdad procesal a través de la investigación de los asuntos que son cuestionados en el juicio, siguiendo en todo momento las reglas procesales probatorias. La verdad procesal es lo que la doctrina4 llama verdad formal5. Se logra a través de un conjunto de herramientas probatorias (documentos en papel, digitales y electrónicos, medios audiovisuales, declaraciones, dictámenes de expertos) y principios rectores (contenidos en reglas procesales y materiales probatorios). Y se debe entender por prueba electrónica, el conjunto de fuentes de prueba digitales o novedosas, todas aquellas que no están contempladas expresamente en la ley de 1 SIGÜENZA LÓPEZ, J., “Prueba electrónica y proceso civil”, Proceso civil y nuevas tecnologías, Pamplona: Thomson Reuters Aranzadi, 2021, págs 22-24 2 SIGÜENZA LÓPEZ, J., “Prueba electrónica y proceso civil”, Proceso civil y nuevas tecnologías, op.cit, pág 23. 3 DON ALFONSO X EL SABIO, Las siete Partidas: Partida segunda y tercera, Que cosa es prova e quien lo puede facer, Cotejado por la Real Academia De La Historia, Madrid Imprenta Real, 1807, pág 566. 4 CARNELUTTI, F., La Prueba Civil, Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1982, pág 44. 5 ACOSTA VÁSQUEZ, L.A., “Cuestiones Jurídicas”, Revista de Ciencias Jurídicas de la Universidad Rafael Urdaneta, 2007, núm. 2, vol I, pág 58. - 8 - fuentes equivalen a hechos que el juez percibe y que requieren de su interpretación. El juez conoce las fuentes de prueba a través de los medios de prueba, deduciendo los hechos que se van a probar.38 De ahí la confusión entre fuente y medio, vigente en el art. 299 LEC, en que se tratan indistintamente en el apartado primero “los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio” y en el segundo “los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras (….)”. Mientras que el apartado 3 del art. 299, que dice “cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores(….) las medidas que en cada caso resulten necesarias”, permite a los tribunales que admitan todas aquellas nuevas fuentes de prueba que sean descubiertas o inventadas; debiendo ser verificadas para poder incorporarlas al proceso. Aunque los 3 apartados contengan el término “medio”, solo los apartados 1 y 2 del art. 299 se refieren a los medios de prueba y solo el apartado 3 se refiere a las fuentes de prueba39. 3 NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRUEBA ELECTRÓNICA La naturaleza jurídica40 de la prueba electrónica ha sido objeto de debate tradicionalmente, siempre ha sido una disyuntiva determinar si nos encontramos entre una prueba de carácter autónomo o si se trata de una analogía extensiva de la prueba documental. 3.1. Teoría autónoma Los partidarios de esta teoría defienden que la naturaleza de la prueba electrónica es independiente respecto a la prueba documental41 y en consecuencia, también respecto a los medios de prueba clásicos. La prueba electrónica estaría regulada al margen de la prueba documental, dentro de los nuevos medios de prueba de los arts. 382-384 de la LECiv, y no en los arts. 317-334 LECiv, con autonomía jurídica propia naturalmente42. 3.2. Teoría analógica Esta teoría sostiene que la prueba documental y la electrónica son análogas o correspondientes entre sí, pero progresivamente el soporte electrónico está en camino de 38 ACOSTA VÁSQUEZ, L.A., “Cuestiones Jurídicas”, Revista de Ciencias Jurídicas de la Universidad Rafael Urdaneta, op.cit, pág. 66. 39 SIGÜENZA LÓPEZ, J., “Prueba electrónica y proceso civil”, Proceso civil y nuevas tecnologías, op.cit, pág 48- 49. 40 CASTRO DURÁN, E., “La prueba electrónica en el proceso civil”, op.cit, pág 8-10. 41ABEL LLUCH, X., “Régimen jurídico de la prueba electrónica”, op.cit, pág 107. 42 CASTRO DURÁN, E., “La prueba electrónica en el proceso civil”, op.cit, pág 8-10. - 9 - sustituir al clásico papel, aunque manteniendo el papel una posición preponderante43. Aplicar esta teoría supondría identificar la prueba electrónica con la prueba documental, siendo preceptivo aplicar a la prueba electrónica las reglas procesales de la prueba documental. Se considera la prueba electrónica como una versión actualizada de la documental, que antes se encontraba en papel y ahora en soporte electrónico.44 3.3. Teoría equivalente funcional Esta teoría dicta que tanto el documento en soporte electrónico como en soporte papel, es decir, la prueba documental en documento electrónico tendrá la misma eficacia jurídica que cuando el documento está en papel mientras se den los siguientes requisitos: se pueda leer a través de métodos de software y hardware, el contenido sea idéntico en ambos, se pueda conservar y recuperar, pueda descrifrase al lenguaje habitual, al presentarlo sea identificable por las partes, esté claro quien es el autor porque es auténtico y fiable. 45 La STS 2362/1996 de 3 de noviembre de 199746 considera que se está dejando en la sombra los documentos en papel y todo lo manuscrito, incluida la firma. Ya no es viable que el documento se identifique exclusivamente en papel, las declaraciones de voluntad y la información contenida en archivos digitales o en el disco duro de un ordenador serán siempre auténticos si se puede verificar que son verdaderos, con informes de expertos si fuera necesario, así como su firma, que no dejar de ser perfectamente válida por ser electrónica, identificado a su autor. El documento electrónico debe poder operar en la nueva realidad virtual jurídica. De las tres teorías, lo cierto es que La Ley de Enjuiciamiento Civil no se decanta por una en concreto, sino que se mueve entre la teoría autónoma y la teoría analógica. Intenta hacer extensible la regulación del documento tradicional mientras simultáneamente trata de forma independiente las nuevas fuentes de prueba47. 43 ABEL LLUCH, X., “Régimen jurídico de la prueba electrónica”, op.cit, pág 108. 44 CASTRO DURÁN, E., “La prueba electrónica en el proceso civil”, op.cit, pág 8-10. 45 CASTRO DURÁN E., “La prueba electrónica en el proceso civil”, op.cit, pág 8-10. 46 STS 2362/1996, 3 de Noviembre de 1997- ECLI:ES:TS:1997:7230 . “La realidad legislativa sectorial demuestra, precisamente, lo contrario, esto es, el reconocimiento y atribución de efectos jurídicos al documento en soporte electrónico”. Recuperado de ( https://vlex.es/vid/transmisiones-societarias-1993-75-171577). [consultado 22/06/2022]. 47 CASTRO DURÁN E., “La prueba electrónica en el proceso civil”, op.cit, pág 8-10. - 10 - 4 CLASIFICACIÓN DE LOS MEDIOS Y FUENTES DE PRUEBA 4.1. Medios de prueba tradicionales El art. 299.1 de la LECiv enumera los medios de prueba de los que se puede hacer uso en juicio: En el número 1º se encuentra el interrogatorio de las partes (arts. 301-310 y 316 LECiv): Es”la declaración de ciertos hechos que hacen las partes o un tercero por su conocimiento ante el tribunal cuando sea necesario conocerlos por su relevancia y relación con el objeto del proceso. Consiste en una serie de preguntas que hace el tribunal al sujeto que interroga, ya sean personales o no, que el sujeto contestará. Las preguntas se formularán oral y afirmativamente, de forma clara y precisa, no pueden incluir valoraciones, deben versar sobre hechos admitidos en el interrogatorio y por el juez. En el número 2º se encuentran los documentos públicos (arts. 317-323 LECiv): Son aquellos que otorga un funcionario público o sujeto competente que dé fe pública y cumpliendo la forma que prescribe la ley. Tales como las resoluciones del Letrado de la Administración de Justicia, certificaciones expedidas por registrador de la propiedad o mercantil, los intervenidos por Corredores de Comercio Colegiados, archivos estatales (…). Tienen por ellos mismos valor probatorio sin que sea necesario que quien lo opone lo reconozca. Se destaca la importancia del documento electrónico que trataremos más adelante. El art. 318 de la LEC establece: "Los documentos públicos tendrán la fuerza probatoria establecida en el artículo 319 si se aportaren al proceso en original o por copia o certificación fehaciente, ya sean presentadas éstos en soporte papel o mediante documento electrónico, o si, habiendo sido aportado por copia simple, en soporte papel o imagen digitalizada, conforme a lo previsto en el artículo 267, no se hubiere impugnado su autenticidad”. En el número 3º se encuentran los documentos privados (arts. 324-326 LECiv): Se definen de forma negativa respecto a los documentos públicos, porque son aquellos que no cumplen las características de documento público, que emanan de las partes o terceros. En el número 4º se encuentra el dictamen de peritos (arts. 335-352 LECiv): Medio de prueba por el que se aportan “conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes” (art. 335.1 LEC). Se puede solicitar a instancia del juez o a instancia de los abogados de las partes. - 11 - En el número 5º se encuentra el reconocimiento judicial (arts. 353-359 LECiv): Medio de prueba a través del cual es el tribunal el que somete a examen lugares, objetos o personas para esclarecer y apreciar los hechos. En el número 6º se encuentra el interrogatorio de testigos (arts. 360-381 LECiv): Un tercero ajeno al proceso que es conocedor directo o indirecto de los acontecimientos por haberlos visto, escuchado o por haber estado presente, responderá preguntas sobre tales acontecimientos sometidos al juramento de decir la verdad.” 4.2. Medios de reproducción de la palabra, del sonido y de las imágenes Su utilización permite grabar y reproducir el sonido y la imagen, acreditar vistas, permite el reconocimiento judicial, documenta el estado de un objeto en un embargo (art. 359 LECiv)… Las fuentes de prueba serán precisamente las palabras habladas, no escritas (arts. 299.2 y 382 LECiv) los sonidos y las imágenes que sean captadas por algún tipo de instrumento destinado a filmar o grabar. Los medios de prueba se practican reproduciendo las fuentes de prueba frente al tribunal. El soporte físico en el que se deben encontrar éstas fuentes de prueba tendrá que ser aportado por cada parte en el escrito de alegaciones inicial: demanda y contestación de la demanda (art. 265.1.2 LECiv), cuando los interesados basen su pretensión en estos medios. El soporte puede ser digital siempre que cumpla la condición de permitir la reproducción de las imágenes y sonidos que contiene.48 Aunque los interesados no basen su pretensión en estos medios de reproducción, podrán proponerlos para verificar hechos controvertidos en la audiencia previa al juicio o en la vista, o incluso pueden pedir que los medios sean practicados anticipadamente si hay motivos fundados para ello (art. 265.1.2 LECiv). El motivo por el que los medios de reproducción de la palabra, del sonido y de las imágenes deben aportarse en los escritos de alegaciones, cuando las partes basan su pretensión en ellos, es que todos los litigantes puedan preparar su estrategia procesal: perseverar en la pretensión, impugnar o allanarse. De no aportarse en el escrito de alegaciones, la prueba precluirá y no podrá ser presentada más tarde y el interesado tendrá menos posibilidades de que su pretensión sea estimada49. 