La modificación de los contratos del sector público en la legislación vigente

Facultad de Derecho Grado en Derecho LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO EN LA LEGISLACIÓN VIGENTE Presentado por: Lorena Sánchez Lourenço Tutelado por: Isabel María De los Mozos y Touya Valladolid, Julio de 2019 2 ABREVIATURAS Y SIGLAS Art. Artículo CC Código Civil, de 24 de julio de 1889 CE Constitución Española, de 31 de octubre de 1978 STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea LCE Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado LCAP Ley 13/1995 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas TRLCAP Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas LCSP 2007 Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público LES Ley 2/2011, de 4 de marzo de Economía Sostenible TRLCSP El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre LCSP LEY 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea DOUE Diario Oficial de la Unión Europea DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europeas ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN. ........................................................................... 5 2. LAS MODIFICACIONES CONTRACTUALES Y SU EVOLUCIÓN DESDE 1995. ................................................................... 6 2.1 El “ ius variandi ”. ........................................................................................... 6 2.2 Antecedentes de la Ley 9/2017. ..................................................................... 8 2.2.1 De la Ley 13/1995 a la Ley 30/2007. .......................................................................8 2.2.2 El TRLCSP ............................................................................................................. 11 2.3 Incidencia del Derecho Comunitario. .......................................................... 14 3. EL RÉGIMEN VIGENTE: La LCSP 9/2017. ................................ 25 3.1 El ámbito de aplicación. ............................................................................. 25 3.1.1 Ámbito objetivo. ......................................................................................................... 25 3.1.2 Ámbito subjetivo......................................................................................................... 27 3.2 Las causas generales de los modificados. ................................................... 28 3.2.1 La modificación objetiva. ................................................................................. 28 3.2.1.1 Modificaciones previstas en el pliego. ...................................................... 29 3.2.1.2 Modificaciones no previstas en el pliego. ................................................ 33 3.2.1.2.1 Las prestaciones adicionales. ............................................................................. 34 3.2.1.2.2 Circunstancias imprevistas y sobrevenidas. ......................................................... 35 3.2.1.2.3 Modificaciones no sustanciales. .......................................................................... 36 3.3 La modificación subjetiva ........................................................................... 37 3.3.1 La cesión del contrato. ................................................................................................. 38 3.3.2 La subcontratación ..................................................................................................... 39 3.4 Cauces de las modificaciones contractuales ............................................... 40 3.5 Reglas específicas en las modificaciones de los contratos generales o típicos: 42 4 3.5.1 Para los contratos de obras, suministros y servicios. ...................................................... 42 3.5.1.1 En el contrato de obras. .......................................................................................... 42 3.5.1.2 En el contrato de suministros. ................................................................................. 46 3.5.1.3 En el contrato de servicios. ...................................................................................... 46 3.5.2 Para los contratos de concesiones. ................................................................................. 48 3.5.2.1 En los contratos de concesión de obras...................................................................... 50 3.5.2.2 En los contratos de concesión de servicios. ................................................................. 51 4. EFECTOS......................................................................................... 52 4.1 El alcance de la modificación. .................................................................... 52 4.2 La modificación como causa de resolución. ............................................... 53 5. EL CONTROL DE LAS MODIFICACIONES CONTRACTUALES. ............................................................................. 55 5.1 La publicidad necesaria de las modificaciones como mecanismo de control previo. ..................................................................................................................... 55 5.2 El recurso especial administrativo. ............................................................. 56 5.3 La jurisdicción competente. ........................................................................ 58 6. CONCLUSIONES. .......................................................................... 59 7. BIBLIOGRAFÍA. ............................................................................. 62 8. DOCUMENTACIÓN Y JURISPRUDENCIA ............................... 64 9. ANEXOS: OTROS MATERIALES ................................................ 65 5 1. INTRODUCCIÓN. La modificación de los contratos se ha estructurado desde sus inicios como una herramienta de la Administración al servicio del interés público; para transformar o completar el objeto y en otros casos el sujeto (o contratista) de los contratos ya adjudicados. El concepto de modificación de los contratos comienza siendo una prerrogativa de la administración en los contratos administrativos para salvaguardar el interés público correspondiente, en función del objeto y finalidad del contrato, y como consecuencia de la incidencia del derecho comunitario en la contratación pública, el régimen de modificación en los contratos del sector público se ha extendido más allá de los contratos administrativos. De manera que resulta aplicable también al resto de los contratos del sector público relevantes para el derecho comunitario, es decir, los contratos armonizados o no; cuando dichos contratos deban ser adjudicados por entidades del sector público (administraciones públicas o no) “particularmente” con arreglo a las normas comunitarias en razón de sus umbrales o cuantías. A día de hoy, las modificaciones contractuales son una práctica bastante extendida. Su regulación ha sufrido un vaivén de cambios normativos, que han conseguido nuestra actual regulación de los modificados. Con el último paquete de Directivas se ha conseguido una cierta estabilidad de la contratación pública, a través de la uniformización de los modificados, no obstante, aún queda un largo camino por recorrer. Son cinco las partes en las que he dispuesto la exposición de este trabajo, y para rematar, unas conclusiones que reflejan lo expuesto con antelación. Como inicio, una aproximación al concepto de ius variandi y un estudio de los antecedentes normativos de la Ley de Contratos del Sector Público actual (1) y (2). A continuación, realizaré un estudio exhaustivo del contenido de los modificados, previstos y no previstos, tratando de aclarar su contenido (3). En las páginas que siguen, matizaré los distintos cauces de actuación de las modificaciones (4), y por último el control y publicidad (5). Por tanto, la finalidad principal de mi trabajo ha sido ofrecer una memoria del régimen de los modificados del sector público en la ley vigente, y para ello, me he respaldado en el análisis de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia existente sobre la materia. Palabras clave: Administración pública, contratación pública, contratos del sector público, los modificados, ius variandi, derecho comunitario, control, transparencia 6 2. LAS MODIFICACIONES CONTRACTUALES Y SU EVOLUCIÓN DESDE 1995. 2.1 El “ ius variandi ”. La contratación pública en España se caracteriza por la atribución de ciertas prerrogativas 1 al órgano de contratación, es decir a la Administración. A contra sensu, no se puede decir lo mismo de los contratos civiles, en los que la regla general es la inmutabilidad del contrato (contractus lex inter partes 2 ). El inicio de esta figura reside en la Ley de Contratos del Estado de 1965 (art. 16 LCE), donde la noción de modificación objetiva 3 del contrato administrativo era conferida como una potestad de la Administración (siguiendo una serie de requisitos, relativos al porcentaje de novación, cuantías y exigencia de un dictamen del Consejo de Estado) justificada en el interés público general y sometida a ciertos límites. Este régimen siguió imponiéndose en las sucesivas legislaciones, llegando incluso a dotar a la administración de mayor flexibilidad de actuación (aumento de los umbrales y del porcentaje), siempre bajo el fin del interés público. Todo ello derivó en un mal abolengo que a día de hoy se plasma en los numerosos casos de corrupción. En las últimas décadas, esta potestad administrativa del ius variandi, ha venido entendiéndose por la legislación como un verdadero problema; no es posible dotar al poder adjudicador de esa libertad total de modificación, porque conllevaría a la desnaturalización de la esencia del contrato 4 . Para ello, se establecen ciertos límites a su actuación (principio de invariabilidad o inmutabilidad de una de las partes). En palabras de BOQUERA OLIVER “(…) si fuera posible dejar el contrato a merced de una de las partes contratantes no nos encontraríamos ante un verdadero contrato” 5 . 1 “(…) el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo, acordar su resolución y determinar los efectos de esta”. Artículo 191 LCSP. 2 El artículo 1256 CC. 3 La modificación subjetiva nunca ha sido considera contenido de la potestad unilateral de la administración. 4 Sentencia de TS de 25 septiembre de 1980. 5 BOQUERA OLIVER, José María “Poder administrativo y contrato”, pp. 81-82 7 Aunque no todos los autores consideran imprescindible abdicar de las prerrogativas administrativas; como viene siendo la modificación unilateral de los contratos administrativos, para que se pueda seguir hablando de contrato propiamente dicho 6 . Esta idea se contempla también en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como por ejemplo en la Sentencia de 29 de abril de 1980 (RJ 1980\2701) del TS, donde se declara que no puede quedar al arbitrio de una de las partes el cumplimiento del contrato administrativo, y de hecho las facultades unilaterales de la Administración en este tipo de contratos están contrapesadas por el principio del equivalente económico para garantizar la ecuación económico-financiera de la contratación 7 . A consecuencia de ello, las prerrogativas o poderes exorbitantes de la Administración contratante parecen hacerse restringido con la llegada de las últimas Directivas y el papel del legislador, puesto que los principios generales de la contratación han adquirido una mayor relevancia. El ejercicio de esta potestad de modificación contractual unilateral debe ser excepcional, y no la regla general, razonándolo en ese interés público (que ha de ser real y concluyente), ya que de lo contrario podría derivar en un daño a la garantía del interés público que corresponde a la administración. Y ello sin perjuicio de que la incidencia del derecho comunitario en la contratación pública trae causa de la necesidad de garantizar el mercado interior europeo y el principio de libre competencia y no discriminación de los operadores en los diferentes sectores de la actividad económica sobre los que recae la contratación pública 8 . 