Función y moderación de la cláusula penal

Facultad de Derecho Grado en Derecho Función y Moderación de la Cláusula Penal Presentado por: María Gay Álvarez Tutelado por: Fernando Crespo Allué Valladolid, 17 de junio de 2019 Resumen: En este trabajo se lleva a cabo un estudio de la Cláusula Penal. En un primer lugar se analiza su regulación en el Ordenamiento Jurídico español, la cual veremos es insuficiente. Una vez estudiados los aspectos teóricos se pasa a un análisis más práctico, al estudio de su aplicación, se analiza qué ocurre, qué efectos tiene la Cláusula Penal en las distintas situaciones en que nos la podemos encontrar y esto lo llevamos a cabo mediante el estudio de la jurisprudencia y doctrina de nuestros tribunales. Se estudia en qué situaciones el acreedor tiene realmente derecho o no al cobro de la cantidad acordada, ya que dependiendo de las circunstancias en que se desarrolle, puede hacerse efectiva o no. Por último se hace un análisis de la facultad moderadora de la Cláusula Penal que tienen los jueces en virtud del artículo 1,154 del Código Civil, veremos qué situaciones entran dentro del supuesto de hecho de este artículo, lo cual también puede ser controvertido. Palabras clave: Cláusula Penal, contratos civiles, obligación principal, obligación accesoria, pena, garantía, liquidación, moderación judicial. Abstract: This is a detailed study of the penalty clause. Firstly, I have analysed its regulation in the Spanish legal system, which we can see that is not enough. Once the theoretical characters have been seen, we turn to a more practical analysis. We will see how the penalty clause is apply, what are its effects in the different situations we can use it. We will do that by studying our jurisprudence. We will see in which situations the creditor is actually entitled to the credit, because depending on the circumstances in which the penalty clause is developed this can be effective or not. In the last place, we will see a special analysis of the judge´s moderating faculty which appears in the article 1.154 of the Spanish civil code. In that epigraph we can see which situations are inside the factual assumption of this article, because sometimes this aspect is controversial. Key words: Penalty clause, civil contracts, main obligation, accessory obligation, penalty, assurance, settlement, judicial moderation. ÍNDICE INTRODUCCIÓN. 1. CONCEPTO Y CARACTERES DE LA CLÁUSULA PENAL 1.1. Concepto 1.2. Caracteres 2. TIPOS DE CLÁUSULAS PENALES 2.1. Pena Sustitutiva Compensatoria 2.2. Pena Cumulativa 2.3. Pena Facultativa 3. FUNCIONES DE LA CLÁUSULA PENAL 4. EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL 4.1. Efectos de la Cláusula Penal por el solo hecho de su establecimiento 4.2. Efectos de la Cláusula Penal tras el incumplimiento 4.2.1. Pena Sustitutiva Compensatoria 4.2.1.1. Excepciones a la regla general 4.2.2. Pena Cumulativa 4.2.3. Pena Facultativa 5. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO Y CLÁUSULA PENAL 6. LA PENA MORATORIA 7. VALIDEZ DE LA CLÁUSULA PENAL, REQUISITOS 7.1. Existencia de una obligación principal válida 7.2. Capacidad para obligarse y ausencia de vicios de la voluntad 7.3. Forma 8. EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN PENAL 8.1. Incumplimiento específico 8.2. Incumplimiento imputable al deudor 8.3. Subsistencia de los supuestos en base a lo que se pactó 8.4. Opción del acreedor por la pena 8.5. Momento en que es exigible la pena 9. LA MODERACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL 9.1. La moderación de la Cláusula Penal basada en el artículo 1.103 del Código Civil 9.2. La moderación de la Cláusula Penal basada en el artículo 1.258 del Código Civil o principio de buena fe 9.3. ¿Puede el juez llevar a cabo la moderación de la Cláusula Penal de oficio o ha de ser a instancia de parte? 10. LA CLÁUSULA PENAL EN EL DERECHO DEPORTIVO 10.1. Introducción. Contexto 10.2. Elementos Cláusula Penal 10.3. ¿Cuándo nace el derecho de la Real Sociedad a exigir el cumplimiento de la Cláusula Penal? 10.4. Resolución en primera instancia. Moderación de la Cláusula 10.5. Recurso de Casación 10.6. ¿Cabe en este caso la moderación de la Cláusula Penal? 11. LA CLÁUSULA PENAL EN LOS CONCURSOS DE ACREEDORES. EL PROBLEMA DE LA CLASIFICACIÓN DEL CRÉDITO 12. LA CLÁUSULA PENAL EN LAS PROPUESTAS DE MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL 12.1. Propuesta de anteproyecto de Ley de Modernización del derecho de obligaciones y contratos (2009) 12.2. Propuesta de Código Civil de la Asociación de Profesores de Derecho Civil (2018) 13. CONCLUSIONES 14. BIBLIOGRAFÍA 15. JURISPRUDENCIA INTRODUCCIÓN. Este trabajo se centra en el estudio de la figura de la Cláusula Penal en el Ordenamiento Jurídico Español. La Cláusula Penal es una figura que puede tener su origen en la ley y en los testamentos pero sobre todo, y fundamentalmente, la encontramos en los contratos. Hay una serie de elementos clave, intrínsecos al estudio de esta Cláusula en el que es su principal ámbito que es el de los contratos civiles: En primer lugar, los propios contratos, que son la razón de ser de la Cláusula Penal, su principal fuente. En segundo lugar, la autonomía de la voluntad de los artículos 1.254 y siguientes de nuestro Código Civil, y por último el principio de obligatoriedad de los contratos, artículo 1.091 del Código Civil. Es la conjunción de estos tres elementos lo que ha propiciado el nacimiento de la Cláusula Penal, y por lo tanto es imposible entenderla sin antes haber hecho un estudio de ellos. En primer lugar hay que ver los aspectos más generales de la Cláusula Penal comenzando por su concepto, el cual genera cierta controversia ya que el Código Civil español no nos ofrece una definición, y debido a esto no tenemos un concepto homogéneo y unánime sino que encontramos múltiples y diferentes definiciones. Esto es debido a que existen distintos tipos de Cláusulas Penales, con distintas funciones, esta variedad de matices que se le pueden dar, hace difícil poder encontrar una definición genérica que abarque a todas ellas. Siguiendo con el estudio general de la cláusula, hay que conocer sus caracteres, los rasgos que la definen, y veremos también que aunque su principal y más usual fuente es el contrato también puede nacer la Cláusula Penal del testamento y de la ley. Al ser como hemos dicho, una institución de la que existen diferentes tipos, se hace necesario el estudio de cada uno de ellos: Sustitutiva o compensatoria, cumulativa y facultativa. El que una Cláusula Penal sea de uno u otro tipo depende de los efectos que tiene su aplicación, si bien hay quien defiende que una misma Cláusula Penal puede ser de diferentes tipos depende del punto de vista con el que se mire. Otro aspecto que hay que tener en cuenta son las características o requisitos debe de tener, tanto la Cláusula Penal, para ser válida, como el incumplimiento, que es el presupuesto base de la aplicación de la Cláusula Penal, para que pueda producirse la aplicación fáctica de la cláusula, es decir para que esta despliegue sus efectos. Veremos aquí las funciones que tiene la aplicación de la Cláusula Penal, aunque como ya veremos la más significativa y general, por la que se suele conocer a esta Cláusula es la función de garantía de la obligación principal. Se hace necesario, pararse a estudiar la Cláusula Moratoria, la cual no la incluimos en uno de los tipos de Cláusula Penal, El motivo de mantenerla al margen de la clasificación principal es que todos los demás tipos analizados, son cláusulas previstas para el caso de incumplimiento de la obligación principal. La diferencia está en que en la Cláusula Moratoria no se da el requisito del incumplimiento, la obligación sí que llega a cumplirse, pero de una forma tardía, fuera del plazo en el que debió llevarse a cabo. Uno de los puntos más importantes al estudiar la Cláusula Penal es la moderación judicial por parte del juez. Se hace necesario hablar de la debatida aplicación artículo 1.154 del Código Civil, el problema de si la moderación es imperativa para el juez cuando aprecia que se dan los requisitos necesarios para su aplicación o si por el contrario ha de ser instada por las partes. Una vez vistos todos los aspectos teóricos de la Cláusula y con el fin de verlo aplicado en la realidad ya que bajo mi punto de vista se ve más claro, he analizado un caso real de aplicación de la Cláusula Penal en uno de los sectores del derecho en los que más se usan este tipo de Cláusulas: El Derecho Deportivo. También es importante conocer qué novedades en el ámbito de la Cláusula Penal se introducen en las dos propuestas de reforma de Código Civil: Propuesta de anteproyecto de ley de modernización del derecho de obligaciones y contratos (2009) y la Propuesta de Código Civil de la Asociación de profesores de Derecho Civil (2018). 1. CONCEPTO Y CARACTERES DE LA CLÁUSULA PENAL. 1.1. CONCEPTO: El Código Civil español no nos da una definición de Cláusula Penal. Debido a que existen diferentes tipos de Cláusulas Penales, y debido además a la gran variedad de funciones que presenta cada uno de estos tipos. Por ello es muy difícil encontrar una definición genérica y unitaria de Cláusula Penal en la que encuentren cabida todas y cada una de las variedades existentes. En un intento de conceptualizarlo, podemos empezar nombrando los elementos básicos necesarios para la existencia de una Cláusula Penal, si bien como ya veremos el contrato no es la única fuente, y puede darse en otras situaciones, en la mayor parte de las ocasiones los elementos básicos para la existencia de la Cláusula Penal son: - En primer lugar, el elemento fundamental, en este caso, sería un contrato. - En segundo lugar, aunque podríamos incluirlo dentro del primer apartado, está la obligación principal. La razón de ser de la Cláusula Penal es la obligación principal, tanto en este caso de los contratos como cuando la Cláusula Penal tiene un origen distinto. Esta nace como consecuencia de una obligación principal. 1 La Cláusula Penal se establece para asegurar el cumplimiento de esa obligación principal, o bien para sustituirlo, pero siempre estará presente esa naturaleza accesoria de la obligación principal. - En tercer lugar, la obligación penal establecida en la cláusula. Es la obligación accesoria que sirve de alguna forma para reforzar la obligación principal, para incentivar o garantizar su cumplimiento. Generalmente esta suele ser una obligación pecuniaria. Partiendo ahora de estos elementos básicos de la Cláusula Penal, podríamos definirla como: Una obligación accesoria, generalmente pecuniaria, que se establece unilateral o bilateralmente en un contrato, con la intención de asegurar el cumplimiento de la obligación principal pactada en ese contrato, de forma que de no cumplir con lo acordado, nacerá esta obligación penal, bien como castigo por ese incumplimiento o cumplimiento irregular, o bien como sustitución a esa obligación principal. Para una visión más amplia del concepto, vamos a ver algunas de las definiciones que se han dado en nuestro país en los últimos tiempos:  “Promesa accesoria y condicionada que se incorpora a una obligación principal, con doble función reparadora y punitiva, en cuanto no sólo procura la indemnización en realidad procedente, sino que la vuelve más gravosa para el deudor y establece además un régimen de privilegio a favor del acreedor.” 2  “Mediante la Cláusula Penal se añade al contrato una convención accesoria, por la que el deudor, si no cumple su prestación principal, queda obligado a dar alguna 1 Hay que matizar que no siempre nace previamente la obligación principal, y después la accesoria, la cláusula penal. En ocasiones puede haberse establecido previamente una cláusula penal para cualquier obligación principal que luego llegue a pactarse. 2 STS 25 de enero de 2008. cosa al acreedor para compensarle de la falta de ejecución del contrato. La finalidad de la cláusula es, pues, reforzar el vínculo contractual y establecer una indemnización convencional.” 