48 SIGÜENZA LÓPEZ, J., “Prueba electrónica y proceso civil”, Proceso civil y nuevas tecnologías, op.cit, pág 62- 63. 49 SIGÜENZA LÓPEZ, J., “Prueba electrónica y proceso civil”, Proceso civil y nuevas tecnologías, op.cit, pág 64. - 12 - Si las pruebas propuestas en la audiencia previa, para el caso de un juicio ordinario, o en la vista, para el caso del juicio verbal, fueran inadmitidas, el interesado podrá interponer un recurso oral de reposición; si el recurso resulta desestimado, podrá protestar en segunda instancia (art. 285 LECiv). La ley de enjuiciamiento civil originalmente establecía que las partes discrecionalmente decidían (“las partes podrán aportar50”) si aportar la transcripción escrita de las palabras contenidas en los instrumentos aptos para filmar o grabar o no. Hoy en día esto ha cambiado51, todo aquel que quiera proponer estas pruebas deberá hacerlo acompañándolas de su transcripción escrita, así serán conocidas por todas las partes y éstas podrán prepararse para la consecución del juego. Asimismo, permite que las palabras o sonidos contenidos en dispositivos idóneos para su reproducción se tengan por ciertos y auténticos, lo que será relevante al valorar la prueba y es posible que incluso ni siquiera sea necesario reproducir las fuentes de prueba52. Los litigantes en el proceso tendrán derecho en todo momento a que les sea suministrada la información que puedan requerir en cuanto al estado de los actos judiciales y testimonios pertinentes, por parte de los LAJ y cualquier otro funcionario competente53. Del artículo 265.1.2º LECiv podemos extraer además, que la demanda o la contestación de la demanda deberán ir acompañadas de los dispositivos en los que estén contenidas las palabras, sonidos e imágenes que sean las fuentes de prueba en las que se basa la pretensión del proceso (art. 265.1.2º LECiv). Asimismo, se dará una copia escrita del contenido de tales dispositivos al resto de las partes cuando sea propuesta su reproducción como medio de prueba en la audiencia previa o vista54. Practicar la prueba a través de estos medios de reproducción consiste efectivamente en reproducir los sonidos y las imágenes, estando presente el tribunal, oyéndolos y visualizándolas para así formar su propia convicción sobre los hechos que se quieren acreditar, de forma mediata, a través los medios técnicos pertinentes. No se podrá prescindir de la reproducción de los sonidos y las imágenes cuando el resto de las partes no tenga una transcripción pues se estaría yendo en contra del principio procesal de indefensión55. El juez 50 SIGÜENZA LÓPEZ, J., “Prueba electrónica y proceso civil”, Proceso civil y nuevas tecnologías, op.cit, pág 66. 51 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Artículo 382. “Al proponer esta prueba, la parte deberá acompañar, en su caso, transcripción escrita de las palabras”. 52 SIGÜENZA LÓPEZ, J., “Prueba electrónica y proceso civil”, Proceso civil y nuevas tecnologías, op.cit, pág 66. 53 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. “BOE” núm. 157, de 02/07/1985. https://www.boe.es/eli/es/lo/1985/07/01/6/con. Art. 234. 54 CASTRO DURÁN E., “La prueba electrónica en el proceso civil”, op.cit, pág 4 55 SIGÜENZA LÓPEZ, J., “Prueba electrónica y proceso civil”, Proceso civil y nuevas tecnologías, op.cit, pág 67. Difiere de ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G., La prueba documental y los medios e instrumentos idóneos para reproducir - 13 - debe estar presente a la hora de practicar las pruebas y solo éste podrá dictar sentencia, de lo contrario las actuaciones serán declaradas nulas de pleno derecho (arts. 137 y 289.2 LECiv). Será frecuente recurrir a dictámenes de peritos como una forma de apoyar los conocimientos del juez que tal vez no fueran suficientes para formar una valoración fehaciente de los hechos, por eso en el artículo 382.2 LECiv se contempla que las partes podrán aportar los dictámenes y medios de prueba instrumental que se consideren convenientes y las partes contrarias también podrán, con el fin de cuestionar que lo que se ha reproducido no es auténtico ni exacto. Pero la prueba pericial no es el único medio de prueba empleado para cuestionar el material que se aporta, podrá utilizarse cualquiera que se estime adecuado para reforzar la convicción de las pruebas. Podrá procederse a interrogar a la contraparte para que niegue o reconozca que es su voz la que se encuentra grabada, por ejemplo, o también es frecuente acudir al interrogatorio de testigos.56 Por último, se deberá levantará acta de la práctica realizada de los medios de reproducción de la palabra, sonido e imagen, de las justificaciones y de los dictámenes que se hayan aportado57. El Letrado de la Administración de Justicia deberá custodiar los soportes que contengan las palabras, sonidos e imágenes para que no ha alterados (art. 382 LECiv). 4.3. Instrumentos que hacen posible archivar, conocer o reproducir datos significativos para el proceso Es necesario en primer lugar distinguir58 entre los medios de prueba del art. 382 LECiv y los del art. 384 LECiv. Los instrumentos del artículo 384 se caracterizan por su idoneidad para archivar, conocer o reproducir palabras datos cifras y operaciones matemáticas con fines contables o de otra clase. Aquí las fuentes de prueba son precisamente esas palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas y los medios de prueba serán los instrumentos o soportes en los que se encuentran contenidas. Estos instrumentos contendrán datos e información relativos a un hecho preciso, permitiendo conocerlo de forma exacta. Los medios de reproducción se destinan a capturar o recoger imágenes y sonidos relativos a un momento de la historia en concreto59. imágenes y sonidos o archivar y conocer datos, Madrid: ed La Ley., 2000, pág 186, pues no considera necesaria la reproducción del material grabado. 56 SIGÜENZA LÓPEZ, J., “Prueba electrónica y proceso civil”, Proceso civil y nuevas tecnologías, op.cit, pág 73. 57 GIL NOGUERAS, L.A., “La valoración de la prueba electrónica en el proceso civil”, práctica de Tribunales, núm. 130, enero-febrero 2018, Wolters Kluwer, pág 10. 58 ILLÁN FERNÁNDEZ, J.M., La prueba electrónica, eficacia y valoración en el proceso civil, op.cit, pág 398 y ss. 59 SIGÜENZA LÓPEZ, J., “Prueba electrónica y proceso civil”, Proceso civil y nuevas tecnologías, op.cit, pág 80. - 14 - En cuanto a cómo son propuestas este tipo de pruebas, el art. 384 LECiv no establece nada. Se deberán presentar en un medio material diferente al papel: USB, CD, DVD…, en cualquier tipo de unidad de almacenamiento o de memoria que se integre al ordenador o que esté en conexión con el ordenador, idóneo para acumular datos. Como el art. 384 LECiv no especifica un soporte en concreto se sobreentiende que será admitido cualquiera.60 Los documentos públicos y privados electrónicos podrán ser presentados en una copia simple en soporte electrónico, es decir, por medio de imágenes digitales. Estos documentos podrán ser designados del archivo o lugar en que se conserven y solicitar que sean exhibidos si están en manos de un tercero (art. 267 y 268 LECiv). Resulta conveniente trasladar una copia o transcripción escrita del contenido de los soportes digitales61. El juez de oficio examinará el dispositivo que haya propuesto una de las partes para que el resto de éstas reaccione y proceda según lo consideren. Para los instrumentos del artículo 384 LECiv, a diferencia de lo que establece el artículo 382 LECiv (en los que es preciso proporcionar una copia impresa en papel), no será preciso entregar una copia impresa en papel sobre los datos que contienen tales instrumentos, pero sí conveniente. Precisamente, como es frecuente que se presente una copia impresa en papel de la información contenida en el instrumento electrónico, su autenticidad podrá ser impugnada, y por tanto será posible cotejar su contenido con el del disco duro que contenga la información o cotejarlo con el original.62 Para que sean admitidos estas fuentes y medios de prueba mencionados, deben ser lícitos, íntegros y auténticos, cumplir el “test de admisibilidad63”. Deben ser lícitos64 porque no pueden vulnerar ningún derecho fundamental como el de la intimidad de la persona, el secreto de las comunicaciones65, la inviolabilidad del domicilio y la autodeterminación informativa (artículo 18 de la Constitución Española), una prueba obtenida ilícitamente, será una prueba ilícita. Por ejemplo, en el caso de las cámaras de 60 SIGÜENZA LÓPEZ, J., “Prueba electrónica y proceso civil”, Proceso civil y nuevas tecnologías, op.cit, pág 78- 79. 61 SIGÜENZA LÓPEZ, J., “Prueba electrónica y proceso civil”, Proceso civil y nuevas tecnologías, op.cit, pág 80. 62 SIGÜENZA LÓPEZ, J., “Prueba electrónica y proceso civil”, Proceso civil y nuevas tecnologías, op.cit, pág 81- 82. 63 ABEL LLUCH, X., “Régimen jurídico de la prueba electrónica”, op.cit, pág 78-96. 64 Leyre Soto, “La prueba electrónica y su valoración por un juez o tribunal”, 2021. Recuperado de: (https://blog.signaturit.com/es/la-prueba-electronica-y-su-valoracion-por-un-juez-o-tribunal). [Consultado 22/06/2022]. 65 STEDH (Gran Sala) núm. 2017/61, 5 de septiembre de 2017 (caso Barbulescu c. Rumanía)- ECLI:ECLI:CE:ECHR:2017:0905JUD006149608. - 15 - vigilancia, para que su grabación de video sea admisible como prueba en juicio, aquellos sujetos grabados deben tener conocimiento de ello66. Deben ser íntegras, no puede aportarse una prueba fragmentada, por ejemplo, una conversación de Whatsapp presentada como prueba no puede ser válida si no se presenta entera y en un teléfono porque el LAJ debe volcar toda la conversación en tal soporte material. Las posibles alteraciones se pueden detectar a través de una prueba pericial informática. Si un documento electrónico incorpora la firma digital del autor67, quedará autenticado, si no no prestará ningún tipo de garantía y plateará problemas de integridad.68 Debe ser auténtica, no puede haberse manipulado, por ejemplo un documento electrónico es auténtico si integra la firma electrónica del autor porque manifiesta su autoría. o se identificará el ordenador desde el que se haya enviado.69 La utilización de estas medios esta condicionada a los límites establecidos en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales70, a la LO 1/1982 de 5 de mayo de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen71, la Ley 25/2007 de 18 de octubre de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones72, entre otras, porque pueden entrar fácilmente en conflicto pues sus fronteras son muy próximas. 4.4. Nuevas fuentes de prueba La doctrina procesalista ya llevaba tiempo solicitando que se amplíen las fuentes de prueba, como ORMAZÁBAL SÁNCHEZ73 o MORENO CATENA y CORTÉS DOMÍNGUEZ 74, y han manifestado la necesidad de que se adecúen a las nuevas 66 STEDH (Gran Sala) (números 1874/13 y 8567/13), 17 de octubre de 2019 (asunto López Ribalda II)- ECLI:CE:ECHR:2019:1017JUD000187413. Recuperado de (https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-197098 ). 