Los delitos contra el orden público

Facultad de Derecho Grado en Derecho Los Delitos Contra el Orden Público Presentado por: Cristian Sánchez Manjarrés Tutelado por: Jose Mateos Bustamante Valladolid, 2 de julio de 2019 2 RESUMEN: El concepto de orden público es difuso, puede ser encarado desde las distintas especialidades dentro del mundo del Derecho como puede ser desde el punto de vista del Derecho Administrativo o el Derecho Internacional Privado. Desde el Estatuto de Bayona hasta nuestra época actual el concepto de orden público ha ido evolucionando, pasando por distintas fases, dependiendo esta evolución de la realidad social y política de cada momento que, en la historia reciente de España, no ha sido muy estable. El orden público como bien jurídico protegido aparece en nuestro Código Penal, concretamente en su Título XXII, donde están recogidos los delitos contra el orden público, ampliamente reformados por el legislador a través de la Ley Orgánica 1/2015. Este bien jurídico se ha visto afectado de forma relevante a lo largo del proceso independentista llevado a cabo en Cataluña en donde la actuación del independentismo ha desembocado en una gran crisis tanto política como social sucediéndose distintos altercados consecuencia de los cuales la situación ha sido por momentos convulsa, poniéndose en jaque tanto la unidad como la estabilidad de España. PALABRAS CLAVE: orden público, delitos, reforma, legislador, regulación, Cataluña, crisis, política, social, independentismo. ABSTRACT: Public order concept is diffuse, it is able to be face from the different specialties inside the law world as it might be from the point of view of Administrative Law an Private International Law. From the Statute of Bayone to our current time the public order concept has been evolving, going through different phases, this evolution depends on the social and political reality that in the recent story of Spain, it has not been too stable. Public order like a legal right protected appears in our Penal Code, specifically in its Title XXII, where crimes against public order are regulated. They have been reformed through the Organic Law 1/2015 by the legislator. This legal right protected has been affected in a relevant way during the independence process in Catalonia where the independentist action has led to a big political and social recession and they have happened different disagreements in cause of them the situation has been convulsed by moments, getting in check the unity and stability of Spain. KEY WORDS: public order, crimes, reform, legislator, regulation, Catalonia, recession, political, social, Independence. 3 ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN ........................................................................................... 5 2. EL CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO Y SU PERSPECTIVA EN OTROS ESTADOS ................................................................................................. 6 2.1 Antecedentes históricos ................................................................................................... 6 2.1.1 Estatuto de Bayona de 1808 ........................................................................................................... 7 2.1.2 Constitución de Cádiz de 1812 ....................................................................................................... 7 2.1.3 Ley de Orden Público de 1870. ....................................................................................................... 8 2.1.4 Ley de Orden Público de 1933 (II República). ................................................................................ 9 2.1.5 Ley de Orden Público de 1959. ..................................................................................................... 11 2.2 El concepto de orden público a partir de la constitución de 1978 ......................... 14 2.2.1 Orden público, seguridad ciudadana y seguridad pública ................................................................. 17 2.3 Concepción del orden público en Estados Unidos, Reino Unido y Venezuela .... 20 2.3.1 Estados Unidos ............................................................................................................................. 21 2.3.2 Reino Unido ................................................................................................................................. 23 2.3.3 Venezuela ..................................................................................................................................... 25 3. REGULACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO ................................................................................................................ 26 3.1 Antecedentes a la actual regulación. ............................................................................ 26 3.2 Regulación y reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 .................................... 27 3.2.1 Capítulo I – Sedición. ................................................................................................................... 27 3.2.2 Capítulo II – De los atentados contra la autoridad, sus agentes, los funcionarios públicos, y de la resistencia y desobediencia. ........................................................................................................................... 29 3.2.3 Capítulo III - Desórdenes públicos. ................................................................................................ 36 3.2.4 Capítulo IV - Disposición común a los capítulos anteriores. ........................................................... 44 3.2.5 Capítulo V – De la tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos. ........................ 44 3.2.6 Capítulo VI – De las organizaciones y grupos criminales. ............................................................. 54 3.2.7 Capítulo VII – De las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo. ................. 58 4. EL ORDEN PÚBLICO EN EL ÁMBITO DEL PROCESO INDEPENDENTISTA CATALÁN. .................................................................. 70 4.1 Cronología de los hechos .............................................................................................. 70 4.1.1 6 de septiembre .............................................................................................................................. 70 4.1.2 20 de septiembre. ........................................................................................................................... 71 4.1.3 1-O, la votación ............................................................................................................................ 73 4.1.4 Declaración unilateral de independencia ......................................................................................... 75 4 4.2 Análisis de las posiciones de la Fiscalía, la Abogacía del Estado y la acusación particular....................................................................................................................................... 77 4.2.1 Fiscalía del Estado ........................................................................................................................ 78 4.2.2 Abogacía del Estado ..................................................................................................................... 79 4.2.3 Acusación particular...................................................................................................................... 80 4.2.4 Penas solicitadas ............................................................................................................................ 81 4.3 La violencia en el delito de rebelión ............................................................................ 82 4.4 Breves consideraciones concernientes al juicio .......................................................... 83 5. CONCLUSIONES .......................................................................................... 84 6. BIBLIOGRAFÍA Y RECURSOS EMPLEADOS ..................................... 86 5 1. INTRODUCCIÓN El orden público puede ser encarado desde las diversas ramas del derecho de formas muy heterogéneas como por ejemplo, desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado queda conceptualizado como excepción a la aplicación de la ley extranjera competente como consecuencia de la incompatibilidad de ésta con el derecho del foro, por su parte, desde el punto de vista del Derecho Administrativo el orden público aparece como un concepto amplio, que abarca las nociones de seguridad, en el sentido de evitar accidentes ya sean naturales u ocasionados por el ser humano; orden en sentido estricto, noción que se puede identificar con el orden público que va a ser tratado a lo largo del trabajo; tranquilidad, en el sentido de mantener la calma, el silencio y la paz en el desarrollo de la vida diaria; sanidad pública, orientado a la prevención de epidemias, intoxicaciones…. Podemos observar que no es un concepto uniforme, más aún cuando no encontramos un concepto claro y preciso de lo que se entiende por orden público. En la exposición se va a proceder a un análisis tanto del concepto del orden público desde el punto de vista del derecho penal, de los delitos contra el mismo y la problemática surgida en Cataluña como consecuencia del proceso independentista en el cual, el orden público se ha visto menoscabado de forma notoria. Por lo tanto, la motivación para el desarrollo de este tema es dejar constancia, como se lleva a cabo en el primero de los tres grandes apartados del cuerpo del trabajo, de la concepción española del orden público basándonos en la evolución que ha tenido este concepto a lo largo del tiempo, desembocando en la actual concepción del mismo, centrada en la jurisprudencia de los tribunales españoles y las opiniones de importantes autores. Todo ello con el objetivo de entender con mayor claridad cuál es el bien jurídico protegido dentro de los “delitos contra el orden público” recogidos en el Título XXII de nuestro Código Penal, ampliamente reformados por la Ley Orgánica 1/2015 y que no se ha librado de la crítica de la doctrina puesto que se trata de una materia cuya regulación estaba y sigue estando en el punto de mira debido a la falta de claridad a la hora de regular distintas cuestiones relativas a los propios delitos. Dentro de esta materia, como ya se ha anticipado, cobra especial importancia el procedimiento desarrollado actualmente por el Tribunal Supremo frente a los líderes del proceso independentista catalán, de proyección internacional y que ha mostrado al exterior la explosión del grave problema que se vive en España con el independentismo desde hace años. Este enjuiciamiento tiene lugar como consecuencia de todas las actuaciones llevadas a cabo por los líderes políticos catalanes con el objetivo de lograr la independencia de España. El año 2017 ha sido clave en 6 Cataluña donde se llevó a cabo una votación a través de un referéndum, declarado ilegal y sin ningún tipo de garantía legal, en el cual, según datos de la Generalitat, más de 2 millones de personas se posicionaron de lado del independentismo, esta votación y otras movilizaciones e incidentes serán objeto de análisis con el fin de aclarar, en la medida de lo posible, lo sucedido en Cataluña desde el punto de vista de los delitos contra el orden público, en concreto, explicando la diferencia clave entre la sedición y la rebelión, en la que la “violencia” y el criterio que sienten los jueces para apreciarla inclinarán la balanza de un lado o del otro. 2. EL CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO Y SU PERSPECTIVA EN OTROS ESTADOS La Real Academia Española de la Lengua ofrece una triple definición de lo que se entiende por orden público 1 , en primer lugar, se identifica orden público con la “situación de normal funcionamiento de las instituciones públicas y privadas, en la que las personas ejercen pacíficamente sus derechos y libertades.”; en segundo lugar, “conjunto de principios informadores del orden social que constituyen un límite a la libertad de pactos.”; y, en tercer y último lugar como el “conjunto de principios y valores que se estiman fundamentales en un orden jurídico nacional y que impiden la aplicación, en otro caso obligada, de la ley extranjera.” En nuestro ordenamiento jurídico no encontramos una definición como tal de orden público, de esto podemos intuir que dar una noción de orden público no es una tarea fácil, ya que su sentido ha venido circunscrito a la realidad tanto social como política del momento histórico referido, a esto, se une la falta de unidad en su sentido como ya hemos podido observar en la definición de la Real Academia Española. 2.1 Antecedentes históricos En España la noción de orden público apareció en el ordenamiento con el Estatuto de Bayona de 1808, para pasar posteriormente a ser recogido en la Constitución de Cádiz de 1812, además, se han sucedido diversas leyes de orden público como son la Ley de Orden Público de 1870, la Ley de Orden Público de 1933 durante la segunda república o la Ley de Orden Público de 1959 durante la época del franquismo. Por lo tanto, vamos a abordar de forma evolutiva como se ha venido interpretando el concepto de orden público progresivamente en nuestro país. 1 Real Academia Española. “Diccionario de la lengua española (23ª ed., 2014)”. Consultado en: https://dle.rae.es/?id=R9ScnIe 7 2.1.1 Estatuto de Bayona de 1808 En francés conocido como “Acte Constitutionnel de l’Espagne”, fue promulgado en Francia por José Bonaparte el 6 de julio de 1808 y, dos días después, el 8 de julio de 1808, fue aprobado. Esta acta es heredera del modelo de Estado constitucional Bonapartista, fue un texto que a pesar de que se le dio también el carácter de Constitución, no puede ser considerado como tal, 2 debido a que no fue elaborado por españoles ni se aplicó en todo el territorio nacional, de ahí que se le conozca a este texto como Estatuto de Bayona. Su entrada en vigor se produjo tras presentarse el texto en francés a 65 diputados españoles sin opción de que éstos pudieran corregirlo. Hasta el Estatuto, el concepto de orden público que podíamos encontrar en España se correspondía con el del Antiguo Régimen, de un Estado totalitario. El orden público se centraba en proteger los intereses de los poderosos, de aquellos que ostentaban el poder y los privilegios en lugar de garantizar la seguridad de la ciudadanía. El Estatuto de Bayona, influenciado de forma notoria por el liberalismo burgués y la Revolución Francesa, traerá una concepción muy distinta de la que había hasta la fecha y, por lo tanto, en España va a haber un enfrentamiento entre la parte que se encontraba bajo el control de José Bonaparte y la que no lo estaba, ambas con modelos políticos diferentes y, por lo tanto, conceptos opuestos de orden público. 3 2.1.2 Constitución de Cádiz de 1812 La Constitución de Cádiz de 1812 conocida como “La Pepa”, por haberse promulgado el 19 de marzo, San José, está caracterizada por ser una de las constituciones más liberales de la época, era una Constitución larga, constaba de 384 artículos y de carácter rígido debido al complicado procedimiento a seguir para su reforma. Hacía referencia al orden público en su artículo 170 en el cual se disponía lo siguiente: “La potestad de hacer ejecutar las leyes reside exclusivamente en el Rey, y su autonomía se extiende a todo cuanto conduce a la conservación del orden público en lo interior, y a la seguridad del Estado en lo exterior, conforme a la Constitución, y las Leyes”. En esta disposición podemos observar que se conceden unas amplias facultades al Rey, esto se contradice con el origen de la propia Constitución marcada por el liberalismo, influenciada por la Constitución francesa del año 1791 y considerada como una Monarquía 2 IGLESIAS MACHADO, Salvador, “La evolución del concepto de orden público a través de las constituciones españolas hasta 1812” revista de derecho UNED, núm. 7, 2010, pág 376. 3 IGLESIAS MACHADO, Salvador, “La evolución del concepto de orden público a través de las constituciones españolas hasta 1812”, revista de derecho UNED, núm. 7, 2010, pág. 381. 8 moderada 4 . Como Martin-Retortillo establece, el empleo de la noción de orden público para delimitar los poderes del rey tiene su origen en la Constitución francesa de 1791, cuya utilidad radica en mantener poderes tradicionales, afianzar reminiscencias de corte absolutista. 5 Cabe destacar también lo que se dispone en el Discurso Preliminar de la propia Constitución, elaborado por Agustín de Argüelles puesto que en el mismo se aparece lo siguiente: “El Rey como jefe del Gobierno y primer magistrado de la Nación, necesita estar revestido de una autoridad verdaderamente poderosa, para que al paso que sea querido y venerado de su Reino, sea respetado y temido fuera de él por las naciones amigas y enemigas. Toda la potestad ejecutiva la deposita la Nación por medio de la Constitución en sus manos, para que el orden y la justicia reinen en todas partes, y para que la libertad y seguridad de sus ciudadanos pueda ser protegida a cada instante contra la violencia o las malas artes de los enemigos del bien público.” 6 En el propio Discurso Preliminar ya se le conferían amplias facultades al Rey para el control del tanto del orden, la justicia, la libertad y la seguridad, exponiendo que la potestad ejecutiva es depositada por la Nación en sus propias manos. Tratándose de una constitución influida por el liberalismo que intenta desbaratar el Antiguo Régimen, caracterizado por el absolutismo, puede parecer excesivo otorgar tanto poder al Rey, pero eso no es todo con respecto al Discurso Preliminar puesto que también se relacional el orden público con el ejército: (el soldado) va a proteger y conservar con las armas, cuando sea llamado por la ley, el orden público en lo interior, y hacer respetar la Nación siempre que los enemigos de afuera intenten invadirla u ofenderla. Por lo visto, parece evidente que en la Constitución de Cádiz de 1812 el orden público va a quedar salvaguardado por el Rey, el cual, para poder llevar a cabo la defensa de la nación y del orden público ya sea tanto en el ámbito interior como en el exterior, se va a valer del ejército, lo que conlleva la intervención del mismo en la vida civil 7 . 2.1.3 Ley de Orden Público de 1870. En la Historia de España nos vamos a encontrar con tres leyes exclusivas sobre el orden público. La primera Ley de Orden Público, de fecha 23 de abril de 1870, se 4 IGLESIAS MACHADO, Salvador, “La evolución del concepto de orden público a través de las constituciones españolas hasta 1812”, revista de derecho UNED, núm. 7, 2010, pág. 391 5 MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo, “Notas para la historia de la noción de orden público”. Estudis i recerques, Policía y Constitución, Serie Protección ciudadana nº 1, Ayuntamiento de Barcelona, 1987. 6 IGLESIAS MACHADO, Salvador, “La evolución del concepto de orden público a través de las constituciones españolas hasta 1812” revista de derecho UNED, núm. 7, 2010, pág 392. 7 IGLESIAS MACHADO, Salvador, “La evolución del concepto de orden público a través de las constituciones españolas hasta 1812” revista de derecho UNED, núm. 7, 2010, pág 393. 9 corresponde con la etapa del sexenio democrático y regulaba las medidas que podían adoptar las autoridades civiles y militares en defensa del orden público y de la Constitución 8 . Según su artículo 1 entraría en vigor cuando se hubiese promulgado la Ley de suspensión de garantías. En esta ley, aparece el orden público como un elemento de carácter excepcional debido a que únicamente era quebrantado en situaciones de especial gravedad como eran motines, levantamientos populares, asonadas, etc 9 . y, en su articulado, se recogían dos estados: en primer lugar, el estado de prevención (artículo 3 LOP 1870) 10 , este estado sería declarado cuando entrase en vigor la Ley de suspensión de garantías y sería declarado por el gobierno y se caracteriza porque la autoridad civil ejercitaría sus poderes con un amplio grado de discreción; en segundo lugar, el estado de guerra (artículo 13 LOP 1870) 11 , caracterizado porque el ejército y los tribunales son quienes iban a ejercer la autoridad y que, además, podía ser declarado sin la intervención de las Cortes, debido a que ese escenario excepcional no se consideraba suspensión de garantías. Esta ley estuvo vigente hasta bien entrado el siglo XX, durante la Restauración española, pero fue necesario adaptar las normas de dicha ley a las circunstancias de la época y a la situación que se vivía en España por lo tanto se dictó la segunda Ley de Orden Público 12 . 