3  “Aquella obligación accesoria que las partes agregan a una obligación principal, al objeto de asegurar el cumplimiento de ésta, imponiendo a cargo del deudor una prestación especial (consistente, por lo general, en pagar una suma de dinero) para el caso de que incumpla su obligación o no la cumpla de modo adecuado.” 4 1.2. CARACTERES:  Accesoriedad: Esta accesoriedad es respecto de la obligación principal. Como ya hemos visto antes, no se puede concebir una obligación penal establecida en una Cláusula Penal sin la existencia de una obligación principal. 5 La obligación penal constituye una garantía de la obligación principal, su principal función es asegurar el cumplimiento de la obligación principal. Esta nota de accesoriedad la vemos reflejada en el artículo 1.155 del Código Civil, el cual establece que la nulidad de la obligación principal lleva consigo la de la obligación accesoria, de la obligación penal, pero sin embargo, la nulidad de la obligación penal, no lleva consigo la nulidad de la obligación principal. Esto es debido a la accesoriedad de la obligación penal respecto de la obligación principal. Inferimos de este artículo que lo mismo pasa en caso de extinción. La extinción de la obligación principal conlleva la extinción de la obligación penal; pero la extinción de la obligación penal no tiene como consecuencia la extinción de la obligación principal.  Subsidiariedad: La obligación penal establecida en la Cláusula Penal es solo exigible en caso de no haberse cumplido, o haberse cumplido irregularmente, la obligación principal. Es decir, solo es exigible cuando pasado el tiempo establecido para cumplir la obligación, ésta no se ha llevado a cabo. Solo en este momento nace la obligación de cumplir con esta obligación penal, que como ya hemos dicho suele consistir en la obligación de entregar una cantidad determinada de dinero. Hay autores que consideran que otra característica de la Cláusula Penal, o mejor dicho, de la obligación penal, es la condicionalidad. Por ejemplo, Osterling Parodi establece que “la Cláusula Penal es una obligación condicional, porque para exigirla se requiere que el deudor incumpla la obligación principal; y este incumplimiento es un hecho futuro e incierto del que depende su exigibilidad 6 ”. 3 Roca Sastre, R.M y Puig Brutau, J. “Estudios de Derecho Privado”. Tomo I. Ed. Thomson Reuters. Navarra, 2009. Pág. 333 4 Castán Tobeñas, J. “Derecho civil español, común y foral”. Tomo III (17º edición revisada y puesta al día por Gabriel García Cantero). Ed. Reus S.A. Madrid, 2008. P.202 5 En la STS de 30 de marzo de 2016 se pone de manifiesto el carácter accesorio de la Cláusula Penal. 6 Osterling Parodi, F. “Obligaciones con Cláusula Penal”. http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/Obligaciones%20con%20clausula%20penal.pdf. P. 303. Es decir, como podemos ver en esta definición, aquellos que defienden esta condicionalidad basan su idea en que, de no producirse el incumplimiento de la obligación, la Cláusula Penal no despliega sus efectos. Es decir, la eficacia de la obligación penal está sujeta a una condición suspensiva, a un evento futuro e incierto que es el incumplimiento de la obligación principal. Sin embargo, la mayoría de la doctrina de nuestro país descarta la condicionalidad como característica de la Cláusula Penal. Entre los autores que desechan la idea está Díez Picazo, quien considera que del hecho de que la obligación penal solo despliegue sus efectos ante el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación principal no se debe deducir que estemos ante una obligación condicional. El autor defiende que “tales hechos no constituyen una condición en sentido técnico sino una «conditio iuris 7 » de la exigibilidad de la pena” 8 . Esto quiere decir que sí que depende el que la Cláusula Penal despliegue sus efectos de que se produzca o no una condición, que en este caso es el incumplimiento de la obligación principal, al igual que en las obligaciones condicionales, pero la diferencia es que aquí esa condicionalidad viene intrínseca a la naturaleza de la Cláusula Penal, es decir, no es algo que hayan impuesto las partes. Personalmente aunque sea cierto que se trata de una conditio iuris de la exigibilidad de la pena, no veo impedimento a decir que una de las características de la Cláusula Penal sea la condicionalidad, ya que realmente de no darse el incumplimiento de la obligación principal, esta no llega a desplegar sus efectos. “Mutatis mutandi” es de lo que se trata la condicionalidad, y es que la Cláusula Penal solo será exigible de darse la condición, de producirse el hecho del incumplimiento. Realmente, aunque sea una diferente condicionalidad, si describimos como estamos haciendo los caracteres de la Cláusula Penal, a mi juicio debería añadirse que es condicional ya que su eficacia depende del hecho futuro e incierto que es el incumplimiento. Por último añadir que, como ya hemos dicho, aunque el contrato es el ámbito más común para el desarrollo de la Cláusula Penal, este no es el único. Las fuentes de la Cláusula Penal, es decir, aquellos medios o instrumentos de los cuales nace, son tres: - El contrato. Por lo general, son las partes en un contrato, las que deciden establecer una cláusula penal, así como su contenido, a modo de garantía de la obligación principal. - El testamento: En ocasiones, el testador impone obligaciones en el testamento, ya sea a los herederos o al albacea o legatario. Pues bien, estas obligaciones pueden ser garantizadas con una cláusula penal, la cual sería testamentaria. - La ley: La cláusula penal puede tener un origen legal. Esto no es lo común, ya que la gran mayoría de las veces la cláusula penal es establecida por la voluntad de las partes, pero puede darse. 7 Conditio Iuris: “Hecho futuro e incierto del que depende la producción de los efectos jurídicos de un negocio, pero que es intrínseco a su naturaleza, y no impuesto por las partes o accidentalmente, como ocurre con las obligaciones a plazo.” 8 Díez Picazo, L. “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”. Vol. I. Ed. Tecnos. Madrid, 1983. P. 585 Como ya dijimos en la definición, la obligación penal suele ser pecuniaria, es decir, en lo que consistirá la Cláusula Penal que cumpla esta última función, será en pagar una cantidad para poder liberarse de cumplir la obligación principal. Esta función no supone una garantía de cumplimiento, ni siquiera un aliciente para que el deudor cumpla con la obligación (a excepción de que la cantidad pactada fuese mayor que la obligación principal). Simplemente es una alternativa que se le da al deudor. Él mismo es quien elige liberarse de una forma u otra. Evidentemente, la Cláusula Penal que cumple esta función es la facultativa. En esta función sí que no encontramos la función de garantía, ya que es únicamente una alternativa que se le da al deudor. Ni siquiera aunque la Cláusula Penal supere en cuantía a la obligación principal, no se daría la función de garantía, ya que no supone un aliciente para cumplir la obligación, es sin más una opción de liberación. 4. EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL. En primer lugar, tenemos que decir que no es necesario que la Cláusula Penal aparezca expresamente denominada como tal, para tener la validez y efectos propios de esta. Según Arana de la Fuente, estamos también ante una Cláusula Penal “cuando se pacta cualquier otra estipulación que lleve al mismo resultado, pues no es necesaria ninguna fórmula especial.” 19 Lo que sí que se hace necesario es que del tenor literario de esta se deduzca claramente el carácter de “pena pactada”, cuando se vea claramente que la voluntad de las partes es su establecimiento. Para hablar de los efectos de la Cláusula Penal en los contratos tenemos que atender a dos momentos: Antes del incumplimiento, es decir, los efectos que tiene la Cláusula Penal por el solo hecho de su establecimiento; y, después del incumplimiento, que es cuando realmente se despliegan los efectos de la Cláusula Penal. 4.1. EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL POR EL SOLO HECHO DE SU ESTABLECIMIENTO: El primer efecto que se produce tras el establecimiento de una Cláusula Penal es sobre el deudor, sobre la persona obligada al cumplimiento de la obligación principal. Se trata del efecto coercitivo del que ya hemos hablado. Ese efecto intimidatorio, que impulsa al deudor a cumplir con su obligación, ante la amenaza de esa pena impuesta en la Cláusula. El segundo efecto del que vamos a hablar es propio de aquellas Cláusulas en las que se ha pre pactado una cantidad para que, mediante el pago de la cual, el deudor pueda, si así lo quiere, quedar liberado del cumplimiento de la obligación principal, es decir, en las cláusulas facultativas. El efecto que tiene el establecimiento de este tipo de Cláusulas es que desde el momento en que se pacta, el deudor ya tiene la facultad de poder liberarse haciendo el pago de dicha cantidad en cualquier momento. Y como último efecto del establecimiento de Cláusula Penal antes del incumplimiento, es el que tiene sobre la obligación principal, convirtiéndola en una deuda más onerosa. Esto tiene su importancia con relación a la imputación de pagos del artículo 1.174 de nuestro Código Civil, en el que se establece que en caso de que un mismo deudor tenga más de una deuda en favor del mismo acreedor, y todas estén vencidas (es decir, todas sean ya exigibles) en caso de que el deudor haga un pago, esta cantidad se imputará a la deuda más onerosa. 4.2. EFECTOS DE LA CLÁUSULA PENAL TRAS EL INCUMPLIMIENTO: Para hablar de los efectos de la Cláusula Penal tras el incumplimiento de la obligación principal, tenemos que acudir a la clasificación que hicimos anteriormente de tipos de Cláusulas según sus efectos. Distinguíamos tres tipos: Sustitutiva o compensatoria, cumulativa y facultativa. 19 Arana de la Fuente, I. “La Pena Convencional y su Modificación Judicial”. Anuario de Derecho Civil, Tomo LXII, Fascículo IV. Madrid, 2009. P. 1.589. Ahora entonces, tenemos que analizar los efectos que tiene el incumplimiento de cada uno de estos tipos de Cláusula Penal. 