La gestación por sustitución, de Roma a la actualidad

Facultad de Derecho MÁSTER EN FORMACIÓN JURÍDICA ESPECIALIZADA EN DERECHO DE FAMILIA TRABAJO DE FIN DE MÁSTER LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN DE ROMA A LA ACTUALIDAD Realizado por: Mª de los Ángeles López-Cancio Suárez Tutorado por: Mª Cristina Guilarte Martín-Calero Valladolid, Julio de 2020 1 RESUMEN A lo largo del presente trabajo abordaré el tema de la gestación por sustitución partiendo de un análisis de esta técnica en Roma para así poder, posteriormente, afrontar la situación que nos encontramos en la actualidad. Además, pese a que me centraré en estudiar la regulación y tipos de gestación por sustitución que existen actualmente en nuestro país y los problemas que acarrea la falta de regulación en relación con la determinación de la filiación de los menores así nacidos, también haré hincapié en cuál es la postura que sostiene el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) al respecto. Para ello he tenido en cuenta dos marcos de referencia: por un lado, las fuentes romanas, las cuales me han permitido fijar los tipos de gestación por sustitución existentes por aquel entonces (locatio ventris o locatio conductio), y por otro lado, el incremento de casos que se han dado en esta materia en los últimos años y la evolución jurídica que ha habido al respecto. En cuanto a su naturaleza jurídica, he realizado un análisis basándome en el carácter contractual de la gestación por sustitución y las consecuencias que de ello se derivan. Además, incidiré en la necesidad de regular esta materia en España. PALABRAS CLAVE Gestación por sustitución; gestación subrogada; madre gestante; padres comitentes; Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida; determinación de la filiación. 2 ABSTRACT Throughout the present work I will deal with the topic of surrogacy gestation based on its origins in Rome and continuing with the current situation. Despite the focus of my work being the types of surrogacy gestation in Spain and the emerging problems caused by the lack of regulation in relation in terms of determining the affiliation of children, I will also refer to the position of European Court of Human Rights (ECHR) towards this topic. In order to tackle these issues, I have taken into consideration two sources: On the one hand, Roman sources from which I have been able to set the types of surrogacy gestation existing at this time (locatio ventris or locatio conductio). On the other hand, I will analyse the current increase in the number of legal cases on this matter in recent years and the legal evolution that has unfold in this regard. Regarding its legal nature, the conducted (resulting) analysis is essentially based on the contractual character of surrogacy gestation and these consequences. Finally, I will insist on the need to regulate this matter in Spain. KEY WORDS Surrogacy gestation; pregnant mother; intending parents; Law of Assisted Human Reproduction Techniques; determination of filiation. 3 ÍNDICE DE ABREVIATURAS a.C. Antes de Cristo. AP. Audiencia Provincial. ATS. Auto del Tribunal Supremo. CC. Código Civil. CE. Constitución Española. CEDH. Convenio Europeo de Derechos Humanos. DGRN. Dirección General de los Registros y los Notariados. FIV. Fecundación In Vitro. FJ. Fundamento Jurídico. JPI. Juzgado de Primera Instancia. LBAP. Ley Básica de Autonomía del Paciente. LOPJM. Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor. LRC. Ley del Registro Civil. LTRHA. Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistidas. MF. Ministerio Fiscal. RC. Registro Civil. RRC. Reglamento del Registro Civil. SAP. Sentencia de la Audiencia Provincial. SEF. Sociedad Española de Fertilidad. STS. Sentencia del Tribunal Supremo. TC. Tribunal Constitucional. TEDH. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. TRHA. Técnicas de Reproducción Humana Asistida. TS. Tribunal Supremo. 4 ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 7 2. LA SITUACIÓN DE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN EN ROMA .............. 9 2.1. EL VALOR DE LA FECUNDIDAD DE LA MUJER EN DERECHO ROMANO: MATER SEMPER CERTA EST ............................................................................................ 9 2.2. LA CESIÓN DEL VIENTRE MATERNO EN EL MARCO DE LA LIBERTAD DE CONSENTIMIENTO DE LA MUJER. MADRE COMITENTE Y MADRE GESTANTE.12 2.3. LA AUCTORITAS DE LAS MADRES QUE GESTABAN DE FORMA ALTRUISTA EN CONTRAPOSICIÓN CON EL DESPRECIO HACIA LAS MERCENARIAE ................................................................................................................... 14 3. LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: CONCEPTO Y PARTES. ....................... 16 3.1. CONCEPTO ............................................................................................................. 16 3.2. PARTES ................................................................................................................... 18 4. MODALIDADES DE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN ...................................... 19 5. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN EN ESPAÑA .................................................................................................................................. 20 6. DERECHOS EN LIZA EN LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN ...................... 22 6.1. ¿EXISTE UN DERECHO CONSTITUCIONAL A SER PADRES? ....................... 22 6.2. LOS DERECHOS DE LA MADRE SUSTITUTA O MUJER GESTANTE ........... 24 6.3. LOS DERECHOS DEL NIÑO ................................................................................. 29 7. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DE LOS HIJOS NACIDOS MEDIANTE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN .................................................................................... 32 7.1. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD ......................................................... 33 A. DETERMINACIÓN EN BASE A LA APORTACIÓN GENÉTICA ........................... 33 B. DETERMINACIÓN LEGAL: MADRE GESTANTE ................................................. 34 C. MATERNIDAD DE INTENCIÓN ............................................................................. 34 7.2. DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD .......................................................... 37 5 7.3. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EN PAREJAS DEL MISMO SEXO ...... 39 A. SUPUESTO EN QUE LOS PADRES DE INTENCIÓN SON DOS MUJERES ....... 39 B. SUPUESTO EN QUE LOS PADRES DE INTENCIÓN SON DOS HOMBRES ...... 40 8. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA NÚM. 835/2013 DE 6 DE FEBRERO TAMBIÉN CONOCIDA COMO CASO CERO DE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN EN ESPAÑA .................................................................................................................................. 41 8.1. ITER ......................................................................................................................... 41 8.2. MOTIVOS QUE EXPONEN LOS PADRES COMITENTES PARA JUSTIFICAR LA EXISTENCIA DE INTERÉS CASACIONAL .............................................................. 44 A. EL RECONOCIMIENTO DE DECISIONES EXTRANJERAS FRENTE AL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL ESPAÑOL ....................................................................... 44 B. INEXISTENCIA DE DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE LA ORIENTACIÓN SEXUAL DE LOS PADRES DE INTENCIÓN ................................................................. 47 C. LA PRIMACÍA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR ..................................... 47 8.3. EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN EL VOTO PARTICULAR DEL MAGISTRADO D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA ......................................................................................................................... 50 9. INCIDENCIA DE LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH EN EL DERECHO ESPAÑOL EN RELACIÓN CON LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EN LOS CASOS DE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN ............................................................... 51 9.1. ASUNTO MENNESSON Y LABASSEÉ C. FRANCIA (STEDH DE 26 DE JUNIO DE 2014) .............................................................................................................................. 51 A. SUPUESTO DE HECHO DEL ASUNTO MENESSON c. FRANCIA ...................... 52 B. SUPUESTO DE HECHO DEL ASUNTO LABASSÉE c. FRANCIA ........................ 54 C. SOLUCIÓN DEL TEDH. ESPECIAL INCIDENCIA EN EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Y EN EL RESPETO A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR. ....................... 55 9.2. PARADISO Y CAMPANELLI C. ITALIA (STEDH DE 27 DE ENERO DE 2015) 58 9.3. INCIDENCIA DE LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH EN LA STS 835/2013 DE 6 DE FEBRERO. ANÁLISIS DEL AUTO DE 2 DE FEBRERO DE 2015. ............................ 60 6 A. ANTECEDENTES DE HECHO. RESOLUCIÓN DEL TS A LAS CUESTIONES PLANTEADAS POR LOS PROMOTORES DEL INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES (LOS PADRES COMITENTES) ............................................................ 