6 DE LOS MOZOS Y TOUYA, Isabel María “El enigma del contrato” Revista General de legislación y jurisprudencia. Año 2011 7 Vid. ARIÑO ORTIZ. G “Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos” IEA, Madrid 1968, passim. 8 Vid. DE LOS MOZOS Y TOUYA, Isabel María “Sobre la supuesta incidencia de la Unión europea en el régimen específico del contrato administrativo” Memorial para la Reforma del Estado. Tomo III, Centro de Estudios políticos y constitucionales. Madrid, 2016, pp.2429-2447 8 2.2 Antecedentes de la Ley 9/2017. El modelo de contratación pública entendido hoy día, es el resultado de un compendio de elementos legislativos pasados, siendo preciso realizar una toma de conciencia de la transformación producida a lo largo de nuestra legislación. Su evolución, se remonta al siglo XIX 9 . No obstante, lo que nos interesa analizar es un elemento clave de la contratación, las modificaciones contractuales. Su primera consagración aparece en el Reglamento de la Contratación de las Corporaciones Locales de 1953 en su Capítulo V, con Título “el cumplimiento del contrato”, en sus artículos 51 y siguientes 10 . Se contempla también en la Ley de Contratos del Estado (en lo sucesivo, LCE), aprobada por el Decreto 923/1965, de 8 de abril de 1965, reflejando el régimen de modificación de los contratos administrativos en sus artículos 16, 48, 54, 74 y 118. Ambos textos legislativos apreciaban esa modificación como una potestad de carácter unilateral (ius variandi). En los años posteriores este régimen fue consolidándose hasta llegar a la primera gran reforma que data de 1995, con la Ley 13/1995 y con la que comenzaré mi análisis. 2.2.1 De la Ley 13/1995 a la Ley 30/2007. Nos situamos en el año 1986, España entra a formar parte de la Unión Europea, y como consecuencia ha de adaptarse a su normativa. Fruto de ello, es la llegada de la Ley 13/1995 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante LCAP) que mantiene, en parte, a los modificados en la misma línea que venía viéndose hasta el momento. Además, supone la unificación de la contratación local y la estatal. 9 Se inicia con el Real Decreto de Bravo Murillo de 27 de febrero de 1852. 10 Este Reglamento parte de la idea de “Inalterabilidad del contrato”, pero luego incorpora diferentes excepciones a esa regla. Art. 52 del Reglamento “será admisible la novación por cesión de los derechos del adjudicatario a otra persona, si no estuviere prohibida por las normas que regulen el contrato o por las condiciones consignadas en el Pliego (…)”. Art. 53. 1 “Será obligatoria para el contratista la aceptación de variaciones de detalle que no alteren sustancialmente los Pliegos de condiciones ni los precios establecidos”. Art. 55 “La modificación de los contratos, en casos de peligro para el orden o seguridad públicos, habrá de ser aceptada por el contratista, con resarcimiento de los daños, o indemnización de los perjuicios que se le ocasionaren (…)” 9 En lo relativo a la estructura de este texto legislativo, toma un derrotero distinto al que aparecía en la LCE, pues esta giraba en torno a los contratos de obras, y ahora pasa a ordenarse de la siguiente manera: por un lado, se presenta un régimen general de modificación, recogido en los artículos 60 y 102 LCAP, en los que se detalla la prerrogativa del órgano de contratación, cuyo ejercicio venía razonado en causas de interés general; un procedimiento, y sus diferentes presupuestos habilitantes. “Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente” 11 . Por otro, contempla las reglas específicas de los contratos administrativos (contratos de obras, concesión de obras, gestión de servicios públicos, suministros y de servicios de mantenimiento) en los artículos 140, 146, 164, 190 y 250 LCAP, cuya estructura perdurará hasta la actualidad. Los contratos privados (aquellos que no tienen la consideración de contrato administrativo según lo expuesto en el artículo 5 LCAP) se rigen por el Derecho Privado (art. 9 LCAP). El Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP) llega en el año 2000, cuya elaboración pretendía proporcionar una actualización a la LCAP. En él se conserva los presupuestos habilitantes: las causas imprevistas y necesidades nuevas que contenía la LCAP en su artículo 102 (art 101.1 TRLCAP); como resultado del ajuste del contrato (GARCÉS SANAGUSTÍN 12 ). Con la llegada de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo, LCSP 2007) se realiza una propincuidad más precisa de las modificaciones contractuales. Su ámbito objetivo no varía con respecto a la LCAP, ya que sigue realizándose esa distinción entre contratos administrativos y contratos privados (regulados estos últimos por el derecho privado), no obstante, la LCSP 2007 engloba esta clasificación dentro de los contratos del sector público (art. 18 LCSP 2007). Sigue dotando a las modificaciones de un régimen general, y unas reglas específicas que ya se incluían en la LCAP, y que puede suponer estas últimas, ciertas exclusiones al régimen 11 Art. 102.1 LCAP. 12 GARCÉS SANAGUSTÍN, Mario “La modificación de los contratos. la reforma prevista en el proyecto de ley de economía sostenible. Incidencia de la jurisprudencia comunitaria” Jornadas Contratación Pública. Logroño, 13 de mayo de 2010 16 electrónica, un nuevo procedimiento, reforzamiento de los criterios de selección y adjudicación, o la introducción de un vocabulario común de contratos público. A fecha de 24 de marzo de 2014, el Diario Oficial de la Unión Europea publicó un paquete de Directivas de especial relevancia, que configuraron la cuarta generación (la actual LCSP se enmarca en ellas). El vacío normativo de las anteriores Directivas se encuentra colmado en esta generación. Hasta ahora, el derecho comunitario regulaba únicamente la preparación y adjudicación de los contratos, pero con la llegada de las nuevas directivas, se producen grandes cambios con el fin de dar más protagonismo a la fase de ejecución del contrato. Esta cuarta generación será explicada más adelante. La jurisprudencia del TJUE ha sido el elemento esencial para la configuración de las modificaciones contractuales del sector público en las reglas de la contratación pública. De todas las Sentencias del TJUE en materia de modificaciones contractuales, son seis las que revisten de una gran importancia puesto que configuran la doctrina principal y sus posibles consecuencias jurídicas (la conclusión más destacable es que una modificación del contrato público es sinónimo de nueva adjudicación). La primera Sentencia del Tribunal de Justicia donde se hace mención de la materia objeto de estudio es la célebre STJUE de 29 de abril de 2004, Succhi di Frutta, C-496/99. Esta trata de un contrato licitado en el que la Comisión se había comprometido a pagar unos suministros destinados a Georgia, Armenia, Azerbaiyán, Kirguizistán y Tayikistán, con la entrega de manzanas y naranjas de los almacenes. Esto fue lo que se estipuló inicialmente, sin embargo, a posteriori, una vez el contrato fue adjudicado, modificó la modalidad de pago remplazando esa entrega por melocotones. El adjudicatario principal “Trento Frutta” indicó en su oferta que, en caso de falta de manzanas, no cabría problema alguno en aceptar melocotones, mientras que los demás licitadores (“Succhi di Frutta” y “Loma”) se sujetaron a lo fijado previamente. Con ella se trata de poner de relieve los límites a los que se someten las modificaciones de contratos públicos y los diferentes requisitos exigibles. Se vislumbra un riesgo de desnaturalización de los principios de transparencia e igualdad de trato 20 (a través del trato a 20 Estos son considerados Principios rectores de la contratación pública, entendidos como los elementos base para garantizar una contratación pública libre y segura. 17 favor), y son definidos en la sentencia sirviendo como base en la doctrina 21 . Del mismo modo, el TJUE asienta que la salvaguarda de estos principios no cesa con la adjudicación, sino que se extiende a todas las fases del procedimiento. “(…) que el procedimiento de comparación de las ofertas debe respetar, en todas sus fases, tanto el principio de igualdad de trato de los licitadores como el de transparencia, para que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades.” No tendrá cabida la modificación del contrato cuando no aparezca en el pliego de forma clara precisa e inequívoca 22 . Todas estas medidas recogidas en esta paradigmática sentencia, se ven empleadas a posteriori en otra, la Sentencia del Tribunal de 31 de enero de 2013 (Asunto T-540/10) concerniente a un recurso del Reino de España contra la Decisión de la Comisión. La Comisión en el año 2001 autorizó la aprobación de una ayuda financiera con cargo al Fondo de Cohesión a las siguientes fases de proyectos C 20111 – 1023 relativos a la confección de determinadas líneas ferroviarias de alta velocidad en España – AVE-. Ante las irregularidades presentadas en las distintas fases del proyecto, la Comisión reduce la ayuda del Fondo de Cohesión de los distintos proyectos. A pesar del intento de aplicación de los 21 “El principio de igualdad de trato de los licitadores, que tiene el objetivo de favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una licitación pública, exige que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades en la formulación de los términos de sus ofertas e implica pues que éstas se sometan a las mismas condiciones para todos los competidores” “Por lo que respecta al principio de transparencia, que constituye su corolario, éste tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Exige que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate” 22 “Si la entidad adjudicadora estuviera autorizada para modificar a su arbitrio, durante la fase de ejecución del contrato, las propias condiciones de licitación, sin que las disposiciones pertinentes aplicables contengan una habilitación expresa en tal sentido, los términos de la adjudicación del contrato, tal como se estipularon inicialmente, resultarían desnaturalizados.” 18 distintos fundamentos jurídicos europeos entorno a los principios de transparencia e igualdad 23 (protección y extensión 24 ) la sentencia resulta desestimada. Posteriormente, la Sentencia de 19 de junio de 2008, Pressetext, asunto C- 454/06. APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung («APA») era una cooperativa registrada de responsabilidad limitada y principal operador del mercado austriaco de agencias de prensa. En 1994 La Republik Österreich celebró un contrato marco para asegurar sus servicios a cambio de una remuneración. En el año 2000 este contrato marco fue modificado y adaptado a la llegada del Euro, en él se realizaba una reestructuración y la adicción de nuevos acuerdos. Ante esto PN decide interponer un recurso dado que las modificaciones realizadas en el contrato en el año 2000 las considera «adjudicaciones de facto», ilícitas y, a su vez solicita que se estime ilegales la elección de los diversos procedimientos de adjudicación. El objeto de estudio del Tribunal es analizar si las modificaciones de un contrato pueden ser sustanciales sin alterar la naturaleza de este. La propia sentencia reconoce esto al disponer que: “La modificación de un contrato en vigor puede considerarse sustancial cuando introduce condiciones que, si hubieran figurado en el procedimiento de adjudicación inicial, habrían permitido la participación de otros licitadores aparte de los inicialmente admitidos o habrían permitido seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada” 25 . Del mismo modo, “Con objeto de garantizar la transparencia de los procedimientos y la igualdad de los licitadores, las modificaciones de las disposiciones de un contrato público efectuadas durante la validez de éste constituyen una nueva adjudicación en el sentido de la Directiva 92/50 cuando presentan características sustancialmente diferentes de las del 23 “46. Como ha declarado reiteradamente el Tribunal de Justicia, el principio de igualdad de trato, que constituye la base de las directivas relativas a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, implica una obligación de transparencia que permita garantizar su cumplimiento”. 