4.2.1. Pena sustitutiva o compensatoria: Como ya habíamos dicho, el artículo 1.152 del Código Civil, que es en el que se fundamenta la Cláusula Penal sustitutiva compensatoria, establece que “en las obligaciones con Cláusula Penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado.” Es decir, en el momento del incumplimiento, el acreedor podrá exigir la pena, sin tener que demostrar la existencia de los daños y perjuicios que se le hayan causado. Si extraemos una regla general de este precepto esta sería que, en caso de que no haya sido pactada otra cosa, una vez que la obligación principal es incumplida, el acreedor puede exigir la pena pactada: - Sin tener que probar la existencia y cuantía de los daños y perjuicios que le hubiera causado el incumplimiento por parte del deudor. Esta es la dirección clara que se toma en la jurisprudencia de nuestro país 20 . - Aunque el deudor sí que probase la ausencia de daños y perjuicios causados al acreedor, esto no le eximirá de tener que pagar la pena. (Aunque hay algunas excepciones que más adelante veremos cuando nos refiramos a la moderación de la pena.) - Tampoco tendrá ningún efecto el que el deudor demuestre que los daños causados tienen una cuantía inferior a la cantidad pactada en la Cláusula Penal. Sin embargo, encontramos en la jurisprudencia algunas excepciones que se amparan en la facultad de moderación del juez del artículo 1.154 del Código Civil 21 . - Por otro lado, tampoco será exigible por el acreedor la cuantía de los daños y perjuicios que exceda de la pactada en la Cláusula Penal. Siempre con el límite del artículo 1.255 del Código Civil, que establece que pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público aquellas penas cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios. 4.2.1.1. Excepciones a la regla general: Estas excepciones de las que vamos a hablar, son introducidas originariamente por Espín Cánovas, y se refieren al supuesto en que los daños y perjuicios superan la cantidad pactada en la pena. Según Espín Cánovas, el acreedor tendrá derecho a reclamar esta diferencia de cuantía entre lo pactado en la pena, y los daños y perjuicios realmente causados, cuando 22 : 20 STS 30 de marzo de 2016: “Así lo ha reconocido constantemente la jurisprudencia de esta Sala al declarar que «aplicando los artículos 1152 y 1153 del Código Civil es preciso destacar que la función esencial de la cláusula penal -aparte de su función general coercitivaes la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios …” 21 STS 29 de mayo de 2014. (Admisión de la moderación judicial) 22 Espín Cánovas, D. “La Cláusula Penal en las obligaciones contractuales.” Revista de Derecho Privado. Madrid, 1946. Pág. 145 a 169. Citado por Sanz Viola, A. “La Cláusula Penal en el Código Civil.” Ed. J.M. Bosch Editor. Madrid, 1994. P. 85 - Se cause un daño ulterior al acreedor que sea distinto del previsto en la Cláusula Penal. Este tendrá que ser resarcido de la forma ordinaria en cada caso, sin perjuicio de que haya que abonar la cantidad pactada en la Cláusula Penal por el incumplimiento en ella establecido. - El incumplimiento sea debido a dolo del deudor al considerarse imprevisible el daño causado mediando este tipo de conducta 23 . Esto es consecuencia de la aplicación del párrafo segundo del artículo 1.107 del Código Civil. - Exista un pacto expreso establecido en el contrato, en el que se permita pedir el daño superior a la pena. Esto se fundamenta en el artículo 1.152 del Código Civil ya que este establece que la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de incumplimiento, “si otra cosa no se hubiese pactado”, se le permite al acreedor reclamar el daño excedente si lo hay y lo prueba. 4.2.2. Pena cumulativa: En este tipo de Cláusula Penal, que como ya vimos, es la denominada “la verdadera pena”, el acreedor, una vez producido el incumplimiento por parte del deudor, tiene derecho a exigir tanto lo que le correspondería en cualquier tipo de incumplimiento ordinario de una obligación, las consecuencias legales, es decir, el cumplimiento forzoso (ya sea «in natura» o por equivalente) y la correspondiente indemnización por daños y perjuicios, como la pena pactada en la Cláusula Penal. En primer lugar, tenemos que poner de manifiesto que, aunque para la reclamación de la pena el acreedor no tiene que probar los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento, sí que tiene que hacerlo para realizar la reclamación de la indemnización de daños y perjuicios, como en cualquier tipo de obligación ordinaria. Como ya vimos, esta facultad de poder exigir el acreedor, ante el incumplimiento, tanto la pena, como la indemnización y el cumplimiento forzoso, tiene que ser “claramente otorgada”, según establece el artículo 1.153 del Código Civil. En esta modalidad, que en principio no presenta muchos problemas, encontramos una especialidad que es el caso en que se trate de obligaciones recíprocas entre acreedor y deudor. En este caso, cuando una de las partes ha cumplido ya su obligación como deudor, pero sin embargo, la otra parte no cumple su correspondiente obligación, este acreedor que ha cumplido puede optar, según el artículo 1.124 del Código Civil , entre exigir el cumplimiento, lo cual conllevaría el derecho a exigir el cumplimiento forzoso («in natura» o por equivalente), más la indemnización por daños y perjuicios, más la pena pactada; o bien, puede optar por exigir la resolución del contrato, en cuyo caso también tendría derecho a exigir la indemnización por daños y perjuicios, y la cuestión está en si tendría derecho o no a exigir la pena pactada, porque al haber rescindido el contrato, ya no existe esa obligación principal necesaria para la existencia de la Cláusula Penal, por lo tanto no estaríamos ante una verdadera Cláusula Penal. 23 Guilarte Gutiérrez, V. “Cuaderno Cívitas de Jurisprudencia. Comentario a la STS de 22 de octubre de 1990.” Ed. Cívitas. Valladolid, 1990. P. 1.094. La solución, al estar ante un acuerdo de voluntades, estaría en acudir a la voluntad que haya sido expresada en la Cláusula. Habrá que constatar si se pactó una Cláusula para el caso de que una de las partes cumpliera y la otra no, y este cumplidor optase por la rescisión del contrato. Si se pactó así, el acreedor evidentemente tendrá derecho a exigir la pena además del incumplimiento y la indemnización, sin embargo como acabamos de decir, ya no estaríamos ante una auténtica Cláusula Penal, sino ante una institución análoga. Pero este problema de la Cláusula Penal y la rescisión del contrato lo trataremos específicamente en el siguiente epígrafe. 4.2.3. Pena facultativa: Como ya dijimos al hablar de la pena facultativa en los tipos de Cláusula Penal, la facultad de elección al deudor para librarse cumpliendo la obligación o cumpliendo la pena, le tiene que ser expresamente otorgada, esto lo establece también el artículo 1.153 del Código Civil: “El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho” En realidad, la pena facultativa comienza a tener efecto antes de que se produzca el incumplimiento por el deudor, ya que desde que es pactada, y la obligación exigible, el deudor puede librarse de la obligación principal y cumplir pagando o cumpliendo la pena. 5. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO Y CLÁUSULA PENAL. La Cláusula Penal y la resolución del contrato tienen la misma causa: el incumplimiento . Sin embargo son distintas y la duda que nos surge es si son compatibles. En primer lugar vamos a ver en qué consiste la resolución de un contrato, establecida en el artículo 1.124 del Código civil. La resolución es una de las opciones que le da el Código Civil (artículo 1.124) al acreedor cumplidor ante el incumplimiento por la otra parte de su respectiva obligación. Ha de tratarse de un contrato cuyo objeto sean prestaciones recíprocas, y el incumplimiento ha de serlo de una obligación esencial y, además, ha de tener como consecuencia, la frustración de las legítimas expectativas de la otra parte. Tenemos que mencionar que la resolución de un contrato tiene, por lo general, eficacia retroactiva. Es decir, en el momento en que se rescinde el contrato, las partes tienen la obligación de restituirse aquellas prestaciones que hubiesen intercambiado como consecuencia del contrato. La idea es que tras la resolución del contrato, las partes vuelvan al estado anterior al establecimiento del contrato, es decir, como si este nunca hubiera existido. Esta retroactividad es mantenida constantemente por la doctrina y la jurisprudencia de nuestro país. Un buen ejemplo es la STS 31 de mayo de 1985, en la cual se establece: “La resolución del contrato sinalagmático por incumplimiento tiende a cancelar desde un principio los efectos de lo convenido, colocando a los intervinientes en la misma situación en que se hallarían si el pacto no se hubiera celebrado, efecto que opera «ex tune» y que lleva consigo la obligación de restituir cada parte lo que haya recibido de la otra por razón del vínculo obligacional, lo que significa que la relación se extingue como si no hubiera tenido nunca existencia, sin perjuicio del respeto a los terceros de buena fe.” Si analizamos esto estrictamente, tenemos una clara respuesta a la pregunta de si puede exigirse a la vez la resolución del contrato y la Cláusula Penal, y esta es que no, ya que si la resolución debe poner a las partes en el mismo estado en que estarían si no se hubiese celebrado el contrato, no cabe que se reclame una pena que ha nacido a consecuencia de ese contrato. Ya que ese contrato tras la resolución es como si no hubiera existido, por lo tanto no debería existir tampoco ningún crédito surgido a partir de él. También sirve de apoyo a este punto de vista la accesoriedad de la Cláusula Penal, de modo que de extinguirse la obligación principal, la obligación accesoria ha de seguir la misma suerte. Sin embargo, como hemos dicho al principio del epígrafe, la Cláusula Penal y la resolución del contrato son ambas consecuencias del incumplimiento de una obligación. No debe asemejarse la resolución del contrato con la nulidad de este, ahí sí que se produce la nulidad de la Cláusula Penal ya que es una especie de sanción ante un contrato inválido. Sin embargo, la rescisión es un modo de respuesta del acreedor ante el incumplimiento de una obligación válida, con lo cual no tendría que ser incompatible con el derecho a exigir el cumplimiento de la pena ya que es una respuesta prevista para el mismo supuesto, el incumplimiento de la obligación. Como establece Lobato de Blas 24 , precisamente el incumplimiento es la «conditio iuris» de la exigibilidad de la pena. 24 Lobato de Blas, J.M. “La Cláusula Penal en el Derecho Español.” Ed. Eunsa. Pamplona, 1974. P. 167 Por otra parte, aunque el fin último del artículo 1.124 del Código Civil sea que las partes vuelvan al estado anterior a la celebración del contrato, el acreedor, por el hecho del incumplimiento del deudor, ha experimentado un daño que deberá ser resarcido, ya que de lo contrario el único perjudicado sería el acreedor. Por esto, la Cláusula Penal puede considerarse una excepción a la retroactividad de la resolución. Es por ello que el Tribunal Supremo admite la acumulación de la resolución del contrato con la exigencia de indemnización de daños y perjuicios, reclamación de intereses legales y de la cantidad pactada como pena en la Cláusula Penal. Si bien establece el Tribunal Supremo que “ha de estarse a cada situación fáctica 25 ”. Por tanto, la pregunta arriba mencionada, podemos concluir que la respuesta es sí, la resolución del contrato es perfectamente compatible con la efectividad de la Cláusula Penal. Son dos efectos que se atribuyen al incumplimiento de la obligación principal. Si en un contrato las partes han establecido una Cláusula Penal para el caso del incumplimiento, aunque también esté contemplada la resolución del contrato, no tendría sentido que dado el caso del incumplimiento, es decir, el supuesto de hecho de la Cláusula Penal, esta no se aplicara. En primer lugar se estaría contraviniendo la autonomía de la voluntad de las partes ya que recordemos que la Cláusula Penal es algo que ellas mismas, por propia voluntad, han decidido incluir en el contrato. Por tanto, si se produce el incumplimiento, la pena debe exigirse. Por otra parte, sería injusto para el acreedor que, habiendo prevista una sanción en el contrato para el incumplimiento, el acreedor pueda librarse de cualquier responsabilidad, únicamente incumpliendo aquello a lo que se obligó. También supondría para el acreedor una inseguridad jurídica, ya que precisamente la Cláusula Penal se establece para aumentar sus garantías de ver satisfecho su derecho, y de no ser compatible la rescisión con la Cláusula Penal, quedaría expuesto a ver que el acreedor tiene “la opción” de no cumplir con la obligación principal, ya que se rescindirá el contrato y no tendrá que hacer frente a ninguna obligación, ya que vuelven a la situación anterior al contrato. Por tanto le saldría “gratis” ese incumplimiento. 