La intervención judicial en el ejercicio de la patria potestad

Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 1 Facultad de Derecho Grado en Derecho LA INTERVENCIÓN JUDICIAL EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD. Presentado por: Jaime Martínez Ruiz Tutelado por: Dra. Cristina Guilarte Martín-Calero Valladolid, 23 de junio de 2019 Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 2 RESUMEN: El presente trabajo aborda la problemática de la intervención judicial en el ejercicio de la patria potestad, ejercicio que debe estar mediatizado por el principio del interés superior del menor en todos los ámbitos en que se manifiesta dicha potestad. En definitiva se trata de demostrar si nuestro ordenamiento jurídico ofrece una adecuada protección a los hijos menores que se encuentran bajo la patria potestad de sus progenitores y en qué ámbitos se produce esa protección, las medidas que se adoptan o se pueden adoptar en el correspondiente procedimiento con el fin de proteger esos intereses y analizando los deberes y facultades que corresponden en esta relación a los hijos y a los padres. PALABRAS CLAVE: patria potestad, hijos, padres, emancipación, deberes, medidas de protección, cuidar, interés superior del menor. ABSTRACT: This paper tackles the problem of judicial intervention in the exercise of parental authority, an exercise that must be guided by the principle of the best interests of the child in every area that concerns the manifested power. To sum up, it is a matter of showing if our legal system offered an adequate leve lof protection to children under the custody of their parents and in which areas that protection is provided, the measures adopted or that can be adopted in the corresponding procedure in order to protect those interests and analyzing the duties and faculties that correspond in this relationship to the children and the parents. KEY WORDS: custody, children, parents, emancipation, duties, protection measures, look after, higher interest of the minor. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 3 INDICE. 1. INTRODUCCIÓN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PATRIA POTESTAD CON ESPECIAL MENCIÓN AL DERECHO ROMANO.______________________________ 4. 1.1. CONCEPTO. 1.2. PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO ROMANO. 1.3. DESDE LA EDAD MEDIA HASTA NUESTROS DÍAS. 2. ELEMENTOS PERSONALES DE LA PATRIA POTESTAD.______________________ 9. 2.1. TITULARIDAD DE LA PATRIA POTESTAD. 2.2. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD. 2.3. PERSONAS SUJETAS A LA PATRIA POTESTAD. 3. EFECTOS DE LA PATRIA POTESTAD.______________________________________19. 3.1. DEBERES Y FACULTADES EN EL ORDEN PERSONAL. 3.1.1. De los padres. 3.1.2. De los hijos. 3.2. LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS. 3.3. CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD. 3.3.1. Titularidad dominical de los hijos. 3.3.2. Administración de los bienes de los hijos y sus excepciones. 3.3.3. Régimen de los frutos de los hijos sometidos a la patria potestad. 3.3.4. Actos de disposición y gravamen sobre los bienes de los hijos. 4. PRIVACIÓN YEXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD._______________________35. 4.1. EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. 4.2. PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. 4.3. JURISPRUDENCIA EN RELACIÓN CON LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. 5. EL DEFENSOR JUDICIAL.________________________________________________ 49. 6. ESPECIAL MENCIÓN A LA LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.____________ 52. 7. CONCLUSIONES.________________________________________________________57. 8. BIBLIOGRAFÍA._________________________________________________________59. 9. ANEXO: JURISPRUDENCIA.______________________________________________ 60. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 4 1. INTRODUCCIÓN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PATRIA POTESTAD CON ESPECIAL MENCIÓN AL DERECHO ROMANO. 1.1. Concepto. Con el nombre de patria potestad se conoce “el conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre la persona y sobre los bienes de los hijos en tanto son menores y no emancipados para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y de educación que pesan sobre dichos padres; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos, no en interés del titular, sino en el del menor”. 1 El concepto de patria potestad no siempre ha sido el mismo en todo lugar y tiempo, asique, esto nos obliga a hacer un referencia a este concepto de patria potestad remontándonos hasta el Derecho Romano. 1.2. Patria potestad en el Derecho Romano. En el derecho romano vemos como el padre de familia, el “paterfamilias” tenía atribuida una serie de potestades muy amplías sobre los sometidos a su poder. La patria potestas al principio no se diferenciaba muy bien del poder que una persona ostentaba sobre los esclavos o sobre la mujer sujeta por la conventio in manus, por ello, se cree que en un primer momento todos estos poderes estuviesen englobados bajo los poderes del paterfamilias. 2 En el derecho romano diferenciamos dos etapas 3 , una al comienzo como una potestad casi ilimitada del padre hacia sus hijos y otra más moderada, ya considerada como función de protección. En cuanto a las facultades del paterfamilias sobre las personas sometidas a él, en un primer momento, éste tenía facultades exorbitantes en relación con sus hijos, podía abandonar a los hijos, venderlos e incluso darles muerte previa audiencia de una junta de parientes. 4 1 Cfr. STS 8 de abril de 1975. 2 Vid . J. Arias Ramos, Manual de Derecho Romano vol. II 1974. 3 Vid . J. Arias Ramos, Manual de Derecho Romano vol. II 1974. 4 Vid . J. Arias Ramos, Manual de Derecho Romano vol. II 1974. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 5 Ejemplo en la historia que trataron de mitigar dichos poderes tan absorbentes los tenemos en Trajano, que obligó a un padre a emancipar a un hijo al que maltrataba o, el ejemplo de Adriano que también intervino intentando moderar los poderes del paterfamilias. 5 La venta de los hijos fue prohibida en las constituciones de Caracalla y Diocleciano, aunque fue autorizada por Justiniano en casos de extrema pobreza. 6 En cuanto al aspecto patrimonial, desde el punto de vista del ius civile, la patria potestas implica: 1. “que el único titular de derechos reales y de derechos de crédito, en la familia romana, es el pater.” 7 , 2.”que el hijo es capaz, sin embargo, de realizar negocios jurídicos, los cuales no podrán ser de enajenación o de gravamen, porque el hijo no tiene propiedad ni derechos reales, y nemo dat quod non habet; pero podrán ser de los que sirvan para adquirir para el pater derechos reales o de crédito o para quedar el propio hijo obligado como deudor” 8 , 3. “que dada la imposibilidad legal de que el hijo sea titular de derechos patrimoniales, la aludida capacidad de realización de negocios jurídicos no le sirve, por tanto, de más que para ser igual que el esclavo, un instrumento de adquisición de su pater”. 9 , 4. “que, en cambio, cuando por dichos actos el hijo resulta obligado, el pater no recogía la deuda contraída por el filius, y era éste el que quedaba civilmente deudor, aunque la responsabilidad fuese probablemente ilusoria, dadas las dificultades que a la posibilidad de su persecución judicial se presentaban”. 10 11 Dado el régimen tan beneficioso que para el pater suponía este régimen en el viejo ius civile, la evolución posterior se presentó en dos direcciones, por un lado, haciendo responsable al pater de las deudas del hijo (doctrina de las llamadas acciones adiecticiae qualitatis) y por otro lado, reconociendo al hijo la titularidad de derechos patrimoniales (doctrina de los peculios) 12 . Para reaccionar frente a la irresponsabilidad del pater, se van a proponer una serie de acciones para que los acreedores de las deudas contraídas por los hijos del pater se puedan dirigir directamente contra el pater. 5 Vid . J. Arias Ramos, Manual de Derecho Romano vol. II 1974. 6 Vid . J. Arias Ramos, Manual de Derecho Romano vol. II 1974. 7 Cfr. J. Arias Ramos, Manual de Derecho Romano vol. II 1974. 8 Cfr. J. Arias Ramos, Manual de Derecho Romano vol. II 1974. 9 Cfr. J. Arias Ramos, Manual de Derecho Romano vol. II 1974. 10 Cfr. J. Arias Ramos, Manual de Derecho Romano vol. II 1974. 11 V. BONFANTE, Corso, I, p.84, y la bibliografía, cit., por él, especialmente las obras de MAUDRI (Das gemeines Familiengüterrecht, Tubinga, 1871-1876) y SOLAZZI, en BIDR 9 (1899). 12 Vid . J. Arias Ramos, Manual de Derecho Romano vol. II 1974. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 6 Entre estas acciones, tenemos: Actio quod iussu, si esa delegación por parte del pater fue expresa. Actio exercitoria, si el pater es armador y el filius celebro el negocio como magister navis 13 Actio institoria, si el hijo lo hizo en calidad de institor, estando al frente de un comercio o industria por decisión de su padre. Actio de peculio, cuando el pater entrega parte de su patrimonio para que el filius lo administre y negocie. Actio in rem verso, por la cual se demandaba al pater hasta la medida de la ganancia que vino a aumentar su patrimonio como resultado del negocio del filius. 14 En cuanto a los peculios, son “ciertas masas de bienes sobre las que se reconocieron al filiusfamilias facultades variables según las épocas y las clases de peculios”. 15 Existe una clasificación de los peculios, que distingue entre: - Peculio profecticio. Constituido por bienes que el paterfamilias dejaba al filiusfamilias para que los administrase, casi siempre con la intención de dedicarlos al ejercicio del comercio. Este peculio es siempre propiedad del pater, el hijo solo tiene facultades de disfrute y administración sobre ellos. 16 - Peculio castrense. Este peculio se constituye en la época de Augusto, y su razón de ser, lo constituyen los bienes que el filiusfamilias adquiría en el ejército, en este peculio, se reconoce la facultad al filiusfamilias de disponer de dichos bienes por testamento, y posteriormente también se aceptará que los pueda disponer por actos inter vivos, sin embargo, si el filiusfamilias no dispone de ellos, no son objeto de herencia, sino que pasan de manera automática al pater, ya que “iure peculii non iure successioni”. 