24 “52. Por otro lado, el Tribunal de Justicia ha puesto de manifiesto que la entidad adjudicadora debe observar estrictamente las reglas que se ha fijado no sólo durante el procedimiento de adjudicación, sino, con carácter más general, hasta la finalización de la fase de ejecución del contrato en cuestión (Sentencia Comisión/CAS Succhi di Frutta, citada en el apartado 47 supra, apartado 115)”. 25 Sobre las cuestiones judiciales de la Sentencia. 19 contrato inicial y, por consiguiente, ponen de relieve la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales del contrato (…)”. Es por ello, por lo que de la interpretación de las Directivas se infiere, la ampliación (o también una alteración del equilibrio económico) del contrato a través de modificaciones sustanciales que constituyen una nueva adjudicación. Por el contrario, la reducción no es considerada como modificación. Otro aspecto que se recoge en la sentencia es el relativo a las alteraciones subjetivas; según la sentencia tendrá consideración de modificaciones contractuales aquellas alteraciones subjetivas que no se encuentren previstas en el contrato cuando cumplan los términos generales de las modificaciones contractuales 26 . La STJUE de 13 de abril de 2010, Wall AG, C-91/08. Frankfurter Entsorgungs- und Service GmbH («FES») es una sociedad de responsabilidad limitada cuyo objeto social es la limpieza urbana. Fráncfort ostenta una participación del 51 % en FES, siendo en lo restante una empresa privada. En 2002, Fráncfort presentó una convocatoria para la “licitación sobre un contrato de concesión de servicios relativo a la explotación, el mantenimiento y la limpieza de once aseos públicos urbanos, por una duración de dieciséis años”. Wall (empresa encargada de todas las fases del proceso de limpieza de aseos: la publicitación, la producción, el montaje y el mantenimiento), FES y otras tres empresas presentaron las ofertas para poder participar en la licitación. En 2004 Wall fue descartado y en su lugar fue otorgado el contrato a FES. En dicho contrato de adjudicación se establecía a Wall como el subcontratista de FES. Únicamente se permitía cambio de subcontratista con la autorización escrita de Fráncfort. En el año 2005, FES reunió a Wall a prologar una oferta, además invitó también a la empresa Deutsche Städte Medien GmbH («DSM») a presentar tal oferta. Finalmente, las prestaciones fueros entregadas a DSM. 26 “En general, debe considerarse que la introducción de una nueva parte contratante en sustitución de aquella a la que la entidad adjudicadora había adjudicado inicialmente el contrato constituye un cambio de uno de los términos esenciales del contrato público de que se trate, a menos que esta sustitución estuviera prevista en los términos del contrato inicial (…)” 20 El Tribunal aborda en esta sentencia una controversia relativa a los contratos de concesión de servicios. Este tipo de contratos no se contemplaron en las directivas comunitarias hasta el año 2014, así pues, se excluye su aplicación. El problema jurídico consistía en plantearse si la sustitución de un subcontratista, identificado al hacer la oferta, obligaba a convocar una nueva licitación. La sentencia declara: “Cuando las modificaciones introducidas en las disposiciones de un contrato de concesión de servicios tengan características sustancialmente distintas de las que justificaron la adjudicación del contrato de concesión inicial (…) procede adoptar, con arreglo al ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate, todas las medidas necesarias para que el procedimiento vuelva a estar impregnado de transparencia, incluido un nuevo procedimiento de adjudicación”. En este caso el cambio del subcontratista conlleva a una alteración sustancial del contrato, puesto que deforma el procedimiento de adjudicación del contrato inicial. Así mismo se alteran los principios de transparencia e igualdad de trato defendidos con tanto ahínco por el derecho comunitario. El TJUE, en su sentencia de 22 de abril de 2010, C-423/07, sanciona al Reino de España por la elaboración de obras complementarias no dispuestas en los pliegos de condiciones, pero que conllevaron a unas mejoras imprevistas. La autopista A-6 es uno de los ejes de conexión principal más transcendentes y concurridos de este país. La parte de esta autopista situada entre Madrid y la ciudad de Villalba (40 km de longitud), y el de las ciudades de Villalba y Adanero (70 km de longitud) son tramos de peaje. Ambos se singularizan por estar sometidos a una fuerte circulación y graves problemas de embotellamientos. Dichos tramos (el de 40 km como el de 70 km) estaban siendo explotados por Ibérica de Autopistas, S.A. («Iberpistas»). A través de anuncio publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas y pliego en de cláusulas administrativas particulares el Ministerio de Fomento en 1999 inició un procedimiento para adjudicar una concesión de obras públicas. Poco tiempo después el órgano de contratación emitió un nuevo pliego de cláusulas administrativas particulares con el fin de introducir algunos cambios. El contrato fue adjudicado a Iberpistas. El montante de las obras era de 151,76 millones de euros y en él no se contemplaba el coste de las obras de conservación y explotación del tramo de peaje. La comisión ante las irregularidades presentadas interpuso desde 2001 a 2003 21 ante el Reino de España varios escritos de requerimiento en los que se plasmaba un incumplimiento de los principios de igualdad de trato y no discriminación. Esta sentencia conllevó a una serie de consecuencias a nivel estatal, en primer lugar, se aprobó el Real Decreto 488/2012 27 regulador de las mejoras en los licitadores, en segundo lugar, se alteró la cláusula general 8 d) relativa a la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión (Decreto 215/1973), para concretar qué requisitos deben contener las mejoras conforme a los principios generales de la contratación 28 . De lo expuesto hasta ahora se desprende la significativa repercusión de los principios rectores de la contratación pública 29 , concretamente el principio de transparencia (y también el de igualdad de trato). El leading case se presenta con la sentencia, “Cas Succhi di Frutta” que servirá de base para considerar que las modificaciones contractuales han de encontrarse previstas desde el inicio de la licitación. Éstas podrán ser imprevisibles (aquellas que no hayan podido preverse, a pesar de una actuación diligente) en el contrato cuando no tengan carácter esencial (o sustancial) y sean interpuestas por un poder adjudicador diligente. Toda esta jurisprudencia conforma la doctrina europea, que sirve como referente para su regulación. No obstante, las nuevas directivas desmerecen las innovaciones en materia de los modificados recogida hasta el momento 30 . 27 Decreto 488/2012, de 5 de marzo, que regula el contenido de las ofertas de los licitadores 28 VÁZQUEZ MATILLA, Francisco Javier “La modificación de los contratos públicos” pp. 81-82. 29 La Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, se refiere a los principios rectores de la contratación en su Considerando 1 al establecer que “La adjudicación de contratos públicos por las autoridades de los Estados miembros o en su nombre ha de respetar los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)”, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos. En el derecho estatal, la nueva LCSP contempla en su preámbulo (III) y en su artículo 1 esta lista de principios generales. Dentro de este artículo, la ley recoge otros principios distintos a los anteriormente citados: Eficiencia, libre competencia, e integridad. Actualmente, se manifiestan en todas las fases contractuales, in facto ese y la fase in fieri aunque tradicionalmente se aplicaba sólo a la fase de preparación del contrato. 30 Un ejemplo claro de ello es el art. 72.1 b) de la Directiva 2014/24 que contempla la posibilidad de modificar el contrato realizando obras, contratos o servicios por el contratista inicial, sin necesidad de proceder a una nueva adjudicación. 22 Siguiendo con la exposición de este tema, el proceso de uniformización europea culmina con la cuarta generación de directivas, enmarcadas, dentro de la Estrategia Europa 2020. Estas inauguran una regulación pormenorizada de la ejecución de los contratos, puesto que con anterioridad no se contemplaba ninguna regulación expresa, salvo la jurisprudencia, anteriormente citada. Este paquete generacional está formado por: - La Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. - La Directiva 2014/24/UE, del 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública. - La Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. En todas ellas se recoge una disposición relativa a la modificación de los contratos públicos (art. 43 Directiva 2014/23/UE, art. 72 Directiva 2014/24/UE y art. 89 Directiva 2014/25/UE), donde ofrecen una estructura y contenido semejante acondicionado a su materia concerniente 31 . La nueva Directiva general sobre contratación pública, 2014/24/UE acomoda los modificados en su Capítulo V, Título II, en los artículos 70-74. El artículo 72 Directiva 2014/24/UE habla de Modificación de los contratos durante su vigencia. Este es un artículo de gran extensión, donde básicamente se recoge una clasificación clara y precisa de los tipos de contrato que pueden realizarse. Su contenido es el siguiente: Su apartado primero del artículo está compuesto por modificaciones de contratos y acuerdos que no suponen el inicio de un nuevo procedimiento de contratación; (a) los previstos en los pliegos (b), las no previstas en la contratación inicial, (c) cuando se den circunstancias imprevisibles, (d) cuando un nuevo contratista sustituya al adjudicatario principal (e) y las modificaciones no sustanciales. El artículo 72.5 Directiva 2014/24/UE, recoge el presupuesto donde será prescriptivo iniciar un nuevo procedimiento de contratación. Para las condiciones previstas en el pliego se exige que sean claras, precisas e inequívocas, entre las que puede haber cláusulas de revisión de precios u opciones. Serán determinantes 31 Vid. DE LOS MOZOS Y TOUYA, Isabel María “Sobre la supuesta incidencia de la Unión europea en el régimen específico del contrato administrativo” Memorial para la Reforma del Estado. Tomo III, Centro de Estudios políticos y constitucionales. Madrid, 2016, pp.2429-2447 23 para conocer las características de las posibles modificaciones, así como las condiciones. Dichas cláusulas determinarán el alcance y la naturaleza de las posibles modificaciones u opciones, así como las condiciones en que pueden utilizarse. Su límite es la no alteración del contrato o acuerdo marco. Según GIMENO, una alteración de la naturaleza global del contrato es sinónimo a modificación sustancial 32 . Se produciría una alteración de la naturaleza global del contrato cuando se produjera una modificación sobre el objeto de este de manera relevante 33 . Cuando las modificaciones no se encuentren previstas en el pliego de condiciones administrativas particulares a condición de cambiar el contratista (modificación subjetiva) deberá de no consistir en un incremento del precio superior al 50 % (si existen varias modificaciones de incremento estas se contabilizarán de manera individual). Será necesario publicar un anuncio en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE). Para que se dé la modificación por circunstancias imprevisibles, la ley exige que se den una serie de condiciones generales imprescindibles. Por una parte, ha de tratarse de una modificación que no altere la naturaleza global del contrato (que no se considere modificación sustancial), y por otro lado no ha de producirse un incremento del precio superior al 50% (individual o conjuntamente). Además, es necesario que se publique un anuncio en el DOUE, ya que así lo impone el apartado e) 72.1 Directiva 2014/24/UE. Cuando la alteración del contrato conlleve a la sustitución de un nuevo contratista por el adjudicatario principal se producirá como consecuencia de una opción o cláusula de revisión inequívoca; sucesión total o parcial del contratista inicial, o bien de asunción por el propio poder adjudicador de las obligaciones del contratista principal para con sus subcontratistas. 