25 STS 11 de julio de 1997: “…si bien es cierto que el simple incumplimiento contractual de suyo no genera la obligación de indemnizar por cuanto ello implica el resarcimiento del daño o perjuicio y no obtener la ventaja que el cumplimiento del contrato no hubiera reportado por regla general, el incumplimiento, cuando así se declara, es generante per se de un daño, un perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral.” 6. LA PENA MORATORIA. Haciendo otra clasificación de las Cláusulas Penales, podríamos decir que por un lado están las Cláusulas Penales previstas para el incumplimiento de la obligación principal, que son todas las que acabamos de ver, y por otro lado, las Cláusulas moratorias, que son aquellas previstas para el caso del retraso en el incumplimiento de la obligación principal. La pena moratoria no viene especialmente prevista en el Código Civil español, sin embargo, sí que aparece en la Propuesta de modernización del Código Civil de la que hablaremos más adelante. Estamos ante un tipo de pena que se hace exigible en caso de que el deudor no cumpla con su obligación en el tiempo oportuno. Es decir, lo que determinará la exigibilidad de esta pena moratoria será la mora del deudor. Se incurre automáticamente en mora, sin necesidad de requerimiento por parte del acreedor, ya que según el artículo 1.100 de nuestro Código Civil no será necesario el requerimiento del deudor para que este incurra en mora “cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente.” Hay una opinión casi unánime en la doctrina en cuanto a considerar que las partes, al haber establecido una pena para llegado un determinado momento, lo que desean es que llegado ese momento sea exigible la pena, y por lo tanto el deudor esté incurriendo en mora. Es decir, podemos decir que en este contrato se está declarando la no necesidad de requerimiento de la que habla este artículo. Como autores partidarios de esta idea encontramos por ejemplo a Ruiz Vadillo, el cual establece “establecida una fecha para que la Cláusula Penal entre en juego o se actualice, debe presumirse que los contratantes quisieron precisamente marcar un plazo automático de constitución en mora, a partir del cual se aplica la pena, precisamente porque desde ese instante es exigible 26 .” Este retraso, en principio, ha de ser intencionado, sin embargo debido a que estamos ante un negocio, fruto de la voluntad de las partes, nada impide que estas puedan pactar que se haga exigible ante un retraso ocasionado por un hecho fortuito, independiente de la voluntad del deudor, así como por fuerza mayor. Sin embargo en estos casos, parece que más que ante una Cláusula Penal, estamos ante un tipo de contrato de seguro, ya que no está únicamente garantizando que el deudor cumpla sino que directamente está asegurando la obligación principal ante un riesgo. Normalmente se establece un “periodo de gracia” desde la fecha establecida para el cumplimiento, hasta que sea eficaz la Cláusula Penal moratoria. Establece Giorgi, el cual es citado por Gómez Blanco, que cuando nos encontramos con una Cláusula Penal, y las partes no han manifestado expresamente si se trata de una cláusula pactada para el incumplimiento, o una cláusula moratoria, es obligatorio examinar la naturaleza del contrato, y “sobre todo, confrontar el valor de la pena con el valor del 26 Ruiz Vadillo, E. “Algunas consideraciones sobre la Cláusula Penal, Revista de Derecho Privado.” Tomo LIX. Ed. Reus. Madrid, 1975. P. 400 objeto principal del contrato, y si este último excede en mucho al valor de la penal, podremos estar ciertos de que la pena se pactó para el simple retardo. 27 ” Es decir, cuando nos encontremos con una pena cuya cuantía es significativamente inferior al valor de la cuantía del objeto de la obligación principal, podremos deducir que estamos ante una Cláusula Penal moratoria. Sin embargo, cuando se trate de una Cláusula prevista para el incumplimiento, su cuantía será bastante mayor, similar, o incluso superior al valor del objeto de la obligación principal. Por ello, saltaría a la vista que es desproporcionado sancionar el simple retraso en el cumplimiento con una cuantía tan grande. Generalmente, se considera a la Cláusula moratoria como sustitutiva, ya que, según el artículo 1.152 del Código Civil, si otra cosa no se hubiera pactado, (“en las obligaciones con Cláusula Penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado”) sustituye a la indemnización de daños y perjuicios que el deudor debería al acreedor por los daños que se le hubieren causado como consecuencia de ese retraso en el cumplimiento. Al igual que en las Cláusulas sustitutivas que hemos visto antes, en este caso tampoco es necesario que el acreedor pruebe los daños y perjuicios que se le han causado como consecuencia del retraso en el cumplimiento. Sin embargo, también se puede decir que a su vez es cumulativa ya que el hecho de que se exija esta pena, sustitutiva de los daños y perjuicios que se hayan causado al acreedor como consecuencia del retraso, no impide que, en el momento en que se haya hecho efectivo el incumplimiento se exija además el cumplimiento forzoso de la obligación, o en su caso, los daños y perjuicios producidos por el inminente incumplimiento, o incluso, la pena pactada para el incumplimiento. No obstante, establece Díaz Alabart, que este hecho no implica que sean “cumulativasmoratorias” ya que estas Cláusulas moratorias únicamente están penalizando un aspecto del incumplimiento que es el retraso. “La pena corresponde por el mero retraso, no por el incumplimiento definitivo 28 ”. La autora considera que el retraso y el incumplimiento son hechos independientes, ya que el retraso se produce en un momento en que todavía se da la posibilidad de que el deudor llegue a realizar la obligación principal, de ese modo, se habría pagado o cumplido la pena moratoria y a continuación se habría cumplido con la obligación principal. No siempre tiene que terminar con un incumplimiento definitivo. En cuanto al objeto de la obligación penal moratoria, este puede revestir múltiples formas. Las más comunes son las pecuniarias, aunque nada impide que consistan en otro tipo de prestación. Dentro de las pecuniarias, algunos de los tipos más comunes son los siguientes: 27 Giorgi, J. “Teoría de las Obligaciones”. Ed. Reus. Madrid, 1977. Citado por Blanco Gómez, I. “La Cláusula Penal en las Obligaciones Civiles: Relación entre la prestación penal, la prestación principal y el resarcimiento del daño.” Ed. Dykinson. Madrid, 1996. P. 65 28 Díaz Alabart, S. “La Cláusula Penal.” Ed. Reus S.A. Madrid, 2011. P. 230. Puede pactarse una cuantía fija, bien por una sola vez, o bien por cada día, semana, mes, etc. de retraso en el cumplimiento. Por ejemplo, la pena moratoria consistirá en el pago de 200 euros por cada trimestre de retraso en el cumplimiento 29 . Puede también establecerse una pena progresiva, es decir, que a partir de determinado tiempo de retraso, la cantidad debida en concepto de pena moratoria vaya aumentando. Puede el aumento de la cuantía ser proporcional al retraso, o simplemente que se establezca una cantidad mayor pasado determinado tiempo de retraso. Este tipo de Cláusulas suelen establecerse en contratos de arrendamientos de obra. Un ejemplo del primer caso sería aquella pena que establezca una cuantía de 100 euros por cada día de retraso durante el primer mes, 200 euros por cada día de retraso en el segundo mes, 300 euros por cada día de retraso en el tercer mes, etc. Y como ejemplo del segundo caso tendríamos aquella pena consistente en 200 euros por cada día de retraso durante el primer mes, y 650 euros por cada día de retraso en el segundo mes. 29 STS 16 de octubre de 2008. 9. LA MODERACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL. Para hablar de la moderación de la Cláusula Penal en el Derecho español, es fundamental el estudio del artículo 1.154 de nuestro Código Civil, el cual establece: “El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.” Este artículo nos indica que el juez, únicamente podrá modificar “equitativamente” la pena en esos casos concretos. Es decir está limitando la moderación judicial, que únicamente podrá darse en caso de cumplimiento parcial y en caso de cumplimiento defectuoso de la obligación principal. De hecho no solo podrá darse, sino que en estos casos “se impone imperativamente” 40 . Dicho de otra manera, lo que se deduce de este artículo es que la moderación judicial no podrá ser utilizada en caso de incumplimiento total. Lo que nos queda claro es que este artículo 1.154 no está dando al juez una facultad de disminuir la cantidad de la pena cuando esta sea desorbitada o aumentarla cuando la misma sea irrisoria. Por ejemplo, un caso en el que se ve clara la necesidad de esta moderación de la Cláusula Penal sería en los contratos de leasing o de compraventa a plazos. Normalmente, se pacta que cuando se deje de pagar alguno de los plazos, se rescinda el contrato y el acreedor se queda con las cantidades entregadas por el deudor. Si el deudor ha hecho entrega, por ejemplo, de tres plazos, dejando dos sin pagar, estamos ante un incumplimiento parcial. En este caso procedería la moderación ya que, cuanto más haya pagado el deudor, mayor es la pena que se le impone, ya que al haber entregado más dinero, pierde más dinero. Esto salta a la vista que sería “injusto”, por lo tanto el juez debería de llevar a cabo la moderación de dicha Cláusula Penal. Asimismo establece la jurisprudencia que tampoco podrá ser la pena moderada judicialmente en caso de cumplimiento parcial o irregular si la pena se pactó precisamente para el supuesto de incumplimiento parcial. Esta jurisprudencia la encontramos por ejemplo en la STS 4471/2007 en la cual se establece que “por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes (artículo 1.255 del Código Civil ) y al efecto vinculante de la regla contractual ("pacta sunt servanda": artículo 1.091 del Código Civil ), rechaza la exigibilidad de la moderación que el artículo 1.154 establece cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación producido.” 41 Y por último, tampoco se utilizará cuando la pena sea considerada excesiva o abusiva, ya que como hemos apuntado anteriormente, el juez no tiene potestad para entrar a valorar la proporcionalidad de la pena pactada. La tarea del juez a la luz de este artículo es la de establecer la proporcionalidad entre la pena prevista para el incumplimiento y el grado de cumplimiento efectivo que ha realizado el deudor, ya que sería desproporcionado que si el deudor ha cumplido por ejemplo el 60% de la obligación, haya de pagar el 100% de la pena. Lo que se busca en este artículo es que 40 Dávila González, J. “La Obligación con Cláusula Penal”. Ed. Montecorvo, S.A. Madrid, 1992. P. 394 41 STS 20 de junio de 2007. la pena sea reducida por el juez en la medida en que el acreedor ha cumplido. Esto quiere decir que el juez habrá de estudiar cada caso concreto, no habiendo una solución uniforme para todos. Aunque a simple vista, parece clara la interpretación de este artículo, la jurisprudencia reciente de nuestro país demuestra lo contrario, ya que se ha intentado introducir la llamada “Moderación por razones de equidad”. Esta moderación sería aquella realizada por el juez cuando este considerase que la pena prevista es desorbitada, aun dándose un incumplimiento total. Este tipo de moderación no cabe en nuestro país debido al tenor literal del citado artículo 1.154, pero aun así, la interpretación de este artículo se ha ido flexibilizando. Lo primero que se nos pasa por la cabeza al hablar de esta moderación por razones de equidad por parte del juez es si ésta atenta contra la autonomía de la voluntad de las partes en los contratos del artículo 1.255 del Código Civil. Aunque por otro lado también podemos preguntarnos hasta qué punto un juez puede permitir que se aplique una Cláusula que impone una pena desorbitada, ya que en muchos casos la parte débil del contrato puede estar sufriendo un abuso. Estas cuestiones han generado un debate que a día de hoy sigue sin resolverse, este tipo de moderación no está permitido, pero como acabamos de decir la aplicación del artículo 1.154 del Código Civil se está flexibilizando por lo que vamos a ver las diferentes aplicaciones. En primer lugar vamos a ver cuál es la doctrina más común, la más importante y aplicada en estos casos. La encontramos en la STS 2688/2018 y ésta establece en primer lugar la aplicación general, deducida del artículo 1.154 del Código Civil que acabamos de ver: “…el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que: «En los demás casos la jurisprudencia (…) respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la "lex privata" - artículo 1091 deI Código Civil : "pacta sunt servanda" rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestaciónque se hubiera producido. La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la Cláusula Penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido. 42 ” Además añade, y aquí es donde podemos comenzar a apreciar esta flexibilización del artículo 1.154 del Código Civil, que es totalmente aceptable aplicar este artículo cuando la diferencia entre la cuantía de la pena, y los daños efectivamente producidos sea tan grande que necesariamente se deba a un cambio de las circunstancias, con el requisito de que este cambio no fuese predecible en el momento de la contratación. Dice literalmente la citada sentencia: “sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la Cláusula Penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".” En este caso sin embargo, será el deudor incumplidor que solicite esa moderación judicial, el que tenga que demostrar que efectivamente hubo un cambio de las circunstancias imprevisible y que la cuantía de la pena supera con creces la del daño efectivo. Es decir sobre él recae la carga de la prueba (artículo 217.3 Ley de Enjuiciamiento Civil). En cuanto a los criterios que lleva a cabo el juez para llevar a cabo la moderación, el principal será el de la proporcionalidad, tomando en consideración el grado de culpa y el grado o intensidad del perjuicio ocasionado al acreedor. Asimismo, tomará en cuenta las normas generales de la equidad. Dentro de esta flexibilización en el uso de la moderación judicial, hay dos vías concretas que se han venido utilizando: El artículo 1.103 del Código Civil, y el artículo 1.258 o principio de buena fe 43 . 