67 GIL NOGUERAS, L.A., “La valoración de la prueba electrónica en el proceso civil”, op.cit, pág 2. 68 ABEL LLUCH, X., “Régimen jurídico de la prueba electrónica”, op.cit, pág 78-96. 69 ABEL LLUCH X., “Régimen jurídico de la prueba electrónica”, op.cit, pág 78-96. 70 Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. Boletín Oficial del Estado núm. 294, de 6 de diciembre de 2018. Referencia: BOE-A-2018-16673. 71 Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Boletín Oficial del Estado núm. 115, de 14/05/1982. Recuperado de ( https://www.boe.es/eli/es/lo/1982/05/05/1/con). 72 Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. Boletín Oficial del Estado núm. 251, de 19/10/2007. Recuperado de ( https://www.boe.es/eli/es/l/2007/10/18/25/con). 73 ORMAZÁBAL SÁCHEZ, G., “La investigación en el proceso civil. Hacia una nueva ordenación de los mecanismos de averiguación de hechos y de obtención de fuentes de prueba”, Revista de la asociación de profesores de derecho procesal de las universidades españolas, Valencia: Tirant lo Blanch, 2020, pág 271 y ss. 74 MORENO CATENA, V. Y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., Derecho procesal civil, Valencia: Tirant lo blanch, 2021, pág 208 y ss. - 16 - tecnologías, de ahí el numerus apertus que encontramos en el art. 299.3 “cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal lo admitirá como prueba”. En cuanto a las innovaciones tecnológicas, el marco regulatorio está desactualizado y desorganizado, dificultando que el sistema procesal se adapte a esta nueva era digital75. Todas las pruebas electrónicas tienen rasgos comunes contemplados en los preceptos de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, que debe entenderse en el marco de la Directiva 2006/24/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo, sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones.76 El objetivo de la Directiva es instaurar que los operadores de telecomunicaciones estén obligados a conservar los determinados datos que generen o traten para que los agentes autorizados puedan disponer de ellos. Se entiende por agentes autorizados a aquellos miembros de la policía autorizados para ello en el marco de una investigación criminal, y personal del Centro Nacional de Inteligencia que realizan investigaciones de seguridad. Por lo tanto, todos ellos tienen acceso a los datos de comunicación relacionados con las comunicaciones, efectuados a través de teléfonos fijos o móviles, así como a través Internet. Para proteger la seguridad pública, estas obligaciones se establecen para buscar un balance fundamental al respetar los derechos individuales que puedan ser vulnerados, como los relacionados con la privacidad y la intimidad de las comunicaciones (artículo 1 de la Directiva). En esta línea, la ley respeta las declaraciones sobre el derecho a la confidencialidad de las comunicaciones que ha emitido el Tribunal Constitucional en múltiples ocasiones, en particular mediante dos garantías: la primera, la obligación establecida de proteger y almacenar los datos, pero solo los relativos a las comunicaciones, ya sean telefónicos o a través de Internet, en ningún caso se revelará su contenido (artículos 3 y 7 de la Directiva). La segunda, la transmisión de esos datos cuando afecten a determinadas comunicaciones, requieren siempre autorización judicial previa. La Directiva establece 75 SIGÜENZA LÓPEZ, J., “Prueba electrónica y proceso civil”, Proceso civil y nuevas tecnologías, op.cit, pág 79. 76 DIRECTIVA 2006/24/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO DE 15 DE MARZO DE 2006 sobre la conservación de datos generados o tratados e relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones y por la que se modifica la Directiva 2002/58/CE. Diario Oficial de la Unión Europea. Recuperado de (https://www.boe.es/doue/2006/105/L00054-00063.pdf). - 17 - claramente que los datos almacenados deben estar disponibles para ser útiles a la hora de detectar o investigar delitos graves, tal y como se definen en las leyes internas de cada Estado miembro (artículo 4 de la Directiva). Todas las fuentes que vamos a tratar permiten enviar y recibir mensajes mientras estén conectados a las redes de telefonía o de Internet. Son interpersonales, son gratis, su utilización va asociada a un inicio de sesión a través de datos personales (número de teléfono, dirección de correo electrónico, cuenta en otra aplicación) y funcionan con protocolos que velan por un uso seguro, confidencial y encriptado, que imposibilita obtener pruebas irrefutables de la información que contienen y de que las comunicaciones sean íntegras y auténticas. 77 A pesar de estas previsiones, ninguna ley recoge expresamente las siguientes fuentes de prueba electrónica. Las redes sociales y plataformas similares son hoy en día un medio de comunicación, conectando a las personas desde cualquier lugar del mundo de la manera más sencilla y rápida posible, por eso su contenido constituye una fuente más de prueba en el proceso, y junto al resto de medios78, merecen una exposición más detallada79: 4.4.1. Correo electrónico Encontramos una definición en la Directiva 2002/58 del Parlamento Europeo y Consejo, el art. 2 h80): “todo mensaje de texto, voz, sonido o imagen enviado a través de una red de comunicaciones pública que pueda almacenarse en la red o en el equipo terminal del receptor hasta que éste acceda al mismo”. El correo electrónico81 es una forma de comunicación a través de la cual se pueden intercambiar textos digitalizados como (fotografías, vídeo, audios…). Funciona como el correo postal, ya que permite recibir y enviar mensajes al destino deseado dirigidos a una ubicación concreta, con el avance ventajoso de que será instantáneo, sin demoras ni retrasos, 77 NEFTALÍ NICOLÁS GARCÍA, J.,“Las nuevas tecnologías y la prueba electrónica en el proceso judicial”, Proceso civil y nuevas tecnologías, Director SIGÜENZA LÓPEZ, J., Pamplona: Thomson Reuters Aranzadi, 2021, págs 51-52. 78 NEFTALÍ NICOLÁS GARCÍA, J.,“Las nuevas tecnologías y la prueba electrónica en el proceso judicial”, Proceso civil y nuevas tecnologías, op.cit, págs 297-315. 79 NEFTALÍ NICOLÁS GARCÍA, J.,“Las nuevas tecnologías y la prueba electrónica en el proceso judicial”, Proceso civil y nuevas tecnologías, op.cit, págs 297-315. 80 DIRECTIVA 2002/58/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 12 de julio de 2002 relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas. Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas. Recuperado de ( https://www.boe.es/doue/2002/201/L00037-00047.pdf). 81 LUO QIU, Á. “La valoración de la prueba electrónica en el proceso civil”: Madrid, ICADE, Mayo de 2018, página 28. Recuperado de (https://repositorio.comillas.edu/xmlui/bitstream/handle/11531/20814/TFG%20Luo%20Qiu%2C%20An gela.pdf?sequence=1&isAllowed=y). [consultado 22/06/2022]. - 24 - verificación entre el autor aparente y real) e íntegros (los mensajes copiados deben concordar con los mensajes originales).122 Atendiendo a la particularidad de los mensajes de audio, se recurre a la jurisprudencia acerca de la grabación de una conversación en la cual el que graba es participante de la conversación, donde no supone invadir la intimidad del otro y la presentación de esta grabación será perfectamente válida. 123 La carga de la prueba será preceptiva en cuanto a las capturas de pantallas de las conversaciones para quien las aporte, mientras que si son aportadas por medio de soporte electrónico original o su copia se examinara de forma más detallada y cautelosa. Será necesario analizar los terminales utilizados, todo ello con el fin de constatar que no ha mediado manipulación y que se han cumplido todas las garantías de la cadena de custodia124. En conclusión, los mensajes de Whatsapp serán admisibles como fuente de prueba procesal, mientras se cumplan todas las cautelas respecto a su licitud, integridad y autenticidad, pudiendo acompañarlos de otros medios de prueba para reforzar su valor probatorio.125 4.4.7. Documento Nacional de Identidad Electrónico El DNI electrónico, proporciona a su titular la posibilidad de identificarse físicamente, así como telemáticamente y firmar electrónicamente126 como haría habitualmente con su firma manuscrita. Sirve para garantizar que su identidad no es suplantada y habilita para tramitar actividades electrónicas como la presentación de la declaración de la renta, realizar transacciones empresariales, la búsqueda de empleo a través del SEPE127… Es un certificado oficial, personal en transferible, que conlleva que en la realización de todas estas actividades, simultáneamente se asociarán los datos identificativos del sujeto que las realiza (nombre, apellidos número del DNI), (artículo 273.4 LECiv). 122 SIERRA LÓPEZ, S., “El impacto de las nuevas tecnologías en materia probatoria civil y penal”, op.cit, pág 39. 123 STS 178/1996, 1 de marzo de 1996 - ECLI:ES:TS:1996:1322; STS 1551/2018, 8 de mayo de 2018 - ECLI: ES:TS:2018:1551 124 VALDECANTOS FLORES, M, “El derecho a la prueba y la prueba electrónica en el proceso civil”, op.cit, pág 7. 125 MUÑOZ, P. “HD Joven: Whatsapp como prueba judicial. Estado de cuestión”, Hay Derecho, Expansión. Recuperado de (https://www.hayderecho.com/category/hd-joven/page/2/). [consultado a 25 Junio 2022]. 126 Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico. Boletín Oficial del Estado núm. 312, de 29/12/2007. Recuperado de ( https://www.boe.es/eli/es/l/2007/12/28/56/con ). Art. 5. 127 Dirección General de la Policía. Cuerpo Nacional de Policía (s.f.). https://www.dnielectronico.es/PortalDNIe/ - 25 - 4.5. Análisis específico del documento electrónico 4.5.1. Definición de documento y documento electrónico “Documento” tradicionalmente se asocia a un escrito en soporte papel128. Pero paulatinamente fueron surgiendo nuevas reglas que ampliaban el sentido del término129. Hablamos de documento cuando nos referimos a aquel soporte que cuente con corpus y placet. El documento electrónico es el documento convencional al que se añade la nota de electrónico al incorporase a un soporte electrónico130. En la legislación española, en la misión de encontrar referencias a la prueba electrónica, encontrábamos el concepto de documento electrónico al acudir al artículo 3.5 de la ley 59/2003 de 19 de diciembre de Firma Electrónica, que lo definía como: “la información de cualquier naturaleza en formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado”. Hoy en día, la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información modifica este artículo. En su artículo 5.2 recoge: El soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental en juicio. (…). La carga de realizar las citadas comprobaciones corresponderá a quien haya presentado el documento electrónico firmado con firma electrónica reconocida. El artículo 318 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incluye la referencia a “documento electrónico”. El art. 26 del CP131 recoge el uso de las pruebas a través de los medios electrónicos, informáticos y telemáticos, reconociendo de forma expresa que se considera prueba documental y define “documento”, como cualquier soporte electrónico que registre datos o hechos que se puedan admitir como prueba documental en juicio penal (contrariamente al legislador procesal civil). Desde la ley 59/2003 de firma electrónica132 el documento electrónico se incluye en la prueba documental como una categoría de ésta. 128 JAUME BENNASAR, A, La validez del documento electrónico y su eficacia en sede procesal, op.cit, págs 46 y ss. 129 ALMANSA GARRIDO, T., “El valor probatorio del documento electrónico”, Madrid: Universidad Pontificia de Comillas, 2014, Recuperado de (https://repositorio.comillas.edu/rest/bitstreams/274419/retrieve). [consultado a 25 Junio 2022]. Páginas 7-10. 