2.1.4 Ley de Orden Público de 1933 (II República). La segunda gran ley en este ámbito es la Ley de Orden Público, aprobada por las Cortes de la II República el 28 de junio de 1933, que entró en lugar de la Ley de Defensa de la República del año 1931, que únicamente constaba de 4 artículos y estaba específicamente 8 MONTAGUT, Eduardo, “Las leyes de orden público en la España del siglo XIX”. NuevaTribuna.es (2015). Consultado en: https://www.nuevatribuna.es/articulo/historia/leyes-orden-publico-espana- xix/20151218133801123575.html 9 ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier – CARRASCO ANDRINO, María del Mar, “Tratado de Derecho Penal Español, parte especial, V. Delitos contra el orden público”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2019, pág. 116. 10 Artículo 3 Ley de Orden público de 1870: “Publicada la Ley de suspensión de garantías a la que se refiere el art. 1º, se considera declarado por el mismo hecho el estado de prevención, hallándose facultada desde este momento la Autoridad Civil para adoptar cuantas medidas preventivas y de vigilancia conceptúe convenientes a fin de asegurar el orden público”. 11 Artículo 13 Ley de Orden Público 1870: “Cuando la rebelión o la sedición se manifiesten desde los primeros momentos, rompan el fuego los rebeldes o sediciosos o comprenda la Autoridad Civil la urgente necesidad de apelar a la fuerza y resignar el mando para dominarlos, se pondrá de acuerdo con la Autoridad judicial y la militar, y dispondrán la inmediata declaración del estado de guerra”. 12 GONZÁLEZ CALLEJA, Eduardo, “La política de orden público en la Restauración”. Espacio, Tiempo y Forma, Serie V, Historia Contemporánea, t. 20, 2008, pág. 100 16 libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública”. Ha sido el Tribunal Constitucional el que, en la STC 19/1985 declaró “el respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas por la Constitución es un componente esencial del orden público” 35 , posteriormente, y en la misma línea la STC 46/2001, de 15 de febrero, ha optado por llevar a cabo un análisis estricto de esta disposición sobre el orden público el cual sólo podrá ser alegado en aquellas situaciones en las que exista un peligro real para la salud, la seguridad o la moralidad públicas. Y, más recientemente, la STC 90/2007, dispone que “en todo caso han de operar las exigencias inexcusables de la indemnidad del orden público constitucional” 36 . Se está empleando una noción de orden público la cual se aproxima al de los principios y normas imperativas e inderogables, dentro de la cual se encuentran el respeto a los derechos y libertades públicas reconocidos constitucionalmente 37 . En lo ateniente al derecho de reunión y manifestación reconocidos en el artículo 21.2, recurriendo a la Ley Orgánica 9/1983 que regula el propio derecho de reunión, en su artículo 5 se reitera lo dispuesto en la Constitución puesto que establece la facultad de la autoridad gubernativa para suspender y disolver las reuniones y manifestaciones cuando se produzcan alteraciones de orden público, con peligro para personas y bienes (artículo 5.b). Además, en el artículo 10 de dicha ley se vuelve a hacer mención del orden público, facultado a la autoridad gubernativa en los casos en que considere que existen razones fundadas de que puedan producirse alteraciones del orden público, con peligro para personas y bienes (misma situación que la referida en el artículo 5), para prohibir la reunión o manifestación o, en su caso, proponer la modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario de la reunión o manifestación. Una interpretación de la noción de orden público relativa a este derecho de manifestación y reunión la ha llevado a cabo el Tribunal Constitucional en la STC 66/1995, de dicha sentencia podemos obtener que “interpretado ese concepto de orden público con peligro para personas y bienes a la luz de los principios del Estado social y democrático de Derecho consagrado por la Constitución, debe entenderse que esa noción de orden se refiere a una situación de hecho, el mantenimiento del orden en sentido material en lugares de tránsito público, no al orden como sinónimo de respeto a los principios y valores jurídicos y metajurídicos que están en la base de la convivencia social y son fundamento 35 Sentencia del Tribunal Constitucional 19/1985, de 13 de febrero. Fundamento Jurídico I. 36 Sentencia del Tribunal Constitucional 90/2007, de 19 de abril. Fundamento Jurídico II. 37 ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier – CARRASCO ANDRINO, María del Mar, “Tratado de Derecho Penal Español, parte especial, V. Delitos contra el orden público”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2019, pág. 118. 17 del orden social, económico y político.” 38 Podemos observar que la interpretación que se da es la de un orden público referido a una situación de hecho para el mantenimiento de la situación de orden y normalidad en lugares de tránsito, de circulación pública y, por lo tanto, atendiendo a lo dispuesto se extrae de dicha sentencia que las manifestaciones o reuniones en lugares públicos únicamente pueden prohibirse “cuando existan razones fundadas para concluir que de llevarse a cabo se producirá una situación de desorden material en el lugar de tránsito público afectado, entendiendo por tal desorden material el que impide el normal desarrollo de la convivencia ciudadana en aspectos que afectan a la integridad física o moral de personas o a la integridad de bienes públicos o privados. Estos son los dos elementos que configuran el concepto de orden público con peligro para personas y bienes consagrado en este precepto constitucional.” 39 Por lo tanto, para poder alegar el orden público e impedir el ejercicio del derecho de reunión o de manifestación hay que atender al peligro tanto físico como moral que se puede producir frente a la integridad de las personas, el peligro que se puede producir para la integridad de los bienes ya sean públicos o privados, así como el peligro que puede afectar al normal ejercicio de la convivencia ciudadana. En consecuencia de lo dispuesto en la sentencia, un corte o paralización del tráfico no puede ser constitutivo, por sí mismo, de una alteración del orden público que dé lugar a la limitación del derecho de reunión y manifestación, cualquier concentración pública prácticamente y de forma inevitable afecta al derecho a la libre circulación, para poder apreciar una alteración del orden público se requiere algo más que, como ya se ha dispuesto, puede ser una conducta por parte de los manifestantes o reunidos que pueda afectar a terceros física o moralmente o a los bienes ya sean públicos o privados 40 . Podemos concluir identificando este concepto de orden público como un concepto de carácter restrictivo, material, que, aunque no se identifica como tal con el orden en la calle, guarda relación con el ejercicio de la libertad y derechos constitucionalmente reconocidos. 2.2.1 Orden público, seguridad ciudadana y seguridad pública En el artículo 104.1 41 de nuestro texto constitucional aparece el concepto de seguridad ciudadana, se emplea para aludir a las facultades que tienen las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado, para garantizar la propia seguridad ciudadana y, además, el libre 38 Sentencia del Tribunal Constitucional 66/1995, de 8 de mayo. Fundamento Jurídico III. 39 Sentencia del Tribunal Constitucional 66/1995, de 8 de mayo. Fundamento Jurídico III. 40 ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier – CARRASCO ANDRINO, María del Mar, “Tratado de Derecho Penal Español, parte especial, V. Delitos contra el orden público”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2019, págs. 119 - 120. 41 Artículo 104.1 CE 1978, “1. Las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana.” 18 ejercicio de los derechos y libertades. Según la doctrina del Tribunal Constitucional, el concepto de seguridad ciudadana va a ser un concepto más preciso que el de orden público, ha afirmado que en la noción de orden público pueden tener cabida cuestiones como pueden ser las referentes a la salubridad, cuestión que, normalmente, estará excluida de la noción de seguridad ciudadana, sin perjuicio de que en ciertos casos extremos estas nociones puedan llegar a confundirse y la conservación de la seguridad pública requiera, por ejemplo, actuar en el ámbito de la salubridad 42 . De forma congruente con lo anterior, en la STC 313/1994 se insistía en que no toda seguridad de personas y bienes, ni toda normativa encaminada a conseguirla, puede englobarse dentro de las competencias de la seguridad pública, esto debido a que, si fuera así, la gran mayoría de las normas que encontramos en nuestro ordenamiento encajarían dentro de las normas de seguridad pública y, por lo tanto, serían competencia del Estado y esto no concuerda con lo que viene a establecer el artículo 104 de nuestra Constitución debido a que cabe considerar la seguridad púbica de una forma más estricta teniendo las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad una situación predominante atendiendo a lo que se hace referencia en dicho artículo 43 . Por su parte, en el artículo 149.1. 29º aparece la seguridad pública, configurada como una de las competencias que corresponden exclusivamente al Estado. La Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, lleva a cabo una equiparación entre los conceptos de seguridad pública y de seguridad ciudadana considerando, en su preámbulo apartado I, que son conceptos sinónimos, con algún matiz, entendiendo por tales la actividad dirigida a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad ciudadana y, en su artículo 1, a la seguridad ciudadana como un requisito indispensable para el pleno ejercicio de los derechos y las libertades públicas. Además, esta ley no sólo regula lo relativo a las actividades de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, también otras actividades que corresponden a otros organismos y autoridades administrativas como pueden ser el control administrativo de armas, explosivos, la identificación de personas… 44 Ahora bien, el problema radica en delimitar estos tres conceptos que aparecen en nuestra Constitución: orden público (16 y 22 CE), seguridad ciudadana (104 CE) y seguridad 42 Sentencia del Tribunal Constitucional 33/1982, de 8 de junio. Fundamento jurídico III. 43 GARCÍA TREVIJANO, Ernesto. “Sinopsis artículo 104 Constitución española”. Consultado en: http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=104&tipo=2 44 ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier - CARRASCO ANDRINO, María del Mar, “Tratado de Derecho Penal Español, parte especial, V. Delitos contra el orden público”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2019, pág. 121. 19 pública (149.1. 29º). Algunos autores como Carro Fernández-Valmayor consideran que la seguridad pública y la seguridad ciudadana no son conceptos equivalentes. La seguridad pública sería el concepto más amplio, capaz de englobar los otros dos conceptos, el orden público es asimilado a la protección del ejercicio de los derechos fundamentales, mientras que la seguridad ciudadana se asimila a la protección de personas y bienes frente a acciones violentas, agresiones y situaciones de peligro 45 . Según el parecer de Francisco Javier Álvarez García, la noción de orden público que se recoge en nuestro Código Penal no puede ser una noción amplia, tiene que ser estricta, material que se apoye en normas jurídicas, esencialmente constitucionales y que de forma simultánea permita englobar las distintas figuras delictivas recogidas bajo su rúbrica. Esta idea permite otorgar contenido a la noción estricta tradicional de orden público, como ha dicho Álvarez García, no basta con preservar la “quietud” de los ciudadanos sino que hay que preservar “la participación activa de éstos en la totalidad del Ordenamiento”. 46 Atendiendo a esto podemos concluir estableciendo que lo decisivo para que se lleve a cabo una alteración del orden público no es la alteración de las circunstancias en las que normalmente se lleva a cabo la convivencia, sino que lo es, si se afecta a las condiciones mínimas de participación de los ciudadanos en la vida jurídica. El orden público es un concepto jurídico indeterminado, empleado en diversos cuerpos normativos, pero del cual no encontramos una definición clara del mismo otorgada por el propio ordenamiento. Tiene mucha fuerza la interpretación jurisprudencial de este concepto como ya hemos podido observar anteriormente y, por lo tanto, para concluir y dar un concepto de orden público vamos a tratar el orden público desde una perspectiva restrictiva, de una concepción amplia llegaríamos a una situación en la que prácticamente tuvieran cabida la totalidad de los delitos del Código Penal, por lo tanto, desde un punto de vista restrictivo podemos entender el orden público como un equivalente a la tranquilidad o paz en las manifestaciones colectivas de la vida ciudadana 47 . Desde el punto de vista de autores como Cuerda Arnau o Benítez Ortuzar cabe identificar el orden público con “el normal funcionamiento de las instituciones públicas, la hegemonía de la propia institución estatal frente a 45 CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR, José Luís, “Sobre los conceptos de orden público, seguridad ciudadana y seguridad pública”, en Revista Vasca de Administración Pública, 1990, nº 27. 46 ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier - CARRASCO ANDRINO, María del Mar, “Tratado de Derecho Penal Español, parte especial, V. Delitos contra el orden público”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2019, pág. 122. 47 MUÑOZ CONDE, Francisco. “Derecho Penal. Parte Especial”, Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 749. 20 cualquier otra, el mantenimiento del conjunto de condiciones externas que permiten el normal desarrollo de la convivencia social, y, por último, la tutela de la paz pública” 48 . Otros autores, como Lorente Velasco, tratando de superar el carácter difuso de este concepto abogan por la sustitución de este concepto de orden público por el de seguridad ciudadana recogido en el artículo 104 de la Constitución antes aludido 49 . Desde un punto de vista negativo, Carro Fernández-Valmayor considera que el orden público sólo será perturbado si ha existido una violación de derechos, bienes jurídicos o libertades de los particulares o si el ejercicio de competencias públicas objeto de regulación por nuestro Ordenamiento se ha visto afectado 50 . Atendiendo a la jurisprudencia, esta noción, a mi parecer quedaría bien encajada dentro de lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1999 según la cual, el orden público equivale al “conjunto de condiciones externas que permiten el normal desarrollo de la convivencia ciudadana o el normal ejercicio de los derechos y libertades públicas” 51 . 2.3 Concepción del orden público en Estados Unidos, Reino Unido y Venezuela Vamos a analizar el orden público en Estados Unidos, Reino Unido y Venezuela, en cada uno de ellos vamos a encontrar que el orden público aparece de distintas formas en sus textos normativos y que existen distintas percepciones sobre el mismo. Estados Unidos debido a que nos encontramos ante una de las grandes potencias mundiales y es preciso analizar la concepción del orden público que opera dentro de este país el cual se caracteriza por ser una república federal constituida por distintos estados. Vamos, a su vez, a analizar la concepción del orden público en Reino Unido, la cual presenta un interés especial debido a la existencia del Public Order Act y, además, es un país, por el momento, miembro de la Unión Europea, lo cual nos va a acercar la concepción del orden público dentro de otro país de la Unión. Por último, Venezuela, la motivación para seleccionar este país se encuentra en la grave crisis en la que se encuentra inmerso y las graves alteraciones que se están produciendo diariamente. 48 ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier - CARRASCO ANDRINO, María del Mar, “Tratado de Derecho Penal Español, parte especial, V. Delitos contra el orden público”, Tirant Lo Blanch, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2019, pág. 120. 49 ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier - CARRASCO ANDRINO, María del Mar, “Tratado de Derecho Penal Español, parte especial, V. Delitos contra el orden público”, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2019, pág. 120. 50 ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier - CARRASCO ANDRINO, María del Mar, “Tratado de Derecho Penal Español, parte especial, V. Delitos contra el orden público”, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2019, págs. 120 – 121 – 122. 51 Sentencia del Tribunal Supremo 1321/1999, de 27 de septiembre. Fundamento Jurídico II. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1994. 21 2.3.1 Estados Unidos La visión del orden público en Estados Unidos, partiendo de la información que podemos obtener del “USIP” 52 , el Instituto de la Paz de los Estados Unidos, el orden público es una situación caracterizada por la ausencia de delincuencia generalizada, de violencia política, como son los secuestros, asesinatos, disturbios, incendios provocados y la intimidación dirigidas contra grupos o de contra sujetos de forma individualizada. Bajo esta condición, estas prácticas se han reducido hasta un mínimo aceptable, los perpetradores son perseguidos, arrestados y detenidos, la población local puede moverse libremente por el país sin hacerlo bajo el temor de la violencia. El desorden público puede tener un carácter profundamente desestabilizador, puede inculcar un temor constante en la sociedad, socavar los esfuerzos para fortalecer todas las instituciones del Estado y poner en peligro el proceso de paz. El orden público es un servicio de seguridad pública que otorga a la población confianza y seguridad y evita que recurran a otras entidades como podrían ser las milicias. En el orden público van a estar implicados todos los órganos de justicia, desde la policía, los tribunales, servicios de fiscalía y prisiones, se trata de un sistema encadenado en que todos los órganos deben trabajar juntos 53 . Por lo tanto, en Estados Unidos, atendiendo a lo dispuesto por el USIP el orden público no se identifica con el ejercicio de los derechos y libertades o el desarrollo de los ciudadanos, si no que persigue la erradicación de todas aquellas conductas que puedan poner en peligro la seguridad de los ciudadanos, persecución de asesinos, secuestradores y demás delincuentes que contribuyen a crear una sociedad en la que predomine el miedo y el temor. Por su parte si acudimos al US Code 54 , en su título 18 denominado “Crimes and Criminal Procedure”, delitos y procedimiento penal, vamos a encontrar disposiciones relativas al ámbito delictual y criminal, dentro del mismo se recogen 5 partes distintas, la primera de ellas corresponde a los delitos y, dentro de este título, en su capítulo 12 se recogen unos delitos denominados “Civil Disorders”, dentro del propio capítulo se definen los desórdenes civiles como cualquier disturbio público que involucre actos de violencia por parte de grupos de tres o más personas, lo que causa un peligro inmediato o produce daños o lesiones a la propiedad o a las personas. Estos desórdenes civiles recogidos en la sección 232 de esa primera parte del título 18 guardan o se asemejan a los delitos de desórdenes públicos 52 USIP, siglas referentes a “United States Institute of Peace”. 