32 La propia Directiva en su Considerando 107 presenta la obligatoriedad de un nuevo procedimiento cuando se presenten modificaciones sustanciales del contrato. “Es obligatorio un nuevo procedimiento de contratación cuando se introducen en el contrato inicial cambios fundamentales, en particular referidos al ámbito de aplicación y al contenido de los derechos y obligaciones mutuos de las partes, incluida la distribución de los derechos de propiedad intelectual e industrial (…)” para determinar cuándo esa modificación es sustancial es necesario acudir a la doctrina del TJUE. 33 GIMENO FELIÚ, José María “Estudio sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público”. Aranzadi, 2018, pp. 1345-1364. 24 Son consideradas alteraciones no sustanciales aquellos que se producen sobre un contrato o un acuerdo marco y no alteran su naturaleza inicial. La Directiva recoge los supuestos que considera sustanciales: Cuando incorpore condiciones que conlleven a una selección de candidatos diferentes a los seleccionados inicialmente, o una aceptación de oferta distinta. - Cuando conlleve a una alteración del equilibrio económico en favor del contratista. - Se amplié el ámbito del contrato o el acuerdo como consecuencia de la modificación. - Cambio del adjudicatario inicial por condiciones diferentes a las previstas en el 72.1. Se presenta un carácter más permisivo que el TJUE y la LCSP, al asignar la posibilidad de alterar el contrato hasta un 50% sobre el precio inicial (frente al 20% de la LCSP). Se incorpora también dentro del mismo artículo las modificaciones objetivas y subjetivas. Esto es una clara diferencia con respecto a la normativa estatal, puesto que se desglosa en diferentes artículos. Una de las medidas de la Directiva es la exigencia de publicación de las modificaciones en el DOUE 34 , como mecanismo de salvaguarda del principio de transparencia. El art. 73 de la Directiva 2014/24/UE 35 también es de especial relevancia. En él se recoge la capacidad de rescisión de los contratos administrativos garantizado por los Estados miembros en diferentes supuestos, pero el que está dotado de interés para este estudio es aquel en que se permita la resolución del contrato en los casos en que no sea posible la alteración contractual dentro de los límites del artículo 72 Directiva 2014/24/UE. Este artículo no solo está recogido para los contratos administrativos, sino también para el resto de los del sector público, cuyo régimen de modificación atiende a diferentes procedimientos jurídicos (diferenciando aquí a los contratos típicos y el resto de los contratos, que podrían contenerse dentro de la clasificación de contratos privados). 34 Relativas a las modificaciones no previstas en el pliego y las imprevisibles. 35 “Los Estados miembros velarán por que los poderes adjudicadores tengan la posibilidad de rescindir un contrato público durante su período de vigencia, al menos en las circunstancias que se indican a continuación y con arreglo a las condiciones determinadas por el Derecho nacional aplicable, cuando; a. el contrato haya sido objeto de una modificación sustancial, que habría exigido un nuevo procedimiento de contratación con arreglo al artículo 72[…]” Art. 73 Directiva 2014/24. 25 3. EL RÉGIMEN VIGENTE: La LCSP 9/2017. 3.1 El ámbito de aplicación. Su marco de aplicación tras 4 meses de “vacatio legis”, fijados en la disposición final decimosexta de la Ley, es para los contratos considerados administrativos, creados a partir de 9 de marzo de 2018. Los creados con anterioridad serán enmarcados dentro del TRLCSP. Así se recoge en la Disposición transitoria primera LCSP, en su apartado 2: “Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior”. 3.1.1 Ámbito objetivo. En lo relativo al régimen jurídico aplicable 36 , la ley delimita estos contratos distinguiendo entre contratos administrativos y contratos privados. Tras una interpretación de los artículos 25 y 26 LCSP, se llega a la deducción de que las reglas de modificación se aplican a los contratos administrativos, a los contratos privados sujetos a regulación armonizada 37 y a los poderes adjudicadores que no tienen la consideración de Administración Pública. El artículo 25 LCSP recoge una lista de contratos que han de considerarse Administrativos. Estos no innovan con relación al TRLCSP: Los contratos de obra, concesión de obra, concesión de servicios, suministro y servicios, y también los contratos 36 ANEXO I 37 Dentro de la Sección II encontramos los contratos sujetos a regulación armonizada. Estos contratos se originan con el fin de garantizar la normativa europea. Se contienen dentro de los artículos 19-23 de la LCSP. En el primer artículo, el 19, sostiene una clasificación de contratos negativa, así que, por interpretación antagónica, tendrán esa consideración los contratos de obras, los de concesión de obras, los de concesión de servicios, los de suministro, y los de servicios que ostenten determinadas cuantías (iguales o superiores) fijadas por la ley (Artículo 19.1 LCSP) y cuando la entidad contratante tenga consideración de poder adjudicador (art. 3 LCSP). Así mismo serán considerados aquellos subvencionados por las entidades del artículo 23 LCSP. 32 Cuando los precios deban ser ajustados, al alza o a la baja debido a variaciones económicas, podrán ser revisados acorde a lo previsto en el Capítulo II de este Título III “Objeto, presupuesto base de licitación, valor estimado, precio del contrato y su revisión”. Con carácter excepcional, podrán celebrarse contratos con precios provisionales (respecto de los cuales no cabrá en ningún caso la revisión de precios), aquí el precio se fijará, dentro de los márgenes del precio máximo, en función de los costes en que incurra el contratista y del beneficio acordado (Artículo 102.7 LCSP). El segundo término es el de valor estimado, que es empleado como pauta para acotar los contratos sujetos a regulación armonizada o no. Su origen proviene del artículo 9 de la Directiva 2004/18/CE 52 ; que en nuestro ordenamiento, aparece con la LCSP 2007. El artículo 101 LCSP completa este criterio determinado los métodos de cálculo dependiendo del tipo contractual (contratos de obras, suministros y servicios, contratos de concesión de obras y de concesión de servicios). “a) En el caso de los contratos de obras, suministros y servicios, el órgano de contratación tomará el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, pagadero según sus estimaciones. b) En el caso de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, el órgano de contratación tomará el importe neto de la cifra de negocios, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, que según sus estimaciones, generará la empresa concesionaria durante la ejecución del mismo como contraprestación por las obras y los servicios objeto del contrato, así como de los suministros relacionados con estas obras y servicios”. La ley nos pone de preaviso que la elección del método para calcular el valor estimado no podrá efectuarse con la intención de sustraer el contrato a la aplicación de las normas de adjudicación que correspondan, tomando en cuenta existencia de posibles prórrogas eventuales, modificaciones, costes derivados de la aplicación de normativa laboral vigente u otros derivados de la ejecución material de los servicios, la estimación deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado. En este sentido, es importante destacar el art. 101.2 c) LCSP que dispone que se ha de tomar en consideración la existencia de los modificados y contemplar el valor estimado del contrato como el importe máximo que este pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones al alza previstas. Esto se emplea como un filtro de cara a las grandes empresas y deriva en dos consecuencias; por un lado, perjudica a las pequeñas y medianas 52 “Método para calcular el valor estimado de los contratos públicos, de los acuerdos marco y de los sistemas dinámicos de adquisición”. 33 empresas (PYMES), puesto que puede llegar a producir un posible desplazamiento en las licitaciones y, por otro, se escapa la precisión del precio desde el momento en que este no es real, sino probable. Este criterio no presenta cambios con respecto al art. 88.1 TRLCSP, y será puesto en práctica a pesar de que estas modificaciones previstas en el pliego se produzcan o no. El presupuesto base de licitación aparece fijado en el artículo 100 LCSP y definido como el término máximo de gasto que en virtud del contrato puede implicar el órgano de contratación, (incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido). A tal corolario, el presupuesto base de licitación ha de desglosarse indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación, los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación (art. 100.2 LCSP). No será necesario aprobar un presupuesto base de licitación con carácter previo para tramitar un acuerdo marco. En lo relativo a la prerrogativa de la Administración para modificar los contratos (ius variandi, artículos 190 y 191 LCSP) cuando nos encontramos ante una modificación prevista en los pliegos, dicha prerrogativa se desvirtúa. No podríamos hablar de potestad para modificar, dado que es una condición que se contiene en los pliegos. Cuando la modificación prevista no se lleve a cabo, esta actuará de manera similar a una condición resolutoria. Puesto que el que adjudicó el contrato prestó la garantía en función del precio de adjudicación (incluidas las modificaciones del pliego). Resuelto la no ejecución de la modificación por parte del poder adjudicador se podrá exigir el reajuste de la garantía dentro de los quince días siguientes a la notificación del acuerdo al empresario (aplicación analógica del art. 109.3 LCSP). 3.2.1.2 Modificaciones no previstas en el pliego. Esta segunda modalidad de dar entrada a las modificaciones se contempla en el art. 205 LCSP, que desarrolla el contenido del 203.2 b) LCSP 53 mencionado con anterioridad. El artículo contiene las modificaciones no previstas en los pliegos, y las que no se ajustan a dichos pliegos. Todo parece indicar que únicamente podrán realizarse cuando la 53 “Excepcionalmente, cuando sea necesario realizar una modificación que no esté prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares, siempre y cuando se cumplan las condiciones que establece el artículo 205.” 