130 JAUME BENNASAR, A, La validez del documento electrónico y su eficacia en sede procesal, op.cit, págs 69 y ss. 131 Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. BOE» núm. 281, de 24/11/1995. Recuperado de ( https://www.boe.es/eli/es/lo/1995/11/23/10/con). Art. 26. 132 Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica. Boletín Oficial del Estado núm. 304, de 20/12/2003. Recuperado de (https://www.boe.es/eli/es/l/2003/12/19/59/con). - 26 - El Reglamento de la UE nº 910/2014, del 23 de julio de 2014 del Parlamento Europeo y del Consejo133, define el documento electrónico como todo contenido almacenado en formato electrónico, en particular, texto del registro sonoro, visual o audiovisual. Contempla una concepción de documento más extensiva, porque recoge todo tipo de información relevante para su aportación procesal independientemente del soporte en el que estén. El soporte electrónico ahora se ha llegado a convertir en la forma habitual de presentar el documento, relegando el papel a un puesto excepcional, ya sea porque el entero proceso civil se tramita electrónicamente o ya sea porque se presentan los documentos electrónicamente y a continuación el órgano judicial los convierte a papel para dictar los autos. Se presume la confianza en la aportación del documento, por lo que si se trata de un documento electrónico público o privado, podrá estar disponible en su formato electrónico original134. Los artículos 267 y 268 LECiv permiten presentar documentos públicos y privados. Con la misma imagen digitalizada de la firma electrónica135 reconocida, la ley otorga plena validez a la presentación sin afectar la fuerza probatoria del documento, que se identificará más adelante. En la presentación de archivos se recomienda utilizar los formatos PDF, JPG y PPT, que no afectarán la posterior ampliación, es decir, los archivos en formato electrónico pueden presentarse en formato de texto escrito, imágenes y gráficos. Esto desdibuja la naturaleza tradicional de los documentos como representaciones escritas de ideas o información, lo que lleva a considerar los escritos de alegaciones de las partes y de terceros dentro de la categoría de documentos electrónicos mientras estén firmados electrónicamente, todas las resoluciones procesales firmadas electrónicamente; las actas generadas en los sistemas de gestión procesal o en aplicaciones informáticas firmadas electrónicamente; los presentados en soportes electrónicos por las partes intervinientes al proceso acompañados de firma electrónica por ejemplo contratos privados, escrituras notariales, facturas…136 En definitiva, para que el documento electrónico pueda ser presentado en el proceso es preciso que esté dotado de firma electrónica reconocida que será equivalente a la manuscrita si se rata de un documento público (art. 267 LECiv); o que sea aportado el 133 Reglamento (UE) nº 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por el que se deroga la Directiva 1999/93/CE. «DOUE» núm. 257, de 28 de agosto de 2014. DOUE-L-2014- 81822. Recuperado de (https://boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2014-81822). Art. 3. 35). 134 JAUME BENNASAR, A, La validez del documento electrónico y su eficacia en sede procesal, op.cit, pág 61 y ss. 135 STS 7762/1995, 4 de octubre de 1995 - ECLI:ES:TS:1995:7762. 136 JAUME BENNASAR, A., La validez del documento electrónico y su eficacia en sede procesal, op.cit, págs 96-114. - 27 - documento original o copia autenticada por fedatario público o a través de imágenes digitalizadas incorporadas en anexos que se hayan firmado electrónicamente, si se trata de un documento privado (art. 268 LECiv). Esto es útil para la integración documental de los expedientes judiciales electrónicos137, los cuales deben brindar seguridad y permanencia en el acervo documental que lo constituye. Si no se trata de un documento electrónico público o privado, deberá ser remitido a una autoridad judicial con firma electrónica de un profesional reconocido, ya sea abogado, procurador o ciudadano, utilizando un medio de autenticación adecuado (por ejemplo, DNI electrónico).138 4.5.2. Componentes del documento electrónico Los elementos constitutivos del documento electrónico se descomponen en Corpus y Docet139. El Corpus, como su traducción indica, es el ámbito corporal sobre los hechos históricos. El Docet en cambio, se refiere a la demostración de los hechos históricos que las partes interesadas llevan a cabo en el proceso ante el juez o tribunal. Por eso, los soportes en papel, electrónicos o digitales que contienen el Corpus y el Docet se considerarán documento. Para ejemplificar: se considerarán documentos a estos efectos las cartas, los planos, los cálculos matemático…140 Los documentos electrónicos que contienen declaraciones de voluntad no dejan de tener los caracteres propios del documento tradicional: son cosas muebles independientes físicamente de quien los crea y del medio con el que lo hace, haciendo posible que sea portado ante el juez incorporado al soporte adecuado (papel, CD141, DVDs, USBs…).142 NÚÑEZ LAGOS143 también distingue los componentes del documento en corpus y docet. Un documento tiene dos elementos corpóreos: el soporte material, que puede ser mueble o inmueble, y la grafía plasmada en el soporte material que representa hechos distintos al corpus. Dentro del Docet hay que diferenciar: la intencionalidad del autor de 137 FERNÁNDEZ VIDAL, J.,“La apostilla electrónica, Lexnet y el expediente electrónico en el ámbito judicial”, Proceso civil y nuevas tecnologías, Director SIGÜENZA LÓPEZ, J., Pamplona: Ed Thomson Reuters Aranzadi, 2021, pág 319-324. 138 JAUME BENNASAR, A., La validez del documento electrónico y su eficacia en sede procesal, op.cit, pág 96-114. 139 ILLÁN FERNÁNDEZ, J.M., La prueba electrónica, eficacia y valoración en el proceso civil, op.cit, pág 359 y ss. 140 JAUME BENNASAR, A., La validez del documento electrónico y su eficacia en sede procesal, op.cit, pág 96-114. 141 SAP Barcelona 214/2007, 2 de Mayo de 2007 - ECLI: ES:APB:2007:4399. 142 ILLÁN FERNÁNDEZ, J.M., La prueba electrónica, eficacia y valoración en el proceso civil, op.cit., pág 359 y ss. 143 NÚÑEZ LAGOS, R., “Documento público y autenticidad de fondo”, Revista del Notariado, 1973, núm. 727, pág 1296. - 28 - expresar algo al crear el documento y la expresividad del documento para revelarlo. Estos elementos le dan al documento validez legal, integridad, confiabilidad y autenticidad. Un documento electrónico está completo cuando contiene la fecha (hora de transmisión y recepción), ubicación, autor y redactor y están identificados. Un documento electrónico es confiable cuando incluye la fecha, hora, autor, remitente, asunto, software que identifica a los usuarios del sistema empleado, determina áreas de trabajo, y tiene controles de acceso a los usuarios y metadatos sobre la creación del documento y su software. El documento electrónico es auténtico después de la encriptación, y el sistema de información controla todas las acciones, tanto internas como externas, cuando se transmite. 144 El documento electrónico será comprensible sin mucha dificultad una vez sea descrifrado, para esta labor se emplean ordenadores con programas que traducen los impulsos magnéticos. Será inmutable cuando esté protegido a través de técnicas electrónicas de encriptación y firma electrónica. Reflejará la gran mayoría de las veces su autoría, puede no darse con inmediatez, cuando resulta de procesos automáticos decisorios o puede que sea dudosa, cuando haya discrepancias145. A contrario sensu, no será considerado documento con Corpus y Docet 146 el que no tenga intención ni fuerza expresiva, como un soporte digital en blanco. La principal problemática doctrinal que suponen los medios digitales es que tienen poca corporeidad y son bastante volátiles147, por lo que el legislador ha venido mostrando su preocupación y desconfianza al respecto. Se caracterizan por su intangibilidad porque está en soporte electrónico y podrán ser realizadas indiscriminadamente copias idénticas al original, siendo a posteriori difícil distinguirlas. También por su volatilidad porque se puede modificar sin complicación alguna, además se pueden eliminar fácilmente del soporte digital en el que están almacenados. Serán parciales porque cualquier persona puede disponer de ellas e incluso intrusivas porque pueden afectar a los derechos y libertades fundamentales, como por ejemplo vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones.148 Pero grosso modo, concluimos que dejan rastro149 incluso cuando sean eliminadas del HDD150 del ordenador. 144 ILLÁN FERNÁNDEZ, J.M., La prueba electrónica, eficacia y valoración en el proceso civil, op.cit., pág 359 y ss. 145 ALMANSA GARRIDO, T., “El valor probatorio del documento electrónico”, op.cit, págs 14-21. 146 ILLÁN FERNÁNDEZ, J.M., La prueba electrónica, eficacia y valoración en el proceso civil, op.cit., pág 359 y ss. 147 CASTRO DURÁN E., “La prueba electrónica en el proceso civil”, op.cit, pág 7. 