17 13 Vid. V. DE MARTINO, en RIV. DIR. Naval 7 (1941); en Labeo, 4 (1958), 274; PUGLIESE, en Labeo, 3 (1957). 14 Vid . J. Arias Ramos, Manual de Derecho Romano vol. II 1974. 15 Cfr. J. Arias Ramos, Manual de Derecho Romano vol. II 1974. 16 Cfr. J. Arias Ramos, Manual de Derecho Romano vol. II 1974. 17 Cfr. J. Arias Ramos, Manual de Derecho Romano vol. II 1974. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 7 - Peculio cuasicastrense. Su origen se debe al desarrollo de la burocracia en el Bajo Imperio, y tiene por objeto, los bienes que el filiusfamilias adquiere como consecuencia de su función al servicio del Imperio son equiparados al peculio castrense. 18 - El llamado peculio adventicio. Establece que los “bona materna”, es decir, los bienes que el hijo adquiere por herencia de su madre, no fuesen a parar al patrimonio del padre, con esto se pretende que dichos bienes sean reservados al hijo, siendo la propiedad del hijo, y ciertas facultades de disfrute perteneciesen al pater. 19 Con todo esto, se puede constatar que se produce una evolución en cuanto a las facultades de disposición de los hijos respecto de sus bienes, ya que al principio dichos bienes son propiedad del pater, y el hijo pocas o ningunas posibilidades de administración tiene sobre dichos bienes, hasta una situación diferente, en la que se empieza a tener en cuenta al filiusfamilias como sujeto de derecho en cuanto que puede realizar diferentes actos de disposición sobre sus propios bienes y también en ciertos casos, se le atribuye la propiedad. 1.1.3 Disolución de la patria potestas. “la idea moderna de que al alcanzar el hijo una cierta edad deja de estar sometido a la autoridad paterna es ajena a la patria potestas romana. Esta dura toda la vida del paterfamilias, cualquiera que sea la edad de los filii”. 20 La causa principal de la extinción de la patria potestas es la muerte del pater, aunque también la conversión en esclavo, que sería la capitis deminutio máxima, y por último la pérdida de su condición de ciudadano, que sería la capitis deminutio media. 21 También debemos mencionar otras formas de salir de la patria potestas, tal es el caso de la emancipación, que consiste en un procedimiento cuyo objetivo es la salida de la patria potestas por parte del filiusfamilia por voluntad del pater. 18 Vid . J. Arias Ramos, Manual de Derecho Romano vol. II 1974. 19 Vid . J. Arias Ramos, Manual de Derecho Romano vol. II 1974. 20 Cfr. J. Arias Ramos, Manual de Derecho Romano vol. II 1974. 21 Vid . J. Arias Ramos, Manual de Derecho Romano vol. II 1974. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 8 Esta concepción tiene su origen en las XII Tablas 22 , que disponía que si el paterfamilias vendía tres veces al hijo, este quedaba liberado y por tanto emancipado. Tendremos que avanzar hasta el siglo VI, ya con el Imperio de Oriente para conocer la emancipatio Anastasiana, que consistía en la emancipación por decisión imperial en casos en los que el hijo está ausente y Justiniano introdujo como única forma de emancipación la comparecencia y declaración ante el magistrado. 23 . 1.3. Desde Edad Media hasta nuestros días. En España, las Partidas reprodujeron casi sin modificaciones el sistema de la patria potestad del Derecho Justinianeo, el cual, a través de las Leyes de Toro (cuya única innovación fue la introducción de la emancipación por matrimonio) y de la Ley de Matrimonio Civil de 1870, constituyó, en general, el sistema adoptado por el Código Civil. Aunque en el siglo XIX la institución de la patria potestad sufre cambios importantes, se puede observar que sigue existiendo una serie de aspectos que siguen manteniéndose de épocas anteriores, así, el Código Civil de 1889 mantiene: - Caracteres absolutos de la institución de la patria potestad del Derecho Romano. - Preferencia del varón. 24 El Código ha sufrido múltiples modificaciones en esta materia, siendo la más importante la que se produjo como consecuencia de la Ley de 13 de mayo de 1981. Como características más destacadas de esta reforma, destacamos: - Se establece la institución con carácter dual, ya que el padre y la madre son los que tienen atribuida la patria potestad. - Se establece el principio esencial y básico de respeto a la personalidad de los hijos. - Se elimina el usufructo del padre sobre los bienes de los hijos y se establece de una forma más ágil y rápida la administración y enajenación de los bienes del hijo. - Creciente control e intervención del Juez en el ejercicio de la patria potestad. - La igualdad absoluta entre los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales. 22 Vid . J. Arias Ramos, Manual de Derecho Romano vol. II 1974. 23 Vid . J. Arias Ramos, Manual de Derecho Romano vol. II 1974. 24 Eduardo Sánchez-Ocaña 2007 https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:aPivim8BHgYJ:https://www.notariosyr egistradores.com/opositores/registros-civil/t98.doc+&cd=3&hl=es&ct=clnk&gl=es Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 9 2. ELEMENTOS PERSONALES DE LA PATRIA POTESTAD 2.1. TITULARIDAD DE LA PATRIA POTESTAD. En el actual Código Civil observamos que la titularidad de la patria potestad recae sobre ambos progenitores y no solo sobre el padre como en el anterior Código Civil de 1981, en el cual, subsidiariamente reconocía la titularidad a la madre, en defecto de padre. El artículo 154 del Código Civil dispone en su apartado primero: “los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores”. Por tanto, como regla general el ejercicio es conjunto de los titulares de la patria potestad, pero esto no siempre es así, ya que existen supuestos en los que la patria potestad corresponde solo a uno de los progenitores: a) Cuando la filiación, por no ser matrimonial, sólo ha sido determinada respecto de un progenitor, supuesto que se da en el caso de que solo uno de los progenitores reconoce al hijo. En estos casos la patria potestad corresponde sólo al progenitor respecto del cual se ha determinado la filiación, esto se deduce de la expresión utilizada en el artículo 156 párr. 3º del CC “en su defecto”. b) Cuando uno de los progenitores haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación, según sentencia penal firme (artículo 111.1 CC), en cuyo caso se le excluye de la patria potestad. c) Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra la oposición del progenitor, en cuyo supuesto éste queda también excluido de la patria potestad (artículo 111.2 CC). d) Cuando un progenitor hubiese sido privado de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, o dictada en causa criminal o matrimonial (artículo 170 CC), si bien, los tribunales podrán, en beneficio o interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación. e) Cuando uno de los progenitores ha muerto o ha sido declarado fallecido. 25 25 Vid. Artículo 169 CC. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 16 También es importante resaltar que el derecho de visita esta regulado a nivel de la Unión Europea. Debemos de tener presente, que este derecho no es absoluto, ya que puede ser excluido mediante resolución judicial, y también resaltamos que para los casos de menores en situaciones de desamparo dicho derecho a visitas se ejerce por la entidad pública correspondiente, y por último, en los casos de adopción, en ciertas ocasiones se pueden establecer sistemas para que exista relación entre el adoptado y su familia de origen. 48 No podemos negar tampoco, la influencia, que en la mayoría de casos es positiva, de que el menor mantenga relaciones activas con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados. Para el Tribunal Supremo, las relaciones personales entre abuelos y nietos “son siempre enriquecedora” 49 y “nada impide que pueda comprender pernoctar en casa o pasar una temporada con los ascendientes” 50 , rigiendo “en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deberá tener siempre como guía fundamental el interés superior del menor” 51 Aunque la relación con los allegados es menos intensa que con los familiares, el Código también reconoce que puedan visitar al menor determinados allegados del menor, aunque dicha relación siempre depende las circunstancias del momento para determinar lo que es allegado o no, ya que es un concepto flexible, así, “la condición de allegado puede perderse cuando ha desaparecido durante un plazo significativo la relación de hecho, y con ella el vínculo afectivo que unía al allegado con el menor”. 52 El articulo 160.2 CC dispone: “En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre hermanos, y entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores”. 48 Vid. Artículo 160.1 CC. 49 Vid. STS 20 septiembre 2002. 50 Vid. STS 28 junio 2004. 51 Vid. STS 20 febrero 2015. 52 Cfr. Curso de Derecho Civil (IV). Derecho de Familia. Carlos Martínez de Aguirre Aldaz(Coor), Pedro de Pablo Contreras y Miguel Ángel Pérez Álvarez. Edición 5. Pag 393. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 17 2.3. PERSONAS SUJETAS A LA PATRIA POTESTAD. Tenemos que saber que personas están sometidas a esta potestad, para delimitar con total claridad los derechos y deberes de estas personas. El artículo 14 de la Constitución 53 dispone que todos los hijos son iguales ante la ley, ya que no puede existir discriminación por razón de nacimiento, esto hace referencia a que el Derecho no hace disquisiciones entre los hijos matrimoniales y los no matrimoniales, la forma de determinarse la filiación no acarrea para los hijos diferentes derechos o facultades. El artículo 39.3 de la Constitución 54 establece que los padres están obligados a prestar asistencia a sus hijos mientras estos sean menores de edad y también en otros casos cuando una ley lo establezca. Esto significa, que los deberes de los padres para con los hijos, no están delimitados únicamente por la patria potestad, pues estos deberes se extienden más allá, por ejemplo, en relación con los alimentos entre parientes, existen ciertos deberes que son recíprocos entre los distintos familiares, para el caso de necesitarlos, por lo que el parentesco determina ciertas obligaciones a cargo de las personas que están unidos por tales vínculos. Si bien es cierto que estas obligaciones son más intensas mientras que los hijos son menores de edad. De estos preceptos citados, se deriva que: - Están sujetos a la patria potestad de sus padres los hijos no emancipados, ya sean matrimoniales o no matrimoniales o los adoptados. Tenemos que tener en cuenta en este caso el artículo 314 del CC 55 que establece las formas por las que se puede producir la emancipación, y por tanto la extinción de la patria potestad, no estando 53 Vid. Artículo 14 CE, “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. 