53 United States Institute of Peace, “Public Order”. Consultado en: https://www.usip.org/guidingprinciples-stabilization-and-reconstruction-the-web-version/rule-law/public-order 54 Código de los Estados Unidos. Consultado en: https://www.law.cornell.edu/uscode/ 22 recogidos en el artículo 557 de nuestro Código Penal, por lo tanto, podrían identificarse con una conducta delictual contra el orden público en nuestra legislación 55 . Por otra parte, el FBI anualmente publica el “Uniform Crime Reports” un informe en el que se recopilan datos oficiales sobre los delitos que se producen en los Estados Unidos dentro de éste se recogen grandes grupos de delito, atendiendo al segundo grupo nos encontramos con un delito denominado “disorderly conduct” el propio FBI otorga una definición de este delito considerando como tal cualquier conducta o comportamiento que tiende a perturbar la paz pública o el decoro, escandaliza a la comunidad o conmueve el sentido público de la moralidad. En la definición que se da aparece el término paz pública, que puede ser entendido como una convivencia pacífica, ordenada y civilizada de los ciudadanos, con el respeto al Estado y al Derecho, es una noción que ha venido asimilándose al orden público 56 . Breach of the Peace 57 , esta expresión es empleado en la Constitución de los Estados Unidos, concretamente en su primer artículo, sección sexta, es empleado como excepción al privilegio de que gozan los senadores de los EEUU de no ser arrestados durante el tiempo que asistan a las sesiones de sus respectivas cámaras, en este caso, el término es empleado como alteración del orden público. El término es entendido como una violación de la tranquilidad y del orden público, una ofensa encaminada a perturbar la paz pública por cualquier procedimiento forzoso o ilegal, esa violación del orden público denominada “Breach of the Peace” puede ser causada por un hombre que profiere amenazas a otro, emplea la violencia, se manifiesta en público con armas peligrosas de manera amenazante, etc. Este término también ha aparecido en alguna sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, vamos a referirnos a una sentencia del año 1949, Terminiello v. Chicago, 337 U.S. 1 (1949), los hechos se producen en una reunión a la que acudió una gran multitud de gente y, fuera del lugar donde se celebraba la reunión, se congregaron multitud de personas posicionadas en contra de la celebración de dicha reunión, el condenado fuera de dicha reunión se dirigió a la gente que se congregaba fuera condenando su conducta y criticó de manera intensa a distintos grupos políticos y raciales. Pese a la fuerte presencia de policía, no lograron evitar que se produjesen disturbios entre la multitud. Finalmente, el individuo fue condenado por violar una ordenanza que prohibía el ya mencionado “Breach of the peace”, 55 Civil Disorders, Capítulo 12º, Parte 1ª, Crimes and Criminal Procedure, Título 18, US CODE. Consultado en: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/18/part-I/chapter-12 56 Uniform Crime Reports, FBI. Consultado en: https://www.fbi.gov/services/cjis/ucr - https://ucr.fbi.gov/additional-ucr-publications/ucr_handbook.pdf 57 Violación de la paz; perturbación del orden público. 23 el tribunal de primera instancia estableció que la ruptura de la paz o la alteración del orden público se produce por conductas que agiten al público a enojarse, provoquen disputas, situaciones de inquietud o perturbaciones. 58 2.3.2 Reino Unido En Reino Unido vuelve a aparecer el orden público como un concepto arduo de difícil definición, podría identificarse con la ausencia de desorden, el comportamiento tranquilo y respetuoso de las personas en los espacios públicos respetando a las demás. Hay que destacar la existencia del Public Order Act de 1986, una ley a través de la cual fueron creados algunos delitos contra el orden público como pueden ser los disturbios, los desórdenes violentos, el miedo o la provocación de la violencia, etc. además, se remplazaron algunos de los delitos contra el orden público vigentes y partes del anterior Public Order Act de 1936. Dentro de esta ley también se regulan actos de racismo como cuestiones relativas a manifestaciones y asambleas públicas 59 . En primer lugar, en su artículo 1 se definen los disturbios como situaciones en las que 12 o más personas, es decir, un grupo bastante numeroso de personas emplean la violencia o amenaza sobre una persona causándola un temor sobre su seguridad personal 60 . Seguidamente, atendiendo al artículo 2 de esta ley inglesa de 1986 nos vamos a encontrar con los disturbios violentos, definidos como situaciones en las que 3 o más personas emplean la amenaza o la violencia para causar un miedo en una persona que la hiciera temer por su seguridad personal 61 . Podemos observar como la diferencia entre ambos es el número de personas que intervienen en los actos. Esto son simplemente los dos primeros de muchas delitos o actos que se consideran contrarios al orden público, con lo cual podemos encontrarnos con que en Reino Unido cuentan con una ley específica para regular estas situaciones que van contra el orden público y dentro de la cual tiene cabida bastantes más escenarios que los que se recogen en el Código Penal español con respecto a los delitos contra el orden público. 58 Terminiello v. Chicago, 337 U.S. 1 (1949). Consultado en: https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/337/1 59 Public Order Act, 1986. Consultado en: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/64/contents 60 Artículo 1 Public Order Act. Consultado en: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/64/section/1 61 Artículo 2 Public Order Act. Consultado en: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/64/section/2 24 Cabe destacar la figura del College of Policing 62 , creado en el año 2012 y es una institución, un cuerpo profesional para todos aquellos que trabajan para el servicio policía del Inglaterra y Gales, el propósito de este cuerpo es proporcionar a todos los profesionales del mundo policial una herramienta para mejorar sus habilidades y sus conocimientos en el ámbito de sus funciones. Dentro del College of Policing nos encontramos con su programa APP “authorised profesional practice”, práctica profesional autorizada, que establece una serie de pautas a seguir en el desempeño de las funciones policiales en determinados ámbitos, uno de ellos es el orden público, dentro del cual se establecen los principios a respetar al llevar a cabo las actuaciones policiales con una gran influencia de la Declaración Universal de los Derechos Humanos 63 . Dentro de este ámbito del orden público podemos observar lo que se considera el estado de normalidad, es aquél estado en el cual en su día a día el orden y los servicios de vigilancia son los previstos dentro de una comunidad, esta situación puede variar de un área a otro e incluso de un momento del día a otro, cuando se produce un aumento de la tensión dentro de una comunidad o grupo se pasaría a un estado de tensión, si esa tensión se complementa con el ejercicio de actos, manifestados de forma violenta o agresiva, se procedería a estar en un estado de desorden, si la tensión sigue aumentado y se produce una escalada en esas actuaciones violentas se pasaría a estar en un estado de desorden o disturbios graves 64 . Así es como se entienden los distintos estados que se producen debido a las distintas alteraciones del orden público a criterio del College of Policing de Reino Unido. También nos encontramos con el término Breach of the Peace, un término que aparece en el mismo sentido que el dispuesto para los Estados Unidos. La Corte Suprema del Reino Unido en una sentencia de 15 de febrero de 2017, relativa a la detención de cuatro individuos durante la boda del duque y la duquesa de Cambridge, que enfrentó a los apelantes frente a la policía metropolitana. Su detención se produjo debido a que estaban produciendo incidentes en lugares distintos en el centro de Londres, fueron arrestados por los agentes puesto que lo consideraron necesario para evitar un inminente “Breach of the Peace”, una alteración del orden público 65 . 62 College of Policing. Consultado en: https://www.college.police.uk 63 Authorised Profesional Practice (APP). Consultado en: https://www.app.college.police.uk/ 64 Distintos estados del orden público según College of Policing. Consultado en: https://www.app.college.police.uk/app-content/public-order/planning-and-deployment/#state- of-normality 65 R (on the application of Hicks and others) (Appellants) v. Commissioner of Police for the Metropolis (Respondent). Apartado III, introducción: “They were arrested in separate incidents at various places in central London on the grounds that their arrest was reasonably believed by the arresting officers to be necessary to prevent an imminent breach of the peace.” Consultado en: https://www.supremecourt.uk/cases/docs/uksc-2015-0017-judgment.pdf 25 2.3.3 Venezuela Venezuela, país que actualmente sufre una gran crisis tanto política, como social y económica, recoge en diversos preceptos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999 la noción de orden público. En primer lugar, aparece en su artículo 20 66 actuando como una limitación al libre desenvolvimiento de la personalidad, posteriormente, en el artículo 59 67 , como limitación al derecho a la libertad religiosa y de culto, en el artículo 68 68 que recoge el derecho de manifestación referido a la actuación de los cuerpos policiales en cuanto a la protección del orden público, en el artículo 260 69 aparece, al igual que en los dos primeros casos, como limitación a las facultades de las autoridades de los pueblos indígenas y finalmente en el artículo 332 70 relativo a los órganos de seguridad ciudadana. Cabe destacar que, en el propio texto constitucional, al igual que en nuestra propia constitución, el orden público aparece como limitación a determinados derechos. El Código Penal venezolano 71 dedica uno de los títulos de su articulado a los delitos contra el orden público, exactamente en su título V, compuesto por cuatro capítulos distintos titulados respectivamente de la siguiente manera: “De la importación, fabricación, comercio, detención y porte de armas; “De la instigación a delinquir”; “Del agavillamiento” 72 ; “De los que excitan a la guerra civil, organizan cuerpos armados o intimidan al público”. Podemos observar un título en el que se recogen diversas modalidades comprendidas como delitos contra el orden público. Actualmente y, en la situación en que se encuentra el país, el orden público brilla por su ausencia, con enfrentamientos disturbios constantes en las calles del país entre opositores y las Fuerzas del Orden, la privación del acceso a la ayuda humanitaria por parte del gobierno…. Una situación cada vez más grave e insostenible a la que se suman otros países 66 Artículo 20 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Consultado en: https://www.oas.org/juridico/mla/sp/ven/sp_ven-int-const.html 67 Artículo 59 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Consultado en: https://www.oas.org/juridico/mla/sp/ven/sp_ven-int-const.html 68 Artículo 68 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Consultado en: https://www.oas.org/juridico/mla/sp/ven/sp_ven-int-const.html 69 Artículo 260 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Consultado en: https://www.oas.org/juridico/mla/sp/ven/sp_ven-int-const.html 70 Artículo 332 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Consultado en: https://www.oas.org/juridico/mla/sp/ven/sp_ven-int-const.html 71 Código Penal de Venezuela. Consultado en: https://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_ven_anexo6.pdf 72 Entiéndase por agavillamiento la asociación de dos o más personas con el fin de cometer hechos delictuales. 32 este peligro es necesario traer a colación la STS 1604/2000, de 21 de octubre, que determina que ese medio peligroso necesario para la agravación en el delito de atentado es un instrumento con capacidad objetiva de lesionar el bien jurídico vida o integridad física 98 . En la actual redacción de dichos artículos, únicamente en el supuesto del apartado dos del artículo se exige un peligro potencial para la vida o la salud de las personas, pero únicamente en este supuesto, no en los demás. Por lo tanto, el lanzamiento de objetos contundentes o líquidos inflamables, el incendio y la utilización de explosivos darán lugar a la aplicación del tipo agravado puesto que gozan de una peligrosidad abstracta otorgada por la propia regulación del artículo sin tener en cuenta si en la práctica dichos objetos lanzados tienen la entidad suficiente para poner en peligro la vida o la integridad física 99 . Nos encontramos también con que, en cuanto al empleo de armas se produce un cambio llamativo también, en la regulación anterior se recogía la aplicación del tipo agravado cuando se verificase la agresión haciendo uso de armas, ahora, simplemente se requiere el uso de armas u objetos peligrosos, la diferencia radica en que en la regulación previa a la reforma la jurisprudencia había llevado a cabo una interpretación de manera restrictiva con la exigencia de la peligrosidad en el caso concreto y, además, el efectivo uso del arma en el curso de la agresión. Actualmente la regulación da cabida a que se aprecie el tipo agravado simplemente a partir de la peligrosidad del arma y objeto empleado, al margen del peligro concreto que pueda representar, evidentemente se posibilita su apreciación en casos de mera exhibición con carácter intimidatorio. En este ámbito, tanto el Informe del Consejo Fiscal como el del Consejo General del Poder Judicial manifestaron su disconformidad considerando innecesaria la introducción en el artículo de ambos subtipos que consideraban que no eran más que especificaciones de lo anterior. 100 En el artículo 554 101 de la actual regulación se recoge un tipo específico relativo a los miembros de las fuerzas armadas, personas que acudan en auxilio de la autoridad, bomberos, personal sanitario, equipos de socorro y personal de seguridad privada. 98 CUERDA ARNAU, María Luisa, “Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015”, (Dir. González Cussac), Valencia: Tirant Lo Blanch (2015), pág. 1288. 99 CUERDA ARNAU, María Luisa, “Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015”, (Dir. González Cussac), Valencia: Tirant Lo Blanch (2015), pág. 1288. 100 GARCÍA RIVAS, Nicolás, “Comentario a la reforma penal de 2015”, (dir. Quintero Olivares), Navarra: Aranzadi, 2015, pág.775. 101 Artículo 554 Código Penal: “1. Los hechos descritos en los artículos 550 y 551 serán también castigados con las penas expresadas en ellos cuando se cometieren contra un miembro de las Fuerzas Armadas que, vistiendo uniforme, 33 Tras la reforma, el artículo 554 produce una ampliación de los sujetos pasivos dentro del delito de atentado, a juicio de Muñoz Conde 102 , esta ampliación era innecesaria, debido a que la jurisprudencia ya había extendido la aplicación del delito a estas personas. A la vez considera que esta ampliación ha de entenderse en un sentido restringido, en la medida en que las personas que se mencionan han de estar “prestando un servicio legalmente encomendado” (miembro de las Fuerzas Armadas), acudiendo “en auxilio de la autoridad” (particulares) o “ejerciendo funciones en situaciones de emergencia” (bomberos o miembros del personal sanitario o equipos de socorro), entiende que la mención a la seguridad privada conlleva un reforzamiento de su posición pero atendiendo al tenor literal del artículo únicamente cuando actúen bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, lo cual no priva de que los miembros de la Seguridad Privada sean considerados como sujeto pasivo de atentado si actúan como particulares en auxilio de la autoridad. 103 Por otro lado, Cuerda Arnau 104 , considera innecesarias las menciones relativas a las Fuerzas Armadas, incluidas en el concepto general cuando participen del ejercicio de funciones públicas, así como innecesaria la referencia tanto a bomberos, funcionarios públicos incluidos en el artículo 24 del CP, y servicios sanitarios (artículo 550.1 CP) puesto que jurisprudencialmente 105 quedó establecido que éstos estaban amparados dentro de los sujetos pasivos del delito de atentado. Bajo mi punto de vista, a pesar de que el artículo 24.2 106 del Código Penal establece quienes son considerados funcionarios públicos, considero que la especificación en el propio artículo referida tanto a los bomberos como a los profesionales sanitarios sirve para clarificar y dejar constancia que dichos sujetos sí se encuentran amparados en tales situaciones sin estuviera prestando un servicio que le hubiera sido legalmente encomendado. 2. Las mismas penas se impondrán a quienes acometan, empleen violencia o intimiden a las personas que acudan en auxilio de la autoridad, sus agentes o funcionarios. 3. También se impondrán las penas de los artículos 550 y 551 a quienes acometan, empleen violencia o intimiden gravemente: a) A los bomberos o miembros del personal sanitario o equipos de socorro que estuvieran interviniendo con ocasión de un siniestro, calamidad pública o situación de emergencia, con la finalidad de impedirles el ejercicio de sus funciones. b) Al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.” 102 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial”, Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 753. 103 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial”, Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 753. 104 CUERDA ARNAU, María Luisa, “Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015”, (Dir. González Cussac), Valencia: Tirant Lo Blanch (2015), pág. 1292. 105 Sentencia del Tribunal Supremo 1125/2011, de 2 de noviembre. Fundamento Jurídico VI. 106 Artículo 24.2 Código Penal: “2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.” 34 tener que pasar a interpretar el artículo 24 o atender a la jurisprudencia que declare que son sujetos pasivos del delito de atentado. Por último, dentro de este capítulo II vamos a analizar los delitos de resistencia y desobediencia, regulados en el artículo 556 107 , artículo que también se vio afectado por la reforma de la LO 1/2015. Como podemos observar, la actual regulación ha llevado a cabo una modificación de las penas previstas para este delito, reduciendo el límite mínimo en relación a la privación de libertad, de seis meses a tres meses y, estableciendo una pena alternativa de multa que oscila entre los seis y dieciocho meses. Destaca también la inclusión del personal de seguridad privada que actúe bajo el mando y en cooperación con las Fuerzas y cuerpos de seguridad, esto se lleva a cabo coherentemente con el rol que ya se otorga a la seguridad privada en el artículo 554.3.b 108 . La acción tipificada se identifica con resistir o desobedecer gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones. Desde la jurisprudencia se establece que la resistencia activa grave constituye delito de atentado tipificado por el artículo 550 del CP, mientras que la resistencia pasiva grave y la resistencia activa no grave siguen siendo subsumibles en el delito de resistencia tipificado por el artículo 556.1 del CP. Cabe destacar la siguiente aclaración: “Aunque la resistencia del art. 556 CP, es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede, por ejemplo, en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad.” 109 Cuestión relacionada y también conflictiva es la diferencia entre desobediencia grave y resistencia no grave. La desobediencia grave se caracteriza por su carácter omisivo, pero puede ir acompañada de un hacer positivo y el Tribunal Supremo califica a veces la resistencia pasiva como “desobediencia intensa” 110 . Para Muñoz Conde lo determinante es la valoración de las circunstancias concurrentes, en la resistencia, ya tenga carácter grave o no, 107 Artículo 556 Código Penal: “1. Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.2. Los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de multa de uno a tres meses.” 108 CUERDA ARNAU, María Luisa, “Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015”, (Dir. González Cussac), Valencia: Tirant Lo Blanch (2015), pág. 1293. 109 Sentencia del Tribunal Supremo 837/2017, de 20 de diciembre. Fundamento Jurídico I. 110 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial”, Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 758. 35 siempre existe una fuerza dirigida a obstaculizar el ejercicio de la autoridad, por su parte, en la desobediencia hay un simple incumplimiento de las órdenes de la autoridad. Si nos encontramos con un supuesto de desobediencia leve, lo que procedería aplicar sería el apartado dos del artículo 556, calificada como delito leve con penas de multa de uno a tres meses. 111 Regulación anterior a la reforma: Para desarrollar estas referencias relativas a la regulación precedente a la reforma, vamos a hacer hincapié de forma breve en aquellos aspectos que han sido modificados puesto que la regulación total de los artículos en analizada en el apartado relativo a la regulación actual, posterior a la reforma. En líneas generales, en la regulación anterior a la reforma, nos íbamos a encontrar con un número inferior de sujetos pasivos, no se encontraban amparados bajo estos artículos los bomberos, miembros del personal sanitario o miembros de equipos de socorro que estuvieran interviniendo…. Además, encontrábamos con que el límite inferior de las penas era superior, en el sentido de que, respecto al tipo básico, como ya se ha indicado, las penas concurrían desde los dos a los cuatro años de prisión, en el caso de que el atentado fuera conta la autoridad y prisión de 1 a tres años, en el resto de los supuestos 112 . Otro aspecto característico ya mencionado anteriormente era el carácter activo de la resistencia, se requería que la resistencia fuera activa y de carácter grave, caracterizada porque el sujeto activo muestra su oposición a la actuación previa de la autoridad, agentes o funcionarios públicos. 113 También cabe destacar que las agravantes de la pena simplemente se daban en dos supuestos, actualmente tres con la nueva regulación, dichos supuestos se correspondían con la realización de la agresión con armas u otros medios peligrosos o cuando el autor se valga de su condición de autoridad, agente o funcionario público. 