60 B. LA INCIDENCIA DE LAS STEDH MENNESSON Y LABASSÉE C. FRANCIA EN EL AUTO OBJETO DE ESTUDIO ........................................................................................ 62 C. VOTO PARTICULAR FORMULADO EN EL AUTO OBJETO DE ESTUDIO ....... 66 10. ¿ES NECESARIO QUE SE REGULE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN EN ESPAÑA? ................................................................................................................................ 68 10.1. CONSIDERACIONES PREVIAS ........................................................................... 68 10.2. ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE LEY QUE EXISTE EN ESTA MATERIA EN ESPAÑA .............................................................................................................................. 69 10.3. ARGUMENTOS A FAVOR DE LA REGULACIÓN DE ESTA MATERIA EN ESPAÑA .............................................................................................................................. 77 CONCLUSIONES .................................................................................................................. 82 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................... 84 JURISPRUDENCIA CITADA .............................................................................................. 87 ÍNDICE DE FUENTES ......................................................................................................... 88 7 1. INTRODUCCIÓN El presente trabajo lo realizó debido al interés que suscita en mí la gestación por sustitución, puesto que es un tema de actualidad sobre el cual no existe una regulación lo suficientemente desarrollada en nuestro país (solo un precepto de la LTRHA hace referencia a este tema) que permita evitar los problemas que se suscitan en esta materia. Además, comienzo mi trabajo partiendo de la cesión del vientre materno en Roma, ya que nos encontramos ante una cuestión de Derecho Civil que considero debe ser tratada tomando como base jurídica lo establecido por el Derecho Romano. Por otro lado, y haciendo hincapié en lo dicho en el párrafo anterior, comienzo mi trabajo abordando la cesión del vientre materno en Roma, puesto que allí tuvieron lugar los primeros casos en esta materia. Además, los romanos distinguían, ya por aquel entonces, entre dos tipos de gestación por sustitución, a saber: - Locatio ventris. Caracterizada por la gratuidad. En este supuesto la madre gestante ponía a disposición de los padres comitentes su vientre para que estos pudieran tener hijos pero sin obtener nada a cambio. - Locatio conductio. Es el contrato de arrendamiento en Roma; en este supuesto la madre gestante ponía a disposición de los padres comitentes su vientre, pero lo hacía a cambio de una merces o salarium, es decir, a cambio de una contraprestación. Esta modalidad era despreciada por aquellos miembros de la sociedad romana que no debían trabajar para subsistir. Como analizaré a lo largo de este trabajo, el interrogante relativo a si la gestación por sustitución debe ser altruista o remunerada, es una de las cuestiones principales que se plantean actualmente en esta materia y, como podemos observar es una cuestión que ya surgió en Roma. Respecto a los epígrafes de los que consta el trabajo, hay que tener en cuenta que en el primero analizo la materia en Roma, mientras que en los restantes abordo la cuestión desde una esfera actual. En el ámbito romano comenzaré refiriéndome a la importancia que por aquel entonces tenía la fecundidad de la mujer, así como al famoso principio romano mater semper certa est. Posteriormente, entraré a analizar las formas de cesión del vientre materno que existían en 8 Roma para, consecutivamente, centrarme en cómo se determinaba la filiación por aquel entonces en estos supuestos. Finalmente, terminaré la parte dedicada a Roma afrontando el tema relativo a qué valor tenía para la sociedad romana el hecho de que una mujer gestase un bebé en favor de otra pareja de forma gratuita, en contraposición a aquella que lo hacía a cambio de una contraprestación. En la esfera actual comenzaré dando un concepto de “gestación por sustitución” y haciendo referencia a las partes que pueden intervenir en este tipo de contratos para, posteriormente, adentrarme en las modalidades de gestación por sustitución que pueden darse según la aportación de material genético que se realice. A continuación, haré referencia brevemente a la regulación que existe actualmente en España en esta materia, y digo brevemente porque es mínima, solo un precepto de la LTRHA hace referencia a ella declarando nulo el contrato de gestación por sustitución. Posteriormente, me referiré a los derechos en juego existentes en esta materia, es decir, los derechos de la mujer gestante y los derechos del niño que nazca a raíz de esta técnica; ello me permitirá comprender mejor la complejidad de esta técnica y afrontar mejor los problemas que pueden aparecer a la hora de legislar esta materia. Por otro lado, dedicaré un epígrafe a investigar los numerosos problemas que se plantean en España a la hora de determinar la filiación de los niños nacidos a través de la gestación por sustitución, teniendo en cuenta cómo se va a proceder para determinar la filiación materna y la paterna. En relación con este punto dedicaré otro apartado a analizar la famosa sentencia del Tribunal Supremo Nº 835/2013 de 06 de Febrero, en la cual nuestros tribunales se enfrentaron por primera vez a un caso de determinación de la filiación de unos niños nacidos a través de gestación por sustitución en un tercer Estado. Además, posteriormente incidiré en la jurisprudencia más relevante que el TEDH ha dictado en esta materia para comprender mejor cuál debería ser la postura que tendría que tomar España a la hora de regular esta cuestión. Finalmente, dedicaré el último apartado a analizar la propuesta de ley que existe en España respecto a la gestación por sustitución, incidiendo en los argumentos, que considero pueden ser favorables para regular esta materia de una vez por todas, pues el Derecho está para dar respuesta a los interrogantes actuales y este es uno de ellos, del cual no podemos hacer caso omiso, máxime si tenemos en cuenta el interés superior del menor que puede verse vulnerado por esa falta de regulación. 15 sentido podemos citar como ejemplo el recogido por DELGADO HERVÁS y PICAZO GURINA el cual fue encontrado en Alejandría y data del año 13 a.C.: Ante Potarco, de Isidora, hija de […], con quien está su tutor, su hermano Eutíquides, hijo de […], y de Dídima, hija de Apolonio, persa, con quien está su tutor, su hermano Escrión, hijo de Apolonio, persa del epígono. En su propia casa, alejada de la ciudad, Dídima acepta cuidar y amamantar, con su propia leche pura y sin mancha, durante un período de dieciséis meses […], al niño esclavo abandonado llamado […] que Isidora le ha confiado, recibiendo como salario por la leche y los cuidados diez dracmas de plata y dos cortilas de aceite cada mes. Mientras sea debidamente remunerada, debe cuidar de sí misma y del niño, sin contaminar la leche, ni dormir con un hombre, ni quedarse embarazada ni amamantar otro niño; cuidará todas las cosas que ha recibido o le han sido confiadas, que habrán de ser devueltas cuando se le demande o, en su defecto habrá de abonar el valor de las mismas, excepto si hubo pérdida manifiesta, en cuyo caso, y de existir pruebas, se le eximirá de tal responsabilidad. Como adelanto, Dídima ha recibido de Isidora el aceite convenido para los tres primeros meses […]. Ella no podrá abandonar su trabajo antes de finalizar el período pactado y si, por alguna razón, rompe este acuerdo, perderá las rentas recibidas y las que hubiese obtenido de otras formas, teniendo que devolverlas y abonando además la mitad de lo percibido en concepto de daños y gastos, así como otras 500 dracmas y la multa prescrita. Isidora tendrá el derecho de ejecución sobre la persona de Dídima y todas sus propiedades, de modo que, por prescripción legal, todos los seguros y las protecciones que aquella pudiera tener se invalidarán. Si ella cumple todas las condiciones, Isidora deberá darle el salario mensual indicado anteriormente durante los 13 meses restantes y no podrá quitarle el niño antes de que termine dicho período, de lo contrario ella deberá pagar una multa. Dídima deberá visitar regularmente a Isidora cada mes, dejando márgenes de cuatro días de separación, y llevará consigo al niño para su inspección. Yo, Isidora, acepto los términos anteriores. Yo, Eutíquides, he actuado por mi mismo como tutor de mi hermano y he firmado por ella, ya que es iletrada. Yo, Dídima, acepto los términos anteriores. Yo, Escrión he actuado por mí mismo como tutor de mi hermana y he firmado por ella, ya que es iletrada. […] Yo, Isidora, esto de acuerdo. El Año 17 del reinado de César […] 15 Respecto al primer grupo (madres gestantes que ofrecen su vientre sin ánimo de lucro) se puede partir del siguiente texto de Cicerón: Inliberales autem et sordidi quaestus mercennariorum omnium, quorum operae, non quorum artes emuntur; est enin in illis ipsa merces auctoramentum servitutis… Quibus autem artibus aut prudential maior inest aut non medicoris utilitas quaeritur ut medicina, ut architectura, ut doctrina reurm honestarum eae sunt iis, quorum ordini convenient, honestae 16 . 