9.1. LA MODERACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL BASADA EN EL ARTÍCULO 1.103 DEL CÓDIGO CIVIL El artículo 1.103 del Código Civil establece que cuando la responsabilidad procede de negligencia es igualmente exigible pero que puede ser moderada por los tribunales según el caso. Constituye esta vía una excepción al principio “pacta sunt servanda”. Esta forma de recurrir a la moderación, como establece el artículo, es únicamente para los casos de negligencia, es decir, queda excluido su uso para los casos en los que existe dolo en el incumplimiento por parte del deudor. 42 STS 12 de julio de 2018 43 Sanz Viola, A. “La Cláusula Penal en el Código Civil”. Ed. José María Bosch Editor S.A. Barcelona, 1994. Pp. 98-101. No es una opción muy usada por nuestros tribunales. Hemos de mencionar un caso curioso que es la STS de 29 de marzo de 2004 en el que se hace un uso un poco diferente de la moderación por esta vía del artículo 1.103. Se trata de un retraso en el cumplimiento por parte del deudor. En el contrato había pactada una Cláusula Penal moratoria, es decir, para el caso de retraso en el cumplimiento que es lo que ocurrió. El deudor solicitó en primer término una moderación basada en el 1.154 la cual fue denegada ya que la Cláusula estaba prevista para el retraso en el cumplimiento y lo que se produjo precisamente fue un retraso en el cumplimiento por tanto no cabía esta moderación. Sin embargo, el TS resuelve aplicando una moderación basada en el artículo 1.103 debido a que el retraso en el cumplimiento, según estima la sala, fue culpa del deudor únicamente en un 25%, habiendo concurrencia de culpa de la acreedora la cual había contratado otros servicios que provocaron ese retraso por parte del deudor, el cual debía llevar a cabo una determinada obra 44 . Por lo tanto, como vemos, este artículo 1.103 también puede aplicarse en aquellos casos en que se produzca una concurrencia de culpas, no siendo toda atribuida al deudor. 9.2. LA MODERACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL BASADA EN EL ARTÍCULO 1.258 DEL CÓDIGO CIVIL O PRINCIPIO DE BUENA FE. El artículo 1.258 del Código Civil establece “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.” Lo que hace este artículo es poner un límite a las consecuencias derivadas de los contratos y es que estas sean de buena fe. Lo que además podemos relacionar con el artículo 7 del Código Civil que establece tanto la exigencia de buena fe en el ejercicio de los derechos, como que la ley no ampara el abuso de derecho. Una Cláusula Penal cuya cuantía es muy elevada comparada con el efectivo daño, sobre todo cuando es establecida por la parte más fuerte del contrato puede suponer un abuso de derecho, pero no deja de ser algo que la parte débil ha firmado, ha aceptado previamente a sabiendas de la existencia de dicha Cláusula, por lo que la aplicación de este artículo como base para la moderación es complicada. Si la vía del 1.103 no es muy usada por los tribunales, esta del 1.258 lo es aún menos y suele ser denegada por los tribunales. Para poner un ejemplo de su poco uso, y de su rechazo por parte del Tribunal Supremo, podemos citar una sentencia de 1990 45 en la cual se deniega la moderación de la pena, estableciendo que aunque esta consista en una cantidad ciertamente alta, esta queda amparada por las reglas que legitiman el uso de la Cláusula Penal y la autonomía de la voluntad de las partes: “…el ejercicio por parte del actor de la operatividad de dicha cláusula, se ampara, precisamente, en los límites prefijados en la inserción contractual de la misma y, todo ello, con independencia de que, por la misma fisonomía tan singular de las obligaciones con Cláusula Penal, al socaire de los artículos 1.152 y ss., cualquier exceso o desvío que pudiera existir en la cuantificación o exigencia de la misma está perfectamente restaurado o corregido merced a la facultad discrecional que confiere a los Tribunales el artículo 1.154.” 44 STS 29 de marzo de 2004. 45 STS 26 de diciembre de 1990. 9.3. ¿PUEDE EL JUEZ LLEVAR A CABO LA MODERACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL DE OFICIO O HA DE SER A INSTANCIA DE PARTE? La corriente mayoritaria defiende que sí, que el juez puede modificar la Cláusula Penal de oficio ya que el artículo 1.154 del Código Civil dice “el juez modificará la pena”, está redactado de una manera imperativa. De darse las circunstancias que ya hemos visto, el juez lo hará, no dice que podrá hacerlo o tendrá la posibilidad de hacerlo si es solicitado por las partes sino que lo modificará. Está redactado como un deber del juez que de apreciar un cumplimiento parcial, deberá proceder a la modificación, a la graduación proporcional de la pena, es decir no sería una facultad sino un deber. Así lo establece Feliu Rey 46 “según el tenor literal del artículo 1154 del Código Civil, será ex officio por los órganos jurisdiccionales, no siendo necesario su invocación por la parte interesada. Serán los Tribunales de Instancia los que procederán del tal modo.” Por ejemplo en la STS de 31 de marzo de 2014 vemos otro ejemplo de esta postura mayoritaria ya que manifiesta que “el mandato expreso que impone ha de ser cumplido por el juez, aunque no sea instado a ello por ninguna de las partes”. Sin embargo, hay una minoría jurisprudencial que afirma que “se trata de una facultad del juez, no de un deber, pues el precepto afirma que la modificación se hará de manera equitativa, lo que implica algo, consustancial con la valoración y apreciación discrecionales, que es ajeno a la idea de un mandato imperativo y presupone la necesidad de que sea solicitado por aquél a quien interese 47 .” Se dice de esta segunda teoría, que si bien la primera parece ser más congruente con el propio artículo 1.154, esta lo es más con la tónica general del Código Civil, con la autonomía de la voluntad de las partes, el principio de justicia rogada y con nuestro Ordenamiento Jurídico en general. Además se defiende también que no hay ninguna norma que establezca expresamente que puedan modificar de oficio, y que la Cláusula Penal pertenece al campo estricto de los intereses privados de las partes y que aquí rige el principio dispositivo, que impide una actuación de oficio 48 . Para completar sus argumentos, citan el artículo 24 de la Constitución Española el cual impide una tutela judicial no solicitada. A mi parecer esta segunda teoría es la más acertada, ya que si ninguna de las partes lo solicita quiere decir que no tienen interés en la modificación de la pena o no lo ven oportuno, por lo que el juez no debería ser quien tomase esa decisión de oficio, ya que se produciría una vulneración de la autonomía de la voluntad de las partes. Así mismo, no considero que el artículo 1.154 sea imperativo para las partes, sino que estamos ante una facultad que se le da a las partes y que es ejecutada por el juez. 46 Feliu Rey, J. “Cláusula Penal: naturaleza de la pena, moderación judicial y su posible configuración como título ejecutivo.” Anuario de Derecho Civil, Universidad Carlos III. Madrid, 2014. P. 205. 47 Arana de la Fuente, I. “La Pena Convencional y su Modificación Judicial”. ADC, Tomo LXII, Fascículo IV. Madrid, 2009. P. 1.614. 48 Arana de la Fuente, I. “La Pena Convencional y su Modificación Judicial”. ADC, Tomo LXII, Fascículo IV. Madrid, 2009. P. 1.614. Hay que señalar que según la doctrina del TS la actividad de la facultad moderadora por parte del juez, se reserva con exclusividad a la Sala de Instancia 49 , no es revisable en casación. Y tampoco lo es la cuantía en que debe moderarse la pena 50 . Sin embargo, en la jurisprudencia 51 encontramos una serie de excepciones, es decir, casos en los que sí que procedería el recurso de casación, que son: - Que no se base en una valoración, lógica y racional asentada en bases fácticas incontrovertibles. - Que se trate de un supuesto en que lo denunciado sea que tal moderación se ha producido pese a no concurrir las condiciones legalmente exigidas para ello. 49 Carrasco Perera, A.F. “Derechos personales de garantía: Aval, Fianza, Crédito y Caución, Cláusula Penal.” Cuadernos de Derecho Judicial, Tomo XVI. Madrid, 1995. P. 378. 50 STS 20 de diciembre de 2006. 51 STS 10 de marzo de 2009. 10. LA CLÁUSULA PENAL EN EL DERECHO DEPORTIVO. Para ver de una forma más práctica el uso y aplicación de la Cláusula Penal, así como la procedencia o no de su moderación por parte del juez, he decidido analizar un caso real en el que se ve claramente todo el procedimiento. Es muy común el uso de Cláusulas Penales en contratos dentro del ámbito del derecho deportivo, ya sea en los contratos celebrados entre jugadores y equipos de fútbol, baloncesto, etc. o bien los celebrados entre los propios equipos y empresas externas, por ejemplo con las empresas dedicadas a la grabación y retransmisión de los partidos. Concretamente, el contrato objeto del procedimiento que vamos a analizar es un contrato celebrado entre la entidad Real Sociedad de Fútbol SAD y la entidad Mediaproducción S.L 10.1. INTRODUCCIÓN (CONTEXTO) El 1 de junio de 2006 Mediaproducción S.L. firma un contrato denominado “opción de cesión” con la Real Sociedad SAD, mediante el cual esta cedía a aquella “sus derechos audiovisuales, televisivos, radiofónicos y de propiedad Intelectual y su explotación por cualquier sistema o procedimiento audiovisual” durante cinco temporadas consecutivas, desde el momento en que Mediaproducción S.L ejercitara este derecho de opción, lo cual hizo el 27 de junio de 2006 a cambio de la cantidad que habían pactado, consistente en el pago de 5 millones de euros. Además del pago de esta cantidad en concepto de precio de la opción, las entidades habían pactado un precio que Mediaproducción S.L debía pagar a la Real Sociedad una determinada cantidad, establecida también el contrato, por cada una de las temporadas. Las sumas devengadas debían ser pagadas mensualmente en diez pagos de igual importe, a partir del día 5 de septiembre de cada una de las temporadas de explotación efectiva de los derechos. En la estipulación novena de este contrato se establecen una serie de medidas para el caso de que alguna de las partes incumpla con sus obligaciones, y lo que nos importa en este caso, se establece una Cláusula Penal. Se prevé que esta será de aplicación si Mediaproducción S.L incumple grave o reiteradamente sus obligaciones, incluidas las de pago, y consistirá en que la Real Sociedad podrá solicitar la resolución del contrato, y reclamar la cantidad de 10 millones de euros, pagaderos de una sola vez a los 60 días de la fecha de resolución. (También se establece una Cláusula Penal para el caso de que la Real Sociedad incumpliera su parte del contrato pero dado que el objeto de conflicto es la expuesta arriba, no haremos mención a ella.) 10.2. ELEMENTOS CLÁUSULA PENAL Podemos ver aquí presentes los elementos necesarios para la existencia y validez de la Cláusula Penal que analizamos al inicio de este trabajo: 1. El contrato. Firmado entre la Real Sociedad y Mediaproducción por el que el club de fútbol cede a esta entidad sus derechos audiovisuales, televisivos, radiofónicos y de propiedad intelectual. 