148 ILLÁN FERNÁNDEZ, J.M., La prueba electrónica, eficacia y valoración en el proceso civil, op.cit., pág 359 y ss 149 Fingerprinting o huella digital del dispositivo. (2022). Recuperado a 28 de junio de 2022, de Agencia Española de Protección de datos: (https://www.aepd.es/sites/default/files/2019-09/estudio-fingerprinting-huella- digital.pdf) 150 Hard Disk Drive (disco duro) - 29 - 4.5.3. Comparativa documento electrónico y tradicional El soporte del documento tradicional es el papel, emplea el alfabeto. Su soporte y contenido son inseparables. El soporte del documento electrónico es magnético, un USB por ejemplo emplea código binario cifrado, el soporte y el contenido son separables.151 El documento tradicional es el documento escrito y cumple con los requisitos expuestos de Corpus y Docet. En el papel, los caracteres son alfabéticos, se encuentran ilustraciones, etc. El soporte y el contenido están continuamente adheridos. La estructura engloba las partes del documento, los metadatos del contexto y de la estructura en un documento tradicional son consustanciales.152 Los documentos digitalizados son documentos creados tradicionalmente que posteriormente se digitalizan a través de un escáner para su uso y conservación en medios digitales. Convertir la información registrada en forma analógica en una serie de valores numéricos, es decir, en una representación electrónica a la que una computadora puede acceder y proceder a su almacenamiento. La información se captura electrónicamente y se divide en miles de elementos llamados píxeles, representados por 0 y 1. Los documentos electrónicos recogen información de diversa naturaleza en formato electrónico, archivada en soporte electrónico, tal formato puede ser identificado y tratado de manera diferente. El soporte será magnético, óptico, HDD, flash drive, USB…153 Recoge los códigos binarios que necesiten decodificarse. El contenido se puede separar del soporte. Las estructuras físicas que no son visibles a simple vista deben ser traducidas por una computadora. Para leerlo, se necesita una estructura lógica (software y hardware). Los metadatos de índole administrativa, funcional y técnica del documento electrónico deben conservarse para su custodia. 154 151 ILLÁN FERNÁNDEZ, J.M., La prueba electrónica, eficacia y valoración en el proceso civil, op.cit., pág 359 y ss 152 ILLÁN FERNÁNDEZ, J.M., La prueba electrónica, eficacia y valoración en el proceso civil, op.cit., pág 359 y ss 153 Documento electrónico. Guía de aplicación de la Norma Técnica de Interoperatibilidad. Gobierno de España. Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Recuperado de (https://www.hacienda.gob.es/Documentacion/Publico/SGT/CATALOGO_SEFP/244_Guia_Aplicacion _NTI_accesible.pdf) . [consultado 22/06/2022]. [consultado 22/06/2022]. Pág 13-16. 154 Documento electrónico. Guía de aplicación de la Norma Técnica de Interoperatibilidad. Gobierno de España. Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, op.cit. Pág 20-25. - 30 - 5. CUÁNDO ES ADMISIBLE LA PRUEBA ELECTRÓNICA EN EL PROCESO CIVIL 5.1. Limitaciones en las legislaciones internas El derecho a la prueba por medios electrónicos encuentra límites, es por eso que vamos a tratarlos para que su admisión pueda ser defendida en un proceso, así como su práctica, e incluso recurrir la decisión del juez denegándola o impugnándola. En el Marco europeo, países como Austria o Dinamarca tienen criterios mucho más abiertos sobre la admisibilidad de las pruebas en comparación con otros como Francia o España, que son más restrictivos. En España se extrae de nuestra legislación interna, de la CE, que una prueba electrónica será admisible en el proceso civil cuando ésta sea una prueba pertinente, se haya obtenido legalmente y sea útil155. Como extraemos del art. 287 LECiv, de no cumplir estos requisitos, será el juez quien decida en la audiencia previa si la prueba es admisible en el juicio. Si la prueba fuera ilícita la resolución sobre su admisibilidad tendría lugar al comienzo de la vista previa en presencia de las partes y en momento posterior a la práctica de tales pruebas ilícitas. 5.1.1. Prueba pertinente art. 283 LECiv “El derecho utilizar los medios de prueba pertinentes” está contemplado en la constitución española en el artículo 24.2.156 La LECiv también lo recoge en su artículo 283, en el apartado uno cuando establece que no deberá ser admitida ninguna prueba que se considere impertinente porque no está relacionada con el objeto del proceso. Este artículo se debe entender junto al artículo 281.1 que establece que la prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretende obtener en el proceso. Es decir, la prueba será pertinente si se valora a priori el vínculo entre la proposición de la prueba y los acontecimientos que se van a enjuiciar. En cuanto a las pruebas electrónicas que se presentan en soporte electrónico, las carencias en las previsiones de legislador provocan dificultades a la hora de declarar una 155 Art. 287.1. LECiv: “Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, (…) resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba (…)”. 156 Véase STSJ GAL 1674/2022, 18 de marzo de 2022 - ECLI:ES:TSJGAL:2022:1674. A la hora de ultimar los medios de prueba, la jurisprudencia del TS ha señalado, en su interpretación del artículo 24 CE, que dentro de este precepto se encuentra contemplado el derecho a que las partes puedan "utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa" (24.2) con el límite que impone "la prohibición de aportar medios obtenidos con violación de derechos fundamentales" ( Sentencias de la Sala de 2 de marzo de 2004 y 30 de septiembre de 2005 ) y, obviamente, aquéllos que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles." - 31 - prueba como impertinente. Cuando un USB es aportado como prueba, en un primer momento el juez no puede llegar a ninguna conclusión, es necesario que sea traducido a un lenguaje legible para el hombre, a través de ordenadores que desarrollan esta tarea, consistente en reproducir en la audiencia previa el contenido del USB, siguiendo con el ejemplo157. Esto acarrea actos procesales más largos y costosos no admitidos por los jueces. La audiencia previa también se prolongaría en el supuesto de que sea necesaria la intervención del LAJ, que tiene la tarea de levantar un acta manuscrita transcribiendo en papel las palabras de las grabaciones resultantes de reproducir el contenido del medio de prueba audiovisual158. Pero malgastar el tiempo no es el único problema que esto supone. El titular del derecho a emplear los medios de prueba pertinentes para defender sus intereses puede exigir que éstos sean recibidos y practicados por el juez. Si el juez deniega estas pruebas propuestas, debe fundamentar y motivar su decisión razonadamente, ya que, si no es bastante, supone arbitrariedad o no es razonable conforme la ley, se estará vulnerando los derechos de su titular. 159 5.1.2. Prueba obtenida legalmente art. 287 LECiv Como recoge el apartado tercero del artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no serán admitidas como pruebas las actividades prohibidas por la ley. Por lo tanto, al hablar de actividad probatoria lícita, se hace referencia a la manera en que se han obtenido las fuentes de prueba que serán introducidas en el proceso a través de los medios de prueba que la ley contempla160. Se debe entender en relación con el artículo 287 de esta ley, que establece como preceptiva e inmediata la comunicación de una vulneración de los derechos fundamentales al admitirse pruebas ilícitas. Esta cuestión también puede ser alegada de oficio por el tribunal porque la licitud es un tema de orden público, aunque para respetar el principio dispositivo se deberá oír a las partes, aunque sea el juez el que alegue la vulneración. Cuando hablamos de que una prueba es lícita nos referimos a su fuente de prueba, es decir, a la tutela que recibe para ser incorporada al resto de fuentes de prueba empleadas en el proceso a través de los medios de prueba. Una prueba será ilícita cuando su fuente o 157 SIGÜENZA LÓPEZ, J., “Prueba electrónica y proceso civil”, Proceso civil y nuevas tecnologías, op.cit, pág 52. 158 DELGADO MARTÍN, J., “La prueba digital. Concepto, clases, aportación al proceso y valoración”, Diario La Ley, 11 de Abril de 2017, núm. 6, Sección Ciberderecho, Wolters Kluwer, págs 1-14. 159 “El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes en el proceso pena”. Actualizado 14 de agosto de 2019. Iberley. Recuperado de: (https://www.iberley.es/temas/derecho-utilizar-medios-prueba-pertinentes-proceso-penal- 63127) [consultado a 25 Junio 2022]. 160 SIGÜENZA LÓPEZ, J., “Prueba electrónica y proceso civil”, Proceso civil y nuevas tecnologías, op.cit, pág 53. - 32 - modo de obtención sean ilícitos161, teniendo como eje principal en todo momento que los derechos fundamentales son inviolables y serán considerados repulsivos los elementos probatorios que se hayan obtenido de forma ilícita, o vulnerando derechos fundamentales (artículo 11.1 LOPJ162) . La información obtenida puede encontrarse en un soporte electrónico o se puede haber enviado por medio de redes de comunicación. El soporte electrónico en el que esté contenida la información puede ser de titularidad de aquel que quiere aportarlo al proceso o de titularidad ajena. Para este último caso, habrá que distinguir si la información ha sido facilitada de forma voluntaria por el propietario del dispositivo o si se ha accedido a la información sin la autorización del propietario (si no ha mediado autorización judicial radica en vulneración de derechos fundamentales). También hay que diferenciar si la información es conocida por un conjunto de personas concretas o por una indeterminación de personas (por ejemplo, los usuarios que figuran en una página web, que están agrupadas bajo un mismo dominio de Internet).163 Las partes procesales tienen derecho a denunciar ante la Sala todo error apreciable a la hora de admitir una prueba. Se crea una laguna en la ley que hace necesaria la custodia por el Letrado de la Administración de Justicia de la prueba que se ha declarado ilícita para el caso de que las partes recurran en apelación, la prueba podrá ser remitida junto a los autos a la Audiencia Provincial.164 En el caso de que sea necesario un examen posterior para decidir si se admite o no, también deberá ser custodiada hasta que sea solicitada por la Sala. Del mismo modo, la buena fe procesal165 exige la denuncia de la falta de autenticidad de los documentos aportados junto a la demanda en la contestación de la demanda para que el demandante pueda reunir la actividad probatoria necesaria que posteriormente podrá presentar en la audiencia previa. Se hace, por tanto, extensible la previsión del artículo 383.2 de la ley procesal aplicable a los medios de prueba audiovisuales estableciendo que el tribunal deberá conservar las palabras imágenes o sonidos reproducidos para que no sean alterados. 161 GONZÁLEZ MONTES, J.L., "La prueba ilícita, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, Colección Persona y Derecho, 2006, Vol. 54, pág 374 y ss. 162 STC 114/1984, 29 de noviembre de 1984 - ECLI:ES:TC:1984:114, fue la primera en introducir en el sistema legal español la prohibición de utilizar pruebas obtenidas vulnerando derechos fundamentales, mediante una enmienda en la creación de la LOPJ de 1985 de la que resultó el art. 11.1, que se recoge la prohibición de que estas pruebas puedan resultar eficaces en el proceso. 163 SIGÜENZA LÓPEZ, J., “Prueba electrónica y proceso civil”, Proceso civil y nuevas tecnologías, op.cit, pág 55. 164 FERNÁNDEZ GARCÍA, N., “Aportación al proceso civil de la prueba electrónica”, Economist&Jurist, 1 de diciembre de 2016, pág 55. 165 FERNÁNDEZ GARCÍA, N., “Aportación al proceso civil de la prueba electrónica”, op.cit, págs 56-57. - 33 - La prueba electrónica tiene diversos inconvenientes. En primer lugar, resulta intrusivo frente a los derechos fundamentales, como el derecho a la propia imagen, el secreto de las comunicaciones o el derecho a la intimidad, en los que es difícil reparar los daños una vez infringidos. 