34 modificación en cuestión cumpla los siguientes requisitos (artículo 205.1 LCSP) que serán concurrentes y generales. Primus, introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria; y tándem que encuentre su justificación en alguno de los siguientes supuestos: adicción de prestaciones, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles; y, modificaciones no sustanciales. Estos últimos no han de concurrir de manera cumulativa y son de carácter excepcional. 3.2.1.2.1 Las prestaciones adicionales. Podrán realizarse modificaciones cuando fuese preciso introducir obras, suministros o servicios adicionales a los ya contratados (artículo 205.2 a) LCSP). Esto supone un elemento de necesidad, entendido en el sentido de prolongar ese servicio público a través de la modificación (con el fin de satisfacer los fines públicos que justificaron y motivaron el contrato). Para que podamos hablar de la existencia de este presupuesto, han de darse de manera conjunta los dos requisitos siguientes: El primer requisito, es que el cambio de contratista no sea posible por razones de tipo económico o técnico, y, a su vez genere inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el órgano de contratación. La ley no muestra inconveniente alguno en proceder a la celebración de una nueva licitación con un cambio de contratista. El segundo requisito es que esa modificación suponga una alteración en su cuantía que no superior, ya sea de manera aislada o juntamente con todas las modificaciones acordadas, del 50% de su precio inicial, IVA excluido. Este requisito dista de lo recogido en la Directiva 2014/24/UE, puesto que el artículo 72 hace referencia a cada uno de los modificados, no a la totalidad que muestra la LCSP. Es importante mencionar que estas modificaciones no podrán acumularse a aquellas previstas en el artículo anterior, el 204 LCSP. Comprendemos que las prestaciones adicionales incluyen también aquellas complementarias (aquellas prestaciones que no puedan desvincularse técnica o económicamente de la prestación inicial). Esta distinción entre prestación adicional y complementaria puede parecer clara, pero en la práctica no ocurre así. Un claro ejemplo es la Sentencia de 7 de julio de 1998 (RJ 5744), donde no estaba claro deslindar ambos términos. Del mismo modo, es preciso distinguir el término prestaciones adicionales de la aplicación del procedimiento de negociado sin publicidad. En contratos de obras, el articulo 35 168 e) LCSP, y en los contratos de suministros art. 168.c), 2º caso LCSP. No se trata de supuestos de modificación, sino de una nueva licitación. 3.2.1.2.2 Circunstancias imprevistas y sobrevenidas. El segundo presupuesto se da en el caso de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles en el momento de la licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan las tres condiciones de manera simultánea. Este es un criterio de naturaleza tradicional en la contratación pública, no obstante, su objeto de aplicación eran los contratos de concesiones. El momento en que se han de producir la modificación es clave, “al momento en que tuvo lugar la licitación”. Esto nos lleva a interpretar que, si la Administración no previó una circunstancia sobrevenida e imprevisible antes de la licitación, el supuesto no habilitaba para la modificación. La falta de previsión de una condición ya existente al tiempo de la licitación no podría apoyarse en este supuesto. Un ejemplo de ello podría recogerse en la sentencia TS de 17 de mayo de 2012 (RJ 2012, 6818) dónde la adjudicataria del contrato no llevó a cabo las actividades indispensables, por lo que no cabe hablar de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, sino de una falta de previsión. En esta misma línea, en relación a los contratos de obras, el Consejo de Estado se ha pronunciado en numerosos Dictámenes (2582/1995, de 1 de febrero de 1996, o 933/2009, de 9 de julio de 2009), donde persevera en la necesidad de que los proyectos se redacten de manera más exhaustiva para soslayar situaciones que pueden llegar a ser previsibles. La necesidad de modificar el contrato debe provenir de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever. El propio término Administración diligente es controvertido, dado que se identifica con un concepto jurídico indeterminado. Siguiendo con el análisis, dos límites recoge la Ley. Un primer límite es que la modificación no ha de alterar la naturaleza global del contrato. Como ya mencionamos con anterioridad el término naturaleza global del contrato, cabe plantearse: ¿Dónde están los límites de modificación que ostente un cambio en la naturaleza global del contrato? Esta es una cuestión discutida, dado que este término jurídico indeterminado puede atentar contra los principios de transparencia e integridad. El Considerando 109 de la Directiva 2014/24/UE daba una definición de alteración global. Del mismo modo el 36 considerando 72 de la Directiva 2014/24/UE hace una remisión a este concepto ejemplificándolo. Es cierto que el término “naturaleza global del contrato”, podría llegar a confundirse con el “condiciones esenciales del contrato”, puesto que ambos contemplan un elemento común, el de “influencia en el resultado del procedimiento” 54 . Según GALLEGO CÓRCOLES, el término naturaleza global del contrato hace referencia a características esenciales del procedimiento de contratación que se ha realizado previamente. Este tipo de modificaciones han de tener una interpretación necesariamente restrictiva y esas modificaciones han de guiarse por el principio de proporcionalidad 55 . Otro límite es que la modificación del contrato ha de implicar una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo 205 LCSP, de la limitación 50% de su precio inicial, IVA excluido. Esta condición se diferencia de la Directiva Comunitaria 2014/24/UE (artículo 72) porque estas hacen referencia a la alteración de cada modificación, no a la totalidad de las mismas (aislada o conjuntamente). De nuevo se puede reproducir la duda sobre la superación de este límite si se combinan las modificaciones previstas e imprevistas. Se ha de dejar claro que ambas modificaciones podrán ser compatibles siempre y cuando no superen sus límites respectivos. Por todo ello, es preciso reiterar que es difícil de comprender la restricción que realiza la ley con relación a la Directiva Europea. 3.2.1.2.3 Modificaciones no sustanciales. En este supuesto la propia ley pretende precisar el concepto jurídico indeterminado de sustancial (lo que se consigue es delimitar también los supuestos en que las alteraciones son consideradas no sustanciales, entendiéndose como una definición por exclusión), aclarando que una modificación de un contrato se considerará sustancial cuando tenga como resultado un contrato de naturaleza materialmente diferente al celebrado en un principio, por ende, son consideradas prohibidas. 54 En lo relativo a la caracterización de la “naturaleza global del contrato”, vid. considerando 109 de la Directiva 2014/24/UE y considerando 76 de la Directiva 2014/23/UE. 55 GALLEGO CÓRCOLES, Isabel “La Modificación De Los Contratos En La Cuarta Generación De Directivas Sobre Contratación Pública” X Congreso AEPDA 37 Hacemos referencia a la premisa general, pero existen otros supuestos o condiciones para que una modificación también pueda ser considerada sustancial (presupuestos específicos, que pueden darse de manera individual o conjunta). Uno de ellos, es que introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos u oferta, diferentes a la existente. Así, por ejemplo, nos hallaremos ante esta situación, cuando la obra o el servicio provenientes del proyecto original o del pliego, respectivamente, más la modificación que se pretenda, requieran de una clasificación del contratista diferente a la que, en su caso, se exigió en el procedimiento de licitación original. Otro, es que la modificación produzca una alteración del equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una forma no prevista con anterioridad. Pongamos por caso que la modificación introdujese unidades de obra nuevas cuyo importe representase más del 50% del presupuesto inicial del contrato. Un último supuesto es que se ampliase de forma importante el ámbito del contrato como consecuencia de la modificación. Se produce esto cuando:  El valor de la modificación suponga una alteración en la cuantía del contrato que exceda, (de forma aislada o conjunta), del 15% del precio inicial, Importe del Valor Añadido excluido, para los contratos de obras o de un 10%, para los demás contratos, o bien que supere el umbral que en función del tipo de contrato (artículos 20 a 23 LCSP).  También se produce cuando las obras, servicios o suministros objeto de modificación se hallen dentro del ámbito de otro contrato, una vez iniciada la tramitación del expediente de contratación (artículo 205.2 c) LCSP). La LCSP limita de forma clara lo dispuesto en las Directivas (Art. 72.2 ii) Directiva 2014/24/UE), sin que pueda estar fundamentado en razones de interés público. Esto no justifica el papel del legislador, puesto que no adherirse a lo contenido en las Directivas nos perjudica en palabras de competitividad. 3.3 La modificación subjetiva El art. 203 LCSP en su apartado 1º, se refiere de pasada a la modificación subjetiva al aludir a las modificaciones objetivas, diferenciándolas de otras figuras como son la cesión del contrato (art. 214 LCSP), revisión de precios (artículos 103-105 LCSP), la ampliación del 38 plazo de ejecución (art. 195 LCSP) y la sucesión en la persona del contratista (art. 98 LCSP), que, aunque generen una transformación del contrato, la ley no las regula a propósito de la modificación objetiva a la que se refiere en los arts. 203-207 LCSP. La sucesión (total, o parcial) en la persona del contratista se regula dentro del Libro I, Titulo II, capítulo III, en el artículo 98 LCSP (en el TRLCSP esto se recogía en el artículo 85), donde se tratan los distintos supuestos de la sucesión del contratista. Dentro del marco europeo, la Directiva 2014/24/UE (Art. 72) y la doctrina contenida en la sentencia Presextest 56 desarrollan las novaciones subjetivas como un supuesto de la modificación de los contratos. Se admite la posibilidad de poder reemplazar al contratista en supuestos de sucesión total o parcial del empresario, a raíz de una restructuración empresarial, por absorción, fusión, adquisición o insolvencia; o, por otro operador económico que cumpla los criterios de selección cualitativa establecidos inicialmente, siempre que ello no implique otras modificaciones sustanciales del contrato ni tenga por objeto eludir la aplicación del presente Directiva 57 . En definitiva, la modificación subjetiva supone o bien, una novación subjetiva o cambio del contratista (3.3.1) o bien, tendrá relevancia esa novación subjetiva en la medida en que aun cuando no se produzca un cambio en la persona del contratista, obligado frente a la administración contratante, si que tenga lugar un cambio en la empresa que ejecuta la prestación o parte de la prestación, mediante la subcontratación (3.3.2). El último supuesto será relevante en la medida en que dicha técnica pueda llegar a alterar o falsear las reglas de adjudicación del contrato. 