54 Vid. Artículo 39.2 CE, “Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda”. 55 Vid. Artículo 314 CC. “La emancipación tiene lugar: 1.º Por la mayor edad. 2.º Por concesión de los que ejerzan la patria potestad. 3.º Por concesión judicial”. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 18 comprendidas en dicho artículo el supuesto del art 319 del CC 56 que se refiere al mayor de 16 años que vive de forma independiente. - Los hijos mayores de edad que estén solteros y que vivan en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos y que fueren incapacitados (art. 171 CC). 57 En este caso, la patria potestad quedará rehabilitada. - Los hijos que hayan sido incapacitados antes de alcanzar la mayoría de edad seguirán estando bajo la patria potestad de sus padres, ya que dicha patria potestad será prorrogada por ministerio de la Ley (art 171CC). 56 Vid. art 319 CC, “Se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de dieciséis años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de éstos. Los padres podrán revocar este consentimiento”. 57 Vid. art 171 CC, “En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre hermanos, y entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores”. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 19 3. EFECTOS DE LA PATRIA POTESTAD. El Código regula en capítulos independientes el contenido de la patria potestad: en el orden personal, de la representación de los menores y en el aspecto patrimonial. No obstante, como ha advertido la doctrina 58 , “resulta enormemente dificultosa o ardua una clara delimitación entre estos dos aspectos que, en la práctica, se superponen. De otra parte, a pesar de su aparente exhaustividad, no hay que olvidar tampoco el mandato genérico contenido en el artículo 39.3 CE que impone a los progenitores prestar a sus hijos “asistencia en todo orden.” 59 3.1. Deberes y facultades en el orden personal. Los artículos 154 y 155 del Código Civil determinan el contenido de la patria potestad, otorgando facultades a sus titulares e imponiendo deberes y obligaciones a los progenitores y a los hijos. 3.1.1. De los padres. El Código Civil en su artículo 154 dispone: “los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores. La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Esta función comprende los siguientes deberes y facultades: 1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2. Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos antes de adoptar decisiones que les afecten. Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad”. En relación con el deber de oír a los hijos menores si tuviesen suficiente madurez y siempre que tengan mas de doce años, debemos de mencionar una sentencia muy reciente del Tribunal Constitucional 60 , que llegó a este Tribunal como consecuencia de una cuestión de inconstitucional, la cuestión se refería al posible menoscabo que para la intimidad del menor 58 Vid. así por ejemplo, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO,R.<Comentario…>, Pag 1054; DÍEZ-PICAZO,L. <Notas…>, Pag 16. 59 Cfr. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, RODRIGO. Las modificaciones al Código Civil del año 2015. Pag 385. 60 STC 64/2019 de 9 de mayo. ECLI:ES:TC:2019:64 Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 20 puede suponer la publicidad que del acta de las exploraciones sobre los menores cuando se de traslado de estas a las partes. El TC desestima la cuestión de inconstitucionalidad, puesto que el artículo 18.4 de la Ley 15/2015 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria dispone: “Del resultado de la exploración se extenderá acta detallada y, siempre que sea posible, será grabada en soporte audiovisual. Si ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días”. Por consiguiente, intentar ver en este supuesto un posible menoscabo del derecho fundamental a la intimidad del menor, no es posible, sin que se derive de ello un menoscabo de otro derecho fundamental, el cual sería el del artículo 24 CE, ya que no se estaría garantizando de forma suficiente el derecho a defensa. El TC entiende que al existir una colisión entre derechos fundamentales, estas discrepancias deben subsanarse recurriendo al juicio de proporcionalidad. El TC sostiene que “el contenido del acta únicamente deberá detallar aquellas manifestaciones del menor imprescindibles por significativas, y por ello relevantes, para la decisión del expediente”. Por ello, no puede suponer nunca una lesión para el derecho a la intimidad del menor, además debemos de decir, que “la exploración judicial del menor constituye el reflejo procesal, documentado, del derecho del menor de edad a ser oído y escuchado, entre otro ámbitos, en todos los ámbitos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social”. En último término, todo este proceso debe estar presidido por el principio del interés superior del menor, por tanto, en beneficio del menor. “En conclusión, no puede apreciarse un sacrificio desproporcionado del derecho a la intimidad del menor”. Al llevarse a cabo las exploraciones a puerta cerrada, esta forma de actuar, evita que pueda existir menoscabo del derecho a la intimidad del menor, y la emisión del acta a las partes, y solo a las partes, garantiza de la mejor forma también este derecho, además de hacerlo compatible con el artículo 24 de la CE. No fijamos en la expresión velar por los hijos, “expresión ésta que lleva hasta la máxima eficiencia las funciones de atención al menor”. 61 En cuanto a lo que se debe entender por facultad y deber de tenerlos en su compañía, es el instrumento natural para el cuidado y educación de los hijos; por tanto, “debemos entender que es la obligación de convivencia continuada entre el sometido a la patria potestad y éste en una misma vivienda”. 62 61 Vid. Guía práctica sobre filiación, paternidad y patria potestad. Antonio Acevedo Bermejo. Editorial Tecnos. 2013. Madrid. Pag 241. 62 Vid. Guía práctica sobre filiación, paternidad y patria potestad. Antonio Acevedo Bermejo. Editorial Tecnos. 2013. Madrid. Pag 242. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 21 Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad, oyendo antes de tomar esta medida a los hijos que tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueren mayores de doce años (artículo 159 CC.). En cambio a los mayores de esa edad, habrá que estar a lo que disponga la ley, según la causa de la separación y a lo dispuesto por el Juez, según el proceso de que se trate. En cuanto al deber de prestar los alimentos se cumple normalmente como consecuencia de la convivencia, en otro caso, habrá que estar a la pensión alimenticia en la cuantía que fije el Juez. Este deber de alimentos se entiende de una forma más extensa al establecido en el artículo 143 del CC, “ya que no se trata de una obligación simple de pago de una prestación dineraria, sino de un preocupación moral de los padres por el resultado del desarrollo personal del sujeto a patria potestad” 63 Para asegurar el cumplimiento y la efectividad de estos deberes paternos se dispone en el artículo 158 del CC que “el Juez, a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará: 1.º Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres. 2.º Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda. 3.º Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes: a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa. b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido. c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor. 4.º La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con respeto al principio de proporcionalidad. 5.º La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, con respeto al principio de proporcionalidad. 6.º En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas. Se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses. 63 Vid. Guía práctica sobre filiación, paternidad y patria potestad. Antonio Acevedo Bermejo. Editorial Tecnos. 2013. Madrid. Pag 242. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 22 En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública. Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria”. En este artículo se nos presenta el control judicial en el ejercicio de la patria potestad, como salvaguarda del principio fundamental en esta materia del interés superior del menor. 64 Ya sabemos que a los poderes públicos se les faculta para vigilar y controlar el funcionamiento adecuado del ejercicio de la patria potestad, y cuando dicho ejercicio resulta inadecuado, enseguida dichos poderes ponen en marcha una serie de medidas con el fin de preservar los derechos de los menores. 65 Ahora bien, este control debe ser adecuado y resultar proporcionado, ya que entre los poderes de los padres también se encuentra incluido el derecho a excluir de su ámbito privado y familiar cualquier injerencia pública. Por tanto, solo serán admisibles estas injerencias cuando, además de estar previsto en una ley, persigue una finalidad legítima de las que se establece en el artículo 8.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. 66 “Se hace una enumeración abierta de las medidas, vaga, genérica que nos lleva a admitir que será el Juez el que libremente determine si concurre alguna de estas causas, así como la medida personal o patrimonial que procede adoptar respecto a los padres para lograr la efectiva protección del hijo”. 67 En cuanto al procedimiento para solicitar tales medidas será el de jurisdicción voluntaria, tal y como queda establecido en la disposición adicional 1ª de la LOPJM. En el artículo 158.1 del CC se recogen las medidas relativas a asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo en caso de que los padres incumplan sus respectivas obligaciones. 68 También se garantiza el cumplimiento de la obligación de alimentos que abarca no solamente los alimentos en sí, sino también todas las necesidades materiales del mismo. 