15 DELGADO HERVÁS A., PICAZO GURINA M. Los trabajos de las mujeres en el mundo antiguo. Cuidado y mantenimiento de la vida. Ed. Institut català de arqueología classica. Tarragona, 2016. Pág. 134 a 135. 16 CICERÓN. De off. 1,42,150 y ss. 16 Una interpretación de dicho texto nos permite afirmar que solo las actividades ejercidas sin ánimo de lucro son propias de un romano libre. En el caso objeto de estudio, solo la mujer que cede su vientre sin la intención de obtener ninguna contraprestación a cambio, es decir, cuando realiza esta cesión como un acto de altruismo, será una mujer libre y consecuentemente obtendrá el reconocimiento de la societas. No obstante por realizar dicha cesión puede recibir un honorarium que no puede ser interpretado de modo alguno como una contraprestación sino que estaríamos ante una muestra de gratitud que puede tener la madre comitente para con ella, la madre gestante. Respecto al segundo grupo (madres gestantes que ofrecen su vientre con ánimo de lucro) hay que partir de la idea, como ya he dicho en anteriores ocasiones, de que los romanos despreciaban a aquellos que tenían que trabajar para subsistir, por tanto estas mujeres serían despreciadas en tanto obtuviesen una remuneración por sus servicios, los cuales son iliberales (impropios de un hombre libre). En conclusión, las mujeres que cedían su vientre de forma voluntaria y altruista eran aquellas que iban a ser reconocidas por la societas y, consecuentemente, valoradas en el marco de la auctoritas. Por el contrario, las mujeres que cediesen su vientre o que, por ejemplo, amamantasen a los hijos de otra mujer a cambio de una remuneración o merces, iban a ser despreciadas por aquellos miembros de la societas que no necesitaban trabajar para subsistir y ello es así porque en Roma aquellas personas que tenían que trabajar o vivir de su arte para subsistir eran consideradas iliberales. 3. LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: CONCEPTO Y PARTES. 3.1. CONCEPTO Se puede definir la gestación por sustitución, tal y como afirma LUCAS ESTEVE, como una forma de reproducción humana mediante la cual una mujer (gestante) se compromete a gestar un bebé, a cambio de una contraprestación o de forma altruista, con el fin último de entregárselo posteriormente a los padres comitentes, los cuales pueden ser así mismo los padres biológicos del bebé, o no. También hay que tener en cuenta que la mujer gestante renuncia a todo derecho de filiación sobre el bebé que gesta 17 . 17 Cfr. LUCAS ESTEVE, A. La gestación por sustitución. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 2019. Pág. 28. 17 El primer caso de gestación por sustitución en el que se utiliza una Técnica de Reproducción Humana Asistida (TRHA) tuvo lugar en 1976, en Michigan, donde el abogado Noel Keane a través de su sociedad Surrogate Family Service, Inc. decidió ayudar a aquellas parejas que tenían dificultades para concebir un hijo; para ello ponía a estas parejas en contacto con madres sustitutas, es decir, aquellas madres que iban a gestar al bebé y posteriormente entregárselo y, realizaba el contrato oportuno a fin de garantizar la sustitución 18 . Por otro lado, hay que tener en cuenta que la gestación por sustitución se inicia con un contrato que regulará los efectos y consecuencias jurídicas de este tipo de prestación, así como el régimen económico del mismo. En este contrato la mujer gestante consiente de forma libre y voluntaria en llevar a cabo la gestación de un bebé en favor de la persona o personas que se lo encargan (padre/s comitentes) y se obliga a entregar el mismo a estos últimos, quienes pueden, como ya he dicho anteriormente, aportar su material genético o no. Asimismo se debe tener en cuenta que este contrato puede ser gratuito u oneroso y que la parte débil en este tipo de contratos, que habitualmente son contratos de adhesión, es la mujer gestante, que será la que deberá hacerse cargo de cualquier problema que pueda surgir. Tal y como sostiene LUCAS ESTEVE, la madre gestante será la que se tenga que hacer cargo del bebé en caso de que los padres comitentes cambien de opinión, se divorcien, si el feto tiene malformaciones y los padres comitentes ya no lo quieren por esta razón… Nos encontraremos en estos supuestos con una madre gestante que no quiere al bebe que ha gestado y que quizás tampoco tenga sus genes y también nos encontramos con un ser humano (el bebé) que se verá abocado a una situación de vulnerabilidad 19 . Por último, en lo que al contrato se refiere, se caracteriza, además de por las notas fijadas anteriormente, por las siguientes: - Es un contrato innominado puesto que no encaja dentro de ninguno de los tipos previstos en nuestra legislación; quizás, en determinados supuestos, puede asemejarse más a un contrato de adhesión, ya que la mujer gestante acepta las condiciones que fijen los 18 Meinke Sue, A. Surrogate Motherhood: Ethical and Legal Issues. National Reference Center for Bioethics Literature. The Joseph and Rose Kennedy Institute of Ethics. Georgetown University, Washington, DC., 1998. Pág. 1 a 2. 19 Cfr. LUCAS ESTEVE, A. Op. Cit. Pág. 31. 18 padres comitentes en el mismo, como, por ejemplo, que durante el embarazo no beberá, que no realizará ningún deporte de riesgo, que acudirá a revisiones médicas con determinada periodicidad… - Es consensual, puesto que ambas partes emiten su consentimiento de forma libre y voluntaria. - Es conmutativo o sinalagmático si es oneroso, puesto que la mujer gestante tiene que gestar y posteriormente entregar al bebé a los padres comitentes, y estos últimos tienen que pagar a la madre gestante la suma de dinero acordada. - Es intuitu personae ya que la gestación por sustitución no puede ser delegada. Finalmente, y en relación con el alto índice de uso de este tipo de contratos, hay que tener en cuenta que el mismo se ha extendido por diferentes razones, a saber: - Es una opción que permite a las parejas homosexuales tener hijos aportando uno de los miembros su propio material genético. - También permite a las parejas estériles tener hijos. - Permite que las mujeres que no tienen útero porque han tenido un cáncer, por ejemplo, puedan tener hijos. - Permite a aquellos que quieren ser padres, padres comitentes, tener un hijo que porte su propio material genético. - Es un mecanismo que permite a aquellas personas que viven de su imagen como por ejemplo las modelos tener un hijo sin sufrir ningún “perjuicio” estético ni ninguno de los riesgos que se puedan derivar del embarazo. 3.2. PARTES En la gestación por sustitución intervienen: - La mujer gestante o madre sustituta. Es la persona encargada de gestar al bebé tras ser implantado en su útero un embrión que puede llevar su material genético o no. Una vez de a luz habrá de entregar al bebé a los padres comitentes y deberá renunciar a la filiación del hijo. - Los padres comitentes o padres intencionales. Son aquellos que contratan los servicios de la mujer gestante y que serán los futuros padres jurídicos del recién nacido. Los 19 padres comitentes pueden aportar material genético para la fecundación, pero esto lo analizaré en profundidad en el siguiente epígrafe. - Donantes de material genético, diferentes de la mujer gestante y de los padres comitentes. - El equipo médico encargado de implantar el embrión en la mujer gestante a través de una TRHA. - Los intermediarios. Son, tal y como afirma LUCAS ESTEVE, las personas o entidades que ponen en contacto a la mujer gestante y a los padres comitentes a cambio de una contraprestación económica. Habitualmente se encargan también de gestionar los temas jurídicos, económicos y médicos 20 . 4. MODALIDADES DE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN Atendiendo a las diferentes modalidades de gestación por sustitución se puede realizar la siguiente clasificación siguiendo el criterio de CANTORAL DOMÍNGUEZ y RODRÍGUEZ COLLADO, a saber y teniendo en cuenta que la clasificación se realiza en atención a la persona o personas que aportan el material genético 21 : - Los padres comitentes aportan ambos el material genético, es decir, la madre comitente aporta el óvulo y el padre comitente los espermatozoides. Posteriormente el embrión se implanta en la mujer gestante siguiendo las THRA con los únicos fines de gestación y posterior parto. - La mujer gestante aporta el óvulo y el padre comitente los espermatozoides, estos serán unidos a través de la fecundación in vitro o la inseminación intrauterina. En este caso el nasciturus contiene material genético de la madre sustituta y del padre comitente. - El óvulo es aportado por un tercero (donante) y el semen lo aporta el padre comitente. En este caso la madre sustituta únicamente va a gestar y posteriormente parir al bebé. Ese niño que nacerá fruto de está técnica solo tendrá lazos genéticos con el padre comitente. - La madre comitente aporta el óvulo y el semen lo aporta un tercero (donante). En este caso el niño únicamente compartiría información genética con la madre comitente. 20 Cfr. LUCAS ESTEVE, A. Op. Cit. Pág. 29. 21 Cfr. PÉREZ FUENTES, G.M., CANTORAL DOMÍNGUEZ, K., RODRÍGUEZ COLLADO, M.C. La maternidad Subrogada. Ed. Tirant lo Blanch. Ciudad de México, 2017. Pág. 87 a 89. 