3.3.1 La cesión del contrato. La cesión del contrato (recogido en el art. 214 LCSP) es considerada como una modificación subjetiva del contrato, restringiendo su uso, puesto que únicamente podrá darse la cesión cuando, obedezca a una opción inequívoca de los pliegos y dentro de los límites que exige la ley (al igual que en el TRLCSP). Será imprescindible que los pliegos presenten la autorización de la cesión por el órgano de contratación (plazo de notificación de 2 meses, una vez vencido se otorga por silencio positivo) y la confirmación de la ejecución de un 56 Dicha sentencia, ya estudiada con anterioridad habla de las alteraciones sustanciales de los contratos y de las posibles modificaciones subjetivas. 57 Artículo 72.1 d) ii) Directiva 2014/24/UE. 39 mínimo del 20% del importe del contrato y al menos una quinta parte del plazo de duración en los contratos de concesión de obras y concesión de servicios, con las excepciones previstas en el artículo 214 LCSP, por el cedente; también será necesario que el cesionario tenga capacidad, solvencia y que la cesión se formalice en escritura pública. Las Directivas se posicionan de forma diferente, puesto que conciben esa cesión también cuando no se halle prevista en los pliegos, en contraste con lo anterior. 3.3.2 La subcontratación Esta figura sufre un importante número de cambios sobre su regulación, contenida en los artículos 215-217 LCSP. Por medio de la subcontratación, el contratante acuerda a su vez con una tercera parte (subcontratista) la realización parcial (prevista en los pliegos, disponiendo qué parte pueden subcontratar, con qué importe y el perfil empresarial de los subcontratistas) de la prestación objeto del contrato. La LCSP dispone en el apartado 4º del art. 215 “Los subcontratistas quedarán obligados solo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares o documento descriptivo, y a los términos del contrato (…)” esta es una diferencia con respecto a la cesión del contrato, ya que no se produce una subrogación en lugar del contratista, y este sigue respondiendo exclusivamente frente a la Administración. Dentro de las novedades introducidas con respecto al TRLCSP encontramos: El reconocimiento de que no podrá concurrir la limitación de la subcontratación que derive en una restricción efectiva de la competencia (art 215.1 LCSP), con la finalidad de permitir una implicación mayor de las PYMES. La LCSP elimina la restricción que imponía el TRLCSP en su artículo 227.2 e), por el que se fijaba un límite del 60% del importe de la adjudicación. Se especifican las formalidades del contratista para la celebración de subcontrataciones (art. 215.2 b) LCSP). Es de obligado cumplimiento realizar por escrito el anuncio de comunicación al órgano de contratación, y “el contratista deberá comunicar por escrito, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este”, y no de forma anticipada (art. 227.2 b) TRLCSP). 40 A pesar de que los subcontratistas sólo responden frente al contratista, la Disposición Adicional quincuagésima primera LCSP permite que se contemplen en los pliegos pagos del órgano de contratación a los subcontratistas, aunque constarán realizados por el contratista. La propia Directiva 2014/24/UE recoge una regulación similar en su artículo 71, no obstante, no la considera presupuesto general de las modificaciones (art. 72 Directiva 2014/24/UE). La LCSP recoge ciertas limitaciones para la figura de la subcontratación. El incumplimiento de cualquiera de ellas podría derivar en ciertas consecuencias introducidas como novedad por la ley; el artículo 215.3 LCSP recoge la posibilidad de proceder a la resolución del contrato (incumplimiento de las obligaciones esenciales, si estas fuesen apreciadas de forma precisa, clara e inequívoca en los pliegos, art. 211 f) LCSP); o la penalización de hasta el 50% del importe del subcontrato para el contratista. En primer lugar, los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos que determinados aspectos de la prestación no puedan ser objeto de la subcontratación en los contratos de servicios o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, obligando a la parte del contratista principal a realizarlo. En segundo lugar, la subcontratación solicitará autorización expresa del órgano de contratación para los contratos de carácter secreto o reservado, o en aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales (art. 215 d) LCSP). Esta limitación ya venía recogida en el TRLCSP. Y, en tercer lugar, se restringe la subcontratación en el contrato de concesión de servicios conforme a lo dispuesto en el art. 216 LCSP: “En el contrato de concesión de servicios, la subcontratación solo podrá recaer sobre prestaciones accesorias (…)” 3.4 Cauces de las modificaciones contractuales Por regla general, toda modificación contractual ha de contener los requisitos de acuerdo y conformidad. Sin embargo, esto varía dependiendo de la modificación ante la que nos encontremos (obligatoriedad para el contratista de ciertos contratos administrativos). Si partimos de la tradicional prerrogativa de la Administración Pública, la potestad para modificar el contrato por motivos de interés público (“ius variandi”, art. 190 LCSP), la norma 41 contempla un procedimiento para el ejercicio de esta alteración en su artículo 191 LCSP. Esta es una regulación de carácter general y exige: - La Audiencia al contratista. Reconocido en el apartado 1 del artículo 191 LCSP. Es preciso dar la importancia que tiene a esta condición, puesto que es necesario escuchar lo que el contratista tiene que decir para garantizar de esta forma los principios generales de transparencia, o igualdad de trato. El artículo 242 LCSP admite esto en su apartado 2 58 . - Se requiere en la Administración General del Estado un informe del Servicio Jurídico correspondiente, salvo en el caso del artículo 109 LCSP, el reajuste de la garantía y del art. 195 LCSP para la resolución por demora. Tendrá carácter preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma para; las modificaciones no previstas (con una cuantía superior al 20% de precio inicial del contrato, IVA no incluido, y precio igual o superior a 6 millones de euros); y los contratos de los poderes adjudicadores que no son administración pública (art. 319 LCSP). Para la modificación de los contratos administrativos, el art. 207 LCSP fija las particularidades procedimentales respecto del art. 191 LCSP: Las modificaciones previstas en el pliego de condiciones administrativas particulares se resolverán en la forma en que éstas se hubiesen acordado, dado un cierto margen de libertad en cuanto al procedimiento y diseño (el art. 204.1 b) LCSP así lo dispone). Con relación a las modificaciones no previstas en el pliego, se seguirá la regla especial, es decir, antes de la aprobación de dicha modificación deberá darse audiencia al redactor del proyecto, para que, en un plazo no inferior a tres días, formule las consideraciones que tenga por conveniente. Esta audiencia es necesaria para exigir las responsabilidades derivadas de la modificación del contrato (el artículo 315 LCSP recoge las posibles indemnizaciones por desviaciones en la ejecución de obras y responsabilidad por defectos o errores del proyecto). Ya sea en uno u otro, la formalización general de las modificaciones del contrato se realizará según lo contenido en el art. 153 LCSP (con el documento administrativo y la posibilidad de elevarlo a escritura pública) y la publicidad de acuerdo a lo dispuesto en el art. 63 LCSP, a través de un anuncio en el Perfil del contratante (en el Diario Oficial de la Unión Europea en el caso de contratos sujetos a regulación armonizada). 58 “Cuando las modificaciones supongan la introducción de unidades de obra no previstas en el proyecto o cuyas características difieran de las fijadas en este, y no sea necesario realizar una nueva licitación, los precios aplicables a las mismas serán fijados por la Administración, previa audiencia del contratista por plazo mínimo de tres días hábiles”. 48 3.5.2 Para los contratos de concesiones. Con la imposición de la nueva norma española de contratación pública, se introducen notables innovaciones en los contratos de concesión. Una de ellas es la pérdida del contrato de gestión de servicio público, y, en consecuencia, la introducción del de concesión de servicios. De esta forma, el contrato de concesión presenta una doble separación: por un lado, los contratos de concesión de obras (singularidades del contrato en los artículos 255 y 262 LCSP), que tienen por objeto la realización de algunas de las prestaciones del contrato de obras y en contrapartida ostentan el derecho a explotar la obra o a recibir una compensación económica; por otro, los contratos de concesión de servicios, de los que hablaré con posterioridad. Ambos contienen un elemento común ya mencionado, el elemento del riesgo operacional. El riesgo operacional actúa en la misma línea que su antecedente, el principio de riesgo y ventura (que se aplica a todos los contratos administrativos, art. 197 LCSP y 215 TRLCSP). Lo encontramos en los artículos 14.4 o 15.2 LCSP (entre otros) y se trasponen directamente del artículo 5.1 b) de la Directiva 2014/23/UE, dónde además de dotarlo de un carácter de imperatividad, nos orienta sobre los supuestos en los que el concesionario ha de asumir ese riesgo. “El derecho de explotación de las obras, a que se refiere el apartado primero de este artículo, deberá implicar la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos”. Al hablar de riesgo operacional nos referimos a que el concesionario, por el mero hecho de realizar el contrato de concesión de obras o servicios, no está asegurado para obtener un beneficio, pudiendo incurrir en ciertas pérdidas. Este riesgo comprende el riesgo de demanda y el de oferta. Otro elemento común a este tipo de contratos es el equilibrio económico del contrato, entendido como la forma de respetar los parámetros económicos que fueron tenidos en cuenta para la adjudicación del contrato 65 . Este equilibrio puede verse afectado por la aplicación de estos contratos de concesiones. Con carácter general, el restablecimiento del equilibrio económico solo se produce en tres casos: Modificaciones contractuales. Se atiende aquí a los supuestos específicos recogidos por la ley (1), “Factum principis” (2), y casos de fuerza mayor (3). 65 VILLAR EZCURRA José Luis “Apuntes críticos sobre el equilibrio económico en la nueva LCSP” 49 Estos casos podrán llevarse a cabo cuando se produzca una ruptura sustancial de la economía del contrato. El Tribunal Supremo ya lo delimitó al establecer las Sentencias de 6 de mayo de 2008 (Recurso de Casación núm. 5111/2006) y de 4 de junio de 2008 (Recurso de Casación núm. 5093/2006), entendiendo que se producía tal desequilibrio siempre y cuando tuviese las características de “suficientemente importante o significativo” 66 . De no cumplir dicho requisito, el principio de riesgo y ventura será el encargado de su restauración. La ley no presenta ninguna novedad al respecto, no obstante, establece las medidas de restructuración en los artículos 270 y 290 LCSP, relativos a los contratos de concesión de obra pública y de servicios respectivamente, donde sí se presentan variaciones. Un tercer elemento distintivo es el plazo de duración para los contratos, el de concesión de obras y el de concesión de servicios que se recoge en el artículo 29.6 LCSP. Los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios tendrán un plazo de duración limitado, que se computará en función de las obras u servicios que contengan. Aparecerán dispuestos en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Para la concesión de obras, si su plazo fuese superior a 5 años, entonces se fijaría como duración máxima el cálculo del tiempo en que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos. Pese a todo, la ley fija una duración máxima de los contratos de concesión de obras o de concesión de servicios incluyendo las posibles prórrogas 67 : a. 40 años para los contratos de concesión de obras, y de concesión de servicios que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio. b. 25 años en los contratos de concesión de servicios que comprendan la explotación de un servicio no relacionado con la prestación de servicios sanitarios. 