69 Debemos de recordar que la obligación de alimentos pesa sobre ambos progenitores, aunque no ostenten la patria potestad tal y como dispone el artículo 110 del CC. También en este artículo se hace referencia a aquellas medidas que pretenden evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda, dichas perturbaciones se pueden producir como consecuencia de rupturas de pareja, o como consecuencia de dificultades en el régimen de visitas con el progenitor que no convive con el hijo, entre otras. 70 64 Vid. Comentarios al Código Civil. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano. Editorial Aranzadi. Pag 292. 65 Vid. Comentarios al Código Civil. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano. Editorial Aranzadi. Pag 292. 66 Vid. Las modificaciones al Código Civil del año 2015. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano. Editorial Tirant lo Blanch. Pag 418. 67 Cfr. Comentarios al Código Civil. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano. Editorial Aranzadi. Pag 292. 68 Vid. Comentarios al Código Civil. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano. Editorial Aranzadi. Pag 292. 69 Vid. Comentarios al Código Civil. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano. Editorial Aranzadi. Pag 292. 70 Vid. Comentarios al Código Civil. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano. Editorial Aranzadi. Pag 292. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 23 El apartado tercero del artículo 158 del CC introducido por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre con el propósito de habilitar al Juez para la adopción de cualesquiera medidas tendentes a neutralizar la sustracción de menores, bien por sus progenitores, o bien por terceras personas. 71 Por último, en el apartado 4º de este precepto nos encontramos con una cláusula abierta que permite al Juez adoptar aquellas disposiciones oportunas a fin de evitar que el menor sufra perjuicios o corra peligros, así el artículo 17 de la LOPJM permite al Juez acordar las medidas de protección del menor que estime oportunas cuando el menor se encuentre en una situación de riesgo. En el último apartado del artículo 158 del CC se establece que estas medidas se pueden adoptar de cualquier proceso civil o penal o mediando un procedimiento de jurisdicción voluntaria, además, se amplían los supuestos en los que el Juez puede adoptarlas, ya que extensible a las relaciones de guarda o tutela. Por último, destacamos la remisión que hace el articulo 216.2 a este precepto, por lo que concluimos que estas medidas se pueden adoptar incluso en el caso de que sea un mayor de edad, siempre y cuando se encuentre con la capacidad modificada judicialmente. 72 Es importante resaltar que la patria potestad se ejerce siempre en interés del menor, el Tribunal Supremo entiende que “la regulación de cuantos deberes y facultades que configuran la patria potestad, siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales”. 73 El Tribunal Supremo también afirma que “la patria potestad deberá ejercerse de acuerdo con la personalidad del hijo, lo que viene a significar que habrá de adaptarse a las cualidades de éste, orientando en función de las mismas su educación y con respeto de sus derechos, todo ello en su beneficio”. 74 En relación con esto también destaca que “ha de estar (la patria potestad) perfectamente en consonancia con el estado emocional del niño y las circunstancias concretas en que se halle”. 75 Por último, clarifica el concepto de patria potestad disponiendo que “más que un poder, actualmente se configura como función establecida en beneficio de los hijos menores […] consecuentemente, la patria potestad deberá ejercerse siempre en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad, por lo que es rechazable todo ejercicio en beneficio exclusivo del titular, o cuando en su ejercicio se prescinda de la propia personalidad del menor”. 76 También destacamos que la Ley 54/2007 de 28 de diciembre por su disposición final primera ha derogado parte del artículo 154 del CC y como resultado de esta modificación, se suprime 71 Vid. Comentarios al Código Civil. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano. Editorial Aranzadi. Pag 292. 72 Vid. Comentarios al Código Civil. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano. Editorial Aranzadi. Pag 292. 73 Cfr. STS. 12 febrero 1992. 74 Cfr. STS. 25 junio 1994. 75 Cfr. STS. 20 enero 1993. 76 Cfr. STS. 31 diciembre 1996. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 24 la facultad que anteriormente tenían los progenitores de corregir de manera razonada y moderadamente a los hijos. Es relevante señalar a mi juicio un artículo periodístico de Legal Today 77 en el que a este respecto señalaban que existe una delgada línea entre el maltrato y el poder de corrección que ostentaban los padres hasta hace no mucho. En dicho artículo vemos como los tribunales absolvieron a una madre por dar una “palmada en el culo” a su hijo, en el año 2004, antes de la supresión del poder de corrección de los padres, al considerar la Audiencia Provincial de Córdoba lo siguiente: “La recurrente se limitó a agarrarle por los brazos y darle unos golpes en el culo, por lo que debe considerarse, aun cuando esta sala es consciente de que la sociedad ha dejado de ver con buenos ojos los castigos físicos, que tal actuación es conforme con los usos sociales en las relaciones de padres e hijos y reacción adecuada a la conducta desobediente de aquel, no estimándose exceso en el derecho de corrección”. 78 Por lo que el Tribunal reconoce que los padres tienen un margen de actuación para con sus hijos, con el fin de corregir ciertos comportamientos de estos, lo que ningún tribunal va a amparar nunca son las agresiones de los padre hacia los hijos, y que estas no tienen por objetivo la corrección del menor, y si la tuvieses no estarían amparadas, por reputarse totalmente desproporcionadas. Otro caso al que hace referencia dicho artículo periodístico, en el que los tribunales fueron mucho más inflexibles con este tema, fue ya en 2016, y por tanto, operada la modificación de artículo 154 del Cc que no ampara ya el poder de corrección de los padres, el Juzgado de lo Penal nº4 de Málaga prohibió a una madre acercarse a su hijo durante un año a menos de tres cientos metros y comunicar con él, por propiciar a su hijo un pellizco en público a su hija de 12 años. Hoy en día, aunque ya no existe el poder de los padres de corrección hacia sus hijos, la solución no es pacífica, mucho tribunales se niegan a castigar a los padres por realizar este tipo de conductas cuando se consideran insignificantes, inocuas para los hijos, o que persiguen una finalidad legítima. Lo que nunca van a amparar los tribunales son los castigos que consistan en aplicar violencia sobre los hijos, puesto que la violencia no constituye ningún fin corrector, y se reputa desproporcionada al objeto de la corrección de los hijos. En buena medida, la supresión del poder de corrección moderado y razonable del artículo 154 del CC, se debe a la necesidad de adecuación por España a la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, y concretamente, a su artículo 19 que dispone: “Los Estados partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.” 77 Vid. La delgada línea entre la facultad de corrección a los hijos y el maltrato infantil. Por Carolina Navarro González. Disponible en: http://www.legaltoday.com/practica-juridica/civil/familia/ladelgada-linea-entre-la-facultad-de-correccion-a-los-hijos-y-el-maltrato-infantil#. 78 Cfr. Audiencia Provincial de Córdoba. Sentencia 9 de marzo 2004. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 25 Para un amplio sector de la doctrina la adecuación a dicha Convención ya estaba operada, y no era necesario modificar dicho artículo del Código Civil, ya que establecía que la corrección debía de realizarse de forma moderada y razonable. 3.1.2. De los hijos. Los hijos también tienen obligaciones para con sus padres como consecuencia de la relación de patria potestad. El artículo 155 del CC estable lo siguiente: “Los hijos deben: 1.° Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre. 2.° Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella”. Debemos de decir que “el deber de obediencia se enmarca exclusivamente en el ámbito de la patria potestad, mientras que el deber de respeto responde al vínculo de filiación, con independencia de la subsistencia de la patria potestad.” 79 Es importante resaltar a este respecto, la necesidad de las órdenes dictadas por los padres deben de ser lícitas, pues de otro modo, no existiría el deber de obediencia hacia el titular de la patria potestad. 80 Este deber para el caso de su no cumplimiento, es incoercible, y no es objeto de sanción, solo de una manera indirecta, se podría producir una sanción, a través, por ejemplo de las figuras de la indignidad para suceder o la desheredación o infracción penal 81 , aunque tenemos que tener presente que los padres pueden recabar siempre el auxilio judicial, tal y como dispone el artículo 154 (último párrafo) del CC. En cuanto al deber de las cargas familiares que corre a cargo de los hijos, Serrano Alonso entiende que se trata de un deber de contenido económico que se impone a lo hijos, y dice que para la generalidad de la doctrina es una especie de compensación a la desaparición del usufructo legal que los padres tenían sobre los bienes de los hijos menores de edad. 82 79 Cfr. Curso de Derecho Civil (IV). Derecho de Familia. Carlos Martínez de Aguirre Aldaz(Coor), Pedro de Pablo Contreras y Miguel Ángel Pérez Álvarez. Edición 5. Pag 386. 80 Vid. Curso de Derecho Civil (IV). Derecho de Familia. Carlos Martínez de Aguirre Aldaz(Coor), Pedro de Pablo Contreras y Miguel Ángel Pérez Álvarez. Edición 5. Pag 386. 81 Vid. Guía práctica sobre filiación, paternidad y patria potestad. Antonio Acevedo Bermejo. Editorial Tecnos. 2013. Madrid. Pag 249. 82 Curso de Derecho Civil (IV). Derechos de Familia y Sucesiones. Francisco Javier Sánchez Calero (Coor), Bernardo Moreno Quesada, José Manuel González Porras, Juan Ruiz-Rico Ruiz-Morón, José González García, Ramón Herrera Campos y Luis Moreno Quesada. Edición 8. Pag 313. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 32 No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público, ni para la enajenación de valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros”. De este artículo se extrae que existen limitaciones al poder de disposición que ostentan los titulares de la patria potestad. Así, para dichos actos de disposición resulta necesaria la autorización de un Juez. Por tanto, para que los padres puedan disponer de estos derechos cuya titularidad corresponde a los hijos, es necesario que exista una causa de necesidad o de utilidad que la justifique, además de la intervención del Fiscal, ya que su actuación consiste en preservar siempre el interés de los menores y la autorización judicial. Con todo esto, se trata de que el hijo, al alcanzar la mayoría de edad, pueda seguir teniendo el mismo rendimiento económico que tenía cuando era menor de edad. Por otra parte, la manera de interpretar este precepto debe ser de manera restrictiva y sin posibilidad de aplicación analógica, ya que se trata de una norma prohibitiva. 94 La doctrina no se pone de acuerdo, en cuanto a la consecuencia de no haberse obtenido la autorización judicial para realizar el acto dispositivo. 95 Una veces, el criterio a seguir ha sido la anulabilidad 96 , en otros casos, se ha estimado que constituye un acto incompleto, que puede ser objeto posteriormente de ratificación, por lo que mantiene una eficacia provisional, pero llegan a nulidad, si la ratificación posterior no se produce 97 . Son tres las excepciones a las limitaciones de la facultad de disposición por parte de los padres: 1. El derecho de suscripción preferente de acciones, que “aunque no es propiamente un acto de disposición de valores mobiliarios, si es un acto de disposición la del propio derecho de suscripción preferente” 98 , para el que el menor no necesitaría de autorización judicial. 2. La disposición sobre valores mobiliarios, siempre que el importe obtenido se invierta en valores o bienes seguros. 3. Cuando el menor, pero mayor de dieciséis años, autoriza el acto dispositivo en documento público. Otra medida en favor de los bienes de los hijos menores no emancipados en la que establece el artículo 167 del Código Civil: “Cuando la administración de los progenitores ponga en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a petición del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las medidas que estime necesarias para la 94 Vid. STS. 28 noviembre 1989. 95 Vid. Llamas Pombo. El patrimonio de los hijos sometidos a la patria potestad, Madrid, 1993. 96 Vid. STS. 9 mayo 1994. 97 Vid. STS 22 abril 2010. 98 Cfr. Guía práctica sobre filiación, paternidad y patria potestad. Antonio Acevedo Bermejo. Editorial Tecnos. 2013. Madrid. Pag 255. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 33 seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la continuación en la administración o incluso nombrar un Administrador”. En este precepto observamos, como en otros de este mismo título, que el legislador ha procedido a sustituir el término “padres”, por el de “progenitores”, con el fin de emplear una terminología más neutra y omnicomprensiva de la realidad social actual. 99 “El supuesto que habilita la intervención judicial en el ejercicio de la patria potestad es muy similar al previsto en el artículo 158.6; precepto que, como se ha visto, posibilita también esa misma injerencia a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios” 100 , en este caso en referencia al aspecto patrimonial. En estos casos de administración viciosa por parte de los titulares de la patria potestad, el Ordenamiento Jurídico reacciona privándoles del ejercicio de dicha administración, o adoptando medidas para la seguridad y recaudo de los bienes o exigiendo la constitución de una caución o fianza para el caso de que dichos titulares continúen con la administración de tales bienes. Cuando se decide que se les prive a los titulares de la patria potestad de estas facultades de administración, éstos continúan en el ejercicio del resto de las funciones de la patria potestad. 101 Destacamos que en estos casos, el Juez no actúa de oficio, sino solo a instancia del propio hijo, del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, y estas podrán ser solicitadas en el transcurso de cualquier proceso civil o penal, o bien de jurisdicción voluntaria. 102 “El caso que contempla el artículo 167 CC que estamos comentando puede adquirir especial trascendencia y darse con frecuencia en el transcurso de cualquier proceso de familia en el que se ventilen intereses de los hijos sujetos a la potestad de sus progenitores, en que, por cuestiones ajenas al interés del propio menor y que tengan que ver con la dramatización del problema de familia, podrían darse situaciones de disposición económica que perjudiquen el interés del propio menor, en aras de obtener un mejor resultado pecuniario para uno de sus dos progenitores”. 103 Con todo, de lo que se trata es de que el patrimonio del menor, no se vea diezmado por las actuaciones negligentes de sus progenitores, muchas veces actuando solo con intereses partidistas y eludiendo sus deberes parentales. Por último, el artículo 168 del Código Civil dispone: “Al término de la patria potestad podrán los hijos exigir a los padres la rendición de cuentas de la administración que ejercieron sobre 99 Vid. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, RODRIGO. Las modificaciones al Código Civil del año 2015. Pag 491. 100 Cfr. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, RODRIGO. Las modificaciones al Código Civil del año 2015. Pag 491. 101 Vid. Guía práctica sobre filiación, paternidad y patria potestad. Antonio Acevedo Bermejo. Editorial Tecnos. 2013. Madrid. Pag 256. 102 Vid. Guía práctica sobre filiación, paternidad y patria potestad. Antonio Acevedo Bermejo. Editorial Tecnos. 2013. Madrid. Pag 257. 103 Cfr. Guía práctica sobre filiación, paternidad y patria potestad. Antonio Acevedo Bermejo. Editorial Tecnos. 2013. Madrid. Pag 257. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 34 sus bienes hasta entonces. La acción para exigir el cumplimiento de esta obligación prescribirá a los tres años. En caso de pérdida o deterioro de los bienes por dolo o culpa grave, responderán los padres de los daños y perjuicios sufridos”. “Esta responsabilidad frente al incorrecto ejercicio de las funciones de patria potestad es una responsabilidad de carácter solidario, por ser conjunta la patria potestad, siempre que tales funciones se hubieren ejercido por ambos progenitores, pues de no ser así sería único responsable el que hubieses ejercido tal responsabilidad de manera unilateral”. 104 Debemos de tener en cuenta, que existe un plazo de prescripción de 3 años, para exigir la acción de cumplimiento, y esta acción, se puede llevar a cabo tanto por el propio hijo como por el administrados al que se menciona expresamente en el artículo 167 del CC. En cuanto a la rendición de cuentas de los frutos del hijo para el levantamiento de cargas familiares, será inaplicable este artículo, puesto que los padres están exentos de esa rendición tal y como dispone el artículo 165 del CC. 104 Cfr. Guía práctica sobre filiación, paternidad y patria potestad. Antonio Acevedo Bermejo. Editorial Tecnos. 2013. Madrid. Pag 258. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 35 4. PRIVACIÓN Y EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. Debemos distinguir las causas de extinción de las de privación de la patria potestad. 4.1. Extinción de la patria potestad. El artículo 169 del Código Civil establece las causas de extinción de la patria potestad y dispone: “La patria potestad se acaba: 1.° Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo. 2.° Por la emancipación. 3.° Por la adopción del hijo”. La extinción de la patria potestad puede ser absoluta en el caso de muerte o declaración de fallecimiento de los dos progenitores o del hijo, también, cuando el hijo alcance la mayoría de edad o se emancipe.; será relativa cuando solo fallezca uno de los progenitores, pues el otro seguirá siendo el titular de la patria potestad y también será relativa en el caso de la adopción, puesto que aquí lo que sucede es que se produce un cambio de la titularidad de la misma, que pasa a ostentar el progenitor adoptante. En los casos en que los dos progenitores fallecen o son declarados incapaces para ser titulares de la patria potestad, la patria potestad se extingue , y procede la constitución de tutela. 105 Debemos de tener en cuenta, que aunque este artículo dispone que la patria potestad se extingue por la emancipación, en el caso de que el menor hubiera sido incapacitado, la patria potestad se prorrogará, y si se trata de un hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres que fuera incapacitado, la patria potestad será rehabilitada, tal y como dispone el artículo 171.1 del CC. 106 En el caso de la adopción, tenemos que referirnos al artículo 178.1 del CC, el cual dispone: “la adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de origen”; aquí reside el fundamento de la extinción de la patria potestad que hasta entonces ostentaba la familia de origen, sin perjuicio de las comunicaciones o visitas que se puedan establecerse en interés del menor si tuviera suficiente madurez y siempre que sea mayor de doce años. 107 105 Vid. Guía práctica sobre filiación, paternidad y patria potestad. Antonio Acevedo Bermejo. Editorial Tecnos. 2013. Madrid. Pag 260. 106 Cfr. Art 171.1 CC: “La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedará prorrogada, por ministerio de la Ley, al llegar aquéllos a la mayor edad. Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad. La patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercerá con sujeción a lo especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y, subsidiariamente, en las reglas del presente título”. 107 Vid. art 178.4 CC: “Cuando el interés del menor así lo aconseje, en razón de su situación familiar, edad o cualquier otra circunstancia significativa valorada por la Entidad Pública, podrá acordarse el mantenimiento de alguna forma de relación o contacto a través de visitas o comunicaciones entre el menor, los miembros de la familia de origen que se considere y la adoptiva, favoreciéndose especialmente, cuando ello sea posible, la relación entre los hermanos biológicos”. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 36 4.2. Privación de la patria potestad. La privación de la patria potestad se regula en el artículo 170 del Código Civil, el cual dispone: “El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación”. Es importante tener en cuenta el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, que se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico mediando la ratificación correspondiente. Dicho precepto dispone: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Por lo tanto, la privación de la patria potestad debe estar presidida por este principio tan importante, el cual es, el del interés superior del menor. Lo esencial no es castigar a los padres por haber incumplido sus deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad, sino que lo fundamental es adoptar la medida siempre teniendo presente el interés del menor. También encontramos recogido este principio del interés superior del menor en el artículo dos de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil que ha sufrido una modificación en 2015. 108 108 Vid. art 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil: “1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor. 2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 37 c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. 3. Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara. 4. En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados. 5. Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular: a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente. b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados. c) La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses. d) La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas. e) La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada que no haya considerado el interés superior del menor como primordial o en el caso en que el propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias que motivaron dicha decisión hagan necesario revisarla. Los menores gozarán del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 38 En este artículo contiene un mandato que debe informar la actuación de los tribunales cuando este en juego la adopción de cualquier medida relacionada con un menor, por lo tanto, consagra el principio esencial en esta materia, el cual es, el principio favor filii 109 . El TS establece criterios en orden a esclarecer en que casos procede la privación de la patria potestad, y afirma que “con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes, sino que de lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses”. 110 También establece el TS que “el artículo 170 CC, en cuanto contenedor de una norma sancionadora debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.” 111 En cuando a la manera de interpretar el incumplimiento de los deberes por parte de los progenitores, el TS afirma que “su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva.” 112 “El Alto Tribunal ha considerado que el artículo 170 CC no establece dos cauces procesales diferenciados o alternativos (proceso civil o penal) para la privación de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la responsabilidad parental, sino que para privar de la patria potestad la alternatividad se establece precisamente entre, de una parte, una sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a ella y, de otra parte, por una sentencia dictada en causa criminal, es decir, que o bien se priva de la patria potestad por sentencia fundada en tal incumplimiento, o bien se priva de ella en un proceso penal.” 113 Se puede privar de la patria potestad por sentencia dictada en un proceso declarativo ordinario, debido a incumplimientos inherentes al ejercicio de la patria potestad, en estos casos, los jueces tienen un amplio margen de apreciación, pero siempre están regidos por el principio del interés superior del menor 114 , en estos casos se pueden adoptar las medidas del artículo 158 del CC, que tienen como fin proteger el dicho principio. También se puede privar de la patria potestad, como hemos dicho, en un proceso penal, siempre que exista un comportamiento grave que justifique la adopción de esta medida. 115 109 Vid. Guía práctica sobre filiación, paternidad y patria potestad. Antonio Acevedo Bermejo. Editorial Tecnos. 2013. Madrid. Pag 262. 110 Cfr. STS. 24 abril 2000. 111 Cfr. STS. 6 julio 1996. 112 Cfr. STS. 10 noviembre 2005. 113 Cfr. Guía práctica sobre filiación, paternidad y patria potestad. Antonio Acevedo Bermejo. Editorial Tecnos. 2013. Madrid. Pag 261. 114 Vid. Curso de Derecho Civil (IV). Derecho de Familia. Carlos Martínez de Aguirre Aldaz(Coor), Pedro de Pablo Contreras y Miguel Ángel Pérez Álvarez. Edición 5. Pag 401. 115 Vid. Guía práctica sobre filiación, paternidad y patria potestad. Antonio Acevedo Bermejo. Editorial Tecnos. 2013. Madrid. Pag 263. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 39 Por último, también cabe la privación de la patria potestad en procesos de nulidad, separación y divorcio , también se incluyen los casos en los que no existe matrimonio, por ser relaciones análogas estas. Debemos de decir que la separación, nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, según dispone el artículo 92.1 del CC. Por lo tanto, las situaciones de crisis matrimoniales no pueden ser una excusa para desentenderse del cuidado de los hijos, ya que subsisten las obligaciones de alimentos y todas las demás que legalmente se establecen. En el artículo 92.3 del CC se establece: “en la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello”. También, haremos referencia al apartado 4 del mismo precepto que establece: “Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges”. Aquí el Código se refiere al ejercicio de la patria potestad, y es posible que en el convenio regulador se establezca que solo uno de los progenitores ejerza la patria potestad, también se puede establecer un reparto de funciones entre los progenitores en relación con los hijos, sin embargo, en este caso los cónyuges solo pueden acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta del convenio regulador, ya que se trata de hijos menores no emancipados. En cuanto a la recuperación de la patria potestad, debe acordarse en el fallo de la sentencia, dictada en un proceso declarativo; la adopción de esta decisión habrá de tomarse con intervención del Ministerio Fiscal, y siempre que se acredites dos hechos: a) cesación de la causa que dio lugar a la privación. b) que el restablecimiento de la patria potestad se constituya en beneficio y en interés del hijo. 4.3. Jurisprudencia en relación a la privación de la patria potestad. • Sala de lo Civil. STS 171/18 , de 23/03/2.018 , ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz . Recurso de Casación contra sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santander . (ROJ. STS 965/2018). Esta sentencia versa sobre privación patria potestad por falta de comunicación con el hijo e impago de la pensión de alimentos. En el supuesto enjuiciado la sentencia recurrida fundamenta la privación de la patria potestad y, por ende, del régimen de visitas entre padre e hijo, en dos hechos: Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 40 1) en la falta de comunicación alguna entre el hijo menor y su padre en los últimos ocho años. 2) en que el padre no ha abonado puntualmente y voluntariamente los pensiones alimenticias establecidas en favor del niño, habiendo sido condenado penalmente por esa razón como autor de un delito de abandono de familia. 1. En relación con la falta de comunicación entre padre e hijo, no motiva porque obedece a un grave incumplimiento de sus obligaciones por parte del padre, con desatención personal hacia el hijo, teniendo en cuenta que venía obligada a hacerlo la sentencia recurrida, pues en ella se revisa la de primera instancia y ésta motiva con detalle que no ha quedado acreditado el verdadero motivo por el cual durante éstos últimos años padre e hijo no se han visto. Se aprecia que la parte actora, al formular el recurso de apelación, insiste en la referida desatención personal del padre hacia el hijo, pero sin plantear ni razonar el error en la valoración de la prueba de la sentencia de la primera instancia sobre tal extremo, por lo que, la sentencia recurrida venía obligada a tener como probado lo sentado por aquella o, en su caso, motivar porque imputa la falta de comunicación entre hijo y padre solo y exclusivamente a la conducta de éste. 2. El otro hecho ratio decidendi de la sentencia de apelación, consiste en la falta de abono puntual por el padre de sus obligaciones alimenticias. Destaca que el padre fue condenado por delito de abandono de familia por tal motivo, pero obvia que, a partir de la sentencia sobre modificación de medidas, en la que se redujo la pensión, el demandado comenzó a efectuar pagos de forma regular y conforme a lo establecido en la última sentencia. Conocer por qué éstas circunstancias no se valoran , a efectos de considerar grave el incumplimiento de su obligación, supone una relevante falta de motivación, sobre todo si se atiende a la sentencia de la sala 621/2015, de 9 de noviembre, citada precisamente por la actora en su recurso de apelación, que establece las circunstancias que justifican una sanción tan grave como es la pérdida de la patria potestad y la Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 41 necesidad de valorar la singularidad de cada supuesto, lo que supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada. Finalmente cabe destacar que, en aras al interés del menor, era necesario que la sentencia recurrida valorara lo que a tal fin contiene el informe del equipo psicosocial y, sin embargo, lo obvia completamente. Por todo ello procede estimar el recurso extraordinario de infracción procesal por falta de motivación, con anulación de la sentencia recurrida y reponiendo las actuaciones a la fase de dictado de la sentencia, a fin de que el tribunal de apelación, con libertad de criterio, motive su decisión, teniendo en cuenta los razonamientos de la sala antes expuestos. • Sala de lo Civil. STS 14/17 , de 13/01/2.017, (Recurso 1148/16), ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas. Recurso de Casación contra sentencia de 12/02/2016 dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra. (ROJ: STS 13/2017). El presente recurso trae causa de la demanda de modificación de medidas promovida por la madre (Dª Flora) frente al padre (D. Evaristo), ingresado en centro penitenciario en el que cumple condena como autor responsable por un delito continuado de abuso sexual en la persona de la hija menor de la actora, de 11 años de edad, en la que se solicita, entre otras pretensiones, la privación de la patria potestad del demandado respecto del hijo menor, y la suspensión del régimen de visitas. Por el Juez (del Juzgado de Primera instancia nº 5 de Pontevedra) se estimó la pretensión de privación de la patria potestad, por considerar que el delito por el que ha sido condenado revela « con especial intensidad la infracción por parte del demandado de los más mínimos deberes de cuidado y asistencia moral y material », por cuanto « no es difícil de comprender que quien abusa sexualmente de la hermana de su hijo no se encuentra en condiciones ni de velar por éste ni de proporcionarle una formación aceptable desde, prácticamente, ningún punto de vista » . Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 48 integridad del menor, como los descritos en la sentencia del Juzgado en un periodo fundamental de su vida y en los que están directamente implicados. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 49 5. EL DEFENSOR JUDICIAL. El defensor judicial se regula en el artículo 299 del CC, el cual dispone: “Se nombrará un defensor judicial que represente y ampare los intereses de quienes se hallen en alguno de los siguientes supuestos: 1. Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. En el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiere sólo con uno de ellos, corresponderá al otro por ley, y sin necesidad de especial nombramiento, representar y amparar al menor o incapacitado. 2. En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñare sus funciones hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo. 3. En todos los demás casos previstos en este Código”. En relación con la patria potestad, debemos fijarnos en el artículo 163 del CC, cuyo estudio ya hemos analizado. En esencia, la figura del defensor judicial, existe para defender los intereses del menor, cuando este interés pueda estar comprometido, por ejemplo, en el caso de conflicto de intereses entre los padres. Debemos tener en cuenta que el menor, puede o no estar emancipado, ya que el artículo 163 dispone: “cuya capacidad deban completar”. Por otra parte, para que proceda el nombramiento del defensor judicial, debe existir el conflicto de intereses en la persona de los dos progenitores, ya que si dicho conflicto solo se da en la persona de uno de ellos, según establece el artículo 163 del CC: “corresponde al otro por ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad”. Acerca de este precepto, podemos decir: - El defensor judicial se nombra sólo para un asunto determinado y su finalidad es representativa, y no de vigilancia y administración permanente. 116 - La misión del defensor es representar al menor “en juicio y fuera de él”, aunque siempre para el asunto de que se trate. Coexiste por tanto esa representación, que es concreta, con la representación general de los titulares de la patria potestad. 117 - El defensor judicial puede completar la capacidad del menor emancipado en el caso de existir intereses contrapuestos con los de los padres. 118 - En cuanto a la contraposición de intereses, habrá de estarse a las circunstancias concretas de cada caso. 116 Vid. Comentarios al Código Civil. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano. Editorial Aranzadi. Pag 297. 117 Vid. Comentarios al Código Civil. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano. Editorial Aranzadi. Pag 297. 118 Vid. Comentarios al Código Civil. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano. Editorial Aranzadi. Pag 297. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 50 - Cesa la representación del defensor cuando concluye el acto para el que fue nombrado o por la existencia de otra representación preferente (adoptante, tutor, etc.), en la que no existe contraposición de intereses y por la extinción o desaparición de la oposición (Lacruz Berdejo). El artículo 301 del CC dispone: “Serán aplicables al defensor judicial las causa de inhabilidad, excusas y remoción de los tutores y curadores”. El artículo 302 del CC dispone: “El defensor judicial tendrá las atribuciones que se le hayan concedido, debiendo rendir cuentas de su gestión una vez concluida”. La Ley de la Jurisdicción Voluntaria también presta atención a este tema, en su capítulo segundo, el cual lleva por rúbrica: “De la habilitación para comparecer en juicio y del nombramiento de defensor judicial”. El artículo 27 de la LJV establece el ámbito de aplicación, y nos dice que se aplicarán las disposiciones de este capítulo en los casos en que proceda el nombramiento de un defensor judicial de menores o personas con capacidad modificada judicialmente y, que en todo caso, se solicitará: Y nos centramos en el caso que más no afecta, el cual es la letra a, que se refiere a los casos en los que exista conflicto de intereses entre los menores (…) y sus representantes legales, salvo que con el otro progenitor, si existe patria potestad, no haya conflicto. El apartado segundo del artículo 27 de la LJV, establece que se instará la habilitación del defensor judicial, cuando el menor no emancipado o persona con la capacidad modificada judicialmente sean demandados o se pueda derivar un gran perjuicio por no promover la demanda, y se encuentre en alguno de los casos siguientes: a) cuando los progenitores se encuentren ausentes ignorándose su paradero, sin que se crea próximo su regreso. b) cuando los progenitores se nieguen a representar o asistir en juicio al menor o persona con la capacidad modificada judicialmente. c) cuando los progenitores se encuentren en una situación de imposibilidad de hecho para la representación o asistencia en juicio. El apartado tercero del mismo precepto concluye diciendo que sin previa habilitación, se nombrará al menor un defensor judicial para el caso de litigar contra sus progenitores, o para instar expedientes de jurisdicción voluntaria, cuando se hallare legitimado para ello o para representarle cuando se inste por el Ministerio Fiscal el procedimiento para modificar judicialmente su capacidad, siempre teniendo en cuenta que no exista un progenitor que no tenga interés opuesto al menor, en cuyo caso será este progenitor y no el defensor judicial. El artículo 28 LJV comprende la competencia, la legitimación y la postulación. En cuanto a la competencia, el precepto dispone que lo será el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia del domicilio del menor, o en su defecto, de la residencia del menor o, en su caso, aquel correspondiente al Juzgado de Primera Instancia que esté conociendo del asunto que exija el nombramiento del defensor judicial. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 51 En cuanto a la legitimación, este expediente se iniciará de oficio, a petición del Ministerio Fiscal, o por iniciativa del menor o persona con la capacidad modificada judicialmente o cualquier otra persona que actúe en interés de éste. Por lo que se refiere a la postulación, en estos expedientes no es preceptiva la intervención de Abogado ni de Procurador. El artículo 29 de la LJV se refiere a los efectos de la solicitud, y dispone que desde la solicitud del nombramiento del defensor judicial y hasta que acepte el cargo dicho defensor, quedará suspendido el transcurso de los plazos de prescripción o de caducidad que afecten a la acción de cuyo ejercicio se trate. El artículo 30 de la LJV versa sobre la comparecencia y resolución. Dicho precepto dispone: “1. El Secretario judicial convocará a comparecencia al solicitante, a los interesados que consten como tales en el expediente, a quienes estime pertinente su presencia, al menor o persona con capacidad modificada judicialmente o a modificar si tuvieren suficiente madurez y, en todo caso, al menor si tuviere más de 12 años y al Ministerio Fiscal. 2. En la resolución en que se acceda a lo solicitado se nombrará defensor judicial a quien el Secretario judicial estime más idóneo para el cargo, con determinación de las atribuciones que le confiera”. El artículo 33.1 de la LJV, que se refiere a la cesación del defensor judicial, dispone que “el defensor judicial comunicará al órgano jurisdiccional la desaparición de la causa que motivó su nombramiento”, ello es debido a que dicho nombramiento es solo para un asunto determinado y que su misión es “ad hoc”. Y el artículo 33.2 dispone “Igualmente deberá comunicar al órgano judicial cuando alguno de los progenitores o representantes o curador, en su caso, se presten a comparecer en juicio por el afectado, o cuando se termine el procedimiento que motivó la habilitación”. Por último, en cuanto a la rendición de cuentas, excusa y remoción del defensor judicial, al cual, también se refiere el CC en sus artículos 301 y 302, el artículo 32 de la LJV dispone que “Serán aplicables al defensor judicial las disposiciones establecidas para la formación de inventario, en su caso, la excusa y la remoción de los tutores y para su rendición de cuentas una vez concluida su gestión, que se tramitarán y decidirán por el Secretario judicial competente”. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 52 6. ESPECIAL MENCIÓN A LA LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA. La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria tiene por objeto, según dispone su artículo primero la regulación de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales, y se consideran expedientes de jurisdicción voluntaria, atendiendo al mismo precepto, aquellos que requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso. A diferencia de lo que ocurría en la legislación anterior, donde todos los expedientes se atribuían al órgano jurisdiccional (juez), en la actual regulación se atribuye no solo al órgano jurisdiccional sino también al Letrado de la Administración de Justicia, al Notario, al Registrador de lo Mercantil y el Registrador de la Propiedad. La razón de ello es que la naturaleza de la jurisdicción voluntaria corresponde más bien a la de una actividad administrativa y la intervención del juez no es para proclamar e imponer una decisión fundada en Derecho, como corresponde a la actividad jurisdiccional, sino la de intervenir en garantía de determinados derechos, al amparo de lo previsto en el artículo 117.4 de la CE 119 , la cual establece: “Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho”. 