2. La obligación principal. En este contrato encontramos dos obligaciones principales, ya que se trata de obligaciones recíprocas. La obligación del club de fútbol es la de permitir a la entidad grabar y retransmitir su actividad, y por otra parte la obligación de Mediaproducción es la de pagar la cantidad convenida. Esta última obligación es la obligación principal garantizada con la Cláusula Penal que estamos analizando. 3. Obligación penal. Debido a su carácter accesorio, como consecuencia de esa obligación principal de pagar, nace la obligación penal. Esta consiste en que, de no cumplir con dicha obligación principal, Mediaproducción deberá abonar a la Real Sociedad la cantidad de 10.000.000 de euros. Como ya vimos, se trata de una obligación pecuniaria. Aunque también introducen la posibilidad de que en caso de incumplimiento la Real Sociedad pueda solicitar la resolución del contrato. Se establece en el contrato que la Cláusula Penal, es decir, la obligación de pagar esos 10 millones de euros en concepto de obligación penal, nacerá cuando Mediaproducción S.L lleve a cabo un incumplimiento grave y reiterado de sus obligaciones, que serían las de pago de las cantidades que ya he mencionado anteriormente. 10.3. ¿CUÁNDO NACE EL DERECHO DE LA REAL SOCIEDAD A EXIGIR EL CUMPLIMIENTO DE LA CLÁUSULA PENAL? En primer lugar hay que señalar que la Real Sociedad tenía un contrato previo de cesión con otra entidad, y esta entidad ejercitó su derecho de opción para las temporadas 2006/2007 y 2007/2008 por lo que el contrato con Mediaproducción quedó en suspensión, pero como la Real Sociedad descendió a segunda división en la temporada 2007/2008, esta otra entidad rescindió el contrato con el club de fútbol por lo que pudo pactar esa temporada con Mediaproducción, de forma independiente a las otras 5 ya enumeradas en el contrato. Por lo que su contrato de cesión de derechos estaría vigente hasta la temporada 2012/2013. En enero de 2012 la Real Sociedad presenta una demanda contra Mediaproducción, ya que desde mayo de 2010 la entidad ha venido incumpliendo su contrato, pagando menos dinero del acordado en algunas mensualidades, y simplemente no pagando otras. En la demanda, la Real Sociedad solicita que se dicte sentencia en la que se declare la resolución del contrato que ambas entidades habían firmado en 2006, debido al incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones de Mediaproducción. Considera esta parte que es grave ya que el club atravesaba una difícil situación económica, hecho del que era consciente Mediaproducción, y que debido a este dinero que no le había sido abonado había tenido que solicitar financiación externa. Asimismo lo considera reiterado porque habían sido varias mensualidades las no pagadas o pagadas de forma incompleta. Por esto mismo, solicita el abono de los 10 millones de euros establecidos en la misma Cláusula penal. Además en esta demanda también solicita que se condene a Mediaproducción a abonar la cantidad devengada y no pagada, con sus correspondientes intereses (pactados previamente en el contrato), más las mensualidades correspondientes a los meses que restan hasta que se declare rescindido el contrato, o de no ser rescindido, hasta la fecha en que finaliza el contrato. El hecho de que se solicite simultáneamente la cantidad debida, es decir, el cumplimiento forzoso de la obligación principal, y los 10 millones de la Cláusula Penal, pone de manifiesto que estamos ante una Cláusula Penal cumulativa. Esto suponemos que ha sido establecido en el contrato (al cual no he podido tener acceso), ya que debido al carácter gravoso de este tipo de Cláusulas Penales, su uso es restrictivo y únicamente se tiene derecho a esta acumulación de pena y cumplimiento forzoso si ha sido previa y expresamente establecido en el contrato. También recordamos que no es necesaria la aportación de pruebas por parte de la Real Sociedad de ese incumplimiento por parte de la otra entidad, a diferencia de los casos en los que no hay Cláusula Penal y se solicita indemnización por daños y perjuicios. 10.4. RESOLUCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA. MODERACIÓN DE LA CLÁUSULA Ante la demanda presentada por la Real Sociedad, Mediaproducción formula reconvención. El juez de primera instancia dicta sentencia 52 estimando parcialmente la demanda de la Real Sociedad, afirmando que el incumplimiento reviste el carácter de grave por “La existencia de daños producidos a la Real Sociedad por los pagos parciales realizados, la tardanza en el pago, la anormalidad de la situación generada y la resistencia de Mediapro a cumplir lo pactado.” “La zozobra, angustia, inquietud por el futuro del Club, inseguridad jurídica, peregrinaje en busca de remedios económicos para paliar los efectos del incumplimiento, daño al prestigio y consideración social de la Real Sociedad por esa actuación frente a acreedores, proveedores, empleados, jugadores y aficionados, no necesitan prueba, los hechos hablan por sí solos.” Por estos motivos, el juez en esta sentencia declara la rescisión del contrato y condena a la Real Sociedad al pago de la cantidad debida más los correspondientes intereses. En cuanto a la Cláusula Penal, condena a Mediaproducción al pago de 7 millones de euros, en lugar de los 10 millones establecidos en dicha Cláusula. Aquí observamos que se ha producido una moderación por parte del juez de esa Cláusula Penal, tal y como se establece en el artículo 1.154 del Código Civil el juez puede llevar a cabo esta modificación de la pena si la obligación es cumplida en parte o irregularmente por parte del deudor. En este caso Mediaproducción no había incumplido totalmente su obligación, sino que había pagado parte de lo acordado, por lo que se trata de un incumplimiento parcial, por esta razón el juez decide reducir esa pena, ya que, aunque no está establecido expresamente 52 SJPI 19 de septiembre de 2012. en el contrato, como la Cláusula Penal ha de interpretarse de forma restrictiva, interpreta que los 10 millones son para el supuesto de que Mediaproducción no hubiese pagado nada, es decir, un incumplimiento total de la obligación. Mediaproducción había solicitado esta moderación en su contestación a la demanda. Esta sentencia es recurrida en apelación por Mediaproducción. La Audiencia Provincial de Guipúzcoa resuelve mediante sentencia en la que estima parcialmente el recurso, y aunque condena a Mediaproducción al pago de la cantidad adeudada, revoca los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia en los que se establece la resolución del contrato así como el pago de la Cláusula Penal. Esta sentencia es recurrida en casación por la Real Sociedad. (También por infracción procesal pero no es de interés en lo que a la Cláusula Penal se refiere) 10.5. RECURSO DE CASACIÓN En el recurso de casación lo que se defiende es que la sentencia recurrida, al no apreciar la procedencia de la resolución del contrato y el pago de la cantidad establecida en la Cláusula Penal, está vulnerando el artículo 1.091 del Código Civil, el cual establece que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, al haber quedado demostrado la gravedad del incumplimiento por parte de Mediaproducción, se cumplen las condiciones para la aplicación de la Cláusula novena la cual contiene la resolución del contrato y el abono de la Cláusula Penal. También denuncia el incumplimiento de los artículos 1.255, 1.258, y 1.124 del Código Civil, así como la jurisprudencia que los interpreta. Además de estar previsto en el contrato, en la Cláusula novena, el derecho de rescindir el contrato por el incumplimiento, el artículo 1.124 de nuestro Código Civil también recoge el derecho de rescindir el contrato en caso de que contenga obligaciones recíprocas, por parte de la parte que cumpla, si la parte contraria no cumple con su parte. El debate más importante dentro del recurso de casación es el de la procedencia o no de la moderación por parte del juez de la Cláusula Penal. 10.6. ¿CABE EN ESTE CASO LA MODERACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL? El Tribunal Supremo afirma que sí que existe causa para que la Real Sociedad solicite la rescisión del contrato, debido al ya mencionado carácter grave y reiterado del incumplimiento, y también a solicitar la Cláusula Penal. Pero, el equipo de fútbol solicita que se le exija a Mediaproducción el pago íntegro de la Cláusula Penal, es decir, los 10 millones de euros que figuraban en el contrato, y no los 7 millones que se habían establecido en la primera sentencia, como del resultado de la moderación por parte del juez. La cuestión está en que como ya hemos visto, el artículo 1.154 del Código Civil prevé la moderación judicial para los casos en los que la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Es decir, al estar la Cláusula Penal prevista para el la cláusula penal despliega sus efectos y el acreedor debe recibir esa indemnización pactada, lo cual se había vulnerado en las dos primeras sentencias. - Asimismo, respecto a la no aplicación de las reglas generales de la Teoría de obligaciones y contratos en el concurso, que alegó el tribunal en la desestimación de la apelación, se defiende que no existe ningún precepto que establezca esa norma. En este punto, el Tribunal Supremo decide estimar parcialmente las peticiones de D. Fausto y en primer lugar cita los artículos 61.2 y 62.4 de la Ley Concursal los cuales establecen la necesidad de indemnizar los daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato y que además estas prestaciones a las que esté obligado el concursado se harán con cargo a la masa. En este caso la indemnización de daños y perjuicios estaba prefijada en la cláusula penal, de lo que el tribunal deduce la necesidad de indemnizar al demandante, y que esta sea con cargo a la masa. Si observamos el artículo 84.2.6º de la Ley Concursal, establece que tendrán carácter de crédito contra la masa aquellos que provengan de “obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado” por lo que este caso encaja perfectamente en dicho supuesto. Lo que supondrá esta consideración de crédito contra la masa, como ya hemos visto, será mayor posibilidad de cobro por parte del acreedor. Ahora bien, establece el tribunal que el artículo habla de la indemnización, del resarcimiento de los daños sin embargo, todo lo que exceda de esa indemnización no podrá tener la misma consideración ya que, en lo que excede, como ya vimos en la anterior sentencia, tiene naturaleza punitiva y perjudicaría al resto de acreedores concursales. Por tanto, la resolución del Tribunal Supremo procede a la limitación de la cláusula penal. Declara que la parte proporcional de la pena que realmente tiene naturaleza resarcitoria de los daños y perjuicios causados al vendedor será crédito con cargo a la masa. Esto quiere decir, que D. Fausto pasa de no cobrar ni un euro en concepto de indemnización, a cobrar la cantidad de 779.584,20. Con la cantidad de dinero que excedía de lo considerado como apropiado para esa indemnización, dada su naturaleza punitiva, tendremos