66 DE LA FUENTE GARRIDO, Daniel “Problemas para determinar el equilibrio económicofinanciero en los contratos públicos” Página Web Noticias Jurídicas. 16/03/2015. <http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/10165-problemas-para- determinar-el-equilibrio-economico-financiero-en-los-contratos-publicos/> [consulta 10/06/2019] 67 Apartado 3º del artículo 29.6 LCSP. 50 c. 10 años en los contratos de concesión de servicios que comprendan la explotación de un servicio cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a). En el artículo se nos dice que el pliego debe contener la fijación del plazo, y sólo podrá alterarse en un 15% de su duración inicial, con el fin de restablecer el equilibrio económico. 3.5.2.1 En los contratos de concesión de obras. Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones en el proyecto de acuerdo con lo establecido en los artículos 203-207 68 LCSP y en el artículo 261.1 b) LCSP. El plan económico-financiero de la concesión deberá recoger en todo caso, mediante los oportunos ajustes, los efectos derivados del incremento o disminución de los costes. En el apartado 1º del artículo 262 LCSP se dispone que el órgano de contratación podrá convenir (se exige interés público y concurrencia circunstancias de la ley), la modificación de las obras (incluyendo también la posible ampliación de estas), procediéndose a la revisión del plan económico-financiero al objeto de ajustarlo a las nuevas circunstancias. En lo referente al equilibrio económico del contrato, el artículo 270 LCSP nos dice que en los contratos de concesión de obras es preciso mantener este equilibrio económico en las condiciones que mantenían en el momento de la adjudicación del contrato, atendiendo al interés general y al del concesionario. Consecuentemente se deberá restablecer ese equilibrio en beneficio de la parte afectada, por ejemplo “Cuando la Administración realice una modificación de las señaladas en el artículo 262”, art. 270.2 a) LCSP. Otro supuesto recogido en el artículo es cuando “actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.” En este caso, se elimina de manera contundente el supuesto del factum principis, introduciendo así, una importante novedad, que, a la larga, producirá notables cambios en el alcance de esta institución. 68 Subsección 4.ª, Sección 3.ª, Capítulo I, Título I, del Libro Segundo de esta Ley 51 3.5.2.2 En los contratos de concesión de servicios. En lo relativo a la concesión de servicios, el artículo 290 LCSP es objeto de dicha regulación y tiene como título “Modificación del contrato y mantenimiento de su equilibrio económico”. El apartado 1º expresa la potestad de la Administración para poder alterar las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios (por razones de interés público y si se dan las circunstancias de los artículos 203-207 LCSP). Hablamos de compensación económica a la parte afectada por una modificación del contrato (que atente sobre el régimen financiero de este) con el fin de mantener el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato. Esta compensación no se dará cuando la Administración produzca la alteración del contrato, pero sin transcendencia económica. Tendrá carácter preceptivo el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando se contemple el supuesto del artículo 290.4 a) LCSP “Cuando la Administración realice una modificación de las señaladas en el apartado 1 del presente artículo concurriendo las circunstancias allí establecidas.” También cuando Administración Pública concedente proceda a una ser de actuaciones que determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. El restablecimiento deberá realizarse por una serie de medidas específicas recogidas en la ley 69 . Lo expuesto con anterioridad esa la regulación específica para cada uno de los contratos. A continuación, me referiré a aspectos comunes de ambos. A lo largo de todos los artículos ya expuestos en materia de contratos de concesión, el término equilibrio financiero o económico ha sido más citado. Para todos y cada uno de estos casos, se habrá de atender al supuesto en cuestión y el medio idóneo de restauración del equilibrio. 69 “Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios, la modificación de la retribución a abonar por la Administración concedente, la reducción del plazo de la concesión y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Asimismo, en los casos previstos en la letra b) y en el último párrafo del apartado anterior, podrá ampliarse el plazo del contrato por un período que no exceda de un 15 por ciento de su duración inicial, respetando los límites máximos de duración previstos legalmente” Artículo 290.5 Ley 9/2017. 52 4. EFECTOS 4.1 El alcance de la modificación. La modificación del contrato provoca una serie de efectos con distinto alcance en unos casos y otros según el tipo de contrato y el tipo de modificación. Cabe señalar, como punto de partida, que en los contratos administrativos la modificación del contrato es una prerrogativa de la administración contratante por razones de interés público (art. 190 LCSP), que se impone al contratista dentro de determinados límites. Pero esa obligatoriedad no tiene siempre el mismo alcance, como se desprende de los supuestos contemplados en el artículo 206 LCSP, donde se determina el carácter obligatorio de las modificaciones no previstas en los pliegos hasta el 20% aislada o conjuntamente de su cuantía, IVA excluido. Sin embargo, según el mismo precepto, cuando la modificación exceda de dicho porcentaje y en consecuencia no obligue al contratista, dicha modificación solo podrá ser acordada por el órgano de contratación previa conformidad del contratista, por el contrario, si éste no da su conformidad entrará en juego la causa de resolución del contrato prevista en la letra g) del art.211.1 LCSP. Partiendo de los distintos supuestos de modificación del contrato, cuando esta tenga lugar por haber venido así prevista en los pliegos (art. 204 LCSP), ésta será obligatoria para ambas partes, salvo lo dispuesto en el art. 204.2 LCSP, es decir, siempre que la modificación prevista no altere la naturaleza global del contrato. Por su parte, los supuestos de modificación, a los que se refiere el art. 205 LCSP (modificación no prevista o imprevisible), resultarán obligatorios para los contratistas cuando no excedan del 20% del precio inicial del contrato, sin incluir el IVA. Este umbral del 20%, como límite, será de aplicación para las modificaciones sobrevenidas y las prestaciones adicionales. Mientras que, por el contrario, no resultará de aplicación dicho límite del 20% cuando las modificaciones resulten sustanciales, pues en tales casos deberá resolverse el contrato. Ya que se consideran modificaciones sustanciales las que llegan a dicho porcentaje del 20%. Y en tales casos (modificaciones no previstas), la modificación será obligatoria hasta el 10% o el 15% dependiendo del tipo de contrato (respectivamente cuando se trate del contrato de obras y el resto de contratos). En efecto, de no obtenerse la conformidad del contratista el contrato pasará a resolverse conforme a lo dispuesto en el art. 211.1 g) LCSP: “La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205; o cuando dándose las circunstancias establecidas en 53 el artículo 205, las modificaciones impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del mismo, en cuantía superior, en más o en menos, al 20 por ciento del precio inicial del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido”. Si la modificación deriva en la resolución del contrato administrativo, se acordará por el órgano de contratación de oficio, siguiendo los cauces marcados por la ley (art. 212 LCSP). Una diferencia fundamental entre los contratos administrativos y los contratos de los Poderes adjudicadores que no son Administración Pública es que, en estos últimos, no existe prerrogativa alguna. Esto supone que en ellos sólo son obligatorias las modificaciones previstas en el pliego de las cláusulas administrativas particulares. Pero tanto los contratos administrativos como los anteriormente citados, la falta de acuerdo de las partes sobre el alcance de las modificaciones previstas en los pliegos se resolverá, en último término, mediante decisión del juez competente del orden contencioso administrativo. Por su parte en el resto de los contratos privados del sector público regirá el principio “pacta sunt servanda”, y se atenderá a lo dispuesto por las partes. La falta de consenso entre las partes determinará la necesidad de que decida el órgano judicial competente del orden civil. La LCSP de 2007, en su artículo 220.e) permitía que el contratista tuviese la opción de pedir la resolución del contrato, cuando la modificación superase el 20% del precio de adjudicación del contrato. Más tarde, el TRLCSP determinó que, los modificados previstos, (cualquiera que fuese el porcentaje de alteración serían obligatorios. Mientras que las modificaciones imprevistas únicamente serían obligatorias hasta el 10% determinando a partir de ese importe su resolución. 4.2 La modificación como causa de resolución. Con carácter introductorio, los motivos que llevan a resolver un contrato pueden ser muy variados: incumplimiento del contrato, demora, etc. Pero lo que a nosotros nos atañe es la resolución derivada de la modificación del contrato. Nuestro ordenamiento realiza la distinción entre modificaciones previstas y no previstas, que recogen los supuestos en que podrá realizarse una modificación del contrato sin necesidad de acudir a una nueva licitación. El art.203.2 LCSP admite la modificación dentro de los límites dispuestos en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y excepcionalmente cuando se cumplan las condiciones que establece el artículo 205 (modificaciones no previstas). 54 Fuera de estos supuestos, “si fuese necesario que un contrato en vigor se ejecutase en forma distinta a la pactada, deberá procederse a su resolución y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes” 70 . Además, el art. 211.1 g) LCSP introduce una novedad que no se contemplaba en el TRLCSP, y que se añade a los supuestos ya vistos; exige la resolución y celebración de un nuevo contrato, cuando concurra la no obtención de la conformidad del contratista cuando se produce una modificación imprevista del contrato administrativo que excede del 20% del precio inicial. En consecuencia, el artículo 213.4 LCSP dictamina que cuando la resolución se concrete por alguno de los motivos recogidos anteriormente, el contratista tendrá derecho a una compensación del 3% del importe (lucro cesante) de la prestación dejada de realizar. Esta es la regla general, no obstante, hay supuestos en los que el contratista no tiene derecho a esa indemnización: primero, cuando la resolución de la modificación le sea imputable al contratista y segundo, cuando éste decida declinar la modificación contractual propuesta por la Administración. Este importe de indemnización es un tanto discutible, porque el hecho de imponer sólo ese 3% para el contratista como regla general, puede conllevar a situaciones un tanto injustas y desfavorables (supuestos de enriquecimiento injusto). Con el propósito de garantizar la continuidad en la ejecución de la prestación y disminuir los posibles daños ocasionados por la resolución (costes y tiempo), el art. 213.6 LCSP admite la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación al mismo tiempo en que se realiza el expediente de resolución (del anterior contrato). Ambos procedimientos se realizarán por el procedimiento de urgencia, no obstante, el contratista se verá sometido a aceptar aquellas medidas que el órgano de contratación estime más convenientes para salvaguardar el servicio público o la ruina de lo construido o fabricado. Si el contratista no fuese capaz de garantizar esas medidas impuestas por el órgano de contratación, este podría intervenir respaldando al contratista, a través de sus propios medios, o mediante un contrato con tercero. En caso de no existir acuerdo entre ambas partes, “la retribución del contratista se fijará a instancia de este por el órgano de contratación, una vez concluidos los trabajos y tomando como referencia los precios que sirvieron de base para la celebración del contrato.” 