4. Competencia. La competencia viene regulada en el artículo dos de la Ley de Jurisdicción Voluntaria 120 119 Vid. Preámbulo V de la Ley 15/2015, 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria. 120 Vid. art 2 LJV: “1. Los Juzgados de Primera Instancia o de lo Mercantil, según el caso, tendrán competencia objetiva para conocer y resolver los expedientes de jurisdicción voluntaria. 2. En los expedientes de jurisdicción voluntaria la competencia territorial vendrá fijada por el precepto correspondiente en cada caso, sin que quepa modificarla por sumisión expresa o tácita. 3. El impulso y la dirección de los expedientes corresponderá a los Secretarios judiciales, atribuyéndose al Juez o al Secretario judicial, según el caso, la decisión de fondo que recaiga sobre aquellos y las demás resoluciones que expresamente se indiquen por esta Ley. Cuando no venga atribuida la competencia expresamente a ninguno de ellos, el Juez decidirá los expedientes que afecten al interés público, al estado civil de las personas, los que precisen la tutela de normas sustantivas o puedan deparar actos de disposición, reconocimiento, creación o extinción de derechos subjetivos, así como cuando afecten a los derechos de menores o personas con capacidad modificada judicialmente. El resto de expedientes serán resueltos por el Secretario judicial.” Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 53 El impulso y dirección de los expedientes de jurisdicción voluntaria corresponde siempre al Letrado de la Administración de Justicia. Su decisión corresponde bien al Letrado de la Administración de Justicia o bien al órgano jurisdiccional. Cuando la ley no señale a quién corresponde su decisión se aplica el último párrafo del artículo dos de la LJV, que dispone que corresponderá al Juez cuando afecte al interés público, al estado civil de las personas, cuando afecten a los derechos de menores o personas con la capacidad modificada judicialmente, entre otras situaciones. 5. Legitimación. El artículo 3.1 dispone: “Podrán promover expedientes de jurisdicción voluntaria e intervenir en ellos quienes sean titulares de derechos o intereses legítimos o cuya legitimación les venga conferida legalmente sobre la materia que constituya su objeto, sin perjuicio de los casos en que el expediente pueda iniciarse de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal.” 6. Postulación. Aparece regulado en el artículo 3.2 de la LJV, la cual establece: “Tanto los solicitantes como los interesados deberán actuar defendidos por Letrado y representados por Procurador en aquellos expedientes en que así lo prevea la presente Ley. No obstante, aun cuando no sea requerido por la ley, las partes que lo deseen podrán actuar asistidas o representadas por Abogado y Procurador, respectivamente. En todo caso, será necesaria la actuación de Abogado y Procurador para la presentación de los recursos de revisión y apelación que en su caso se interpongan contra la resolución definitiva que se dicte en el expediente, así como a partir del momento en que se formulase oposición”. 7. Intervención del Ministerio Fiscal. Esta regulado en el artículo 4 de la LJV, y dispone que “el Ministerio Fiscal intervendrá en los expedientes de jurisdicción voluntaria cuando afecten al estado civil o condición de la persona o esté comprometido el interés de un menor o una persona con capacidad modificada judicialmente, y en aquellos otros casos en que la ley expresamente así lo declare”. El título III de la Ley de Jurisdicción Voluntaria lleva por rúbrica: “De los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de familia”. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 54 Y el capítulo II de ese mismo título: “De la intervención judicial en relación con la patria potestad”. En cuanto al ámbito de aplicación, diremos que a la luz de los artículos ochenta y seis y ochenta y siete de la LJV, esta establece un procedimiento aplicable en dos supuestos diferentes: a) Cuando el Juez deba intervenir en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores. 121 Este será el procedimiento que deba seguirse en el caso del artículo 156.2 del CC, cuya exposición ya ha sido tratada anteriormente y me remito a ella, para evitar reiteraciones. b) Cuando el Juez deba adoptar medidas en relación al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda de menores o personas con la capacidad modificada judicialmente o la administración de sus bienes. 122 Prestaremos especial atención al artículo 87.1 LJV, el cual dispone: “Se aplicarán las disposiciones de esta Sección para adoptar medidas en relación al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda de menores o personas con capacidad modificada judicialmente o a la administración de sus bienes en los casos a que se refieren los artículos 158, 164, 165, 167 y 216 del Código Civil. Y en concreto: a) Para la adopción de las medidas de protección de los menores y de las personas con capacidad modificada judicialmente establecidas en el artículo 158 del Código Civil. b) Para el nombramiento de un administrador judicial para la administración de los bienes adquiridos por el hijo por sucesión en la que el padre, la madre o ambos hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, y no se hubiera designado por el causante persona para ello, ni pudiera tampoco desempeñar dicha función el otro progenitor. c) Para atribuir a los progenitores que carecieren de medios la parte de los frutos que en equidad proceda de los bienes adquiridos por el hijo por título gratuito cuando el disponente hubiere ordenado de manera expresa que no fueran para los mismos, así como de los adquiridos por sucesión en que el padre, la madre o ambos hubieran sido justamente 121 Vid. artículo 86 LJV. 122 Vid. artículo 87 LJV. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 55 desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, y de aquellos donados o dejados a los hijos especialmente para su educación o carrera. d) Para la adopción de las medidas necesarias para asegurar y proteger los bienes de los hijos, exigir caución o fianza para continuar los progenitores con su administración o incluso nombrar un Administrador cuando la administración de los progenitores ponga en peligro el patrimonio del hijo”. Supuestos todos ellos analizados anteriormente en este mismo trabajo. En cuanto a la competencia, en el primero de los expedientes indicados “será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del hijo. No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores hubiera sido establecido por resolución judicial, será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado”. 123 En el segundo expediente, “Será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente. No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores o la atribución de la guarda y custodia de los hijos hubiera sido establecido por resolución judicial, así como cuando estuvieran sujetos a tutela será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que hubiera conocido del inicial”. En cuanto a la tramitación, en ambos casos, “ una vez admitida la solicitud por el Secretario judicial, éste citará a la comparecencia al solicitante, al Ministerio Fiscal, a los progenitores, guardadores o tutores cuando proceda, a la persona con capacidad modificada judicialmente, en su caso o al menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de 12 años. Si el titular de la patria potestad fuese un menor no emancipado, se citará también a sus progenitores y, a falta de éstos, a su tutor. Se podrá también acordar la citación de otros interesados”. 124 “El Juez podrá acordar, de oficio o a instancia del solicitante, de los demás interesados o del Ministerio Fiscal, la práctica durante la comparecencia de las diligencias que considere oportunas. Si estas actuaciones tuvieran lugar después de la comparecencia, se dará traslado 123 Cfr. art 86.2 LJV. 124 Cfr. art 85.1 LJV. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 56 del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días”. 125 Por último, indicar que la intervención de Abogado y Procurador no es preceptiva para promover y actuar en estos expedientes. 126 125 Cfr. artículo 85.2 LJV. 126 Vid. artículo 85.3 LJV. Jaime Martínez Ruiz Profª.: Dra. C. Guilarte Martín-Calero 57 7. CONCLUSIONES. PRIMERA. El concepto de patria potestad ha evolucionado con el tiempo, anteriormente esta institución se ejercía solo por el padre y le concedía a éste unos poderes exorbitantes en relación a sus hijos; actualmente esta institución se reconoce a ambos progenitores y el ejercicio de la patria potestad debe estar marcado en todo momento por el principio del interés superior del menor. SEGUNDA. En cuanto al contenido personal de esta institución, se concibe la patria potestad como una función eminentemente tuitiva, ya que a cargo de los progenitores se establecen los deberes de cuidar y velar de sus hijos, de alimentarlos y educarlos. Hay que destacar el importante papel que ostenta el Juez en los casos en los que existen desacuerdos entre los progenitores que ostentan la patria potestad, pues será él el que decida, después de oír a ambos progenitores y al menor si tuviera suficiente madurez o, en todo caso, si fuera mayor de doce años, a quien de los dos le corresponde decidir. En relación con el papel activo que en estos casos le corresponde al hijo menor no emancipado cuando tiene suficiente madurez o es mayor de doce años, el TC se ha pronunciado sobre la inexistencia del menoscabo a la intimidad del menor, cuando se comunica a las partes en el proceso el resultado del acta de la exploración practicada sobre los menores, pues en caso contrario, si no se pudiera dar traslado de dicho acta a las partes, se estaría comprometiendo el derecho fundamental a la defensa reconocido en el artículo 24 de la CE. TERCERA. La decisiva importancia que ostenta el Juez en esta materia también se pone de relieve en los casos de representación legal de los hijos sometidos a la patria potestad de sus padres, ya que en el caso de existir intereses opuestos a los del hijo, el Juez nombrará un defensor judicial para que los represente en juicio y fuera de él. No es más, que otra manifestación del principio del interés superior del menor.