ahora un crédito subordinado. Entonces, en vista de esta nueva resolución, y teniendo en cuenta que siempre hay que revisar caso por caso individualmente, podemos establecer un procedimiento o más bien una teoría general para la clasificación del crédito proveniente de las cláusulas penales en los concursos de acreedores cuando se ha disuelto el contrato por incumplimiento del concursado, una vez declarado el concurso, y sería el siguiente: El primer paso para poder clasificar ese crédito que el deudor en concurso, debe al acreedor por haber incurrido en el supuesto de la Cláusula Penal, sería analizar la función de esa Cláusula Penal. Si nos encontramos ante una cláusula sustitutiva o compensatoria como tal, la del artículo 1.152 del Código Civil cuya única función es sustituir la reparación ordinaria del daño, la indemnización de daños y perjuicios, en este caso ese crédito encajaría en el supuesto del artículo 84.2.6º de la Ley Concursal, ya que se trata de “obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado.” Y por lo tanto habría que clasificarlo como un crédito contra la masa. La consecuencia de esta calificación de crédito contra la masa será que el acreedor será muy probable que sí que vea satisfecho el pago, a diferencia de los créditos concursales, en los que el cobro se hace más difícil. Los créditos contra la masa no están jerarquizados, es decir, no tienen preferencia unos sobre otros, sino que “deberán abonarse a sus respectivos vencimientos” 59 tal y como establece el artículo 84.3 de la Ley Concursal. En segundo lugar, nos podríamos encontrar con una cláusula cumulativa, que como ya dijimos en su momento, tiene cierto carácter punitivo ya que el deudor deberá pagar tanto la indemnización que se debe en concepto de reparación ordinaria de los daños y perjuicios, como la cantidad establecida en la Cláusula Penal. Pues bien, en este caso estaríamos ante una cantidad que sería presentada en concepto de indemnización de los daños y perjuicios por lo que encajaría en el artículo 84.2.6 de la Ley Concursal, y sería calificado como crédito contra la masa. Sin embargo, en lo que excede de esa indemnización, es decir, lo que exceda de la medida real del daño, es aceptado por la doctrina que se le atribuya carácter sancionador, por lo tanto ya no encaja en el anterior supuesto sino que entra dentro del supuesto de multas y demás sanciones pecuniarias del artículo 92.4 de la Ley concursal, por lo tanto se trata de un crédito subordinado. Estos créditos subordinados gozan de una escasa protección, las garantías de cobro son mínimas, ya que se satisfacen únicamente una vez satisfechos los créditos contra la masa, los créditos privilegiados y los ordinarios. No se trata de entrar a juzgar si la pena establecida es o no adecuada respecto a la cantidad real de los daños y perjuicios porque ya vimos que no es tarea del juez, sino que las partes son libres para establecer las cantidades que quieran, siempre con unos límites obviamente. La razón aquí de discernir entre la cantidad que realmente sustituye a la indemnización y la parte sancionadora es que si se incluye también la cantidad en concepto de sanción dentro del crédito contra la masa, no se estaría perjudicando al deudor sino al resto de acreedores concursales. 59 Pulgar Ezquerra, J. “Manual de Derecho Concursal.” Ed: Wollters Kluwer. Madrid, 2017. P. 293. 12. LA CLÁUSULA PENAL EN LAS NUEVAS PROPUESTAS DE MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL. 12.1. PROPUESTA DE ANTEPROYECTO DE LEY DE MODERNIZACIÓN DEL DERECHO DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS (2009): La Comisión General de Codificación para la reforma del Libro Cuarto del Código Civil publicó en enero de 2009, en el Boletín de Información del Ministerio de Justicia, la “Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos.” Además de una serie de modificaciones a lo largo de todo el libro IV de nuestro Código Civil, esta propuesta realiza una significativa modificación en la regulación de la Cláusula penal, concretamente en la sección sexta de este libro IV, “De las obligaciones con Cláusula Penal”. Actualmente esta sección consta solo de cuatro artículos (1.152 - 1.155), una regulación que se hace escasa ya que deja, como hemos visto a lo largo de todo el trabajo, varios aspectos sin regular. Lo que pretende esta Propuesta es ampliar y aclarar aspectos oscuros o confusos de la regulación de la cláusula penal. Por ello, esta sección pasa a tener siete artículos (1.146 - 1.152), lo cual supone cambios en las numeraciones de los artículos, algo que nunca se ha hecho. Además de constituir un articulado bastante más sistemático que el que tenemos en la actualidad. Vamos a analizar detenidamente estos nuevos artículos: Artículo 1.146: “La prestación convenida para el incumplimiento o el cumplimiento retrasado o defectuoso sustituirá a la indemnización de daños sin necesidad de probarlos, salvo que las partes le hubiesen asignado sólo carácter penal. El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la prestación convenida sino en el caso de que esta facultad le hubiese sido especialmente concedida.” Vemos que, como ya hace nuestro vigente artículo 1.152, se sigue estableciendo la cláusula sustitutiva o compensatoria como el tipo de cláusula aplicable por defecto, a falta de que las partes pacten otra cosa. Es decir, que para que el acreedor pueda exigir conjuntamente la pena y el cumplimiento de la obligación principal (pena cumulativa), así como para que el deudor pueda elegir entre realizar una u otra (pena facultativa o multa penitencial), tiene que haber sido pactado previamente en la propia cláusula. Si bien es verdad que prevé la posibilidad de la pena cumulativa, lo hace muy por encima (salvo que las partes le hubiesen asignado sólo carácter penal) sin explicar en qué consiste, cosa que sí que hace nuestro artículo 1.153 (Tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada.) La novedad es que ya sí que se establece la no necesidad de probar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por parte del acreedor. Sí que deberá probar el incumplimiento, pero no los daños, ni la cuantía o el valor que estos suponen, ya que ya sean inferiores o superiores a la cantidad pactada en la pena, en principio esta no variará. De modo que ahorra a los tribunales el trabajo de valoración de dichos daños. Esto es algo que nuestra jurisprudencia ya había establecido, como vemos por ejemplo en la STS 4273/2006 de 13 de julio (“Aplicando los artículos 1152 y 1153 del Código Civil es preciso destacar que la función esencial de la cláusula penal -aparte de su función general coercitivaes la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios ; solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados, y, además, la pena pactada como cláusula penal" 60 ) pero que no está previsto como tal en el Código Civil. Artículo 1.147: “La fijación convencional de la indemnización impide al acreedor exigir una cantidad mayor por el daño excedente, salvo que otro hubiera sido el pacto de las partes.” Aquí vemos otra de las reglas que ya vimos establecidas por la jurisprudencia, y es el hecho de no poder exigir la diferencia entre la pena y los daños y perjuicios causados cuando estos excedan de aquella. Sin embargo, legitima, para que no haya lugar a debate, el pacto que puedan hacer previamente las partes, para que en caso de que estos daños y perjuicios superen al valor de la pena, sí que pueda ser exigida la diferencia por el acreedor. Artículo 1.148: “El acreedor solo podrá exigir la indemnización previamente convenida cuando el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso o retardado sea imputable al deudor. La aplicación de las penas convencionales requerirá la culpa del deudor.” Este artículo habla de la exigibilidad de la pena. Actualmente, en nuestro artículo 1.152, párrafo segundo, encontramos únicamente una remisión al régimen general de las obligaciones (Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código). Sin embargo, en este 1.148 ya se establece expresamente la regla general de la exigibilidad de la pena, y es que se requiere que el incumplimiento sea imputable al deudor. Como ya vimos antes, cabría pacto de las partes por el que se pudiera exigir la pena aun cuando el incumplimiento hubiera sido causado por un evento fortuito o incluso una fuerza mayor. Según Marín García 61 , el que al hablar de la pena pactada, en el primer párrafo, se exija que “sea imputable al deudor” y que sin embargo en el segundo párrafo al hablar de las penas convencionales se exija “la culpa”, aunque en principio pueda parecer que se está exigiendo lo mismo, marca una diferencia y es que para la aplicación de las penas convencionales se seguirá estando a “ los criterios de imputación clásicos del 1101 y 1105 CC”, y para estas no se admitirá el pacto que pretende que el deudor pague la indemnización aunque haya 60 STS 13 de julio de 2006. 61 Marín García I. “La Cláusula Penal en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos”. Ed. Indret. Revista para el análisis del Derecho. Barcelona, 2009. Pp. 6-7 habido evento fortuito o fuerza mayor que haya impedido el cumplimiento regular de la obligación. Artículo 1.149: “El ejercicio de la acción de cumplimiento en forma específica impide al acreedor reclamar la indemnización convenida de los daños y la pena convencional, salvo que éstas hubiesen sido estipuladas para el caso de retraso o que el cumplimiento en forma específica resulte imposible. Si el acreedor obtiene la resolución por incumplimiento, tendrá derecho a las indemnizaciones para el supuesto de aquélla pactadas y a las penas convencionales pactadas para el cumplimiento retrasado.” En este artículo es donde se introduce una de las más importantes novedades que nos trae esta propuesta de modernización del Código Civil, y es que ante el silencio que siempre ha guardado nuestro Código sobre si se pierde o no la posibilidad de optar por la pena, después de haber exigido la obligación principal (antes de que esta llegue a realizarse), nuestra doctrina siempre ha establecido que no se pierde esta pretensión por el solo hecho de exigir la prestación principal, sino que hasta que esta no llegue a ser realizada, el deudor siempre podría retractarse y optar por la pena. Sin embargo, este nuevo artículo rompe con esta tradición y establece que una vez que se exige la prestación principal, automáticamente se pierde el derecho a exigir la pena. Únicamente podrá exigir la pena tras haber exigido la obligación principal, si esta deviene imposible de cumplir, es decir solo si surge una imposibilidad sobrevenida que no es imputable al deudor. Además, en este artículo vemos como se establece la compatibilidad entre el cumplimiento específico de la obligación principal, y la pena moratoria que se hubiera pactado. Es decir, como ya vimos, son compatibles, ya que la pena moratoria únicamente sanciona el retraso, pero no imposibilita el cumplimiento posterior. De hecho, es lo más apropiado. Artículo 1.150: “El Juez modificará equitativamente las penas convencionales manifiestamente excesivas y las indemnizaciones convenidas notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido.” Sin duda, la mayor novedad que trae esta propuesta la encontramos en este artículo 1.150 y se trata de la “Moderación Judicial de la pena por razones de equidad”. Actualmente el artículo de nuestro código que regula la moderación de la pena por parte del juez es el 1.154, que únicamente la prevé para el caso de que el deudor haya cumplido en parte o irregularmente la obligación principal, salvo si se hubiera previsto la pena específicamente para el caso de incumplimiento parcial. Actualmente, con la redacción del 1.154 la tarea del juez es hallar la diferencia entre lo que ha cumplido el deudor y lo que debería haber cumplido según lo establecido. Por esto, el tribunal no tiene la facultad de juzgar si la pena pactada es excesiva o