166 En segundo lugar, las pruebas electrónicas se pueden alterar muy fácilmente y no resultan de difícil acceso la mayoría de las veces, así como pueden ser copiados sin autorización. El Tribunal Supremo167, nos ofrece un ejemplo para el presente caso: dos hermanos son condenados a dos años de prisión y multa, como autores de un delito continuado de estafa. Ambos, junto a otros sujetos condenados, acuerdan abrir cuentas corrientes en Citibank donde reciben transferencias electrónicas a cargo de otras cuentas de terceros clientes del banco, utilizando sus contraseñas secretas, haciéndose valer de un duplicado falso de la entidad bancaria. Las pruebas electrónicas de haber utilizado las contraseñas secretas no son suficientes para la pretensión del caso, por lo que se sigue la vía probatoria de indicios para proceder. Siguiendo con la tónica de los vulneraciones de los derechos fundamentales, en la confrontación del secreto de las comunicaciones con la reproducción de una grabación de audio, el Tribunal Supremo declara que será lícito que uno de los intervinientes aporte grabaciones realizadas por él, mientras el contenido de éstas no dañe la intimidad personal o que para su obtención no “haya mediado provocación, coacción o engaño”168, incluso aunque el resto de los participantes en la conversación grabada no conozcan que efectivamente estuviera siendo grabada169. Esta tendencia doctrinal se extiende igualmente a otros tipos de pruebas electrónicas como el correo electrónico y las apps de mensajería instantánea cuando uno de los interlocutores proceda a aportarlo al proceso. Trataremos esta cuestión con mayor detalle próximamente. El Tribunal Constitucional en una de sus sentencias170 ilustra claramente que no serán admisibles las pruebas ilícitas en un proceso. El caso al que nos referimos trata de una empresa que impone un despido disciplinario a la parte demandada procediendo a la alegación de que ha transgredido la buena fe contractual y de que ha desobedecido las tareas 166 SIGÜENZA LÓPEZ, J., “Prueba electrónica y proceso civil”, Proceso civil y nuevas tecnologías, op.cit, pág 55. 167 STS 533/2007, 12 de Junio de 2007 - ECLI: ES:TS:2007:3935. 168 STS 298/2013, 13 de marzo de 2013 - ECLI:ES:TS:2013:1885, recuperado de ( https://vlex.es/vid/436380566). 169 NEFTALÍ NICOLÁS GARCÍA, J.,“Las nuevas tecnologías y la prueba electrónica en el proceso judicial”, Proceso civil y nuevas tecnologías, op.cit, págs 310. 170 STC 61/2021, 15 de marzo de 2021 - ECLI:ES:TC:2021:61. Recurso de amparo 6838-2019 (https://www.boe.es/boe/dias/2021/04/23/pdfs/BOE-A-2021-6607.pdf ). - 40 - Será más difícil en el caso de que se impugne la veracidad o integridad por uno de los litigantes, porque se deberán emplear otros medios que instrumentalmente cotejen y comprueben la realidad de las pruebas. Corresponderá la carga de la prueba a la parte que presenta la impugnación (art. 326.4 LECiv). Debe mediar en todo momento la lealtad y la buena fe entre las partes (art. 247 LECiv). La prueba se debe aportar siempre que sea posible, en el medio en el que se encuentre de forma original: el soporte electrónico o dispositivo en el que se encuentra, haciendo más fácil el reconocimiento judicial de las pruebas para forjar la convicción del juez de que las pruebas aportadas son reales y no están manipuladas. En caso de ser necesario o conveniente acompañar las pruebas electrónicas con un informe pericial, corresponde al juez la mayoría de las veces dictaminarlo, así como determinar la relevancia de la prueba en el proceso196. Cuando se aportan pruebas que consisten en la reproducción de la palabra, el sonido o la imagen, las pruebas deben ir acompañadas de los dispositivos informáticos que las contienen y de una transcripción con tantos datos como sea posible (art. 147 LECiv). Aunque también se puede aportar la transcripción mediante acta notarial, siendo el notario el que certifica la ubicación del documento que se aporta, así como las fechas del envío y recepción, el texto, la hora197… El notario examinará el hardware y el software utilizando ambos, para garantizar que las pruebas no están manipuladas. Dará fe de las fuentes de prueba visualizando o descargando las aplicaciones, documentos, vídeos e imágenes oportunas con sus equipos informáticos. Más tarde levantará un acta notarial detallando la constatación de los hechos a través de sus sentidos (visualizar una web con el URL del notario, por ejemplo). Generará confianza de que en en ese momento determinado la información era real y existente en el soporte digital en el que se presentó.198 Cuando no fuera posible aportar las pruebas con total certeza de que son fehacientes, se puede acudir a otros medios de prueba complementarios: la declaración de los testigos como personas intervinientes a la hora de generar o recibir las pruebas o cualquier otro medio que haga posible concluir que la prueba aportada corresponde a la realidad199. Podemos encontrar también empresas privadas que trabajan a priori asistiendo digitalmente en calidad de garantes de las comunicaciones200. Su labor consiste en registrar la comunicación, certificar el envío, el emisor y el receptor, las entradas, acuses de recibo, capturas de pantalla… 196 VALDECANTOS FLORES, M., “El derecho a la prueba y la prueba electrónica en el proceso civil”, op.cit, pág 7. 197 FERNÁNDEZ GARCÍA, N., “Aportación al proceso civil de la prueba electrónica”, op.cit, págs 56-57. 198 FERNÁNDEZ GARCÍA, N., “Aportación al proceso civil de la prueba electrónica”, op.cit, págs 56-57. 199 FERNÁNDEZ GARCÍA, N., “Aportación al proceso civil de la prueba electrónica”, op.cit, págs 56-57. 200 VALERO CANALES, A.L.., “La práctica de la prueba electrónica. Metodología”, op.cit, pág 8. - 41 - La prueba electrónica no deja de ser a grandes rasgos una especie dentro de la prueba documental201, por lo que puede clasificarse en pública, privada u oficial o administrativa, en función de su autor. De esta forma, aportar las pruebas electrónicas comprenderá202: A- Documentos privados: Acceden al proceso una vez son aportadas las páginas webs, SMS, correos electrónicos impresos en original o mediante copia autenticada por el fedatario público; uniéndose a los autos o dejando testimonio de éstos. También pueden ser presentados por medio de imágenes digitalizadas (art. 268.1 y .2 LECiv). Los documentos privados electrónicos estarán firmados electrónicamente203 por su autor para demostrar que son auténticos siendo equivalente a todos los efectos a la firma manuscrita. Su naturaleza no se ve alterada en ningún momento.204 Si existe compatibilidad entre la aportación del documento y los sistemas de envío electrónico actual, como LexNET, se presentará en forma de archivo electrónico. Sin embargo si no existe tal compatibilidad, deberá ser presentado en el dispositivo que se utilizará para reproducir o visualizar las pruebas, junto a una copia en el medio para la contraparte.205 Si fuese impugnada la autenticidad de los documentos privados, la parte que los hubiere presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba pertinente (art. 326 LECiv). El cotejo de letras es el examen que realiza un perito experto en caligrafía cuando la parte perjudicada niega que un documento privado sea auténtico o la parte simplemente lo cuestiona (art. 349. LECiv). Los peritos que lo efectúan son designados por los tribunales y deberán registrar las comprobaciones que efectúan, así como las conclusiones que sacan y posteriormente redactar un informe pericial. Si el documento resulta ser efectivamente auténtico, exacto al del cotejo206, las costas y gastos serán de cargo del que los impugnó. Incluso puede incurrir en multa de 120 a 600 € si se considera que ha impugnado temerariamente. Si no existiese un documento que permita efectuar el cotejo se puede solicitar la formación de un cuerpo de escritura para cotejar las letras. Y si no hubiese documentos indubitados ni se pudiera formar un cuerpo de escritura, 201 CASTRO DURÁN E., “La prueba electrónica en el proceso civil”, op.cit, pág 6. 202 CASTRO DURÁN E., “La prueba electrónica en el proceso civil”, op.cit, pág 7. 203 REGLAMENTO (UE) nº 910/2014 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 23 de julio de 2014 relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE. Diario Oficial de la Unión Europea. Recuperado de (https://www.boe.es/doue/2014/257/L00073-00114.pdf). Anexo I y II. 204 CASTRO DURÁN E., “La prueba electrónica en el proceso civil”, op.cit, págs 6 y 7. 205 CASTRO DURÁN E., “La prueba electrónica en el proceso civil”, op.cit, pág 7. 206 Agencia Tributaria, 2022, https://sede.agenciatributaria.gob.es/Sede/procedimientoini/ZZ05.shtml - 42 - se seguirá la apreciación del valor probatorio a través de las reglas de la sana crítica (art. 349 LECiv). B- Documentos públicos: Se incorporan al proceso cuando están firmados electrónicamente por fedatario público, siendo literosuficiente207. Podrán presentarse mediante una copia simple (en papel o en soporte electrónico a través de imagen digitalizada, art. 267 LECiv). Se comprueba que la firma es válida y auténtica para constatar que tiene fuerza probatoria. Se aportarán al proceso de forma original, por medio de una copia o certificación fehaciente, en soporte papel o a través de documento electrónico (art. 318 LECiv). Dícese por ejemplo de un certificado electrónico, la realización del protocolo notarial del medio probatorio que imprime el particular208 (art. 145 RN), el acta notarial, la atestación de que un objeto mueble ha sido exhibido ante notario209…Si fuese impugnada la autenticidad de los documentos públicos, el LAJ procederá a cotejarlos o comprobarlos con sus originales para demostrar su valor probatorio (art. 320 LECiv). C- Documentos administrativos u oficiales: Los documentos administrativos (arts. 317.5º.6º y 319 LECiv) son aquellos elaborados por los trabajadores de la Administración pública pero que no dan fe pública con su labor. Se practica por el órgano judicial valiéndose de los medios necesarios para poder tener acceso y proceder a la reproducción de la fuente de prueba210. A la hora de aportar pruebas electrónicas debemos distinguir: 211 6.1. La aportación en formato electrónico: especial referencia a mensajes y correo electrónico Deberán ser aportados al proceso cumpliendo los requisitos de cualquier otro documento privado. Como es posible impugnar su autenticidad, se debería aportar el texto del mensaje junto a la cabecera con el remitente y el destinatario212. Lo más aconsejable es aportar los hechos en el mismo soporte electrónico en el que fueron hallados para su posterior valoración probatoria y/o en papel para ilustrarlo. Se deberá informar del origen, 207 Documento que acredita el objeto probatorio sin que sea necesario acudir a ninguna otra fuente de prueba. 