70 Art. 203 LCSP. 55 5. EL CONTROL DE LAS MODIFICACIONES CONTRACTUALES. 5.1 La publicidad necesaria de las modificaciones como mecanismo de control previo. Una de las grandes novedades impuestas en esta Ley es la publicación como mecanismo de control, contra la modificación ilegal, que camina sobre la idea de fraude y violación del principio de libre concurrencia 71 . A mayor publicidad, menor fraude administrativo. El contenido es claro, las modificaciones de los contratos (excepto aquellas no sustanciales) se deberán publicar en el Pliego de condiciones en el plazo de 5 días desde su aprobación. Los contratos sujetos a una regulación armonizada, será preciso publicar en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) el conveniente anuncio de modificación, a excepción de los contratos de servicios y de concesión de servicios enumerados en el Anexo IV, letras a) y b) del apartado 2 del artículo 205 LCSP (prestaciones adicionales y circunstancias imprevistas). El artículo 63 LCSP es un artículo clave en esta ley, puesto que impone dar publicidad a prácticamente todo y al mismo tiempo recoge las consecuencias de su falta. Concretamente habla del perfil del contratante. Con la llegada de Ley 9/2017 se produce un refuerzo de este término con respecto a la anterior. Es un término relevante en cuanto que ejercita los principios de transparencia y acceso a la información. Este acceso a la información deberá ser pública y reutilizable, y será accesible durante al menos 5 años, sin perjuicio a tener acceso a expedientes anteriores. Este podrá incluir cualesquiera datos y documentos referentes a la actividad contractual de los órganos de contratación. En España, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno impuso dar publicidad (art. 8) en los portales de contratación “Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del 71 BAÑO LEÓN, José María “Del ius variandi a la libre concurrencia: la prohibición de modificación como regla general en los contratos públicos” Pp.148 y ss. mayo 2013. 56 contrato” a las administraciones, entidades y organismos públicos (los recogidos en el artículo 2 de la Ley 19/2013). Pero de nada sirve que la legislación imponga mecanismos de control, si a posteriori no tuviesen oportunidad los competidores de hacerlos efectivos (con su antecedente así ocurría, ya que se adoptó por la omisión). Por ello, la sanción que da una modificación ilegal en el ámbito administrativo es, con carácter general, de nulidad de pleno derecho cuando esta se hace sin ningún procedimiento de los recogidos en los artículos 191 y 207 LCSP. Así se recoge en el art. 39 LCSP cuando nos dice en su apartado 1 cuáles serán: “Son causas de nulidad de derecho administrativo las indicadas en el artículo 47 de la Ley 39/2015” Si acudimos al artículo mencionado descubrimos que impone una nulidad de pleno derecho cuando esos actos de modificación sean dictados prescindiendo del procedimiento legalmente establecido (artículo 47.1 d) LPAC). Para el resto de los supuestos, se aplicará el artículo 40 LCSP relativo a la anulabilidad: serán anulables todo incumplimiento de las circunstancias y requisitos exigidos para la modificación de los contratos en los artículos 204 y 205 LCSP, como por ejemplo una previsión de modificación del contrato en el pliego de clausulas administrativas generales, y no en las particulares del art. 122 LCSP. 5.2 El recurso especial administrativo. Hasta hace muy poco tiempo, las modificaciones contractuales del sector público tenían poca importancia. La manera de impugnar cualquier modificación no era demasiado viable, puesto que los cauces que existían resultaban bastante complejos e incompletos. A día de hoy esto ha cambiado; actualmente, las vías de revisión del contrato se amplían con el fin de dar más efectividad a la tutela efectiva de los afectados por las modificaciones contractuales. Podemos encontrar una doble vertiente de los procedimientos que la LCSP contempla para recurrir los modificados, dependiendo del tipo de contrato de que se trate; por un lado, los contratos sometidos al recurso especial y por otro, el resto de los contratos sometidos al recurso contencioso administrativo. Ambos acaban en la jurisdicción contenciosa administrativa, excepto para los contratos privados, que se tramitan por la civil. 57 El recurso especial en materia de contratación pública es una vía para recurrir aquellas modificaciones interpuestas en los contratos. La LCSP lo sitúa en Capítulo V del Título I del Libro I en los artículos 44 a 60. Conforme a lo expresado en el artículo 44.2 d) LCSP, serán objeto de este recurso: “las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la presente Ley, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación” Una de las novedades introducidas en la LCSP es que se amplía su ámbito objetivo de aplicación respecto al TRLCSP, dejando de estar vinculado con carácter exclusivo a los contratos sujetos a regulación armonizada, para pasar a aplicarse a todos los contratos administrativos, incluido los poderes adjudicadores (que son administración pública, o no) (Artículo 44.1 LCSP). Esto es posible, porque se aminoran las cuantías y umbrales de los contratos 72 . En cuanto a la legitimación, se precisa el contenido del TRLCSP (art. 42 TRLCSP), al delimitar que pueden ser individuales o colectivos los derechos e intereses legítimos y destapando la afectación directa (como indirecta) al disponer que “puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta por las decisiones objeto del recurso”. Este recurso coexiste con los cauces de revisión de oficio y los recursos administrativos ordinarios, por lo que la ley impone que no podrá interponerse recurso ordinario alguno contra aquellas modificaciones (y demás actuaciones recogidas en el art. 44 LCSP) susceptibles de recurso especial (así lo redacta el art. 44.5 LCSP). Todo ello tendrá carácter potestativo y gratuidad. Cuando nos encontremos ante una prerrogativa administrativa deberemos acudir al art. 191.4 73 LCSP; aplicar un recurso especial siempre que supere las cuantías del artículo 44 LCSP (contratos de obras, concesiones de obras y de servicios de más de 3.000.000 € y en contrato de suministros y servicios de más de 100.000€.), y por recurso administrativo lo que no las supere. En lo relativo al plazo de interposición de este recurso, como regla general se calcula los 15 días hábiles desde el día siguiente al envío de la notificación, y de no ser así ese plazo se contabilizará desde el momento de la recepción de la notificación. 72 Puede interponerse en todos los contratos de obras, concesiones de obras y de servicios de más de 3.000.000 € y en contrato de suministros y servicios de más de 100.000€. Art. 44.1 a) y c) LCSP. 73 “Los acuerdos que adopte el órgano de contratación pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos” Art. 191.4 LCSP 64 8. DOCUMENTACIÓN Y JURISPRUDENCIA INFORME 49/01 de 30 de enero de 2002 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. INFORME de la JCCA de Aragón 27/2011, de 23 de noviembre Conclusiones II. INFORME De La Comisión Al Parlamento Europeo Y Al Consejo Sobre La Protección De Los Intereses Financieros De La Unión Europea Y La Lucha Contra El Fraude (2017), págs. 14 y ss. CIRCULAR DIPUTACIÓ BARCELONA. Área Presidéncia “Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector público. Principales Novedades”. 29 de noviembre de 2017. CIRCULAR INFORMATIVA sobre la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público. Diputación de Valladolid. 9 de abril de 2018. SEXTA CIRCULAR de la ley 9/2017, de 8 de noviembre de la Ley de Contratos del Sector Público, de 9 de noviembre de 2017, BOE núm. 272. CONSEJO DE ESTADO. Dictamen del Consejo de Estado núm 54400/1990, de 21 de junio. STJCE (Sala Sexta) de 29 abril 2004. Caso Comisión de las Comunidades Europeas contra CAS Succhi di Frutta SpA (asunto C-496/99). STJCE (Sala Tercera) de 19 junio 2008. Caso Pressetext Nachrichtenagentur GmbH contra Austria (asunto C-454/06). STJUE de 13 de abril de 2010, caso Wall AG (asunto C-91/08). STJUE (Sala Cuarta) de 22 abril 2010. Caso Comisión Europea contra España (asunto C-423/07). STUE (Sala Octava) de 31 enero 2013. Caso España contra Comisión Europea (asunto T-540/10). 65 9. ANEXOS: OTROS MATERIALES CONFERENCIAS DE LOS MOZOS Y TOUYA, Isabel María “Régimen de Modificación de los contratos del Sector Público”, en Jornada sobre el Proyecto de Ley de CSP. 30 de marzo de 2017. DE LOS MOZOS Y TOUYA, Isabel María “Novedades de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público”, en el Máster de la Abogacía. Universidad de Valladolid. Curso 2017/2018. JOSE Mª BAÑO LEÓN “Régimen de modificación de los contratos” EGAP. Enero de 2018 (conferencia disponible en la Red). . GIMENO FELIU, José María “La reforma comunitaria en materia de contratos públicos y su incidencia en la legislación española. Una visión desde la perspectiva de la integridad” Ponencia AEPDA. Madrid, febrero de 2015. RAZQUIN LIZARRAGA, Martín María “Modificaciones contractuales” Escola Galega de Administración Pública. de 18 de julio de 2018. SERRANO CHAMIZO, Javier “Principales novedades de la nueva Ley de Contratos que sustituirá a partir del 9 de marzo de 2018 al texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público”. PÁGINAS WEB DE LA FUENTE GARRIDO, Daniel “Problemas para determinar el equilibrio económicofinanciero en los contratos públicos” Página Web Noticias Jurídicas. 16/03/2015. <http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/10165-problemas-para- determinar-el-equilibrio-economico-financiero-en-los-contratos-publicos/>[consulta 10/06/2019]. SEGOVIA MARCO, Alicia “La modificación de contratos conforme a la nueva ley de contratos del sector público” Página Web Elderecho. 12/06/2018 <https://elderecho.com/la-modificacion-de-contratos-conforme-a-la-nueva-ley-de- contratos-del-sector-publico> [consulta 22/03/2019]. MELIÁN ABOGADOS “La Modificación De Contratos” Contrato de obras. Mayo 2018 [consulta 25/03/2019]. 66 VILLAR EZCURRA, José Luis “Apuntes críticos sobre el equilibrio económico en la nueva LCSP” Ariño y Villar Abogados [consulta 5/06/2019]. LOZANO CUTANDA, Blanca y FERNÁNDEZ PUYOL, Irene “Novedades en materia de subcontratación en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público” Pagina Web GA_P <https://www.ga-p.com/publicaciones/novedades-en-materia-desubcontratacion-en-la- ley-9-2017-de-contratos-del-sector-publico/>[Consulta 5/07/2019].