111 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial”, Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 758. 112 LLOBET ANGLÍ, Mariona, “Lecciones de Derecho Penal, parte especial”, (Dir. Jesús-María Silva Sánchez), Barcelona: Atelier Libros Jurídicos. 2ª Ed. (2009), pág. 369. 113 LLOBET ANGLÍ, Mariona, “Lecciones de Derecho Penal, parte especial”, (Dir. Jesús-María Silva Sánchez), Barcelona: Atelier Libros Jurídicos. 2ª Ed. (2009), págs. 367 - 368. 36 3.2.3 Capítulo III - Desórdenes públicos. Ese tipo delictivo recogido en el capítulo III se encuentra regulado entre los artículos 557 y 561, si han sido objeto de modificación por parte de la reforma de la LO 1/2015 por lo tanto su tratamiento se hará de la misma forma que en el caso anterior, en primer lugar, la regulación actual y posteriormente la regulación vigente anterior a la reforma. Regulación posterior a la reforma La reforma de 2015 ha traído consigo diversas modificaciones en la línea de que se han ampliado algunos tipos delictivos, introducido circunstancias agravantes e incrementado las penas. En el artículo 557 114 nos vamos a encontrar con el tipo básico de este delito, observamos que el nuevo tipo de desórdenes públicos se distancia bastante del anterior, se ha producido ciertas modificaciones que dan lugar a ampliar el espectro de conductas punibles. Novedosamente con respecto a la regulación previa a la reforma salta a la vista que este delito puede realizarse de forma individual, amparado por el grupo. Esta nota presenta un carácter algo confuso 115 puesto que dentro de él va a pasar a recogerse no al individuo perteneciente a un grupo que por su cuenta altera la paz pública de la forma prevista en el artículo, sino que las acciones que encajan en dicho artículo son las relativas a pequeños grupos de personas que se reúnen para llevar a cabo esa alteración de la paz pública. Además de los actos de violencia, se recogen las amenazas, que han de ser de carácter inminente y claro, esto es muestra de que las conductas contenidas en el tipo son más amplías que las recogidas en la regulación anterior. La reforma amplía el tipo, pero según Muñoz Conde 116 , no puede hablarse de desórdenes públicos cometidos por un único individuo. Por otra parte, nos vamos a encontrar con el concepto “acto de violencia” que tiene una mayor amplitud con respecto a la anterior referencia a “causar lesiones”, una expresión 114 Artículo 557 Código Penal: “1. Quienes actuando en grupo o individualmente pero amparados en él, alteraren la paz pública ejecutando actos de violencia sobre las personas o sobre las cosas, o amenazando a otros con llevarlos a cabo, serán castigados con una pena de seis meses a tres años de prisión. Estas penas serán impuestas sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los actos concretos de violencia o de amenazas que se hubieran llevado a cabo.2. Con las mismas penas se castigará a quienes actuaren sobre el grupo o sus individuos incitándoles a realizar las acciones descritas en el apartado anterior o reforzando su disposición a llevarlas a cabo.” 115 CUERDA ARNAU, María Luisa, “Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015”, (Dir. González Cussac), Valencia: Tirant Lo Blanch (2015), pág. 1297. 116 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial.” Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 760 – 761. 37 que era interpretada de forma restrictiva, asimilándolo a una conducta típica del delito de lesiones, esto iba a excluir cualquier otra conducta violenta constitutiva de falta u otras vejaciones que no afectasen a la integridad física o psíquica 117 otro tipo, con el nuevo concepto se acoge cualquier conducta violenta que cumplirá con las exigencias típicas pero, con la nueva redacción se pude incurrir en la problemática de dar entrada a conductas de carácter agresivo que no se materialicen en lesión o maltrato 118 . La expresión violencia en las cosas ha pasado a sustituir a “producir daños en las propiedades” de igual forma, no es necesario que se materialice en daños. Por lo tanto, se produce un aumento notable de las conductas que entran en el tipo puesto que, en la regulación anterior, además del resultado, se excluían los casos en los que se producía un deterioro leve 119 . En la parte segunda del artículo se establece que los que induzcan a realizar a otros, entendemos que, dentro del ámbito del grupo, esas acciones o llevar a cabo las conductas descritas serán castigados con la misma pena que los ejecutantes. La reforma crea el artículo 557 bis 120 , en dicho artículo se van a pasar a recoger las circunstancias agravantes. Estas agravantes únicamente serán observadas cuando se haya constatado la existencia de los desórdenes públicos que se recogen en el artículo anterior, por sí mismas no pueden ser constitutivas de un delito de desórdenes públicos 121 . Cabe destacar lo dispuesto en el último párrafo de dicho artículo en relación con los actos concretos de violencia, amenazas o pillaje que sólo podrán ser aplicables a quienes los 117 TORRES FERNÁNDEZ, Elena, “Los delitos de desórdenes públicos en el Código Penal español”, Madrid: Marcial Pons (2001) págs. 125 y ss. 118 CUERDA ARNAU, María Luisa, “Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015”, (Dir. González Cussac), Valencia: Tirant Lo Blanch (2015), pág. 1297. 119 CUERDA ARNAU, María Luisa, “Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015”, (Dir. González Cussac), Valencia: Tirant Lo Blanch (2015), pág. 1298. 120 Artículo 557 bis Código Penal: “1. Los hechos descritos en el artículo anterior serán castigados con una pena de uno a seis años de prisión cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª Cuando alguno de los partícipes en el delito portare un arma u otro instrumento peligroso, o exhibiere un arma de fuego simulada. 2.ª Cuando el acto de violencia ejecutado resulte potencialmente peligroso para la vida de las personas o pueda causar lesiones graves. En particular, están incluidos los supuestos de lanzamiento de objetos contundentes o líquidos inflamables, el incendio y la utilización de explosivos. 3.ª Cuando los hechos se lleven a cabo en una manifestación o reunión numerosa, o con ocasión de alguna de ellas. 4.ª Cuando se llevaren a cabo actos de pillaje. 5.ª Cuando el autor del hecho se prevaliera de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. 6.ª Cuando se lleven a cabo con ocultación del rostro y así se dificulte la identificación de sus autores. Estas penas serán impuestas sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los actos concretos de violencia, amenazas o pillaje que se hubieran llevado a cabo.” 121 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial”, Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 763. 38 realicen o hayan contribuido con alguna forma de autoría o participación a su realización, esto se configura como una cláusula de carácter concursal. 122 Además, al hablar de los tipos agravados traer a colación lo dispuesto en el artículo 573 bis.4, según el cual cuando el delito de desórdenes públicos, rebelión y sedición sea cometido por una organización o grupo terrorista, o de forma individual pero amparado por ellos, serán castigados con la pena superior en grado a las previstas para tales delitos. 123 Ahora nos vamos a centrar en otro artículo de nueva redacción creado por la reforma, el 557 ter 124 . Este artículo viene a castigar las actuaciones llevadas a cabo por los coloquialmente denominados okupas y todos los actos de esta naturaleza que han venido sucediéndose como forma de protesta social. Se exige invasión u ocupación y que se cause una perturbación relevante de la paz pública y su actividad normal, lo que conlleva que esta invasión u ocupación se produzca durante un periodo de tiempo más o menos prolongado que impida el ejercicio de la actividad normal del despacho, oficina… por lo tanto se considera que este delito se produce cuando la ocupación o invasión del lugar se produce en lugares activos y de forma que se limite o impida el ejercicio de su actividad normal, no de forma que, parcialmente, dicho lugar se encuentre ocupado pero no se impida el ejercicio de la actividad normal a la que está destinado 125 . La invasión referida en el artículo ha de tratarse de una invasión pacífica puesto que si esta se llevase a cabo a través de la violencia tendría cabida en las modalidades del artículo 557.1 126 . Muy discutible parece que puedan aplicarse las circunstancias agravantes que dispone la segunda parte del artículo, según Muñoz Conde 127 , la reserva dispuesta al final del apartado 1 del artículo muestra que estamos ante un tipo residual que trata castigar lo que no pueda 122 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial”, Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 763. 123 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial”, Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 763. 124 Artículo 557 ter Código Penal: “1. Los que, actuando en grupo o individualmente pero amparados en él, invadan u ocupen, contra la voluntad de su titular, el domicilio de una persona jurídica pública o privada, un despacho, oficina, establecimiento o local, aunque se encuentre abierto al público, y causen con ello una perturbación relevante de la paz pública y de su actividad normal, serán castigados con una pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, salvo que los hechos ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código. 2. Los hechos serán castigados con la pena superior en grado cuando concurran las circunstancias 1.ª, 3.ª, 4.ª ó 5.ª del artículo 557 bis.” 125 ALONSO RIMO, Alberto, “Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015”, (Dir. González Cussac), Valencia: Tirant Lo Blanch (2015), pág. 1309. 126 VALIENTE IVÁÑEZ, Vicente, “Comentarios al Código Penal” [Recurso electrónico], (Dirs. Mirentxu Corcoy Bidasolo, Santiago Mir Puig), Valencia: Tirant Lo Blanch (2015) pág. 1679. 127 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial”, Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 765. 39 ser castigado por otros delitos en los que la despenalización de la ocupación pudiera tener más sentido (allanamiento de domicilio, artículo 203; usurpación, artículo 205). La incriminación de este tipo de conductas resulta criticable atendida desde el punto de vista del derecho de reunión y manifestación. Según como ha establecido el Tribunal Constitucional 128 , este derecho supone una “manifestación colectiva de la liberta de expresión” y como un “cauce del principio democrático participativo”, debido a esto, sus límites han de interpretarse de forma restrictiva y de acuerdo con el principio favor libertatis 129 . Cuerda Arnau considera que la proscripción del desaliento constituye un límite constitucional impuesto por el artículo 20 de la Constitución impuesto tanto a la actividad judicial como a la actividad legislativa lo cual trae consigo que en un Estado democrático se obligue a excluir al derecho penal como un factor empleado para el desánimo del ejercicio de los derechos fundamentales 130 . A pesar de todo esto, no ha sido impedido que esta disposición castigue conductas de ocupación que no revista un carácter violento ni intimidatorio 131 . Vamos a pasar a analizar ahora la perturbación del orden en actos y establecimientos públicos recogida en el artículo 558 132 . Ese artículo no se ha visto afectado por la reforma, lo que se viene a tratar es la alteración grave del orden público, siendo la persona que lo lleva a cabo consciente de ello. Se entiende que los lugares donde se han de producir estas alteraciones son lugares donde el orden es estrictamente necesario para poder llevar a cabo las actividades que tienen atribuidas. A juicio de Muñoz Conde, la gravedad de la perturbación del orden debe entenderse de acuerdo con el contexto en el cual se produzca la acción debido a que no es lo mismo levantar la voz en un pabellón en el que se celebra un partido de baloncesto que durante un juicio 133 . 128 Sentencia del Tribunal Constitucional 193/2011, de 12 de diciembre. Fundamento Jurídico III. 129 ALONSO RIMO, Alberto, “Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015”, (Dir. González Cussac), Valencia: Tirant Lo Blanch (2015), pág. 1313. 130 CUERDA ARNAU, Maria Luisa, “Libertad de expresión y crítica política a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos”, Teoría y Derecho, 2013, nº 13, pág. 225. 131 ALONSO RIMO, Alberto, “Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015”, (Dir. González Cussac) Valencia: Tirant Lo Blanch (2015), pág. 1313 132 Artículo 558 Código Penal: “Serán castigados con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses, los que perturben gravemente el orden en la audiencia de un tribunal o juzgado, en los actos públicos propios de cualquier autoridad o corporación, en el colegio electoral, oficina o establecimiento público, centro docente o con motivo de la celebración de espectáculos deportivos o culturales. En estos casos se podrá imponer también la pena de privación de acudir a los lugares, eventos o espectáculos de la misma naturaleza por un tiempo superior hasta tres años a la pena de prisión impuesta.” 133 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial.” Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 766. 40 Continuando con nuestro recorrido por los desórdenes públicos, en el artículo 559 134 nos vamos a encontrar con la difusión de consignas incitando a desórdenes públicos. Lo que en este artículo se recogen son conductas muy alejadas de la perturbación del orden público, que ni siquiera llegan a la categoría de acto preparatorio 135 . Aquí podemos entender que se encuentran mensajes de whatsapp, mensajes de texto, correos electrónicos… convocando una manifestación o una concentración. La conversión en delito de dichos actos encaminados a la distribución o difusión de mensajes con el objetivo de convocar una manifestación carece de sentido para Muñoz Conde que, considera que la creación de este tipo de delitos por el legislador tiene su origen en determinados sucesos acaecidos anteriormente como pueden ser las manifestaciones que se produjeron en el Palacio de las Cortes en el año 2014. Si el legislador considera oportuno establecer un castigo sobre todas aquellas conductas anteriores a la fase de inicio de la ejecución de los delitos, sería preferible que se dirigieran al régimen general de punición de actos preparatorios. 136 De la interpretación del artículo 557.2 antes aludido y de este artículo, podemos observar que nos encontramos ante actos preparatorios que pasan a constituir una categoría autónoma de delitos, para delimitar el ámbito de cada uno de estos dos artículos cabe decir que quedarán dentro del tipo del artículo 559 aquellas hipótesis de distribución o difusión pública de mensajes o consignas que hayan sido efectuadas por medios no presenciales, las anteriormente referidas. Por su parte, la propagación de un mensaje durante una manifestación entraría dentro del tipo del artículo 557.2, a pesar de que los supuestos en los que se aplique sean susceptibles de encajar dentro de la “distribución o difusión pública a través de cualquier medio” del artículo 559. 137 Seguidamente, nos vamos a encontrar con el artículo 560 138 , destinado a regular aquellos las conductas que causen daños en telecomunicaciones, vías férreas y suministros 134 Artículo 559 Código Penal: “La distribución o difusión pública, a través de cualquier medio, de mensajes o consignas que inciten a la comisión de alguno de los delitos de alteración del orden público del artículo 557 bis del Código Penal, o que sirvan para reforzar la decisión de llevarlos a cabo, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.” 135 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal, parte especial”, Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 767. 136 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luís. “Estudio crítico sobre el Anteproyecto de reforma penal de 2012”, (Dir. Álvarez García), Valencia: Tirant Lo Blanch. (2013) Pág.66. 137 ALONSO RIMO, Alberto, “Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015”, (Dir. González Cussac) Valencia: Tirant Lo Blanch. 2ª Ed. (2015), pág. 1321. 138 Artículo 560 Código Penal: “1. Los que causaren daños que interrumpan, obstaculicen o destruyan líneas o instalaciones de telecomunicaciones o la correspondencia postal, serán castigados con la pena de prisión de uno a cinco años. 2. En la misma pena incurrirán los que causen daños en vías férreas u originen un grave daño para la circulación ferroviaria de alguna de las formas previstas en el artículo 382. 3. Igual pena se impondrá a los que dañen las 41 públicos. Este artículo no se ha visto afectado por la reforma del año 2015 y de su lectura podemos advertir que podría configurarse como un delito de daños, pero debido a los objetos sobre los que recae y las consecuencias que pueden tener sobre la vida colectiva se ubican dentro de este capítulo, se trata de un artículo que, tras la reforma que se llevó a cabo con la Ley Orgánica 7/2000 de 22 de diciembre de reforma del Código Penal, ha quedado prácticamente vacío de contenido puesto que su aplicación únicamente se producirá cuando no se den las circunstancias que recoge el artículo 266.1, que el delito se cometa “mediante incendio, o provocando explosiones, o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva o que genere un riesgo relevante de explosión o peligro para la vida o la integridad de las personas”. Esto se explica al aparecer el artículo 560 en el apartado 3º del artículo 266, en el cual se castigan los hechos en este artículo 560 con la pena de cuatro a ocho años de prisión cuando se den las circunstancias del artículo 266.1. 139 Por otra parte, la remisión que se lleva a cabo en el apartado segundo al artículo 382 es errónea puesto que esta debería de hacerse al artículo 385 en el cual si que se recogen las distintas formas a las que se refiere, pero es un error que no ha sido rectificado por la reforma de 2015 140 . Por último, dentro de este capítulo nos vamos a encontrar con las alarmas infundadas recogidas en el artículo 561 141 . Nos vamos a encontrar con que los actos que se recogen en el tipo son de tal magnitud que llevarlos a cabo conlleva una grave alteración de la paz pública puesto que, por ejemplo, una falsa alarma de bomba puede traer consigo graves consecuencias tanto en la alteración de la población como la alteración del normal funcionamiento de los servicios públicos o del desarrollo de la vida cotidiana. Obviamente tiene que ser una falsa alarma, si es una amenaza fundada es lógico que no se de este delito. A partir de la reforma este artículo pasa a tratar de forma más amplia, genérica, las conductas de generación de alarmas falsas puesto que ya no se recogen las referencias a conducciones o transmisiones de agua, gas o electricidad para las poblaciones, interrumpiendo o alterando gravemente el suministro o servicio.” 139 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial”, Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 768. 140 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial”, Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 768. 141 Artículo 561 Código Penal: “Quien afirme falsamente o simule una situación de peligro para la comunidad o la producción de un siniestro a consecuencia del cual es necesario prestar auxilio a otro, y con ello provoque la movilización de los servicios de policía, asistencia o salvamento, será castigado con la pena de prisión de tres meses y un día a un año o multa de tres a dieciocho meses.” 48 aduanera 173 . Lo dispuesto va a dar lugar a un concurso de leyes con el delito de contrabando, que habrá de ser resuelto por alternatividad 174 . Por último, la tercera circunstancia refiere a armas que “hayan sido transformadas modificando sus características originales” se trata de una circunstancia que coincide con la referencia que realiza el artículo 563 antes tratado a armas reglamentadas que hayan sufrido una modificación sustancial, en este sentido, tanto Hava García 175 como Muñoz Conde 176 coinciden en recurrir al criterio de alternatividad para evitar que se produzca un privilegio en términos de pena en aquellos supuestos de tenencia ilegal de un arma larga reglamentada y modificada. En el artículo 565 177 , no modificado por la última reforma, se recoge un tipo atenuado de este delito que venimos tratando en el cual, se concede cierta discrecionalidad al juzgador, no se trata de una discrecionalidad absoluta, sino que tiene carácter reglado tal y como se deriva de la parte segunda del precepto "siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos". La STS 879/2016 en relación con este artículo dispone lo siguiente: “a) la obligación del Tribunal que omite su aplicación de explicar sus razones cuando concurran posibles condiciones o circunstancias que puedan justificarla; y b) la posibilidad de revisar por ello en casación el ejercicio de dicha facultad. En síntesis, incorpora una vía específica de individualización de la pena” 178 . Podemos observar que el contenido de este artículo no requiere la creación de un peligro para la vida, la integridad o libertad de las personas lo cual resulta discordante con los tipos penales relativos a este delito de tenencia ilícita de armas que, si que destacan dichos peligros, a su vez, el precepto no especifica que tenga que tratarse de armas de fuego por lo tanto cesa la exigencia de tal condición 179 . Siguiendo en esta línea, el artículo 566 180 castiga la fabricación, tráfico o establecimiento de depósito de armas o municiones este precepto vamos a analizarlo de 173 SALOM ESCRIVÁ, Juan-Salvador, “El delito de tenencia ilícita de armas”, Revista Jurídica de Catalunya, nº1 (1985), págs. 155-186. 