208 Decreto de 2 de junio de 1944 por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado. BOE núm. 189, de 07/07/1944. Recuperado de (https://www.boe.es/eli/es/d/1944/06/02/(1)/con). Art. 145. 209 CASTRO DURÁN E., “La prueba electrónica en el proceso civil”, op.cit, págs 6 y 7. 210 CASTRO DURÁN E., “La prueba electrónica en el proceso civil”, op.cit, págs 6 y 7. 211 RICHARD GONZÁLEZ, M., “Valor como prueba de los mensajes y comunicaciones electrónicas en los procesos de familia”, Problemática actual de los procesos de familia. Especial atención a la prueba, op.cit, págs 220 y ss. 212 VALERO CANALES, A.L., “La práctica de la prueba electrónica. Metodología”, op.cit, pág 8. - 43 - el contenido y la forma de reproducir o visualizar las pruebas. Serán aportados en el dispositivo en el que se encuentra el mensaje, como un teléfono móvil o el HDD donde están almacenados y así, más tarde, en el juicio oral, poder reproducir lo que contiene.213 Es bien sabido que conviene aportar junto al dispositivo una transcripción impresa y escrita de tales mensajes o correos electrónicos o bien el informe de un experto para reforzar la convicción de la autenticidad y veracidad de las comunicaciones electrónicas aportadas como pruebas214, pero ninguna previsión legal exige su aportación exclusivamente en papel215. En los correos electrónicos, al hacer una copia impresa de su contenido incluyendo el encabezado se refuerza su autenticidad e integridad porque contienen datos tan relevantes como: quien envío el mensaje, el asunto, la fecha y la hora en la que se hizo, a quien iba dirigido el mensaje, fecha y hora en la que lo recibió, los dispositivos por los que ha circulado el correo, los archivos adjuntados, el texto y su forma. El encabezado del e-mail refuerza la solidez del correo como prueba electrónica216. 6.2. La impugnación de contrario Que una prueba sea válida o no en un proceso la mayoría de las veces depende de cómo se posicionan los litigantes en cuanto a las pruebas que se aportan de contrario. En la audiencia las partes podrán llevar a cabo sus pronunciamientos sobre los hechos controvertidos para admitirlos o negarlos. Pero también pueden impugnar los hechos y documentos que se aportan de contrario en la contestación de la demanda (art. 427.1.2. LECiv). El demandado se pronunciará sobre los hechos electrónicos, en cuanto a válidos y auténticos, aportados como prueba en la demanda. Los hechos podrán ser impugnados en la vista por el demandado, y al impugnar se abre la puerta a proceder a la aportación de nuevas pruebas (art. 427.3 LECiv) que refuercen el convencimiento de que los escritos iniciales que ya fueron aportados son auténticos e íntegros217. Pero que las pruebas de una parte sean impugnadas no debe suponer un esfuerzo desmedido de la otra parte para demostrar lo contrario, toda prueba, aunque no sea lícita, no 213 VALDECANTOS FLORES, M., “El derecho a la prueba y la prueba electrónica en el proceso civil”, op.cit, pág 7. 214 FERNÁNDEZ GARCÍA, N., “Aportación al proceso civil de la prueba electrónica”, op.cit, pág 58. 215 VALDECANTOS FLORES, M., “El derecho a la prueba y la prueba electrónica en el proceso civil”, op.cit, pág 7. 216 RICHARD GONZÁLEZ, M., “Valor como prueba de los mensajes y comunicaciones electrónicas en los procesos de familia”, Problemática actual de los procesos de familia. Especial atención a la prueba, op.cit, págs 222 y ss. 217 RICHARD GONZÁLEZ, M., “Valor como prueba de los mensajes y comunicaciones electrónicas en los procesos de familia”, Problemática actual de los procesos de familia. Especial atención a la prueba, op.cit, págs 225 y ss. - 44 - esté completa o esté alterada, siempre debe fundarse en indicios que permitan a la parte contraria y al juez hacer una valoración del caso y tomar una decisión218. 6.3. Aportación impresa o transcrita a partir de capturas de pantallas En un momento inicial, se presume que la aportación en el proceso de capturas de pantalla es plenamente válida. Serán relevantes cuando capturen mensajes o informaciones relacionadas con el objeto del proceso, y serán acreditadas una vez sean impresas directamente del soporte que las contiene, sin perjuicio de que la parte contraria las impugne219. Son numerosas las sentencias que hacen referencia a los “pantallazos”, en una sentencia penal que versa de abuso sexual a una menor, el Tribunal Supremo220 se pronuncia declarando que para que el contenido de las capturas de pantalla (en este caso demuestran el abuso a través de las conversaciones de la red social Tuenti, que mantenía la víctima con un amigo suyo) sea considerado auténtico por el tribunal, si resulta impugnado por la parte contraria, corresponde la carga de la prueba a la parte que pretende aprovecharla en el proceso.221 El Tribunal en este caso también remarca que los sistemas de mensajería instantánea deben tratarse cautelosamente, pues su contenido es fácilmente manipulable y falseable: es perfectamente factible crear una cuenta falsa y simular una conversación con otra persona en el chat222. Por eso se recomienda practicar una prueba pericial identificando los orígenes de las conversaciones, determinando quienes son los intervienentes y proceder a la precisión de su contenido. En el caso que estamos tratando, el tribunal sale de dudas respecto a la impugnación de las conversaciones de Tuenti aportadas como prueba porque es la propia víctima la que facilita al juez sus claves de acceso a la red social para demostrar la autenticidad de los hechos, además de aportar las conversaciones impresas y declarando la víctima y su amigo que efectivamente mantuvieron esa conversación y que no está manipulada. Se comprobó que 218 RICHARD GONZÁLEZ, M., “Valor como prueba de los mensajes y comunicaciones electrónicas en los procesos de familia”, Problemática actual de los procesos de familia. Especial atención a la prueba, op.cit, págs 228 y ss. 219 VALERO CANALES, A.L., “La práctica de la prueba electrónica. Metodología”, op.cit, pág 13. 220 STS 300/2015 , de 19 de Mayo de 2015, ECLI:ES:TS:2015:2047, recuperado de: (https://vlex.es/vid/571257698): “la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria”. 221 STS 300/2015, 19 de Mayo de 2015 - ECLI:ES:TS:2015:2047, recuperado de: (https://vlex.es/vid/571257698. 222 STS 300/2015, 19 de Mayo de 2015 - ECLI:ES:TS:2015:2047, recuperado de: (https://vlex.es/vid/571257698. - 45 - las capturas de pantalla aportadas eran verídicas cuando la víctima inició sesión en la red social en presencia del tribunal. Los expertos hicieron capturas de pantalla y las cotejaron con las aportadas en un principio, comprobando que coincidían completamente. Esta sentencia, aunque refleja muy bien el tema que estamos tratando, fue interpretado erróneamente, porque se podía llegar a entender que las conversaciones impresas no tenían valor como pruebas auténticas si no estaban acompañadas del informe de un perito223. El tribunal explica que las conversaciones se admiten como prueba no solo por el documento impreso que se presenta acompañándolas, sino también por el contexto que queda efectivamente acreditado: la práctica ante el tribunal consistente en el inicio de sesión y la prueba testifical del amigo de la víctima. No se estima la impugnación de las pruebas de la contraparte224. En conclusión, no es necesario acompañar las pruebas de un informe pericial para que las pruebas electrónicas (pantallazos)225 tengan valor probatorio ante la impuganción de la contraparte, aunque sí es conveniente y aconsejable porque ofrecen más solidez al tribunal, si bien el juez valoraría igualmente los mensajes de WhatsApp o cualquier otra red social y su aportación resultaría igualmente interesante y tendría valor procesal por sí mismos aunque no se acompañase de tal informe. Si la contraparte no impugna los hechos, el juez simplemente apreciaría el valor probatorio del documento impreso que contiene las conversaciones226. 6.4. Aportación de pruebas electrónicas acreditadas por empresa garantes de las comunicaciones Podemos encontrar también empresas privadas que trabajan asistiendo digitalmente en calidad de garantes de las comunicaciones.227 Entre sus funciones encontramos la certificación digital de toda comunicación realizada vía e-mail, incluyendo los datos del envío, la fecha y hora, documentos adjuntados, recepción, etc.228 Constatan el contenido de las 223 STS 300/2015, 19 de Mayo de 2015 - ECLI:ES:TS:2015:2047. Recuperado de: (https://vlex.es/vid/571257698 224 STS 300/2015, 19 de Mayo de 2015 - ECLI:ES:TS:2015:2047. “No puede estimarse la impugnación de la Defensa, quedando dicha documental dentro del acervo probatorio para su valoración con el conjunto de las restantes pruebas que han sido practicadas" . 225 VALERO CANALES, A.L., “La práctica de la prueba electrónica. Metodología”, op.cit, pág 9. 226 STS 300/2015, 19 de Mayo de 2015 - ECLI:ES:TS:2015:2047. Recuperado de: (https://vlex.es/vid/571257698 227 OLIVA LEÓN, R. Y VALERO BARCELÓ, S.; La prueba electrónica. Validez y eficacia procesal, septiembre 2016, ed: Juristas con Futuro, e-book recuperado de: (https://dialnet.unirioja.es/descarga/libro/658404.pdf#page144) . [consultado 29/06/2022], págs 144-157. 228 RICHARD GONZÁLEZ, M., “Valor como prueba de los mensajes y comunicaciones electrónicas en los procesos de familia”, Problemática actual de los procesos de familia. Especial atención a la prueba, op.cit, pág 230 y ss. - 46 - redes sociales o páginas web haciendo pantallazos229 y archivando todos los links disponibles, también de burofax, SMS, whatsapp… Es un manera nueva y moderna, usualmente desconocida, de que las pruebas electrónicas tengan valor probatorio en un juicio y de constatar que las comunicaciones son auténticas, verídicas e íntegras230. También certifican la información publicada en una página web para que ésta sea utilizada como prueba en el proceso, la certificación puede ser de injurias, de fotografías, de publicidad engañosa… Además acreditan que los documentos enviados son entregados: una factura, un contrato, una notificación, y capturan la respuesta231. 6.5. Aportación mediante acta notarial Los notarios son fedatarios públicos que refuerzan el valor probatorio de los hechos y actos digitales que le son depositados por medio de soportes electrónicos. Los hechos digitales son objeto de acta notarial, los actos y negocios son objeto de escritura pública232 (contienen declaraciones de voluntad). Un acta notarial contiene la constatación de hechos o cómo son éstos percibidos por el notario. Serán de aplicación los arts. 198 y ss del Reglamento del Notariado. En particular su apartado segundo, que se refiere al acta de archivos informáticos. También destacamos el art. 199.2 porque impide que el notario de fe de los hechos que exijan conocer como si de un perito se tratara.233 El notario redactará el acta según lo que perciba a través de sus sentidos, pero no puede garantizar la autenticidad del contenido que se le deposita, solo comprueba el contenido de los dispositivos y comprueba que los mensajes se ubican en ellos. También verifica que los dispositivos no están manipulados234. 