20 - El óvulo es aportado por la mujer gestante y el semen lo aporta un tercero (donante). Este sería el supuesto en que el padre comitente no puede aportar su propio semen o el caso de mujeres solteras que desean tener un hijo sin aportar su propio óvulo. En este supuesto el niño solo compartirá información genética con la madre sustituta. - Tanto el óvulo como los espermatozoides son aportados por terceras personas (donantes). En este caso los padres comitentes no aportan material genético para la gestación de su futuro hijo, es decir, la madre sustituta va a gestar un embrión completamente donado. Consecuentemente el niño que nazca no compartirá material genético ni con los padres comitentes ni con la madre sustituta. Finalmente, siguiendo el criterio de PÉREZ VAQUERO podemos hacer una clasificación en atención a la participación genética de la madre sustituta en la gestación, a saber 22 : - Total. En este supuesto la madre sustituta aporta sus propios óvulos. - Parcial. En este supuesto la madre sustituta no aporta material genético, su único fin es la gestación del embrión fecundado in vitro que le ha sido trasplantado y el posterior parto del bebé. 5. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN EN ESPAÑA En España, el contrato por el que se acuerda la gestación por sustitución es nulo de pleno derecho. La Ley 14/2006, de 26 de Mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida prevé en su Art. 10.1 que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. En este punto debemos recordar que para que un contrato sea válido su objeto debe ser lícito posible y determinado tal y como establecen los Arts. 1271 a 1273 CC; en este sentido, tal y como afirma SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, son ilícitas las cosas que están fuera del comercio (res extra commercium), es decir, aquellas que por cuestiones de orden público quedan excluidas 22 Cfr. PÉREZ VAQUERO, C. Diez claves para conocer los vientres de alquiler. Noticias Jurídicas. Ed. Bosh S.A., 2010. Pág. 1. 21 del tráfico patrimonial como por ejemplo el tráfico de órganos 23 . Siguiendo esta línea podría entenderse que la mujer gestante esta comerciando con una parte de su cuerpo, que es su útero, siempre y cuando reciba una contraprestación por ello. Por otro lado, si analizamos los apartados 2 y 3 del precitado Art.10 de la Ley sobre TRHA podemos observar que la filiación de los hijos nacidos mediante gestación por sustitución se fijará siguiendo el principio de Derecho Romano ya mencionado en epígrafes anteriores, mater semper certa est, es decir, la madre que da a luz al bebé es la madre legal del mismo a todos los efectos con independencia de que comparta material genético con este o no; es más, la madre gestante será la madre legal incluso en aquellos supuestos en los que los padres comitentes aportan en su totalidad el material genético, es decir, incluso en aquellos casos en los que el padre comitente aporte los espermatozoides y la madre comitente el óvulo. Podemos afirmar por tanto que el legislador ha dotado de mayor relevancia a la maternidad de gestación que a la maternidad genética y ello en aras a la relación que se crea entre el bebé y la madre gestante durante el transcurso del embarazo. Además, el Art.10 en su apartado 3 establece la posibilidad de que el padre biológico reclame la paternidad siguiendo las reglas generales del CC. Es importante tener en cuenta que la Ley sobre TRHA, pese a las modificaciones que ha sufrido, siempre a mantenido la redacción del Art.10 intacta como en su primera regulación, Ley 35/1988 de 25 de noviembre, es decir, se puede afirmar que la gestación por sustitución no ha sufrido en nuestro país ningún cambio. Entrando a analizar ahora la posición en la que deja la Ley 14/2006 de TRHA a la gestación por sustitución, debemos recordar que esta ley no prohíbe esta práctica sino que declara nulo este tipo de contrato, observamos por tanto se producen efectos jurídicos diferentes; no es lo mismo vulnerar una norma prohibitiva que evitar la aplicación de una norma imperativa que declara nulo un determinado contrato. Está línea es la que sigue ATIENZA RODRÍGUEZ el cual justifica esta postura afirmando que la nulidad es el resultado de haber incumplido alguno de los requisitos establecidos en una norma constitutiva, mientras que la sanción presupone la realización de un ilícito, el incumplimiento de una sanción 24 . Consecuentemente, y siguiendo 23 Cfr. GARCÍA RUBIO M.P., AMMERMAN YERBA, J., GARCÍA GOLDAR, M., VARELA CASTRO I. Mujer, maternidad y Derecho: V Congreso sobre la feminización del Derecho. Carmona V, Santiago de Compostela 21 y 25 de Septiembre. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 2019. Pág.751 a 752. 24 Vid. RODRÍGUEZ ATIENZA, M. Gestación por sustitución y prejuicios ideológicos. El Notario, 2015. Nº 63. Pág. 95 a 96. 22 el razonamiento de ATIENZA RODRÍGUEZ, podemos afirmar que el Art.10.1 de la Ley sobre TRHA es una norma constitutiva ya que no fija sanción alguna para el caso de incumplimiento de la misma, por esta razón no se puede considerar que este precepto prohíba el contrato de gestación por sustitución, es más, el contrato de gestación por sustitución no esta prohibido de forma expresa en ninguna parte del articulado de la precitada Ley ni tampoco en ninguna otra norma de nuestro ordenamiento jurídico. Además, si tenemos en cuenta la Declaración de la Asociación Española de Bioética de 7 de octubre de 2017 la cual establece en su apartado d que el contrato de gestación por sustitución -vehículo jurídico para la maternidad subrogadaes nulo de pleno derecho en el Ordenamiento Jurídico español […] por entender que es madre quien da a luz, cabría afirmar que no considera está práctica como ilícita puesto que solo hace referencia a la nulidad; en este mismo sentido si en España se quisiese prohibir la gestación por sustitución, cuando se modificó la Ley de TRHA en 2006, en vez de mantener la literalidad del Art.10.1 se podría haber optado por fijar una sanción para aquellas personas que acudiesen a esta técnica, estableciendo consecuentemente una prohibición. En conclusión, y teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, se puede afirmar que la gestación por sustitución plantea numerosos problemas en nuestro ordenamiento jurídico debido a la falta de claridad del precepto y a la ausencia de regulación explícita al respecto. 6. DERECHOS EN LIZA EN LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN 6.1. ¿EXISTE UN DERECHO CONSTITUCIONAL A SER PADRES? En este epígrafe voy a tratar, brevemente, de reflexionar sobre si la Constitución Española establece, o no, a través de los derechos fundamentales, un derecho de las personas a la procreación 25 . La duda sobre si existe o no un derecho a la procreación se origina, tal y como afirma VALVIDARES SUÁREZ, a raíz de los diferentes pronunciamientos del TEDH el cual vincula el recurso a las técnicas de reproducción humana asistida con la protección del derecho a fundar una familia, el derecho a la protección de la vida privada y familiar y con la protección del desarrollo de la personalidad 26 . No obstante, considero que el TEDH, con la protección de los 25 Cfr. SALAZAR BENÍTEZ, B. La gestación por sustitución desde una perspectiva jurídica: algunas reflexiones sobre el conflicto entre deseos y derechos. Revista de Derecho Político Nº99, Mayo-Agosto 2017. Pág. 79 a 120. 26 Cfr. NÚÑEZ PAZ, M. Op.cit., pág.145. 23 precitados derechos pretende, en realidad, garantizar el acceso a las técnicas de reproducción asistida a todas las personas sin que quepa discriminación alguna en dicho acceso y siempre y cuando dichas técnicas sean previstas en el Estado concreto mediante ley. Consecuentemente no podemos afirmar que exista un derecho subjetivo a ser padres; si bien es cierto que el Estado está facultado, a través del Art.10.2 CE, a establecer un contenido objetivo que favorezca la constitución de la familia como por ejemplo mediante la regulación por ley de las TRHA pero, en ningún caso, puede considerarse ello contenido obligatorio de un derecho. Por otro lado, también hay que presar atención al Art.39.1 CE que recoge el principio de protección de la familia. En este sentido cabría preguntarse si existiría algún impedimento para reconocer como familia a aquella que pueda nacer a través de un acuerdo de gestación por sustitución. Desde mi punto de vista no habría impedimento alguno puesto que nuestra Constitución no da una definición cerrada del concepto de familia, de este modo la CE protege no solo a la familia tradicional (familia que surge de una matrimonio heterosexual con hijos) sino también a otros modelos de familia como son las parejas de hecho con hijos, los matrimonios homosexuales con hijos, una pareja sin hijos… Además, hay que tener en cuenta que el CC reconoce la existencia de relación paterno-filial sin que exista conexión biológica entre los padres y el hijo como sucede en el caso de la adopción por lo que, en el caso que nos ocupa, es decir, en la gestación por sustitución, el hecho de que unos padres no compartan material biológico con su hijo ni tampoco que la madre comitente no lo haya parido, carece, en cierta medida, de valor a la hora de determinar la relación de parentesco. En sentido contrario, tampoco existe justificación alguna para entender que la madre sustituta por el mero hecho de gestar y dar a luz a un hijo, con el que puede que ni siquiera comparta material biológico, guarde una relación de filiación con este. En conclusión, podemos afirmar, por un lado que nuestra Constitución no recoge un derecho subjetivo a ser padres y, por otro, que desde un punto de vista estrictamente constitucional no existe, en palabras de VALVIDARES SUÁREZ, obstáculo alguno que impida considerar lícitas las prácticas de gestación subrogada 27 . 