174 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial”, Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 774. 175 HAVA GARCÍA, Esther, “Tratado de Derecho Penal Español, parte especial, V. Delitos contra el orden público (I)” (Dir. Álvarez García), Valencia: Tirant Lo Blanch (2019), pág. 324. 176 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial”, Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 774. 177 Artículo 565 Código Penal: “Los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.” 178 Sentencia del Tribunal Supremo 879/2016, de 22 de noviembre. Fundamento Jurídico III. 179 HAVA GARCÍA, Esther, “Tratado de Derecho Penal Español, parte especial, V. Delitos contra el orden público (I)” (Dir. Álvarez García), Valencia: Tirant Lo Blanch (2019), pág. 325. 180 Artículo 566 Código Penal: “1. Los que fabriquen, comercialicen o establezcan depósitos de armas o municiones no autorizados por las leyes o la autoridad competente serán castigados: 1.º Si se trata de armas o municiones de guerra 49 forma conjunta con el siguiente, el artículo 567 181 , ambos reformados por la LO 1/2015, el primero de ellos en su totalidad, el segundo, sus dos primeros apartados. Podemos establecer que estos artículos han sido modificados con la finalidad de incluir entre estos artículos las armas nucleares o radiológicas las cuales, junto con las armas químicas y biológicas integran el rango de armas de destrucción masiva. 182 En el artículo 566 se castiga la fabricación, comercialización o el establecimiento de depósitos de armas o municiones no autorizados por las leyes o autoridades competentes. En primer lugar, castiga con la pena de prisión de cinco a diez años a promotores y organizadores, quienes patrocinan o tienen a su cargo la formación del mismo depósito y con la de prisión de tres a cinco años a los cooperadores, aquellos que aportan armas, custodian el depósito… 183 , cuando se lleven a cabo las actividades antes mencionadas con armas o municiones de guerra o de armas químicas, biológicas, nucleares o radiológicas o de minas antipersonas o municiones de racimo. Por armas de guerra el artículo 567.2 considera armas de guerra las determinadas en las disposiciones reguladoras de la defensa nacional, este inciso resuelve poco o, mejor dicho, nada la cuestión relativa a la consideración de las armas de guerra, si acudimos a la Ley o de armas químicas, biológicas, nucleares o radiológicas o de minas antipersonas o municiones en racimo, con la pena de prisión de cinco a diez años los promotores y organizadores, y con la de prisión de tres a cinco años los que hayan cooperado a su formación. 2.º Si se trata de armas de fuego reglamentadas o municiones para las mismas, con la pena de prisión de dos a cuatro años los promotores y organizadores, y con la de prisión de seis meses a dos años los que hayan cooperado a su formación. 3.º Con las mismas penas será castigado, en sus respectivos casos, el tráfico de armas o municiones de guerra o de defensa, o de armas químicas, biológicas, nucleares o radiológicas o de minas antipersonas o municiones en racimo. 2. Las penas contempladas en el punto 1.º del apartado anterior se impondrán a los que desarrollen o empleen armas químicas, biológicas, nucleares o radiológicas o minas antipersonas o municiones en racimo, o inicien preparativos militares para su empleo o no las destruyan con infracción de los tratados o convenios internacionales en los que España sea parte.” 181 Artículo 567 Código Penal: “1. Se considera depósito de armas de guerra la fabricación, la comercialización o la tenencia de cualquiera de dichas armas, con independencia de su modelo o clase, aun cuando se hallen en piezas desmontadas. Se considera depósito de armas químicas, biológicas, nucleares o radiológicas o de minas antipersonas o de municiones en racimo la fabricación, la comercialización o la tenencia de las mismas. El depósito de armas, en su vertiente de comercialización, comprende tanto la adquisición como la enajenación. 2. Se consideran armas de guerra las determinadas como tales en las disposiciones reguladoras de la defensa nacional. Se consideran armas químicas, biológicas, nucleares o radiológicas, minas antipersonas o municiones en racimo las determinadas como tales en los tratados o convenios internacionales en los que España sea parte. Se entiende por desarrollo de armas químicas, biológicas, nucleares o radiológicas, minas antipersonas o municiones en racimo cualquier actividad consistente en la investigación o estudio de carácter científico o técnico encaminada a la creación de una nueva arma química, biológica, nuclear o radiológica, o mina antipersona o munición en racimo o la modificación de una preexistente. 3. Se considera depósito de armas de fuego reglamentadas la fabricación, comercialización o reunión de cinco o más de dichas armas, aun cuando se hallen en piezas desmontadas. 4. Respecto de las municiones, los Jueces y Tribunales, teniendo en cuenta la cantidad y clase de las mismas, declararán si constituyen depósito a los efectos de este capítulo.” 182 PÉREZ RIVAS, Natalia, “Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015” (Dir. González Cussac). Valencia: Tirant Lo Blanch. 2ª Ed. (2015), pág. 1332. 183 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial”, Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 777. 50 Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, nos vamos a encontrar con que en dicha Ley en ningún momento se da un concepto de lo que se considera armas de guerra, por lo tanto, para poder entender que se consideran como “armas de guerra” cabe acudir al artículo 6 del Reglamento de Armas anteriormente mencionada en el cual se enumeran aquellas armas que se consideran de guerra. 184 Para conocer que se entiende por armas químicas hay que recurrir a la “Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, Producción, Almacenaje y Uso de Armas Químicas y sobre su destrucción”, en su artículo 2 se recoge que se entiende por armas químicas. 185 En cuanto a armas biológicas cabe recurrir a la “Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas y toxínicas y sobre su destrucción” las cuales quedan definidas en su artículo 1. 186187 Tratando ahora sobre armas nucleares, han sido múltiples tratados internacionales los que han tratado este tema, como son el Tratado de prohibición de pruebas con armas nucleares en la atmósfera, el espacio ultraterrestre y bajo el agua (1963); el Tratado de no proliferación de armas nucleares (1968); el Tratado sobre prohibición de emplazar armas nucleares y otras armas de destrucción en masa en los fondos marino y oceánicos y subsuelo (1971) o el Convenio Internacional para la Represión de Actos de Terrorismo Nuclear (2005), este último define lo que se entiende por material radioactivo, material nuclear y dispositivo 188 . entre otros. Resulta sorprendente que ninguno de los que han sido mencionados ofrece una definición de arma nuclear 189 . Considera Pérez Rivas que esto puede 184 HAVA GARCÍA, Esther, “Tratado de Derecho Penal Español, parte especial, V. Delitos contra el orden público (I)” (Dir. Álvarez García), Valencia: Tirant Lo Blanch (2019), pág. 329. 185 Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, Producción, Almacenaje y Uso de Armas Químicas y sobre su destrucción, París, 13 de enero de 1993, artículo 2.1“a) Las sustancias químicas tóxicas o sus precursores, salvo cuando se destinen a fines no prohibidos por la presente Convención, siempre que los tipos y cantidades de que se trate sean compatibles con esos fines; b) Las municiones o dispositivos destinados de modo expreso a causar la muerte o lesiones mediante las propiedades tóxicas de las sustancias especificadas en el apartado a) que libere el empleo de esas municiones o dispositivos; o c) Cualquier equipo destinado de modo expreso a ser utilizado directamente en relación con el empleo de las municiones o dispositivos especificados en el apartado b)” 186 Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas y toxínicas y sobre su destrucción, Londres, Moscú y Washington, 10 de abril de 1972, artículo 1: “1. Agentes microbianos u otros agentes biológicos, o toxinas, sea cual fuere su origen o modo de producción, de tipos y en cantidades que no estén justificados para fines profilácticos, de protección u otros fines pacíficos; 2. Armas, equipos o vectores destinados a utilizar esos agentes o toxinas con fines hostiles o en conflictos armados.” 187 HAVA GARCÍA, Esther, “Tratado de Derecho Penal Español, parte especial, V. Delitos contra el orden público (I)” (Dir. Álvarez García), Valencia: Tirant Lo Blanch (2019), pág. 331. 188 HAVA GARCÍA, Esther, “Tratado de Derecho Penal Español, parte especial, V. Delitos contra el orden público (I)” (Dir. Álvarez García), Valencia: Tirant Lo Blanch (2019), pág. 332. 189 PÉREZ RIVAS, Natalia, “Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015” (Dir. González Cussac) Valencia: Tirant Lo Blanch. 2ª Ed. (2015), pág. 1333. 51 deberse a la idea de que se asocia este tipo de armas con la producción de una explosión nuclear. Como arma nuclear puede entenderse “todo dispositivo que contiene o está concebido para contener o utilizar un combustible nuclear que, mediante explosión u otra transformación nuclear, sea capaz de liberar energía nuclear de modo controlable”. 190 Tampoco vamos a encontrar un concepto de lo que son las armas radiológicas, ni siquiera existe una Convención internacional sobre las mismas, por lo tanto y siguiendo las palabras de Pérez Rivas, podemos definir arma radiológica como un dispositivo que contiene o está concebido para emplear material radioactivo que a partir de su explosión es dispersado en el medio ambiente. 191 En cuanto a las minas antipersona si que vienen definidas en la Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción, llevada a cabo el 18 de septiembre de 1997 en Oslo, en su artículo 2.1 “toda mina concebida para que explosione por la presencia, la proximidad o el contacto de una persona, y que incapacite, hiera o mate a una o más personas”. en cuanto a las municiones en racimo, la Convención sobre municiones en racimo, Dublín, 30 de mayo de 2008, las define en su artículo 2.2 como una “munición convencional que ha sido diseñada para dispersar o liberar submuniciones explosivas”. 192 Una vez hecha una aproximación a los distintos tipos de armas que se recogen en el artículo 566, para poder interpretarlo correctamente hay que tener en cuenta todo lo dispuesto en el artículo 567. En dicho artículo, se considera depósito de armas de guerra la fabricación, comercialización (la cual comprende tanto la adquisición como la enajenación) o la tenencia de cualquiera de dichas armas, siendo indiferente el modelo o clase a la que correspondan, incluso cuando se hallen en piezas desmontadas 193 . Respecto de las armas de fuego reglamentadas, se considera depósito “la fabricación comercialización o reunión de cinco o más de dichas armas, aun cuando se hallen en piezas desmontadas”. Respecto a las 190 PÉREZ RIVAS, Natalia, “Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015” (Dir. González Cussac) Valencia: Tirant Lo Blanch. 2ª Ed. (2015), pág. 1335. 191 PÉREZ RIVAS, Natalia, “Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015” (Dir. González Cussac) Valencia: Tirant Lo Blanch. 2ª Ed. (2015), pág. 1336. 192 HAVA GARCÍA, Esther, “Tratado de Derecho Penal Español, parte especial, V. Delitos contra el orden público (I)” (Dir. Álvarez García), Valencia: Tirant Lo Blanch (2019), pág. 332. 193 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial”, Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 776. 52 municiones serán los jueces y tribunales los que, valorando la cantidad y clase, determinarán si constituyen depósito. 194 Llegando ya al final de este capítulo nos vamos a encontrar con la tenencia de explosivos recogida en el artículo 568 195 , el cual no se ha visto afectado por la reforma del año 2015.Nos encontramos con que en este delito se castigan con la pena de prisión de cuatro a ocho años a los promotores y de tres a cinco años de prisión a los cooperadores de todas las conductas comprendidas entre el proceso de fabricación y la venta de las sustancias o aparatos dispuestos, en la medida en que todas esas conductas carecen de una autorización legal 196 . Podemos observar que en lo relativo a esta disposición, la doctrina aboga por una interpretación restrictiva de este precepto, exigiendo un propósito delictivo, no bastando únicamente la falta de autorización administrativa para cumplir el tipo, en este sentido se manifiestan tanto Muñoz Conde 197 como Hava García 198 o Vera Sánchez 199 . Si únicamente se valiese la autorización administrativa podríamos encontrarnos en un delito contra la salud pública de los recogidos en el artículo 359 del Código. En los dos artículos siguientes, el artículo 569 200 y el artículo 570 201 , tampoco afectados por la reforma, se establecen una serie de disposiciones generales aplicables a todos los artículos anteriores de este capítulo. 194 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial”, Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 777. 195 Artículo 568 Código Penal: “La tenencia o el depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o sus componentes, así como su fabricación, tráfico o transporte, o suministro de cualquier forma, no autorizado por las Leyes o la autoridad competente, serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años, si se trata de sus promotores y organizadores, y con la pena de prisión de tres a cinco años para los que hayan cooperado a su formación.” 196 VERA SÁNCHEZ, Juan Sebastián, “Comentarios al Código Penal” [Recurso electrónico], (Dirs. Mirentxu Corcoy Bidasolo, Santiago Mir Puig), Valencia: Tirant Lo Blanch (2015) pág, 1701. 197 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial”, Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 778. 198 HAVA GARCÍA, Esther, “Tratado de Derecho Penal Español, parte especial, V. Delitos contra el orden público (I)” (Dir. Álvarez García), Valencia: Tirant Lo Blanch (2019), pág. 343. 199 VERA SÁNCHEZ, Juan Sebastián, “Comentarios al Código Penal” [Recurso electrónico], (Dirs. Mirentxu Corcoy Bidasolo, Santiago Mir Puig), Valencia: Tirant Lo Blanch (2015) pág, 1701. 200 Artículo 569 Código Penal: “Los depósitos de armas, municiones o explosivos establecidos en nombre o por cuenta de una asociación con propósito delictivo, determinarán la declaración judicial de ilicitud y su consiguiente disolución.” 201 Artículo 570 Código Penal: “1. En los casos previstos en este capítulo se podrá imponer la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior en tres años a la pena de prisión impuesta. 2. Igualmente, si el delincuente estuviera autorizado para fabricar o traficar con alguna o algunas de las sustancias, armas y municiones mencionadas en el mismo, sufrirá, además de las penas señaladas, la de inhabilitación especial para el ejercicio de su industria o comercio por tiempo de 12 a 20 años.” 53 La utilidad del artículo 569 es dudosa debido a que en el propio artículo 515.1 del Código se declara como asociaciones ilícitas “las que tengan por objeto cometer algún acto delictivo”, por su parte en el artículo 520 se prevé imperativamente la adopción por parte de los Tribunales del acuerdo de disolución de la asociación ilícita, esto nos lleva a pensar que este artículo no cumple ninguna función relevante 202 . Por su parte, el artículo 570 en su primer apartado dispone la posibilidad que tiene el Juez de decretar la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por tiempo superior en 3 años a la pena de prisión impuesta 203 . Llama la atención en este supuesto que esta pena tenga carácter potestativo, tratándose de delitos que específicamente sancionan la posesión ilegal de armas y, sin embargo, en otros supuestos de menor gravedad o que presentan unas necesidades preventivas menores ha de ser impuesta de forma imperativa 204 . En el segundo apartado se establece la inhabilitación para el ejercicio de industria o comercio, en el caso en que el condenado estuviere facultado para fabricar o traficar con alguna de las armas, municiones o explosivos del capítulo el Juez deberá decretar esta pena de forma preceptiva y con una duración de entre doce a veinte años 205 . Hava García destaca que este precepto determina que esta pena se aplicará cuando el delincuente tuviera una licencia o autorización previa al cometimiento de los hechos, de forma que la pena no sería aplicable cuando el sujeto careciese de la autorización, lo cual considera que es carente de sentido puesto que el fin o la necesidad preventiva, alejar al condenado de los negocios relacionados con armas o municiones, que se logra con esta pena sigue siendo necesaria a pesar de que el sujeto careciese de autorización 206 . Regulación anterior a la reforma Respecto a esta materia del capítulo V simplemente indicar como se ha dicho anteriormente que la reforma operada en los artículos 566 y 567 simplemente se llevó a cabo con la finalidad de incluir en las conductas descritas las armas nucleares o radiológicas. 202 HAVA GARCÍA, Esther, “Tratado de Derecho Penal Español, parte especial, V. Delitos contra el orden público (I)” (Dir. Álvarez García), Valencia: Tirant Lo Blanch (2019), pág. 346. 203 VERA SÁNCHEZ, Juan Sebastián, “Comentarios al Código Penal” [Recurso electrónico], (Dirs. Mirentxu Corcoy Bidasolo, Santiago Mir Puig), Valencia: Tirant Lo Blanch (2015) pág, 1704. 204 HAVA GARCÍA, Esther, “Tratado de Derecho Penal Español, parte especial, V. Delitos contra el orden público (I)” (Dir. Álvarez García), Valencia: Tirant Lo Blanch (2019), pág. 347. 205 VERA SÁNCHEZ, Juan Sebastián, “Comentarios al Código Penal” [Recurso electrónico] (Dirs. Mirentxu Corcoy Bidasolo, Santiago Mir Puig), Valencia: Tirant Lo Blanch (2015) pág, 1704. 206 HAVA GARCÍA, Esther, “Tratado de Derecho Penal Español, parte especial, V. Delitos contra el orden público (I)” (Dir. Álvarez García), Valencia: Tirant Lo Blanch (2019), pág. 347. 54 3.2.6 Capítulo VI – De las organizaciones y grupos criminales. Este capítulo VI relativo a las organizaciones y grupos criminales no es originario del Código Penal de 1995 sino que fue introducido por la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. La incorporación de este capítulo quedó justificada en la Exposición de Motivos de la propia Ley Orgánica 5/2010, declarándose que la reiterada jurisprudencia existente hasta la fecha había dejado constancia de la incapacidad del delito de asociaciones ilícitas para dar respuesta a los distintos supuestos relativos a las organizaciones y grupos criminales, según Muñoz Conde, lo que sucede es lo contrario, que el delito de asociación ilícita es excesivamente amplio y debería restringirse para los supuestos de asociación para cometer delitos graves, como los de terrorismo 207 . Estas organizaciones y grupos criminales no son verdaderas asociaciones, sino que son agrupaciones de naturaleza delictiva que, en muchos casos, no poseen una apariencia jurídica, o la poseen simplemente con la finalidad de encubrir su actividad y lograr la impunidad 208 , mientras que el delito de asociaciones ilícita resulta aplicable a aquellas asociaciones que gozan de una reconocida personalidad jurídica 209 . Este capítulo está conformado por los artículos 570 bis, 570 ter y 570 quater, los cuales si se han visto afectados por la reforma de la Ley Orgánica 1/2015. Regulación posterior a la reforma De acuerdo con el artículo 570 bis 210 por organización criminal se entiende “la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera 207 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial”, Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 780. 208 GRANADOS PÉREZ, Carlos, “Contestaciones al programa de Derecho Penal. Tomo II (temas 26 a 62), Parte Especial”, [Recurso electrónico], Valencia: Tirant Lo Blanch (2015), pág. 513. 