insuficiente respecto a los daños que realmente se hayan producido. Sin embargo, la moderación equitativa que nos trae este nuevo artículo, está prevista para que pueda aplicarse también la moderación en caso de incumplimiento total. El problema, o debate que abre ahora este nuevo artículo es si se suprime la posibilidad de moderación en casos de cumplimiento parcial o irregular. Esta moderación judicial por razones de equidad ha sido tradicionalmente objeto de debate, ya que la mayor parte de la doctrina considera que rompe con la rigidez que ha mantenido tradicionalmente nuestro código contra la revisión de los contratos, y además va en contra del “pacta sunt servanda” del artículo 1.258 del Código Civil. Artículo 1.151: “La nulidad de la cláusula de fijación de indemnización o de pena no lleva consigo la de la obligación principal. La nulidad de la obligación principal lleva consigo la de la cláusula.” En realidad, este artículo 1.151 viene a decir lo mismo que nuestro actual artículo 1.155, únicamente cambia la forma de denominar a la cláusula, ya que en la propuesta utiliza el término “cláusula de fijación de indemnización o de pena”. Por lo demás, lo que pone de manifiesto es la accesoriedad de la cláusula, ya que la nulidad de la obligación principal produce la nulidad de la cláusula, pero no al revés, ya que el que la cláusula penal sea considerada nula, no afecta para nada a la validez de la obligación principal. Artículo 1.152: “La atribución que una de las partes realice en favor de la otra en el momento de la celebración del contrato, será prueba de su conclusión y se imputará a la prestación debida. Sólo existirá la facultad de desistir del contrato, perdiendo aquélla atribución quien la realizó o devolviéndola duplicada quien la recibió, si hubiese sido expresamente concedida. La pérdida de la atribución realizada o su restitución duplicada sólo constituirán liquidación convencional de daños y perjuicios cuando así resulte del título constitutivo de la obligación.” 12.2. PROPUESTA DE CÓDIGO CIVIL DE LA ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE DERECHO CIVIL (2018): En 2018 la Asociación de Profesores de Derecho Civil publicó una propuesta de Código Civil en la que participaron más de 80 catedráticos y profesores de Derecho Civil. La idea de este proyecto surgió como respuesta a las importantes carencias e insuficiencias de que padece nuestro actual Código. Manifiestan en el prólogo que “es preciso un texto redactado de manera coherente y que responda a un mismo impulso de modernización 62 .” Como ya hemos dicho anteriormente, una de las materias en las que nuestro Código resulta insuficiente es la Cláusula Penal. En la redacción de esta propuesta la regulación de la 62 Asociación de Profesores de Derecho Civil. “Propuesta de Código Civil.” Ed. Tecnos (Grupo Anaya S.A.) Madrid, 2018. P. 15. Cláusula Penal la encontramos en el Libro V “De las Obligaciones y Contratos”, Título I “De las Obligaciones en General”, Capítulo IX “De la Protección y Garantía del Crédito”, Sección 3ª “De la Cláusula Penal”. Esta sección dedicada a la Cláusula Penal consta de seis artículos que sustituirían a los cuatro actuales. Se trata de seis artículos muy claros explicados de una forma muy sencilla, que en mi opinión es más propio de un manual de derecho que de un texto legislativo. Lo primero que observamos es que al igual que nuestro actual Código Civil, esta nueva propuesta carece de una definición general de la Cláusula Penal. No introduce ningún gran cambio, si bien plasma sobre el papel algunas de las reglas que se han ido estableciendo mediante la jurisprudencia, como por ejemplo la existencia de diferentes tipos de Cláusula Penal. Ahora vamos a analizar uno a uno estos 6 artículos: Artículo 519-9. Modalidades . “1. Las cláusulas penales pueden ser liquidatorias, punitivas o facultativas. 2. En la cláusula liquidatoria las partes fijan la indemnización para el caso de incumplimiento, que sustituye a la indemnización de daños sin necesidad de probarlos. 3. En la cláusula punitiva las partes prevén para el caso de incumplimiento una prestación que por su cuantía o características cumple la función de sancionar al deudor. 4. En la cláusula de desistimiento o facultativa el deudor puede eximirse de cumplir la obligación pagando la prestación convenida. 5. La cláusula penal se entiende liquidatoria, salvo que las partes la hubieran asignado expresamente otra función.” Lo primero que hacen es establecer tres tipos de Cláusulas penales. En primer lugar está la liquidatoria que sería la que en este trabajo hemos nominado como sustitutiva o compensatoria, tal y como hemos visto al principio del trabajo es aquella que sustituye a la indemnización por daños y perjuicios. Como novedad vemos que al igual que en la propuesta de 2009 introduce la no necesidad de probar los daños por parte del acreedor, que como ya dijimos es una regla que la jurisprudencia y doctrina de nuestro país ha venido utilizando tradicionalmente, pero que actualmente no encontramos en ningún precepto. En segundo lugar encontramos la Cláusula Punitiva, es aquella cuya función es castigar el incumplimiento de la obligación principal. Está descrita de una forma bastante abierta ya que no habla de unas características concretas, simplemente se exige que sea especialmente gravosa. Podemos identificar la cláusula cumulativa de la que hablamos anteriormente, que como ya dijimos es la “verdadera cláusula penal” ya que al exigirse tanto la indemnización como la cláusula está realmente cumpliendo una función de castigo. Por tanto bajo mi punto de vista la pena cumulativa estaría dentro de este grupo de cláusulas punitivas, pero debido al carácter abierto de la definición no solo estas cláusulas tendrían la consideración de punitivas, sino todas aquellas cuyo propósito sea verdaderamente el castigo del deudor. En tercer lugar, encontramos la cláusula facultativa que como ya hemos visto también puede llamarse multa penitencial. Al igual que en la definición que hemos visto anteriormente, se le concede al deudor el derecho de elegir librarse del cumplimiento de la obligación principal pagando la pena. Por último en el quinto apartado establece tal y como lo hace hoy en día nuestro artículo que la cláusula que se aplica por defecto es la liquidatoria, denominada sustitutiva en nuestro actual código. Es decir, si las partes no establecen expresamente de qué tipo de cláusula se trata, esta sustituirá a la indemnización por daños y perjuicios. Si bien la nominación y la forma de expresarlo es distinto, quizás el mensaje queda más claro en esta propuesta de Código Civil, el contenido es el mismo. Artículo 519-10. Reclamación del mayor daño. “La cláusula liquidatoria impide al acreedor exigir una cantidad por el mayor daño, salvo que otra haya sido la voluntad expresa de las partes o que el incumplimiento sea intencional.” Este segundo artículo sí que es necesario ya que aunque esta es otra de esas reglas que se vienen aplicando en la jurisprudencia, es necesario tener un precepto que lo establezca de una manera tan clara y concisa. Ya vimos que precisamente el establecimiento de la cláusula penal evita el tener que probar los daños y perjuicios y su cuantía y que aunque estos sean superiores o inferiores la cantidad que habrá de pagar el deudor será la pactada en la cláusula debido al artículo 1.091 y la fuerza de ley de los contratos para las partes, a no ser que la diferencia entre lo establecido en la cláusula y el daño real fuese muy desproporcionada y ahí es donde entraría la moderación judicial de nuestro actual artículo 1.154 del Código Civil. Este artículo es similar al artículo 1.147 de la propuesta de 2009 ya que además de establecer la regla, legitima el que las partes pacten previamente lo contrario pero la novedad que introduce este proyecto es que introduce una segunda excepción y es que el incumplimiento por parte del deudor haya sido intencionado, doloso. Esta excepción ya opera actualmente, como ya vimos, debido a la aplicación del artículo 1.107 del Código Civil que establece que los daños y perjuicios de que responda el deudor serán aquellos establecidos al tiempo de la creación de la obligación principal, salvo caso de dolo en dicho incumplimiento. Por tanto, aunque es una regla que ya existe es necesaria la existencia de este nuevo artículo 519-10 en el que esta queda redactada de forma clara y concisa. Artículo 519-11. Exigibilidad de la cláusula penal. “El acreedor no puede exigir la cláusula penal en los casos en los que el deudor quede exonerado del daño conforme a este Código.” En cuanto a la exigibilidad de la pena, si bien lo expresa de modo negativo y nuestro actual código lo hace de una forma positiva, la solución es la misma y esta pasa por una remisión al régimen general de las obligaciones. En este sentido, el artículo 1.148 de la propuesta de Código Civil de 2009 es más completa ya que como hemos dicho, hace referencia expresa a la necesidad de imputabilidad del deudor. Artículo 519-12. Compatibilidad de la cláusula penal con otras acciones . “Salvo que de la función asignada a la pena por el contrato resulte otra cosa, la cláusula penal prevista para el caso de retraso es compatible con los remedios ordinarios por incumplimiento.” Esta regla no la encontramos en nuestro actual Código Civil, pero ya vimos que la propuesta de 2009 sí que la incluía de manera complementaria a la prohibición optar por la cláusula penal si anteriormente se había optado por el cumplimiento específico. Este artículo no hace alusión a si es posible o no rectificar una vez optado entre cumplimiento específico o cumplimiento de la pena, lo que sí hace es legitimar la compatibilidad de la cláusula penal moratoria con los remedios ordinarios por incumplimiento. Es decir, lo que hace es permitir que el acreedor pueda por ejemplo, exigir lo que se pactó en la cláusula penal moratoria para el caso de retraso en el cumplimiento y también, cuando realmente se haya producido un incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento forzoso de la misma, o la indemnización correspondiente por daños y perjuicios. Como ya vimos cuando hablamos de la propuesta de 2009 esta es una regla necesaria e innovadora ya que actualmente en este punto hay una especie de laguna legal y tradicionalmente se había optado por la incompatibilidad de ambas. Artículo 519-13. Moderación judicial de la cláusula. “El juez debe modificar equitativamente las penas punitivas manifiestamente excesivas, así como las cláusulas liquidatorias notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido.” Este artículo es prácticamente idéntico al artículo 1.150 de la propuesta de 2009, al igual que aquel, este introduce la “Moderación Judicial de la pena por razones de equidad” por lo que supondría realmente un cambio importante en la moderación judicial de la pena ya que introduce la posibilidad de que el juez entre a valorar el carácter excesivo o no de la cláusula. Es decir, actualmente el juez únicamente puede adecuar la pena al grado de cumplimiento por parte del deudor, es decir solo se da en caso de cumplimiento parcial o irregular, nunca total. La novedad es que ahora, aun habiéndose producido un incumplimiento total, si el juez considera la pena excesiva, debe proceder a su moderación. Artículo 519-14. Nulidad . “1. La nulidad de la cláusula penal no lleva consigo la de la obligación principal. 2. La nulidad de la obligación principal lleva consigo la de la cláusula penal.” Este artículo es exactamente idéntico al actual 1.155 del Código Civil que ya explicamos en su momento por lo que no cabe hacer ningún comentario. En definitiva y sin haber entrado a valorar el resto, en lo que a la regulación de la cláusula penal se refiere, en mi opinión resulta más completa la que realiza la propuesta de modificación del Código civil que se realizó en 2009, si bien la de 2018 puede resultar más sencilla de entender y utiliza un lenguaje más claro.