27 Vid. NÚÑEZ PAZ, M. Op.cit., pág.146. 24 6.2. LOS DERECHOS DE LA MADRE SUSTITUTA O MUJER GESTANTE La madre sustituta es titular de los siguientes derechos durante el proceso de gestación, a saber: - Derecho a la libertad en conexión con el derecho a la dignidad e igualdad. Hay que partir en este caso del Art.17 CE el cual establece que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad […]. Parto de este precepto puesto que muchos colectivos feministas, contrarios a la gestación por sustitución, basan sus razonamientos en la vulneración del derecho a la libertad de las mujeres que realizan esta práctica; también consideran que la misma vulnera el derecho a la dignidad e igualdad de las mujeres. Este razonamiento es el seguido por nuestro Tribunal Supremo, a mi modo de ver, de forma desacertada. El TS hace en su STS 835/2013 de 6 de Febrero de 2014 28 , la cual analizaré en profundidad en el presente trabajo, las siguientes afirmaciones: o En su FJ3 apartado 10 establece que «lo expuesto lleva a considerar que la decisión de la autoridad registral de California al atribuir la condición de padres al matrimonio que contrató la gestación por sustitución con una mujer que dio a luz en dicho estado es contraria al orden público internacional español por resultar incompatible con normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares, en concreto de la filiación, inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona, respeto a su integridad moral y protección de la infancia». o En su FJ5 apartado 7 establece que «pueden concurrir otros bienes jurídicos con los que es preciso realizar una ponderación. Tales son el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante, evitar la explotación del estado de necesidad en que pueden encontrarse mujeres jóvenes en situación de pobreza, o impedir la mercantilización de la gestación y de la filiación. Se trata de principios amparados por los textos constitucionales de nuestro país y de los de su entorno y en convenios internacionales sobre derechos humanos, y otros sectoriales referidos a la infancia y las relaciones familiares, como es el Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, hecho en La Haya el 29 de Mayo de 1993». 28 STS de 6 de Febrero de 2014. Fundamentos Jurídicos núm. 3 y 5. [.RJ 2014\833]. 31 construcción de tal vínculo jurídico, sino a una mera determinación identificativa del sujeto donante de los gametos origen de la generación [....]» 37 . - Derecho del niño a la intimidad en relación con sus orígenes. Junto al derecho del niño a conocer sus orígenes se encuentra el derecho que este tiene a la intimidad en relación con que ningún tercero tiene por qué ser conocedor de que ha nacido mediante una TRHA. Siguiendo esta línea es importante tener en cuenta lo previsto en el Art.4.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM). Esta ley reproduce el Art.18.1 CE y afirma que el menor tiene derecho al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Pues bien, si el menor tiene derecho a la intimidad personal y familiar consecuentemente tiene derecho a que ningún tercero conozca sus orígenes. En relación con ello goza de especial relevancia el Art.7.2 de la Ley de TRHA el cual establece que en ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará dato de los que se pueda inferir el carácter de la generación, es decir, bajo ninguna circunstancia, en España, puede constar en el Registro Civil ningún tipo de anotación que indique, por ejemplo, que una persona ha nacido a través de fecundación in vitro o, en nuestro caso, que a nacido por medio de un proceso de gestación por sustitución. - Derechos de los donantes de gametos al anonimato. Frente al derecho de los niños nacidos a través de una TRHA a conocer sus orígenes, está el derecho de los donantes de gametos al anonimato y ello en estrecha vinculación con el derecho a la intimidad de estos últimos. Es importante tener presente en este punto que el anonimato de los donantes de gametos tiene especial relevancia sobre todo si tenemos en cuenta que muchas personas donan teniendo en cuenta que no se va a revelar su identidad. Este derecho al anonimato de los donantes, como ya he puesto de manifiesto, está en estrecha relación con su derecho a la intimidad puesto que el mismo garantiza la posible estabilidad familiar que este último pueda llegar a tener, es decir, hay que tener en cuenta que el donante de gametos puede en un futuro fundar su propia familia y tiene derecho a ser respetado en su intimidad familiar y no sufrir injerencias de ningún tipo. Por esta razón, salvo en los casos en 37 STC de 17 de Junio de 1999. Fundamento Jurídico núm. 15 [.RTC 1999\116] 32 que la revelación de la identidad del donante sea imprescindible por razones de salud, como ya indiqué en apartados anteriores, este tendrá derecho al anonimato. En este sentido, es importante tener en cuenta la Ley 14/2006 de TRHA que regula la situación antes referida en la normativa española. Esta ley prevé en su Art.5.5 que la donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos, únicamente en determinadas circunstancias excepcionales que comporten peligro para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes. No obstante, y para concluir, la precitada ley establece en su Art.18.1 que los datos de las historias clínicas, excepto la identidad de los donantes, deberán ser puestos a disposición de la receptora y de su pareja, o del hijo nacido por estas técnicas o de sus representantes legales cuando llegue su mayoría de edad, si así lo solicitan. Se puede apreciar por tanto que dicho precepto no establece el alcance que esta información puede tener por lo que son los centros los encargados de adoptar las decisiones en esta materia, preservando siempre el derecho de los donantes al anonimato. 7. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN DE LOS HIJOS NACIDOS MEDIANTE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN Podemos definir la filiación tal y como afirman VALPUESTA FERNÁNDEZ y LÓPEZ Y LÓPEZ como la relación jurídica que vincula directamente a los padre biológicos con sus respectivos hijos 38 . La determinación de la filiación goza de especial relevancia en derecho, puesto que una vez esta ha sido determinada, nacen entre los miembros de dicha relación diferentes relaciones jurídicas salvaguardadas por nuestro ordenamiento. No obstante, pese a lo dicho anteriormente, determinar la filiación cuando el hijo ha nacido mediante gestación por sustitución suele plantear diferentes problemas los cuales entraré a analizar en los siguientes subepígrafes. 38 Cfr. LÓPEZ Y LÓPEZ, Á.M., VALPUESTA FERNÁNDEZ, R (Editores). Derecho de Familia. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 2015. Pág. 161. 33 7.1. DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD Como hemos visto al comienzo de este trabajo, en Derecho Romano, la maternidad se determinaba por el parto (mater semper certa est) y muchas legislaciones, en la actualidad, recogen este principio a la hora de determinar la maternidad. No obstante, hay que tener en cuenta que, en nuestros días, y debido al avance de las TRHA, sobre todo a la gestación por sustitución, este principio se ha visto alterado y cabría preguntarse quién debe ser considerada como madre legal en los supuestos de gestación por sustitución, la madre de intención o la madre gestante. A. DETERMINACIÓN EN BASE A LA APORTACIÓN GENÉTICA Según esta teoría la filiación se determinaría en favor de la mujer que aporta el óvulo, es decir, madre legal sería aquella que aportó el gameto para la fecundación. Favorable a esta teoría se muestra PANTALEÓN el cual sostiene que el elemento genético es el único que hace prueba de la identidad de la persona pese a la relación que pueda existir entre la madre gestante y el feto durante el embarazo 39 . Hay que tener en cuenta que esta teoría plantea problemas cuando una tercera mujer es la que dona el óvulo. En este supuesto el niño solo guardaría vínculos genéticos con la donante de gametos y no con la madre gestante ni con la madre de intención; consecuentemente la filiación debería de ser determinada en favor de la mujer que donó el óvulo. En este sentido, tal y como afirma LAMM, podemos encontrarnos con el siguiente supuesto: dos padres de intención que acuden a la gestación por sustitución para tener un hijo pero que ninguno de ellos aporta material genético ya que este es donado por terceros 40 . En este caso, la maternidad y la paternidad habrían de ser atribuidas, sin más, a quienes aportan el material genético aunque estos no tengan intención alguna de ser padres. Esta solución no es posible en nuestra legislación puesto que, como ya he indicado a lo largo del presente trabajo, el Art.8.3 de la Ley sobre TRHA establece que la revelación de la identidad del donante en los supuestos en que proceda conforme al artículo 5.5. de esta Ley no implica en ningún caso determinación legal de la filiación. 39 PANTALEÓN, A.F. Contra la ley sobre técnicas de reproducción humana asistida. Jueces para la Democracia, Nº5, 1988. Pág. 25 y ss. 40 Cfr. LAMM, E. Op.cit., pág.36. 