209 FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Antonio, “Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015” (Dir. González Cussac). Valencia: Tirant Lo Blanch. 2ª Ed. (2015), pág. 1343. 210 Artículo 570 bis Código Penal: “1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos; y quienes participaren activamente en la organización, formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás casos. A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos. 2. Las penas previstas en el número anterior se impondrán en su mitad superior cuando la organización: a) esté formada por un elevado número de personas. b) disponga de armas o instrumentos peligrosos. c) disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables. Si concurrieran dos o más de dichas circunstancias se impondrán las penas superiores 55 concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos”. La única modificación de la que es objeto este artículo 570 bis es la eliminación de la referencia relativa a las faltas “comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada”. Esta modificación habría conllevado una disminución del ámbito de aplicación del tipo penal si realmente se hubieran hecho desaparecer las faltas, tal y como dice el Preámbulo de la LO 1/2015. La reiteración antes exigida ha sido eliminada, por lo tanto, la relevancia penal de la unión de esas dos o más personas va a producir efectos de forma inmediata 211 . En su apartado primero se castiga a los que promuevan, constituyan, organicen, dirijan o coordinen una organización criminal con al pena de prisión de cuatro a ocho años si la finalidad es cometer delitos graves y con la pena de tres a seis años en el resto de casos y, por otro lado a quienes participen de forma activa, formen parte de ella o cooperen económicamente o de cualquier otro modo con penas de dos a cinco años en casos de delitos graves y de uno a tres años en el resto de casos. La referencia última a la cooperación de cualquier otro modo hay que entender que se refiere a una cooperación relativa a su quehacer criminal 212 . Por su parte, en el apartado segundo se contienen una serie de cualificaciones que conllevan la imposición de las penas en su mitad superior cuando la organización esté forma da por un número elevado de personas, disponga de armas o instrumentos peligrosos o disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o de transporte, en el supuesto en que concurran dos o más de estas circunstancias procederá la aplicación de la pena superior en grado. En el tercer y último apartado de este artículo se establece que se impondrán las penas correspondientes en su mitad superior si los delitos se cometiesen contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos 213 . El artículo siguiente, artículo 570 ter 214 , está destinado a los grupos criminales, ha sido el Tribunal Supremo quien se ha pronunciado sobre los requisitos necesarios para apreciar en grado. 3. Se impondrán en su mitad superior las penas respectivamente previstas en este artículo si los delitos fueren contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos” 211 FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Antonio, “Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015” (Dir. González Cussac) Valencia: Tirant Lo Blanch. 2ª Ed. (2015), pág. 1340. 212 VERA SÁNCHEZ, Juan Sebastián, “Comentarios al Código Penal” [Recurso electrónico], (Dirs. Mirentxu Corcoy Bidasolo, Santiago Mir Puig), Valencia: Tirant Lo Blanch (2015) pág, 1707. 213 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial”, Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 783. 214 Artículo 570 ter Código Penal: “1. Quienes constituyeren, financiaren o integraren un grupo criminal serán castigados: a) Si la finalidad del grupo es cometer delitos de los mencionados en el apartado 3 del artículo anterior, con la pena de dos a cuatro años de prisión si se trata de uno o más delitos graves y con la de uno a tres años de prisión si se trata de delitos menos graves. b) Con la pena de seis meses a dos años de prisión si la finalidad del grupo es cometer cualquier otro delito grave. c) Con la pena de tres meses a un año de prisión cuando se trate de cometer uno o varios 56 esta figura delictiva y las diferencias con la organización criminal. En concreto vamos a recurrir a la STS 576/2014, de 18 de julio, que establece lo siguiente: “la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo. De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión.” 215 Podemos observar que la penalidad, en este caso, es menos grave que para el caso de las organizaciones criminales, se prevé la pena de prisión de seis meses a dos años, cuando la finalidad sea la de cometer un delito grave; prisión de tres meses a un año si la finalidad es cometer uno o varios delitos menos graves, o reiterados delitos leves. Según Fernández Hernández, los supuestos de uniones de personas que no tengan carácter estable ni ánimo de permanencia pero que, tras la comisión de un único delito leve no tienen previsto desaparecer, ni la comisión reiterada del mismo, carecen de punición, lo que, según dicho autor supondría una manifiesta vulneración del Principio de Legalidad 216 . La agravante recogida en el artículo 570 bis.3 se recoge aquí con penas de prisión de dos a cuatro años. A su vez, van a ser de aplicación los mismos tipos cualificados vistos para el artículo anterior relativo a las organizaciones criminales 217 . El tercer y último artículo de este capítulo, artículo 570 quater 218 , recoge una serie de disposiciones comunes a las organizaciones y grupos criminales. En primer lugar, en su delitos menos graves no incluidos en el apartado a) o de la perpetración reiterada de delitos leves. A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos. 2. Las penas previstas en el número anterior se impondrán en su mitad superior cuando el grupo: a) esté formado por un elevado número de personas. b) disponga de armas o instrumentos peligrosos. c) disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o transporte que por sus características resulten especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos o la impunidad de los culpables. Si concurrieran dos o más de dichas circunstancias se impondrán las penas superiores en grado.” 215 Sentencia del Tribunal Supremos 576/2014, de 18 de julio. Fundamento Jurídico V. 216 FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, Antonio, “Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015” (Dir. González Cussac) Valencia: Tirant Lo Blanch. 2ª Ed. (2015), págs. 1341 - 1342. 217 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial”, Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 783. 218 Artículo 570 quater Código Penal: “1. Los jueces o tribunales, en los supuestos previstos en este Capítulo y el siguiente, acordarán la disolución de la organización o grupo y, en su caso, cualquier otra de las consecuencias de los artículos 33.7 y 129 de este Código. 2. Asimismo se impondrá a los responsables de las conductas descritas en los dos 57 apartado primero estipula que el juez va a acordar la disolución de la organización o grupo criminal. En su apartado segundo, se prevé la aplicación de las penas de inhabilitación especial para todas las actividades económicas o negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización, por un tiempo superior entre seis y veinte años al de la pena de privación de libertad impuesta 219 . En el apartado segundo es relativo a los supuestos de concurso de leyes, a consecuencia de la similitud existente entre organizaciones criminales, grupos criminales y asociaciones ilícitas, resuelve estableciendo que para las conductas que tengan cabida en otro precepto del Código se aplicará la regla de la alternatividad del apartado cuarto del artículo 8, esto no es del todo claro puesto que aquí saltan dudas de si el criterio de la alternatividad es el único aplicable o cabrá su aplicación “en defecto de los criterios anteriores” tal y como dice dicho artículo teniendo que seguir el criterio general de aplicación del propio artículo 8. Prosigue el artículo, en su apartado tercero, declarando que estas disposiciones son igualmente aplicables a organizaciones y grupos criminales que lleven a cabo cualquier acto en España, aunque no se hayan constituido en el extranjero. Por último, se prevé un tipo atenuado que los jueces o tribunales podrán aplicar razonablemente resultado de la colaboración activa del sujeto responsable de los delitos con las autoridades y de deponer las actividades delictivas, dicha circunstancia atenuante se configura como un privilegio políticocriminal fundado en la proliferación de conductas encaminadas a la persecución de la criminalidad organizada. 220 . Regulación anterior a la reforma Respecto esta materia simplemente indicar que como ya se ha dicho anteriormente, las reformas efectuadas en este capítulo se produjeron en virtud de la eliminación de las faltas artículos anteriores, además de las penas en ellos previstas, la de inhabilitación especial para todas aquellas actividades económicas o negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización o grupo criminal o con su actuación en el seno de los mismos, por un tiempo superior entre seis y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, al número de los cometidos y a las circunstancias que concurran en el delincuente. En todo caso, cuando las conductas previstas en dichos artículos estuvieren comprendidas en otro precepto de este Código, será de aplicación lo dispuesto en la regla 4.ª del artículo 8. 3. Las disposiciones de este Capítulo serán aplicables a toda organización o grupo criminal que lleve a cabo cualquier acto penalmente relevante en España, aunque se hayan constituido, estén asentados o desarrollen su actividad en el extranjero. 4. Los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer al responsable de cualquiera de los delitos previstos en este Capítulo la pena inferior en uno o dos grados, siempre que el sujeto haya abandonado de forma voluntaria sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o grupos a que haya pertenecido, bien para evitar la perpetración de un delito que se tratara de cometer en el seno o a través de dichas organizaciones o grupos.” 219 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial”, Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 784. 220 VERA SÁNCHEZ, Juan Sebastián, “Comentarios al Código Penal” [Recurso electrónico], (Dirs. Mirentxu Corcoy Bidasolo, Santiago Mir Puig), Valencia: Tirant Lo Blanch (2015) pág. 1711. 64 u organización terrorista se traslade al extranjero, en esta reforma de 2019 se ha eliminado el requisito de que ese país esté controlado por una organización o grupo terrorista, lo cual daba lugar a diversos problemas puesto que la conducta se hace depender de un elemento subjetivo bastante problemático como es el control del país por una organización o grupo terrorista puesto que en los países, por ejemplo, de Oriente medio sumidos en un constante estado de guerra no se advierte de forma clara quienes merecen la calificación de terrorista entre las distintas partes del conflicto. Cabe destacar que en lo relativo al autoadoctrinamiento antes referido, la Audiencia Nacional, en la SAN 4267/2016 247 ha establecido que éste se perfecciona cuando se completen las cuatro fases del proceso de adoctrinamiento diseñado y difundido en redes por parte del Estado Islámico, inspirado en los principios difundidos por Osama Bin Ladden, antiguo líder de Al Qaeda en su fatua: “Frente Islámico Mundial para la Yihad contra judíos y cruzados” y por el líder religioso del yihadismo, Mustapha Setmarian en el libro: “Llamada a la resistencia Islámica Mundial”. Este proceso de adoctrinamiento contaría con cuatro fases: victimismo, culpabilización, solución y activismo y justificación de la violencia y preparación para la muerte gloriosa 248 . Continuamos con los delitos de terrorismo y vamos a tratar ahora sobre el blanqueo de capitales y financiación de actividades terroristas cuya regulación se recoge en el artículo 576 249 . Este artículo también se ha visto afectado por la reforma de la LO 1/2019, se suprimió un apartado quinto. En este artículo se vienen a castigar conductas de blanqueo de capitales, 247 Sentencia de la Audiencia Nacional 4267/2016, de 30 de noviembre. Fundamento Jurídico III. 248 BAYARRI GARCÍA, Clara Eugenia, “Terrorismo, sistema penal y derechos fundamentales” [Recurso electrónico], (Dirs. María Luisa Cuerda Arnau, Alberto Alonso Rimo, Antonio Fernández Hernández), Valencia: Tirant Lo Blanch (2018), pág. 291. 249 Artículo 576 Código Penal: “1. Será castigado con la pena de prisión de cinco a diez años y multa del triple al quíntuplo de su valor el que, por cualquier medio, directa o indirectamente, recabe, adquiera, posea, utilice, convierta, transmita o realice cualquier otra actividad con bienes o valores de cualquier clase con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte, para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo. 2. Si los bienes o valores se pusieran efectivamente a disposición del responsable del delito de terrorismo, se podrá imponer la pena superior en grado. Si llegaran a ser empleados para la ejecución de actos terroristas concretos, el hecho se castigará como coautoría o complicidad, según los casos. 3. En el caso de que la conducta a que se refiere el apartado 1 se hubiera llevado a cabo atentando contra el patrimonio, cometiendo extorsión, falsedad documental o mediante la comisión de cualquier otro delito, éstos se castigarán con la pena superior en grado a la que les corresponda, sin perjuicio de imponer además la que proceda conforme a los apartados anteriores. 4. El que estando específicamente sujeto por la ley a colaborar con la autoridad en la prevención de las actividades de financiación del terrorismo dé lugar, por imprudencia grave en el cumplimiento de dichas obligaciones, a que no sea detectada o impedida cualquiera de las conductas descritas en el apartado 1 será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a la prevista en él.” 65 similares a las recogidas en el artículo 301 del Código, pero su aparición aquí y el aumento de las penas queda justificado debido a la finalidad con la que se llevan a cabo, cometer terrorismo. El apartado segundo recoge la posibilidad de imponer la pena superior en grado si los bienes o valores son puestos a disposición del responsable del delito de terrorismo mientras que se podrá castigar en concepto de coautoría si esos bienes o valores son usados para la ejecución de los actos terroristas. 250 Seguidamente en el apartado tres nos encontramos ante el supuesto de que esos bienes o valores hayan sido obtenidos mediante la comisión de otro delito ese delito será castigado con la pena superior en grado en concurso con el tipo que en su caso corresponda de financiación del terrorismo. El cuarto y último apartado recoge un supuesto especial de imprudencia, los sujetos activos que encontramos en este delito van a ser aquellas personas que están obligadas por ley a colaborar con las autoridades en la prevención de las conductas de financiación del terrorismo. Tales sujetos pueden ser jueces, notarios o abogados, entre otros, en virtud de la obligación dispuesta por la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. La imprudencia será cometida cuando incumplan por imprudencia grave sus obligaciones y, en consecuencia, no pueda ser evitado un delito de los recogidos en el apartado 1 251 . Seguidamente, en el artículo 577 252 , se recogen aquellas conductas relacionadas con la colaboración con organizaciones o grupos terroristas. Dentro de este precepto se van a 250 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial”, Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 794. 251 CASTELLVÍ MONSERRAT, Carlos, “Comentarios al Código Penal” [Recurso electrónico], (Dirs. Mirentxu Corcoy Bidasolo, Santiago Mir Puig), Valencia: Tirant Lo Blanch (2015) pág. 1728. 252 Artículo 577 Código Penal: “1 ª. Será castigado con las penas de prisión de cinco a diez años y multa de dieciocho a veinticuatro meses el que lleve a cabo, recabe o facilite cualquier acto de colaboración con las actividades o las finalidades de una organización, grupo o elemento terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo. En particular son actos de colaboración la información o vigilancia de personas, bienes o instalaciones, la construcción, acondicionamiento, cesión o utilización de alojamientos o depósitos, la ocultación, acogimiento o traslado de personas, la organización de prácticas de entrenamiento o la asistencia a ellas, la prestación de servicios tecnológicos, y cualquier otra forma equivalente de cooperación o ayuda a las actividades de las organizaciones o grupos terroristas, grupos o personas a que se refiere el párrafo anterior. Cuando la información o vigilancia de personas mencionada en el párrafo anterior ponga en peligro la vida, la integridad física, la libertad o el patrimonio de las mismas se impondrá la pena prevista en este apartado en su mitad superior. Si se produjera la lesión de cualquiera de estos bienes jurídicos se castigará el hecho como coautoría o complicidad, según los casos. 2. Las penas previstas en el apartado anterior se impondrán a quienes lleven a cabo cualquier actividad de captación, adoctrinamiento o adiestramiento, que esté dirigida o que, por su contenido, resulte idónea para incitar a incorporarse a una organización o grupo terrorista, o para cometer cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo. Asimismo, se impondrán estas penas a los que faciliten adiestramiento o instrucción sobre la fabricación o uso de explosivos, armas de fuego u otras armas o sustancias nocivas o peligrosas, o sobre métodos o técnicas especialmente adecuados para la comisión de alguno de los delitos del artículo 573, con la intención o conocimiento de que van a ser utilizados para ello. Las penas se impondrán en su mitad superior, pudiéndose llegar a la superior en grado, cuando los actos previstos en este apartado se hubieran dirigido a menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección o a mujeres víctimas de trata con el fin 66 tipificar aquellos actos de colaboración con las actividades propias de un grupo terrorista ha de tratarse de un apoyo material y no sólo ideológico de dichas actividades, pero con el límite de que no llegue a alcanzar el rango de pertenencia a la organización terrorista puesto que, en ese caso, entraríamos en el tipo del artículo 572 253 , la diferencia que podemos encontrar entre ambas infracciones es que mientras que los integrantes tienen una relación estable y permanente con la organización o grupo los colaboradores solo llevan a cabo una interacción puntual 254 . En el primer apartado encontramos que se entiende por actos de colaboración, además de castigarse con prisión de cinco a diez años y multa de dieciocho a veinticuatro meses a quien los lleve a cabo, en el último inciso del apartado primero con dos situaciones agravantes, el primero de ellos caracterizado por pasarse del peligro abstracto que conlleva el delito de colaboración al peligro concreto, poniendo en peligro la vida, la integridad física, la libertad o el patrimonio de las personas, en segundo lugar, cuando se produjere la lesión de esos bienes jurídicos, antes de la reforma, se establecía tal agravante como “si llegare a ejecutarse el riesgo prevenido”, por lo tanto, serán los tribunales quienes habrán de señalar si la ejecución es equiparable en todos los casos a la lesión 255 . En el apartado segundo, se va a tipificar, de forma innecesaria para Castellví Monserrat, como modalidades de colaboración comportamientos activos de captación, adoctrinamiento, adiestramiento o formación cuando resulten idóneos para incitar a incorporarse a una organización o cometer cualquier delito de terrorismo. Además, se incluye una nueva agravante cuando los actos se dirijan a “menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección o a mujeres víctimas de trata con el fin de convertirlas en cónyuges, compañeras o esclavas sexuales de los autores del delito, sin perjuicio de imponer las que además procedan por los delitos contra la libertad sexual cometidos.” Con esta previsión se trata de dar una respuesta específica a aquellas conductas que se llevan a cabo frente a menores, promoviendo su adiestramiento con el fin de que lleven a cabo la “yihad”. 256 de convertirlas en cónyuges, compañeras o esclavas sexuales de los autores del delito, sin perjuicio de imponer las que además procedan por los delitos contra la libertad sexual cometidos. 3. Si la colaboración con las actividades o las finalidades de una organización o grupo terrorista, o en la comisión de cualquiera de los delitos comprendidos en este Capítulo, se hubiera producido por imprudencia grave se impondrá la pena de prisión de seis a dieciocho meses y multa de seis a doce meses.” 