6.6. Aportación mediante acta del LAJ El LAJ también puede levantar acta, dar fe pública de las comunicaciones y verificar que los mensajes se corresponden con los contenidos en el dispositivo electrónico235. 229 OLIVA LEÓN, R. Y VALERO BARCELÓ, S.; La prueba electrónica. Validez y eficacia procesal, op.cit, págs 99- 104. 230 FONT, S. Actualizado 3 Julio 2018, 11:22. “E-garante, así actúa un testigo online frente al acoso y ataques en la Red”. Xataca. Recuperado de: ( https://www.xataka.com/legislacion-y-derechos/egarante-asi-actua-testigo-online- frente-al-acoso-ataques-red) [consultado 29/06/2022]. 231 E-garante testigo online. 2016. Recuperado de: (https://www.egarante.com/quienes-somos/). [Consultado 29/06/2022]. 232 Decreto de 2 de junio de 1944 por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado. Art. 17.1. 233 Decreto de 2 de junio de 1944 por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado. Arts. 198 y ss. 234 OLIVA LEÓN, R. Y VALERO BARCELÓ, S., La prueba electrónica. Validez y eficacia procesal, op.cit, págs 18- 25. 235 RICHARD GONZÁLEZ, M., “Valor como prueba de los mensajes y comunicaciones electrónicas en los procesos de familia”, Problemática actual de los procesos de familia. Especial atención a la prueba, op.cit, pág 234 y ss. - 47 - La forma en que se documentan las actuaciones por el LAJ se contempla en el artículo 146 LECiv, que establece que “cuando se utilicen medios técnicos de grabación o reproducción, el LAJ garantizará la autenticidad de lo grabado o reproducido” Además, si el LAJ dispone de firma electrónica o semejante deberá hacer constar aspectos como el lugar la fecha de celebración, duración, solicitudes de los litigantes (Art. 146.1.2 LECiv). Para el caso de documentar las actuaciones a través de sistemas de grabación y reproducción de la imagen y el sonido, habrá que estar al apartado primero del artículo 147, que establece que “las actuaciones en vistas, audiencias y comparecencias celebradas ante juez, magistrado o LAJ deberán registrarse en soporte apto para ello”. También contempla que “será el LAJ, cuando disponga de los medios tecnológicos necesarios, el que deba garantizar que lo grabado o reproducido es auténtico e íntegro y lo hará por medio de firma electrónica o semejante” (art. 147.1. LECiv). En el apartado segundo dispone que cuando por disposición evaluar se establezca que se debe levantar acta, deberá recoger las actuaciones detalladamente (art .147.2. LECiv). 6.7. Aportación de informe pericial Los peritos son expertos en una determinada materia, en este caso serán expertos en las pruebas electrónicas y tendrán conocimientos informáticos y técnicos reflejados en la titulación oficial que deben ostentar (arts. 335-352 LECiv). El informe pericial electrónico236 se considera el método más adecuado de aportación de las pruebas electrónica en juicio, una vez hayan sido analizados tanto el dispositivo digital que contiene la información como su contenido, sin perjuicio de que los documentos o las imágenes se acrediten viéndolas, oyéndolas o leyéndolas en el pleno.237 A través de la prueba pericial electrónica se acreditan los hechos de esta naturaleza; se caracteriza por el examen exhaustivo de todo programa, sistema de comunicación, archivo informático y hecho en general, que se manifiesten electrónicamente238. El experto técnico informático239 lleva acabo una investigación de las pruebas electrónicas extendiéndose este término a las comunicaciones bidireccionales, atendiendo al medio de comunicación (mecanismos técnicos y de seguridad) y a los datos contenidos en dispositivos que registran las pruebas relevantes para el caso. Es tan importante la custodia y el almacenamiento posterior de las conclusiones extraídas como la propia investigación, porque de lo contrario el dictamen pericial no será eficaz. Acreditar las pruebas que se quieren 236 OLIVA LEÓN, R. Y VALERO BARCELÓ, S.; La prueba electrónica. Validez y eficacia procesal, op.cit, págs 123-137. 237 RICHARD GONZÁLEZ, M., “Valor como prueba de los mensajes y comunicaciones electrónicas en los procesos de familia”, Problemática actual de los procesos de familia. Especial atención a la prueba, op.cit, pág 236 y ss. 238 VALDECANTOS FLORES, M., “El derecho a la prueba y la prueba electrónica en el proceso civil”, op.cit, pág 2. 239 VALERO CANALES, A.L., “La práctica de la prueba electrónica. Metodología”, op.cit, pág 10. - 48 - aportar al proceso por medio de un informe pericial resulta costoso y plantea dificultades en cuanto al ritmo procesal y la comodidad. 240 Solicitar un dictamen pericial no es una obligación, porque normalmente es suficiente con aportar la impresión en papel de la prueba que se quiere acreditar, solo se utilizará la prueba pericial para la plena verificación absoluta en casos más precisos. La labor de un perito informático, por ejemplo, puede consistir en rastrear un correo electrónico si ha quedado registrado en el sistema y si las condiciones de seguridad lo permiten241. 7. VALOR PROBATORIO El tribunal tomará una decisión acerca de la admisibilidad de las pruebas propuestas en el proceso, eficacia y valor probatorio una vez sean practicadas, formándose la convicción del juez242. Se podrá recurrir en reposición la resolución admitiendo o inadmitiendo las pruebas. Si fuera desestimado el recurso, la parte puede protestar en segunda instancia (art. 285 LECiv). La LECiv concibe en el proceso civil como medios electrónicos probatorios los informáticos y los audiovisuales y son sometidos a la regla general de la sana crítica según se establece en los artículos 382.3 y 384.3 LECiv. Encabeza nuestro sistema legal el principio de libre valoración de la prueba (apreciación libre del órgano jurisdiccional). El juez evalúa y comprueba el valor probatorio al examinar la autenticidad empleando la razón y la lógica (art. 218 LECiv). El tribunal a la hora de valorar las pruebas electrónicas debe seguir los siguientes presupuestos:243 El primer presupuesto es que debe analizar que las comunicaciones electrónicas sean lícitas (art. 287 LECiv), que se hayan obtenido legalmente y no hayan vulnerado los derechos fundamentales que ya hemos mencionado previamente: intimidad244, propia imagen y el secreto de las comunicaciones (art. 18 CE). La obtención ilícita de las pruebas conllevará que estas sean declaradas nulas. El punto de partida debe ser, por tanto, una perspectiva desconfiada245. 240 FERNÁNDEZ GARCÍA, N., “Aportación al proceso civil de la prueba electrónica”, Economist&Jurist, 1 de diciembre de 2016, págs 56-57. 241 VALDECANTOS FLORES, M., “El derecho a la prueba y la prueba electrónica en el proceso civil”, op.cit, pág 2. 242 GIL NOGUERAS, L.A., “La valoración de la prueba electrónica en el proceso civil”, op.cit, pág 2. 243 LUO QIU, Á., “La valoración de la prueba electrónica en el proceso civil”, op.cit, págs 26-28. 244 STS 119/2018, 8 de Febrero de 2018 - ECLI: ES:TS:2018:594. 245 GONZÁLEZ MONTES, J.L., “La prueba ilícita”, op.cit, págs 363-383. - 49 - El segundo presupuesto es tener en cuenta que la identidad, digitalmente hablando, es fácilmente suplantable246, solo podemos tener certeza de que un mensaje ha sido enviado y recibido a un dispositivo, pero es imposible afirmar al cien por cien que haya sido enviado por el usuario de la cuenta del medio de comunicación que se supone que es, su autenticidad no es demostrable247. El tercer presupuesto es que no son directamente atribuibles los hechos que supuestamente ha realizado la persona digital a la persona física248, la persona física no incurre directamente en responsabilidad249. El cuarto presupuesto es que el principio rector es el de normalidad, por el que la carga de la prueba250 corresponde al perjudicado por los hechos que han sido acreditados, es decir, las comunicaciones y su contenido han sido autenticadas251. La parte perjudicada será la responsable de probar cualquier tipo de manipulación o alteración que haya mediado en las pruebas presentadas, por ejemplo, que reclame que su identidad ha sido suplantada y que no es el autor de unos mensajes.252 La finalidad es concluir si las pruebas tienen suficiente valor probatorio para después tomar una decisión según las reglas de la sana crítica (art. 348 LECiv). El artículo 319.1 LECiv dice que los documentos del artículo 317 LECiv “(documentos públicos judiciales, notariales, registrales y administrativos) hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten y de la fecha en la que se produce esa documentación. También de la identidad de los fedatarios y otras personas intervinientes”. Cuando el juez dicte sentencia en el proceso civil, al tener las pruebas fuerza probatoria plena, está obligado a presumir que son ciertas. Si los documentos públicos fuera impugnados y se encontrasen contenidos en soporte electrónico, será el LAJ quien los coteje con el original en la oficina judicial y estando presentes las partes y defensores si hubieran sido citados, como sostiene el artículo 320.2 LECiv. Además, los documentos públicos (art. 2678 y 318 LECiv) en soporte electrónico serán cotejados en la oficina judicial, no como el resto de los documentos públicos, que son cotejados en la ubicación del documento original253. Por lo que el cotejo de los documentos 246 OLIVA LEÓN, R. Y VALERO BARCELÓ, S., La prueba electrónica. Validez y eficacia procesal, op.cit, pág 14. 247 RICHARD GONZÁLEZ, M., “Valor como prueba de los mensajes y comunicaciones electrónicas en los procesos de familia”, Problemática actual de los procesos de familia. Especial atención a la prueba, op.cit, pág 240 y ss. 248 RICHARD GONZÁLEZ, M., “Valor como prueba de los mensajes y comunicaciones electrónicas en los procesos de familia”, Problemática actual de los procesos de familia. Especial atención a la prueba, op.cit, pág 245 y ss. 249 OLIVA LEÓN, R. Y VALERO BARCELÓ, S.; La prueba electrónica. Validez y eficacia procesal, op.cit, pág 155. 250 OLIVA LEÓN, R. Y VALERO BARCELÓ, S.; La prueba electrónica. Validez y eficacia procesal, op.cit, pág 31. 251 GIL NOGUERAS, L.A., “La valoración de la prueba electrónica en el proceso civil”, op.cit, pág 6 252 VALDECANTOS FLORES, M., “El derecho a la prueba y la prueba electrónica en el proceso civil”, op.cit, pág 8. 253 VALERO CANALES, A.L., “La práctica de la prueba electrónica. Metodología2, op.cit, pág 13. - 56 - - 57 - JURISPRUDENCIA TEDH  STEDH (Gran Sala) núm. 2017/61, 5 de septiembre de 2017 (caso Barbulescu c. Rumanía) - ECLI:ECLI:CE:ECHR:2017:0905JUD006149608.  STEDH (Gran Sala) números 1874/13 y 8567/13, de 17 de octubre de 2019 (asunto López Ribalda II) - ECLI:CE:ECHR:2019:1017JUD000187413. TC  STC 114/1984, 29 de noviembre de 1984 - ECLI:ES:TC:1984:114.  STC 170/2013, 7 de octubre de 2013 - ECLI:ES:TC:2013:170.  STC 61/2021, 15 de marzo de 2021 - ECLI:ES:TC:2021:61. 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