34 En conclusión, podemos afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico, si una mujer acude a una TRHA a fin de ser madre, el hecho de que el hijo vaya a ser concebido con el óvulo de una tercera persona (donante) no altera la filiación; ergo, la filiación será determinada en favor de la madre de intención ya que la Ley sobre TRHA le permite acceder a este método. No obstante, ello no pone solución al supuesto de gestación por sustitución donde la mujer que acude a la TRHA es la madre gestante y no la madre de intención. B. DETERMINACIÓN LEGAL: MADRE GESTANTE Este es el supuesto de determinación de la filiación en los supuestos de gestación por sustitución en España. En estos casos, en base a lo previsto en el Art.10.2 de la Ley sobre TRHA la filiación de los hijos nacidos por gestación por sustitución será determinada por el parto, siguiendo por tanto el principio de derecho romano mater semper certa est. Podemos observar como la Ley española sobre TRHA sigue las indicaciones dadas por la Comisión Palacios en el Informe de la Comisión Especial de Estudio de la FIV y la Inseminación Artificial Humana (aprobado por el Congreso de los Diputados el 10 de abril de 1986). En este informe se trataba de discernir que era más importante en el ámbito de la gestación por sustitución, los aspectos genéticos de la maternidad o la gestación 41 ; afirmaron en este punto los parlamentarios que ni por razones biológicas ni por razones humanas tienen el mismo valor, y que de ambos es más importante el componente de gestación que el genético, pues la gestante lleva en su vientre al fruteo durante nueve meses y lo protege fisiológica y psicológicamente […] por este motivo recomiendan que […] la madre legal lo sea siempre la madre gestante, aunque en el origen del hijo hayan intervenido donantes. Finalmente, y teniendo en cuenta el tenor del Art.10.2 de la LTRHA podemos observar como el legislador se ha mostrado indiferente respecto a otros escenarios que se pueden dar en el ámbito de la gestación por sustitución. De este modo no ha dado relevancia a la aportación de material genético por un tercero o por la madre de intención dando lugar así a que en cualquier caso el óvulo se presumirá que es de la madre gestante. C. MATERNIDAD DE INTENCIÓN En este supuesto se considerará que es madre legalmente aquella que tenga la intención y voluntad de serlo, independientemente de que aporte o no material genético. 41 Cfr. SOUTO PAZ, J.A. El informe Palacios y la Ley de Reproducción Asistida. Dialnet. Pág. 187 a 196. 35 Esta teoría surge a raíz del caso Johnson vs. Calvert que tuvo lugar en California en 1993. En este caso la Corte se vio obligada a dirimir quién era la madre legal de un niño nacido mediante gestación por sustitución si la madre gestante o la madre comitente que en este caso había aportado material genético. El supuesto de hecho en este caso fue el siguiente: Una pareja casada deseaba tener un hijo, pero la mujer (la Sra. Calvert) se había tenido que hacer una histerectomía en 1984; pese a ello sus ovarios seguían produciendo óvulos por lo que esta pareja decidió acudir a una mujer gestante para concebir a su hijo. En 1989 la Sra. Johnson se ofrece para gestar al futuro hijo de la Sra. Calvert por lo que en enero de ese mismo año la Sra. Johnson y la Sra. Calvert y su esposo firman un contrato en el que se estipulaba que se iba a implantar en el útero de la Sra. Johnson el embrión fruto de la unión de un óvulo de la Sra. Calvert y del esperma de su marido para que posteriormente, una vez la Sra. Johnson diese a luz, ese niño fuese llevado a la casa de los Calvert como hijo propio de estos últimos; es decir, la Sra. Johnson (madre gestante) renunciaba a sus derechos como madre del futuro niño en favor de los Calvert (padres comitentes o de intención) y lo hacia a cambio de una remuneración de 10 000 dólares y de un seguro de vida valorado en 200 000 dólares. El embrión fue implantado en la Sra. Johnson en enero de 1990 y esta quedó embarazada pero empezó a distanciarse respecto de su relación con los Calvert. Por este motivo les envió una carta a los Calvert exigiéndoles el pago de la cuantía que le debía y advirtiéndoles de que como no procediesen a dicho pago se opondría a la entrega del niño. En febrero de ese mismo año los Calvert emprenden acciones legales a fin de declarar que eran los padres legales del niño que aún no había nacido; paralelamente la Sra. Johnson acude a los tribunales solicitando que se declare que ella es la madre de dicho niño. Ambos casos fueron unificados. El juez de primera instancia resolvió considerando que los Calvert eran los padres genéticos, biológicos y naturales del niño y que el contrato que habían suscrito con la Sra. Johnson era válido y por tanto exigible. Esta resolución fue recurrida en apelación por la Sra. Johnson y el Cámara de Apelaciones confirmó la resolución del Tribunal de instancia. El devenir de los hechos hizo que el caso llegase a la Suprema Corte y allí los Calvert sostuvieron que en aras a los vínculos genéticos quedaba demostrado que la Sra. Calvert era la madre del niño en base al Art.7015 del CC de California; mientras que la Sra. Johnson baso su 36 defensa en que conforme al Art.7003 del CC de California ella tenía que ser declarada la madre legal del niño por ser la que había dado a luz al mismo. La Corte Suprema tuvo, en este caso, que fijar un nuevo criterio para atribuir la maternidad y optó por acudir a la intención de los padres comitentes en el contrato de gestación, es decir, a la intención de los padres que no podían ser padres en tratar de serlo. En este sentido concluyo la Corte manifestando que «Debido a que las dos mujeres han presentado pruebas aceptables de maternidad, no creemos que este caso pueda ser resuelto sin examinar las intenciones de las partes, tal como se manifestaron en el acuerdo de sustitución. Mark y Crispina constituyen una pareja que deseaba tener un niño genético, pero tienen una imposibilidad física para hacerlo sin la ayuda de la tecnología reproductiva. Tuvieron la intención de que el niño naciera y llevaron a cabo los pasos necesarios para efectuar una fertilización in vitro. Si no hubiera sido por su intención -llevada a caboel niño no existiría. Anna estuvo de acuerdo en facilitar la procreación del niño de Mark y Crispina. La intención de las partes fue la de traer al mundo al niño de Mark y Crispina, no la de Mark y Crispina de donar un embrión a Anna. Si bien la función gestativa que Anna llevó a cabo fue necesaria para provocar el nacimiento del niño, se puede asegurar que Anna no habría tenido oportunidad de gestar o de dar a luz si ella, antes de la implantación del embrión, hubiera manifestado su propia intención de ser la madre del niño. No existe ninguna razón por la cual el posterior cambio de opinión de Anna debiera invalidad la conclusión de que Crispina es la madre del niño» 42 . En conclusión, se puede observar que según esta teoría la madre será la de intención con independencia de que aporte material genético o no lo haga. Según LAMM, actualmente, y teniendo en cuenta la figura de la gestación por sustitución, sería injusto imponerle a la madre gestante la maternidad del niño que va a nacer cuando no tiene intención de serlo 43 . No se pueden imponer en estos casos soluciones antiguas sino que hay que adaptarse a la realidad actual y por ello la filiación, en el caso de gestación por sustitución, debería corresponder a los padres comitentes o intencionales. 42 Caso Johnson vs. Calvert https://casetext.com/case/johnson-v-calvert (Consultado por última vez el 26 de marzo de 2020) 43 Cfr. LAMM, E. Op.cit., pág.55. 37 7.2. DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD Para determinar la paternidad en los supuestos de gestación por sustitución hay que partir del Art.10.3 LTRHA el cual establece que el padre biológico puede reclamar la paternidad conforme a las reglas generales, es decir, conforme a lo previsto en los Art.131 y ss. CC. En relación con lo previsto en el Art.10.3 se plantean dos situaciones totalmente opuestas: - Que el padre biológico sea el marido de la madre comitente, es decir, que el marido de la madre comitente sea el que aporte los espermatozoides. En este caso podría reclamar la paternidad en base a lo previsto en el precitado artículo. - Que el padre biológico sea un tercero, es decir, un donante de esperma que no guarda relación alguna con la madre de intención. En este caso y siguiendo lo establecido en el Art.5.5 en relación con el Art.8.3 LTRHA no podría en ningún caso determinarse la filiación paterna en favor de este tercero donante ya que dichos preceptos garantizan el anonimato del donante salvo en determinadas excepciones que ya he mencionado a lo largo de este trabajo pero en ningún caso la revelación de la identidad del donante en los supuestos previstos en la norma permite la determinación legal de la filiación en favor de este. No obstante lo anterior, la determinación de la filiación paterna plantea el siguiente problema: ¿Qué sucede si la madre gestante está casada? En este caso la determinación de la filiación del niño nacido sería matrimonial y en base a lo previsto en el Art.116 CC se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges. No obstante, en este supuesto, entiendo que lo que se tendría que valorar es el consentimiento manifestado por el marido de la gestante, es decir, si consintió en que su mujer tuviese un hijo con los gametos de otro hombre con la finalidad de que gestase un hijo ajeno. Considero que, con independencia de que el marido de la gestante emitiese su consentimiento para que su mujer se subrogase