253 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial”, Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 796. 254 CASTELLVÍ MONSERRAT, Carlos, “Comentarios al Código Penal” [Recurso electrónico], (Dirs. Mirentxu Corcoy Bidasolo, Santiago Mir Puig), Valencia: Tirant Lo Blanch (2015) págs. 1730 – 1731. 255 CAMPO MORENO, Juan Carlos, “Comentarios a la Reforma del Código Penal en Materia de Terrorismo” [Recurso electrónico], Valencia: Tirant Lo Blanch (2015), pág. 65. 256 CASTELLVÍ MONSERRAT, Carlos, “Comentarios al Código Penal” [Recurso electrónico], (Dirs. Mirentxu Corcoy Bidasolo, Santiago Mir Puig), Valencia: Tirant Lo Blanch (2015) pág. 1731. 67 Por último, en el tercer apartado se viene a tipificar una imprudencia grave en este ámbito, en la línea de que ningún sujeto quede sin castigo debido aun déficit probatorio, si no se puede demostrar el dolo, basta con que no haya prestado el interés requerido para la ocasión 257 . En el artículo 578 258 se castiga una de las cuestiones más debatidas a lo largo del tiempo, la apología y conductas similares de enaltecimiento del terrorismo. En el Código penal se recoge la apología como una “forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito.”, el primer apartado de este artículo que vamos a tratar no se ciñe a los límites del artículo 18 cuando castiga “el enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 o de quienes hayan participado en su ejecución” y, por ello, considera Muñoz Conde que la constitucionalidad de éste artículo puede platear algunas dudas 259 . Por su parte, considera que no sucede lo mismo en lo tipificado en el siguiente inciso del mismo apartado primero, puesto que se dirige a un bien jurídico autónomo, el dolor y afecto de los familiares de las víctimas y la dignidad de la propia víctima, cuando su imagen se ve afectada con el objetivo de justificar los atentados contra ella. Va a ser difícil valorar estos hechos fuera de su contexto, pero es cierto que hay ciertos actos que debido a su entidad y que afectan a la dignidad tanto de los familiares como de la propia 257 CAMPO MORENO, Juan Carlos, “Comentarios a la Reforma del Código Penal en Materia de Terrorismo” [Recurso electrónico], Valencia: Tirant Lo Blanch (2015), pág. 68. 258 Artículo 588 Código penal: “1. El enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares, se castigará con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a dieciocho meses. El juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que él mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 57. 2. Las penas previstas en el apartado anterior se impondrán en su mitad superior cuando los hechos se hubieran llevado a cabo mediante la difusión de servicios o contenidos accesibles al público a través de medios de comunicación, internet, o por medio de servicios de comunicaciones electrónicas o mediante el uso de tecnologías de la información. 3. Cuando los hechos, a la vista de sus circunstancias, resulten idóneos para alterar gravemente la paz pública o crear un grave sentimiento de inseguridad o temor a la sociedad o parte de ella se impondrá la pena en su mitad superior, que podrá elevarse hasta la superior en grado. 4. El juez o tribunal acordará la destrucción, borrado o inutilización de los libros, archivos, documentos, artículos o cualquier otro soporte por medio del que se hubiera cometido el delito. Cuando el delito se hubiera cometido a través de tecnologías de la información y la comunicación se acordará la retirada de los contenidos. Si los hechos se hubieran cometido a través de servicios o contenidos accesibles a través de internet o de servicios de comunicaciones electrónicas, el juez o tribunal podrá ordenar la retirada de los contenidos o servicios ilícitos. Subsidiariamente, podrá ordenar a los prestadores de servicios de alojamiento que retiren los contenidos ilícitos, a los motores de búsqueda que supriman los enlaces que apunten a ellos y a los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas que impidan el acceso a los contenidos o servicios ilícitos siempre que concurra alguno de los siguientes supuestos: a) Cuando la medida resulte proporcionada a la gravedad de los hechos y a la relevancia de la información y necesaria para evitar su difusión. b) Cuando se difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos a los que se refieren los apartados anteriores. 5. Las medidas previstas en el apartado anterior podrán también ser acordadas por el juez instructor con carácter cautelar durante la instrucción de la causa.” 259 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial”, Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 798. 68 víctima han de ser castigados. Las penas recogidas en estos casos serán de uno a tres años de prisión y multa de doce a dieciocho meses. En el apartado tercero se va a recoger una agravante, aplicándose la pena en su mitad superior e incluso la superior en grado cuando los hechos sean idóneos para alterar gravemente la paz pública o crear un sentimiento grave de inseguridad o temor a la sociedad. En los apartados cuarto y quinto se recogen una serie de medidas que el juez podrá acordar relativas a documentos, medios de comunicación y otros instrumentos que hayan sido empleados en el delito 260 . Para ir finalizando con este último capítulo relativo al título XXII nos vamos a encontrar con el artículo 599 261 , este artículo se viene a tipificar, en primer lugar, una actividad de contenido abstracto que no exige que los actos llevados a cabo tengan que finalizar en la comisión de un acto terrorista esto es, la difusión pública de mensajes idóneos para incitar a otros a cometer delitos de terrorismo. En segundo lugar, se va a castigar la incitación a la comisión de delitos de terrorismo que no necesariamente ha de ser directa, ambas actuaciones, tanto la del primer apartado como la del segundo, van a ser castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la prevista para el delito que se trate 262 . Seguidamente en el apartado tercero, se castigan actos de provocación, conspiración y proposición para cometer cualquiera de los delitos contenidos en este capítulo, pero cabe entender que de este tipo hay que excluir los actos de apología tipificados de forma expresa y mucho más amplia en el artículo previo. Por último, en el apartado cuarto se faculta tanto a Jueces como a Tribunales para adoptar las medidas anteriormente señaladas en los apartados cuarto y quinto del precepto anterior, relativas a la inutilización tanto de documentos como de materiales que hayan sido empleados para ejecutar dichos delitos 263 . 260 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial”, Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 799. 261 Artículo 579 Código Penal: “1. Será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a la prevista para el delito de que se trate el que, por cualquier medio, difunda públicamente mensajes o consignas que tengan como finalidad o que, por su contenido, sean idóneos para incitar a otros a la comisión de alguno de los delitos de este Capítulo. 2. La misma pena se impondrá al que, públicamente o ante una concurrencia de personas, incite a otros a la comisión de alguno de los delitos de este Capítulo, así como a quien solicite a otra persona que los cometa. 3. Los demás actos de provocación, conspiración y proposición para cometer alguno de los delitos regulados en este Capítulo se castigarán también con la pena inferior en uno o dos grados a la que corresponda respectivamente a los hechos previstos en este Capítulo.4. En los casos previstos en este precepto, los jueces o tribunales podrán adoptar las medidas establecidas en los apartados 4 y 5 del artículo anterior.” 262 CASTELLVÍ MONSERRAT, Carlos, “Comentarios al Código Penal” [Recurso electrónico], (Dirs. Mirentxu Corcoy Bidasolo, Santiago Mir Puig), Valencia: Tirant Lo Blanch (2015) pág. 1735. 263 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial”, Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 804. 69 El artículo 579 bis 264 recoge ciertas disposiciones comunes aplicables a los delitos comprendidos en el mismo capítulo. En primer lugar, se prevé la inhabilitación absoluta y, además, de forma novedosa la inhabilitación especial, su imposición va a tener carácter obligatorio y la duración va a depender de factores como las circunstancias de la persona, de la gravedad del delito, los delitos cometidos…. 265 Seguidamente en el apartado segundo se prevé la aplicación de una medida postdelictual como es la libertad vigilada, de cinco a diez años y, en el caso de que el delito fuera menos grave de uno a cinco años, si el delito cometido no sea grave y sea la primera vez que el delincuente delinque le tribunal podrá imponer o no dicha medida. En su tercer apartado se prevé una medida atenuante de carácter facultativo, la cual puede ser apreciada cuando se den los siguientes requisitos de forma cumulativa: el abandono voluntario de las armas, confesión de los delitos en los que ha participado y colaboración con la justicia en el sentido de una colaboración para evitar que se produzca un delito, a la obtención de pruebas para identificación y detención de otros responsables o para impedir que se produzca el desarrollo de grupos o elementos terroristas en los que haya participado 266 . Por último, se faculta al juez para imponer la pena inferior cuando se trate de un hecho de inferior gravedad, atendiendo tanto a los medios como al objetivo producido. Acabando con la regulación, encontramos el artículo 580 267 en el cual se indica que las sentencias de los tribunales extranjeros serán equiparadas a las de los españoles a efectos 264 Artículo 579 bis Código Penal: “1. El responsable de los delitos previstos en este Capítulo, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, será también castigado, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los cometidos y a las circunstancias que concurran en el delincuente, con las penas de inhabilitación absoluta, inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en los ámbitos docente, deportivo y de tiempo libre, por un tiempo superior entre seis y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia. 2. Al condenado a pena grave privativa de libertad por uno o más delitos comprendidos en este Capítulo se le impondrá además la medida de libertad vigilada de cinco a diez años, y de uno a cinco años si la pena privativa de libertad fuera menos grave. No obstante lo anterior, cuando se trate de un solo delito que no sea grave, y su autor hubiere delinquido por primera vez, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada, en atención a su menor peligrosidad. 3. En los delitos previstos en este Capítulo, los jueces y tribunales, razonándolo en sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito de que se trate, cuando el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, se presente a las autoridades confesando los hechos en que haya participado y colabore activamente con éstas para impedir la producción del delito, o coadyuve eficazmente a la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de organizaciones, grupos u otros elementos terroristas a los que haya pertenecido o con los que haya colaborado. 4. Los jueces y tribunales, motivadamente, atendiendo a las circunstancias concretas, podrán imponer también la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en este Capítulo para el delito de que se trate, cuando el hecho sea objetivamente de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido.” 265 CASTELLVÍ MONSERRAT, Carlos, “Comentarios al Código Penal” [Recurso electrónico], (Dirs. Mirentxu Corcoy Bidasolo, Santiago Mir Puig), Valencia: Tirant Lo Blanch (2015) pág. 1736. 266 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal. Parte Especial”, Valencia: Tirant Lo Blanch. 20ª ed. (2015) pág. 804. 267 Artículo 580 Código Penal: “En todos los delitos de terrorismo, la condena de un juez o tribunal extranjero será equiparada a las sentencias de los jueces o tribunales españoles a los efectos de aplicación de la agravante de reincidencia.” 70 de reincidencia. Finalmente, el artículo 580 bis 268 , relativo a las penas a imponer cuando el responsable sea una persona jurídica. 4. EL ORDEN PÚBLICO EN EL ÁMBITO DEL PROCESO INDEPENDENTISTA CATALÁN. El siguiente apartado tiene como objetivo analizar la implicación de los distintos detenidos como consecuencia de todo el entramado de hechos acontecidos en Cataluña, analizando desde el punto de vista de los delitos contra el orden público las conductas punibles en las que han podido incurrir. “¿Quiere que Cataluña sea un Estado independiente en forma de república?”. El 1 de octubre de 2017 miles de catalanes salieron a las calles con el objetivo de tomar parte en el proceso independentista votando en un referéndum de autodeterminación que no debió llevarse a cabo puesto que fue suspendido por el Tribunal Constitucional y declarado ilegal. 4.1 Cronología de los hechos 4.1.1 6 de septiembre Para no retrotraernos en exceso en el tiempo vamos a situarnos en el día 6 de septiembre cuando el parlamento catalán aprueba la proposición de ley de transitoriedad jurídica y la ley del referéndum. Ciudadanos, el Partido Socialista Catalán y el Partido Popular abandonaron el hemiciclo antes de procederse a la votación, la ley del referéndum fue aprobada con 72 votos a favor. Ese mismo día se firmó el decreto 139/2017 269 de convocatoria del referéndum firmado por todos los miembros del Govern 270 . No se demoró el Tribunal Constitucional en suspender la convocatoria del referéndum, el 7 de septiembre ya fue suspendida. Pese a las declaraciones de inconstitucionalidad y nulidad de las iniciativas 268 Artículo 580 bis Código Penal: “Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas: a) Multa de dos a cinco años, o del doble al cuádruple del perjuicio causado cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de más de dos años de privación de libertad. b) Multa de seis meses a dos años, o del doble al triple del perjuicio causado si la cantidad resultante fuese más elevada, en el resto de los casos. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.” 269 Artículo único, Decreto 139/2017, de convocatoria del referéndum: “De acuerdo con lo que dispone el artículo 9 de la Ley 19/2017, de 6 de septiembre, del Referéndum de Autodeterminación, publicada en el Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya núm. 7449 en fecha 6 de septiembre, a propuesta de todos los miembros del Gobierno, se convoca el Referéndum de Autodeterminación de Cataluña, que tendrá lugar el día 1 de octubre de 2017, de acuerdo con la Ley 19/2017, de 6 de septiembre, del Referéndum de Autodeterminación”. 270 Auto de procesamiento, causa especial 20907/2017, instructor Pablo Llarena Conde, 21/03/2018, págs. 26 y 27. 71 del parlamento catalán, se continuó en su plan para llevar a cabo el referéndum y declarar la independencia de Cataluña. 4.1.2 20 de septiembre. El día 20 de septiembre, la guardia civil, en el marco de la conocida como “Operación Anubis”, lleva a cabo registros en la consejería de economía con motivo de investigar la preparación del referéndum. Cerca de 60000 personas convocadas por los presidentes de Omnium Cultural, Jordi Cuixart y ANC (Asamblea Nacional Catalana), Jordi Sánchez, se concentran en las puertas de la consejería. La espontaneidad de la concentración se perdió cuando diversos cargos políticos de dichas formaciones, megáfono en mano, tomaron la iniciativa de la movilización. En la puerta de la consejería se agrupaban los manifestantes para evitar que la guardia civil se llevase a los detenidos, ante esta situación, los Mossos d’Esquadra se desentendieron de forma clamorosa de esta encerrona popular que se estaba produciendo frente a la consejería 271 . La concentración se prolongó y los manifestantes continuaron congregados superadas las 23.30 horas de la noche. Pasadas las 12 de la noche, el presidente de Omnium Cultural pedía que la movilización no cesase, estas actuaciones desembocarían en una denuncia de la Fiscalía dos días después de las movilizaciones, según la cual, “subido a un coche de la guardia civil con Jordi Sánchez, llamaron a la “movilización permanente” a favor del referéndum y en contra de las actuaciones para impedirlo”. Una vez finalizadas las movilizaciones, guardias civiles salieron para comprobar el estado de sus vehículos, los cuales estaban completamente inoperativos. 272 Estos hechos forman parte de los que la Fiscalía sostiene para hablar de rebelión mientras que la Abogacía del Estado sostiene que son incidentes contra el orden público 273 . Ambos líderes políticos llevaron una actuación realmente activa en dicha jornada, Jordi Sánchez llevó las veces de interlocutor entre la gente y los agentes policiales, miembros de Asamblea Nacional Catalana mantuvieron los pasillos de acceso entre la muchedumbre, también miembros de ANC se encargaron de aportar tanto bebida y comida para los asistentes, también, Jordi Sánchez se negó a que los guardias civiles pudieran introducir a los detenidos en el edificio y que, si querían transportar a los detenidos a sus vehículos, tendrían que hacerlo atravesando la muchedumbre. A la llegada de Jordi Cuixart sus actuaciones fueron mucho más activas como ya se ha 271 CAMACHO, Ignacio, “Cataluña, la herida de España: mitos y realidades de la revolución independentista”, Córdoba: Almuzara (2017), pág. 43. 272 MARCO, Francisco, “De la Operación Cataluña al 155, la historia completa de como se llegó a la intervención del gobierno de Cataluña”, Madrid: Indicios (2017), págs. 75-76-77. 273 RTVE, “Asedio a la Consellería de Economía y Hacienda” Juicio del “Procés”, cronología. Consultado en: http://www.rtve.es/noticias/juicio-proces-cataluna/cronologia/ 72 mencionado anteriormente y, comprobada su capacidad para la movilización de la gente, continuaron con su actividad impulsando a todos los catalanes a que fueran a votar el día 1 de octubre 274 . El día 22 de septiembre, al Fiscalía General del Estado presenta una denuncia en la Audiencia Nacional por sedición, como consecuencia de los disturbios producidos en las protestas contra la ya mencionada Operación Anubis. En dicha denuncia se plasma la situación en la que quedaron los vehículos, a consecuencia de los actos de ciertos individuos que no pudieron ser identificados debido a la gran afluencia de personas. Hace referencia, también, a la situación de pasividad del Cuerpo de los Mossos d’Esquadra y su mayor, Josep Lluís Trapero, al no atender las ordenes de activación del dispositivo de seguridad para permitir la salida del edificio de la Comisión Judicial encargada de llevar a cabo todas las diligencias de la Operación Anubis. Finaliza plasmando la necesidad de adoptar las medidas necesarias para investigar quienes son las personas que han inducido o dirigido esas acciones o la existencia de un acuerdo de voluntades ya sea entre personas o entidades, públicas o privadas, que haya desembocado en estas movilizaciones con el objetivo de imponer el referéndum independentista. Dicha denuncia fue admitida por la titular del Juzgado de Instrucción número 3, lo que ponía a los líderes de ANC y Omnium Cultural con un pie en prisión 275 . La reacción más inmediata para evitar el referéndum llegó de manos de la Fiscalía Superior de Cataluña designando al coronel Diego Pérez de los Cobos como “director técnico” con la función de coordinar tanto a los Mossos, al mando de Trapero, como al resto de cuerpos policiales con el objetivo de evitar el referéndum ilegal que iba a producirse el día 1 de octubre. El día 28 de septiembre se produjo una reunión entre los máximos responsables del cuerpo de los Mossos d’Esquadra con el presidente de la Generalitat, el vicepresidente y el consejero de interior. En dicha reunión quedaron advertidos los miembros del Govern que ante la gran actividad de los colectivos que se estaban movilizando durante esos días, sobre todo los distintos Comités de Defensa del Referéndum (CDR) no se garantizaba la actuación pacífica que se había producido en fechas anteriores, sino que se preveía una escalada de la violencia y lo más viable para evitar dicha situación era eludir la votación. Como bien se sabe, Puigdemont, Junqueras y Forn hicieron caso omiso a esta advertencia y decidiendo celebrar 274 Auto de procesamiento, causa especial 20907/2017, instructor Pablo Llarena Conde, 21/03/2018, págs. 43 a 47. 275 MARCO, Francisco, “De la Operación Cataluña al 155, la historia completa de como se llegó a la intervención del gobierno de Cataluña”, Madrid: Indicios (2017), pág. 85. 73 la votación, como consecuencia de ello, estos tres miembros del Govern asumen la violencia que se produjo el día de celebración del referéndum. Los máximos responsables de los Mossos d’Esquadra sostienen que su función fue velar por el cumplimiento de la orden judicial y cerrar los colegios electorales, pero atendiendo a la lógica de la situación los dirigentes políticos tuvieron que dar orden a la policía autonómica de no impedir la votación 276 . De ese mismo día de la votación hay muestras de discusiones entre miembros de los Mossos d’Esquadra y miembros de la Guardia Civil. No únicamente fueron Jordi Cuixart y Jordi Sánchez los que hicieron llamamientos públicos a la ciudadanía para que salieran a votar el día 1 de octubre, sino que Oriol Junqueras, Jordi Turull, Raul Romeva, Joaquín Forn, Josep Rull, Dolors Bassa y Carmen Forcadell, también acusados, realizaron actos alentando a la gente a través de las redes sociales para que acudiera a votar, a proteger los centros electorales y evitar que las fuerzas del orden público llevasen a cabo sus funciones e incautasen material electoral y cerrasen los centros, todo esto a sabiendas de la ilegalidad y de la alta probabilidad de que se produjesen incidentes violentos 277 . 4.1.3 1-O, la votación A las cinco de la mañana del día 1 de octubre de 2017 la gente comenzaba a llegar a los colegios electorales con el objetivo de asegurar el desarrollo del referéndum e impedir la clausura de los mismos. Sobre las 7:30 de la mañana, las urnas comienzan a llegar a los colegios y, poco tiempo después, el Govern se acoge al censo universal, permitiendo votar en cualquier colegio, sin sobres y sin Sindicatura Electoral, esta decisión se postulaba contraria a la propia Ley del Referéndum 278 . A las 9 de la mañana se abren los colegios y comienzan, a su vez, los primeros enfrentamientos, ante la pasividad de los Mossos para desalojar los colegios, la Policía Nacional y la Guardia Civil se ven obligados a actuar. Cabe destacar que la Policía Nacional tuvo que entrar por la fuerza y desalojar colegios en Barcelona y las principales ciudades catalanas, esto tuvo lugar, también, en el colegio en el 276 Auto de procesamiento, causa especial 20907/2017, instructor Pablo Llarena Conde, 21/03/2018, págs. 32 y 33. 277 Escrito conclusiones provisionales, Fiscalía, Causa Especial 3/20907/2017, Secretaría 4ª 02/11/2018. Pág. 40. 278 Artículo 33.4 de la Ley 19/2017, de 6 de septiembre, del referéndum de autodeterminación: “4.El censo electoral se ordena por secciones censales y cada elector está inscrito en una sección censal. Nadie puede estar inscrito en varias secciones ni varias veces en la misma sección.” Consultado en: http://noticias.juridicas.com/base_datos/CCAA/604479-l-19-2017-de-6-sep-ca-cataluna- referendum-de-autodeterminacion.html#a33 80 Igualmente aprecia la concurrencia de un delito de malversación de caudales públicos y un delito continuado de desobediencia grave cometido por autoridad pública, ambos delitos fundamentados en los mismos artículos del Código Penal. 300 4.2.3 Acusación particular Ejercida por el partido político VOX representado por Javier Ortega Smith y de su escrito de acusación cabe destacar la apreciación tanto del delito de rebelión como el delito de organización criminal por parte de los acusados, este delito de organización criminal (artículo 570 bis del Código Penal), anteriormente analizado queda fundamentado por la acusación particular de la siguiente forma: Considera que los procesados forman parte y han llevado a cabo sus actividades como miembros de una “compleja heterogénea” organización ligada por la finalidad de lograr la independencia de Cataluña y su proclamación como República independiente atentando contra la organización del Estado español y contra la forma de Gobierno. En lo relativo a la operativa de los acusados establece que actúan de forma subordinada y en grupo, con pautas perfectamente definidas, siguiendo las características propias de una organización: jerarquía, en la cúspide se encontraba el presidente de la Generalitat; permanencia temporal: entienden que la organización se activó a partir de las elecciones autonómicas de Cataluña del 27 de septiembre de 2015; coordinación y cooperación: destacan el control y asignación de tareas a cada responsable; reparto de tareas; planificación y finalidad común: reflejada en la intención de alcanzar la independencia de Cataluña, con actuaciones como la convocatoria ilegal del referéndum, la reiterada desobediencia a las resoluciones del Tribunal Constitucional… 301 . En cuanto a la fundamentación que aportan para apreciar el delito de rebelión, destacan que su consumación no exige la consecución del resultado contemplado en el tipo, la independencia de Cataluña, mientras que para su comisión basta “la mera realización de una conducta, consistente en alzarse, violenta y públicamente, siempre que dicha conducta persiga alcanzar el fin u objetivo que la motiva y orienta y que no es otro que lograr alguno de los objetivos o resultados que contempla el precepto penal – en este caso, la separación de una parte del territorio del resto de España-, sin necesidad 300 Escrito conclusiones provisionales, Abogacía del Estado, Causa Especial 3/20907/2017, Secretaría 4. Págs. 53-54. 301 Escrito de acusación, Acusación particular (VOX), Causa Especial 3/20907/2017, 01/11/2018. Págs. 42-43 81 del empleo de armas, que no es imprescindible a efectos de comisión del tipo penal.” 302 Consideran que los hechos acaecidos el día 20 de septiembre encajan perfectamente en la “actuación violenta” o la simple violencia requerida para que se aprecie la rebelión. Apelan a la convocatoria de 60.000 personas llevada a cabo por personalidades separatistas, Omnium Cultural y la ANC que se produjo el día 20 de septiembre que con su presencia, actuación y gritos se mostraban contrarias a las actuaciones que estaban llevando a cabo los cuerpos policiales. Manifiestan que se logró de forma clara el efecto inmediato de la violencia mediante la restricción real y efectiva de la actuación de las fuerzas del orden y de la comisión judicial mediante el uso de la fuerza física. Además, destacan que el delito de rebelión es de carácter tendencial y que exige para su perpetración la actuación organizada de una pluralidad de sujetos con el objetivo de lograr el fin común que todos ellos tienen. 303 4.2.4 Penas solicitadas Establecido esto, vamos a diferenciar ahora las penas que se piden para cada uno de los acusados que han sido enjuiciados en el Tribunal Supremo, diferenciando entre la Fiscalía, la Abogacía del Estado y la acusación particular: Oriol Junqueras: la Fiscalía pide una pena de 25 años de prisión por rebelión con distracción ilegal de caudales públicos; la Abogacía del Estado pide una pena de 12 años de prisión por sedición y malversación; la acusación particular pide una pena de 74 años de prisión por rebelión, malversación y organización criminal. Carme Forcadell: la Fiscalía pide una pena de 17 años de prisión por rebelión; la Abogacía del Estado pide una pena de 10 años de prisión por sedición; la acusación particular pide una pena de 62 años de prisión por rebelión y organización criminal. Jordi Sánchez y Jordi Cuixart: la Fiscalía pide una pena de 17 años de prisión por rebelión; la Abogacía del Estado pide una pena de 8 años de prisión por sedición; la acusación particular pide una pena de 62 años de prisión por rebelión y organización criminal. Jordi Turull, Raul Romeva, Dolors Bassa, Josep Rull y Joaquín Forn la Fiscalía pide una pena de prisión de 16 años de prisión por rebelión con distracción ilegal de caudales públicos; la Abogacía del Estado pide una pena de prisión de 11 años y 6 meses por sedición y malversación; la acusación particular pide una pena de 74 años de prisión por rebelión, malversación y organización criminal. 302 Escrito de acusación, Acusación particular (VOX), Causa Especial 3/20907/2017, 01/11/2018. Pág. 35. 303 Escrito de acusación, Acusación particular (VOX), Causa Especial 3/20907/2017, 01/11/2018. Págs. 36 y 37. 82 Carles Mundó, Meritxel Borras y Santi Vila: la Fiscalía pide una pena de 7 años de prisión y multa de 30.000 euros por malversación y desobediencia grave; la Abogacía del Estado pide una pena de 7 años de prisión y multa de 30.000 euros por malversación y desobediencia grave; la acusación particular pide una pena de 24 años de prisión y multa de 108.000 euros por malversación, organización criminal y desobediencia. 4.3 La violencia en el delito de rebelión La rebelión se configurar como un delito de ejecución colectiva, no cabe una rebelión de carácter individual, el bien jurídico protegido en este delito es el orden políticoconstitucional democrático. Nos vamos a encontrar con que se tiene tres elementos típicos característicos: alzamiento, entendido como levantamiento o sublevación; público, lo que implica la presencia de una colectividad de personas y unas actuaciones exteriorizadas; violento, coexisten en la doctrina dos posiciones distintas, una relacionada con la violencia física y otra en la que se tienen en cuenta además la intimidación o amenaza para el uso de la fuerza física ya sea de forma expresa o a través de la realización de actos concluyentes 304 . La clave en el tema que estamos tratando es la violencia, pero, ¿qué se entiende por violencia? Vamos a recurrir a una serie de resoluciones que especifican que se entiende por violencia: En primer lugar nos vamos a encontrar con un auto, en concreto de 21 de diciembre de 2015 del Juzgado de instrucción nº3 de la Audiencia Nacional, en el cual se produce el archivo de una denuncia llevada a cabo por la Fiscalía frete a los concejales de Premiá de Dalt, un municipio barcelonés, en el auto se dispone que “los hechos descritos en la denuncia, según los propios términos que en la misma se refieren y que se atribuyen al Ayuntamiento de Premià de Dalt, no pueden ser calificados de violentos (el DRAE identifica violento con quien "obra con ímpetu y fuerza" o con quien "se deja llevar fácilmente por la ira"), como precisa el delito de rebelión” 305 . Aquí se comienza a perfilar que se entiende por violencia en el delito de rebelión, obrar con ímpetu o fuerza o dejarse llevar fácilmente por la ira. Ahora vamos a ver dos autos del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco relativos al Plan Ibarretxe donde se va a especificar que se entiende por violencia a estos efectos. En primer lugar el auto de fecha de 1 de marzo de 2005 establece lo siguiente: “debiendo catalogarse el alzamiento como violento, según generalizada opinión, cuando vaya acompañado del ejercicio de la fuerza 304 CARPIO BRIZ, David, “Comentarios al Código Penal” [Recurso electrónico], (Dirs. Mirentxu Corcoy Bidasolo, Santiago Mir Puig), Valencia: Tirant Lo Blanch (2015) pág. 1549. 305 Auto Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional, sección 3, 21 de diciembre de 2015. Razonamiento Jurídico II. 83 física, o, cuando el empleo de ésta, de resultar necesario de cara a la consecución de alguno o algunos de los fines indicados en la norma penal, constituya una seria y fundada amenaza, por estar dispuestos los alzados a conseguir aquéllos a todo trance, recurriendo inclusive, de así resultar preciso, a la utilización o al uso de la misma” 306 . En este mismo sentido se manifiesta otro auto del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de noviembre de 2007. Aquí lo que encontramos es que se requiere que los alzados estén dispuestos al empleo de la fuerza para llevar a cabo la consecución del objetivo en que se funda la rebelión. Por lo tanto, el tema radica en si los alzados, en este caso podríamos encontrarnos con los Mossos d’Esquadra, radicales independentistas, los Comités de Defensa de la República… estaban dispuestos al empleo de la violencia, de la fuerza física con tal de que prosperase la declaración de independencia de Cataluña. Ya que, por ejemplo, la pasividad de los Mossos d’Esquadra no tiene cabida dentro de la violencia que ha sido mencionada. Como ya se ha establecido anteriormente, el delito de sedición se caracteriza principalmente por ser público y tumultuario, de ahí que se considere como un delito de rebelión en pequeño, en el cual la violencia requerida para la rebelión no está presente. 4.4 Breves consideraciones concernientes al juicio En la primera parte del juicio todos los acusados se consideraron presos políticos, negándose a contestar a las preguntas de la acusación. La fiscalía evolucionó hasta una posición muy dura, por ejemplo, el Fiscal Javier Zaragoza declaró que lo que se estaba pretendiendo era transformar en víctimas de una persecución política a quienes han fracturado y quebrantado gravemente el orden constitucional. El presidente del Tribunal, Manuel Marchena se ha mostrado muy rígido y evitando que las actuaciones en el juicio se desviaran de lo que es estrictamente el desarrollo del procedimiento. La intervención de Pérez de los Cobos, mencionado con anterioridad, ha sido muy relevante para la Fiscalía, ya que declaró que, hablando con los jefes tanto de la Guardia Civil como de la Policía Nacional, dejó constancia del incumplimiento, por parte de Mossos d’Esquadra, del auto de la magistrada dirigido a impedir la celebración del referéndum, desarrollando una actividad más que permisiva en cuanto a la celebración del mismo. Así como la declaración de la Secretaria Judicial que acudió a la Consejería de Economía el día 20 de septiembre, declarando que sintió miedo, sobre todo a partir de las 21:30 horas cuando la situación se desbordó. Por su parte, los testigos de las defensas principalmente se aferraban a testificar que todas las 306 Auto Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Civil y lo Penal, sección 1, 1 de marzo de 2005. Razonamiento Jurídico I 84 manifestaciones y las actuaciones en los colegios fueron pacíficas, acogiéndose a su derecho de manifestación y no produciéndose hechos ni mucho menos cercanos a la rebelión 307 . Ahora son los jueces los que tienen que analizar si esa “violencia” en la que unos basan su propuesta de rebelión o esos incidentes de orden público, así considerados por otros (Abogacía del Estado), fueron suficientes como para constituir un delito de rebelión o, en cambio, lo enmarcan dentro de un delito de sedición, puesto que la mera desobediencia no considero que pueda llegar a ser efectiva. Podría entrar en juego también la conspiración para la rebelión, una situación recogida en el artículo 477 y que se castiga con penas inferiores en uno o dos grados a la del delito de rebelión que corresponda. Habrá que esperar a la sentencia para descubrir cómo han valorado los jueces los hechos y crear jurisprudencia sobre estas cuestiones que nunca habían sido objeto de enjuiciamiento en la historia de nuestro país. 5. CONCLUSIONES Como se ha puesto de manifiesto, el orden público ha ido evolucionando a través de distintas etapas, como fue la época de la II República española con la Ley de Orden Público de 1933 o la Ley de Orden Público de 1959, época dictatorial española. Actualmente dicho concepto, el cual no encontramos en el Ordenamiento Jurídico español y cuya construcción es tanto jurisprudencial como doctrinal, sigue siendo en parte confuso, en el sentido de que no es del todo claro, de ahí que, desde mi punto de vista sería de provecho y conveniente sentar claramente las bases sobre qué se entiende por orden público y diferenciarlo de otros conceptos afines como pueden ser el concepto de seguridad ciudadana o el concepto de seguridad pública aludidos en el texto que, aunque puedan presentar un carácter similar o relacionado con lo que es el orden público no se corresponden plenamente con el mismo. A su vez, al analizar el orden público en otros Estado, como por ejemplo, Reino Unido, advertimos que tienen un texto legal único y exclusivo destinado a lo que ellos entienden como orden público, el Public Orden Act pero, a pesar de la existencia de este texto, el orden público no deja de ser una materia de difícil definición, al igual que en Estados Unidos y en Venezuela, por lo que podemos concluir que la dificultad a la hora de definir esta concepto no es única y exclusiva en España sino que en más Estados es una cuestión ardua, a pesar de 307 “El documental de La Vanguardia del juicio del ‘procés’” La Vanguardia, 16/06/2019. Consultado en: https://www.lavanguardia.com/politica/20190616/462895595450/mas-sedicion-que-rebelion.html 85 que en otros momentos históricos pudo estar mejor enmarcado o de forma más precisa como fue constatado con las tres leyes sobre el orden público que han existido en España. Por otra parte, la regulación, ampliamente reformada en 2015 ha sido objeto de críticas en diversos aspectos por distintos autores puesto que como es lógico, hay ciertos aspectos modificados por la reforma que no son compartidos por parte de la doctrina mientras que por otra parte si, ejemplificados quedan en el desarrollo de los diversos delitos, esto es normal, nunca llueve a gusto de todos y, para algunos, cosas que estaban bien redactadas y clarificadas, han sido modificadas y viceversa. Pero quiero, en este apartado, basar mis conclusiones en los delitos de terrorismo, que están incorporados en el Título correspondiente a los delitos contra el orden público, presentes en el Código Penal desde 1988 y, reformados tanto en 2015 como en 2019, tal y como se muestra en su desarrollo, mi opinión es que estos delitos caracterizados por la gran amplitud de conductas que comprenden, la diversidad de bienes jurídicos protegidos y en general, por el carácter que tienen, considero que no quedan bien enmarcados dentro de los delitos contra el orden público y, debido a su complejidad y amplitud, creo que tienen entidad suficiente para constituir un Título propio dentro de la regulación del Código Penal y no en el ámbito de los delitos contra el orden público puesto que el orden público si bien es cierto que puede verse afectado por los delitos de terrorismo no es el único bien jurídico que puede ser víctima de estos delitos sino que entran en juego bienes jurídicos tanto individuales como colectivos que desbordan el ámbito del orden público. Sería conveniente aclarar que es el terrorismo en sí, ya que el Código Penal se basa en calificar aquellos delitos que considera como terrorismo. Por último y para concluir, el proceso independentista catalán, a la espera de la sentencia que resuelva la causa, continúan las dudas sobre si lo que ha acontecido es un delito de rebelión o un delito de sedición, la diferencia entre ambos tipos ha sido clarificada en el apartado correspondiente, la violencia. Atendiendo a lo dispuesto en relación a la violencia que caracteriza a la rebelión frente a la sedición, bajo mi humilde punto de vista, no creo que los actos en los que se basan tanto la Fiscalía como la acusación particular tengan la suficiente entidad como para que puedan ser constitutivos de un delito de rebelión debido a que según la interpretación de dicha violencia, se requiere el uso de la fuerza física o, en todo caso, la plena disposición para ejercerla con el objetivo de conseguir el fin perseguido. Si bien es cierto que se atenta contra la constitución, se pretende conseguir la separación de una parte del Estado por medio de la independencia de Cataluña y la actuación de los Mossos d’Esquadra se aparta de las pautas establecidas para evitar el referéndum, se requiere que estas actuaciones vayan dadas de la mano con la violencia y, por ejemplo, la actitud pasiva de 86 los Mossos, a pesar de desobedecer las órdenes del Gobierno Central, no se puede calificar como violenta, a pesar de no haber actuado conforme a sus deberes, también, considero que el 1 de octubre, a pesar de las grandes movilizaciones ciudadanas en Cataluña para garantizar el referéndum y de votar en el mismo, las actuaciones de los ciudadanos no pueden calificarse como violentas en el sentido del ejercicio de la fuerza física puesto que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado tenían la función de evitar la celebración del referéndum, de ahí que en los centros de votación se produjesen altercados debido a la presencia de las mismas pero, si la gran masa movilizada hubiera actuado de forma violenta mediante el uso de la fuerza, los daños tanto personales como materiales hubieran sido de una magnitud muy superior puesto que el volumen de personas era excepcional, así como la presencia tanto de Policía Nacional como Guardia Civil. Por otro lado, quedan las actuaciones de los dirigentes políticos, alentando a la votación a sabiendas de que, tanto Carles Puigdemont, como Junqueras y Forn, estaban advertidos de la alta posibilidad de que se pudiesen producir altercados como consecuencia de la actuación de los Cuerpos de Seguridad. Habrá que esperar a la decisión de los jueces para poder ver como han sido interpretados los distintos hechos acaecidos, tanto los producidos por las movilizaciones de los ciudadanos como los llevados a cabo por los líderes políticos y máximos dirigentes de este proceso independentista. 6. 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