en la gestación de un hijo ajeno, este podría impugnar la paternidad de dicho niño puesto que ni es su hijo biológico, es decir, no ha aportado material genético, ni tampoco existe por su parte voluntad de asumir la paternidad de dicho niño. En este sentido y en consonancia con la opinión de PÉREZ MONGUE, entiendo que no se puede obligar a quien no es padre biológico a asumir una paternidad que no desea y, consecuentemente, vincularlo jurídicamente con un niño que ha tenido su cónyuge a través de 38 un contrato de gestación por sustitución. Hay que entender que el cónyuge de la madre gestante consiente en que esta geste un hijo ajeno, es decir, consiente en el objeto del contrato pero no en la filiación del menor que se fijará en favor de los padres de intención 44 . A efectos probatorios, bastaría con que en el contrato de gestación por sustitución el cónyuge de la gestante manifestase expresamente que consiente en el objeto del contrato pero que en ningún caso pretende la filiación del hijo futuro; no obstante, si seguimos el razonamiento de LAMM, bastaría con que el marido de la gestante afirmase que desconocía que su esposa era la madre sustituta de un hijo ajeno, o bien que afirmase que no consintió en el contrato de gestación, ya que para esta autora como no concurre el elemento biológico ni el volitivo no podrá atribuirse la paternidad ni prosperaría una acción de reclamación de paternidad frente a dicho conviviente 45 . De esta afirmación se deriva que el esposo de la gestante podría ejercitar la acción de impugnación de la filiación según lo previsto en el Art.136 CC para así no asumir la paternidad del hijo ajeno nacido mediante esta técnica. Por otro lado, se nos plantea el problema de qué sucede si la madre gestante no está casada pero tiene pareja y es fecundada con gametos de tercero (donante). En este caso estaríamos ante un posible supuesto de determinación de la filiación no matrimonial (Art.120.1 CC) respecto del padre comitente. La Ley del Registro Civil (LRC) permite tramitar el expediente de filiación una vez comprobados los requisitos del Art.49 LRC siempre que no haya oposición, es decir, siempre y cuando la pareja de la gestante que consintió en la fecundación de la misma con gametos de tercero no reclame judicialmente la paternidad (Art.8.2 LTRHA); si lo hace, es decir, si reclama la paternidad, el padre comitente tendría problemas para establecer la filiación respecto de su hijo, puesto que como ya se ha indicado en este trabajo el contrato de gestación por sustitución es nulo de pleno derecho en España (Art.10.1 LTRHA). 44 Cfr. PÉREZ MONGUE, M. Cuestiones actuales de la maternidad subrogada en España: Regulación versus realidad. Revista de Derecho Privado. Ed. Reus. Madrid, 2010. Pág. 51 a 53. Consultado por última vez el 06 de Abril de 2020 en: https://www.academia.edu/11544685/_Cuestiones_actuales_de_la_maternidad_subrogada_en_Espa%C3%B1a_ Regulaci%C3%B3n_versus_realidad 45 Cfr. LAMM, E. El elemento volitivo como determinante de la filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida. Programa: El derecho en una sociedad globalizada. Tutora: Mónica Navarro Michel, Universidad de Barcelona, Departamento de Derecho Civil, Facultad de Derecho. Barcelona, 2008. Pág. 64. Consultado por última vez el 06 de Abril de 2020 en: http://diposit.ub.edu/dspace/bitstream/2445/11381/1/DEA%20Eleonora%20Lamm.pdf 39 En penúltimo lugar, el supuesto más sencillo para determinar la paternidad en favor del padre comitente sería el caso en que la madre gestante fuese soltera. En este caso solo podrían solicitar la filiación paterna el padre comitente o el donante de esperma pero recordemos que la identidad de este último permanece oculta. Consecuentemente la filiación se fijará siempre en favor del padre comitente. En conclusión, para determinar la filiación paterna en los supuestos de gestación por sustitución hay que atender a dos factores, a saber: - Si el padre comitente aporta material genético es fácil determinar la relación biológica entre este y el futuro hijo por lo cual es más fácil establecer la filiación paterna. - Si el padre comitente no aporta material genético bastaría su voluntad de ser padre, es decir, su consentimiento en adoptar a ese niño para así determinar la filiación por adopción en favor de este. 7.3. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EN PAREJAS DEL MISMO SEXO A. SUPUESTO EN QUE LOS PADRES DE INTENCIÓN SON DOS MUJERES Para determinar la filiación en este supuesto hay que partir del Art.7.3 de la LTRHA el cual reconoce que si estamos ante una pareja formada por dos mujeres se podrá establecer la doble filiación materna; ello es así porque el precitado artículo establece que cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge. De lo expuesto se deriva que la cónyuge de la gestante pude emitir su consentimiento libre y voluntario para que el encargado del Registro Civil inscriba la filiación del nacido a su favor; estamos por tanto ante una maternidad de intención por parte de la esposa de la gestante. Finalmente, si bien es cierto que el precitado supuesto es el que más se suele dar en la práctica también hay que plantearse qué sucede cuando estamos ante un matrimonio formado por dos mujeres pero estas deciden acudir a una tercera mujer para tener un hijo biológico, es decir, qué sucede en un supuesto de gestación por sustitución en tercera persona. Este supuesto es más 40 habitual en el caso de matrimonios formados por dos hombres por lo que será analizado en el siguiente epígrafe. B. SUPUESTO EN QUE LOS PADRES DE INTENCIÓN SON DOS HOMBRES En este punto es necesario partir de la idea de que una pareja homosexual, cuyos integrantes son dos hombres, solo puede tener un hijo biológico a través de la gestación por sustitución. Asimismo, es importante recordar que dicho hijo solo guardará lazos genéticos con uno de los integrantes de la pareja (el que aporte el material genético). Dicho esto, si una pareja homosexual acude a la gestación por sustitución para tener un hijo, la filiación debería determinarse en favor de los miembros de dicha pareja (padres comitentes) y ello es así porque debe primar la voluntad procreacional. En este caso no cabría hablar de maternidad y ello es así porque la mujer gestante no debe ser considerada en ningún caso madre ya que ella no tiene la intención de tener en un hijo y hacerla asumir dicha maternidad puede ser perjudicial para el interés superior del menor. No obstante, la determinación de la filiación en estos casos no es tan sencilla. En España habría que partir del Art.17.1 CC el cual establece que son españoles de origen los nacidos de padre o madre españoles y del Art.10.3 LTRHA el cual fija que queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales. Consecuentemente el padre biológico del niño (el que aportó el material genético) puede instar la inscripción de la filiación respecto de su hijo en el Registro Civil sin que se plantee problema alguno. El problema surge respecto de su cónyuge (el otro padre comitente); este para poder establecer una relación de filiación respecto del hijo biológico de su pareja debería solicitar su adopción y, para ello, necesitará el consentimiento de la madre gestante 46 . 46 Cfr. MORENO SÁNCHEZ-MORALEDA, A. Registro de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución y su articulación en el régimen de reconocimiento de resoluciones judiciales en el Derecho Internacional Privado español. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Volumen 88, Nº 731. Madrid, 2012. Pág. 1375. 47 que impide el reconocimiento de la decisión registral extranjera en lo que respecta a la filiación que en ella se determina.» B. INEXISTENCIA DE DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE LA ORIENTACIÓN SEXUAL DE LOS PADRES DE INTENCIÓN Hay que partir del argumento dado por los padres de intención en este punto del recurso que es, como ya indiqué anteriormente, la existencia de discriminación. Consideran los recurrentes que denegar la inscripción de la filiación de naturaleza de sus hijos respecto de ellos, en el RC español, es discriminatorio ya que sí es posible inscribir la filiación a favor de dos mujeres en caso de que una se someta a una TRHA y la otra sea su cónyuge en base a lo previsto en el Art.7.3 LTRHA. El TS desestima también este motivo del recurso argumentando en su FJ 4 que «[…] Los propios recurrentes reconocen que uno y otro supuestos son diferentes por razones evidentes. […] Los argumentos expuestos en la sentencia recurrida muestran con claridad que la causa de la denegación de la inscripción de la filiación no es que los solicitantes sean ambos varones, sino que la filiación pretendida trae causa de una gestación por sustitución contratada por ellos en California.» En conclusión, considera el TS que no existe discriminación por razón de sexo o de la orientación sexual de los padres comitentes sino que el motivo de la no inscripción de la filiación por naturaleza de sus hijos radica en el hecho de que la filiación que se pretende inscribir procede de un contrato de gestación por sustitución el cual es nulo en nuestro ordenamiento. Consecuentemente, la solución debería ser la misma si los contratantes fuesen un matrimonio heterosexual, una pareja de hecho, una sola persona… ya que la filiación que se pretende deriva, como ya indiqué, de un contrato nulo. C. LA PRIMACÍA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Los recurrentes sostienen que negar la inscripción registral de la filiación natural de sus hijos en su favor vulnera el principio del interés superior del menor por tres razones, a saber: - Perjudica su posición jurídica situándoles en un ámbito de desprotección. - Consideran los recurrentes que ellos son los mejores padres para los niños ya que desde un principio manifestaron en el contrato de gestación su consentimiento en ser los padres de estos. También consideran que la mujer gestante no debe ser considerada madre de los menores puesto que esta se limito a cumplir la prestación que había 48 asumido en el contrato de gestación, es decir, la mujer gestante consintió en gestar y dar a luz a los menores pero en ningún caso consintió en que se estableciese entre ella y estos relación de filiación alguna. - Los menores tienen derecho a una identidad única. Para los recurrentes la única forma en la que el interés superior del menor no se vería vulnerado sería si las autoridades españolas reconociesen la filiación de los niños tal y como la recogió la autoridad registral californiana. El TS desestima también este motivo del recurso. Antes de indicar los argumentos que sostiene el TS para desestimar este motivo considero que es oportuno partir del concepto que este tiene de interés superior del menor; en este sentido afirma el TS que: - El interés superior del menor es un concepto jurídico indeterminado, es decir, es un concepto susceptible de concreción lo que amplía los márgenes interpretativos del poder judicial cuando se encuentra frente al mismo. - El interés superior del menor es un concepto controvertido, ya que no toda la sociedad opina lo mismo acerca del contenido de este. - El interés superior del menor es una cláusula general, por lo que los órganos juzgadores, cuando se enfrentan a dicho principio, deben abstenerse de realizar cualquier tipo de valoración personal y deben asumir como propios los valores recogidos en la legislación nacional e internacional. - El principio del interés superior del menor concurre con otros bienes jurídicos que es necesario proteger, a saber: el respeto a la dignidad y la integridad física y moral de la mujer gestante, evitar la explotación del estado de necesidad en el que pueden encontrarse estas mujeres gestantes o impedir la mercantilización de la gestación y de la filiación. Una vez fijado el significado del interés superior del menor para nuestro TS procede analizar los argumentos por los cuales este desestima este motivo del recurso. Respecto del posible perjuicio que le puede causar al menor, en su posición jurídica, la no inscripción de la filiación tal y como fue determinada por las autoridades californianas entiende el TS, en base a lo previsto en el FJ 5 apartado 8, que: «Es cierto que el no reconocimiento de la filiación establecida en la inscripción registral de California puede suponer un perjuicio para la posición jurídica de los menores. Pero no puede 49 olvidarse que el establecimiento de una filiación que contradiga los criterios previstos en la ley para su determinación supone también un perjuicio para el menor. Y que la mercantilización que supone que la filiación de un menor resulte determinada, a favor de quien realiza el encargo, por la celebración de un contrato para su gestación, atenta contra la dignidad del menor al convertirlo en objeto del tráfico mercantil. Es necesario por tanto realizar una ponderación de la que resulte la solución que menos perjudique a los menores, empleando para ello los criterios establecidos en el ordenamiento jurídico. […] La anulación de una filiación que es contraria al ordenamiento jurídico, pese a que no se sustituya inmediatamente por otra que sí lo sea, tiene encaje adecuado en nuestro ordenamiento jurídico, pues este considera perjudicial para el menor, dentro de ciertos parámetros, la determinación de una filiación que no se ajuste a los criterios legales para su fijación.» En relación con el derecho del menor a una identidad única por encima de cualquier frontera estatal, entiende el TS, tal y como se deriva de su FJ 5 apartado 9, que este motivo debe ser desestimado, ya que los menores no tienen una vinculación efectiva con dos Estados diferentes, puesto que estos solo presentan vinculación efectiva con España y no con Estado Unidos; hay que tener en cuenta que los recurrentes solo acuden a California porque allí es posible celebrar un contrato de gestación por sustitución con la consiguiente determinación de la filiación en favor de los padres comitentes. Por otro lado, tampoco considera el TS que se vulnere el derecho a la vida privada y familiar recogido en el Art.8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derecho y de las Libertades Fundamentales. Considera el TS que si bien es cierto que la denegación de la inscripción registral de la filiación de los menores en España tal y como fue determinada por las autoridades californianas supone una injerencia en el ámbito de la vida familiar, también es cierto que dicha injerencia está justificada puesto que, para reconocer decisiones extranjeras en España, la ley exige que estas respeten el orden público internacional. Además afirma el TS en su FJ 5 apartado 11 que: «El presente recurso no tiene por objeto […] adoptar una decisión sobre la integración de los menores en la familia constituida por los recurrentes en forma distinta al pretendido reconocimiento de la filiación fijada en el registro de California. También ha de tenerse en cuenta que no ha resultado probado que alguno de los comitentes aportara sus gametos, pues aunque en algún pasaje de sus alegaciones así se afirma, ni se concreta cuál de ellos lo habría aportado, ni menos aun se prueba cual fuera el padre biológico de cada uno de los niños. Pero de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derecho 50 Humanos, si tal núcleo familiar existe actualmente, si los menores tienen relaciones familiares “de facto” con los recurrentes, la solución que haya de buscarse tanto por los recurrentes como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partid de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos.» Finalmente, concluye el TS afirmando que los tribunales de instancia realizaron una ponderación adecuada de los bienes jurídicos en conflicto tomando en consideración el interés superior del menor cuya protección no se logra aceptando las consecuencias de un contrato de gestación por sustitución celebrado en California el cual es nulo para nuestro ordenamiento, sino que se logra a partir de: a. la ruptura de todo vínculo entre los menores y la mujer que los gesto y les dio a luz, b. la prueba de que actualmente existe un núcleo familiar formado por los menores y los ahora recurrentes y c. que al menos uno de ellos ostenta la paternidad biológica respecto de los menores. 8.3. EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN EL VOTO PARTICULAR DEL MAGISTRADO D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA Ante la precitada sentencia, formula voto el excelentísimo magistrado D. José Antonio Seijas Quintana. A este voto particular se adhieren los excelentísimos magistrados D. José Ramón Ferrándiz Gabriel, D. Francisco Javier Arroyo Fiestas y D. Sebastián Sastre Papiol. Para el magistrado que formula el voto particular, el interés superior del menor se ve gravemente afectado con la resolución dictada, ya que esos niños, de nacionalidad española, pasan a estar en una situación jurídica incierta respecto a la solución del conflicto y en tanto esta no se conozca seguirán creando vínculos afectivos y familiares irreversibles con los padres de intención. Considera el magistrado que la sentencia en cierta medida trata de evitar esta situación pues insta al MF a que ejercite las acciones oportunas para «determinar en la medida de lo posible la correcta filiación de los menores y para su protección, tomando en consideración, en su caso, la efectiva integración de los mismos en su núcleo familiar “de facto”.»; con esto lo que se pretende es que los derechos fundamentales de los niños queden protegidos con carácter preferente y prioritario a los demás intereses en juego, ya que estos deben ser dotados de mayor protección en atención a su falta de capacidad para actuar defendiendo sus propios intereses. 51 Ese interés superior del menor, entiende el magistrado en el FJ2 apartado 5 de su voto particular que: «[…] se protege antes y después de la gestación. Se hizo por los tribunales americanos en el primer caso. Se ha negado en el segundo. Se ignora una nueva realidad y no se procuran las soluciones más beneficiosas para los hijos, y es evidente que ante un hecho consumado como es la existencia de unos menores en una familia que actúa socialmente como tal y que ha actuado legalmente conforme a la normativa extranjera, aplicar la normativa interna como cuestión de orden público, perjudica a los niños que podrían verse abocados a situaciones de desamparo, como la del caso italiano, y se les priva de su identidad y de su núcleo familiar contrariando la normativa internacional que exige atender al interés del menor; identidad que prevalece sobre otras consideraciones, como ha destacado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (caso García Avello o caso Grunkin-Paul)» En conclusión, de lo expuesto se deriva que para SEIJAS QUINTANA el elevar a cuestión de orden público la aplicación de la normativa interna va a ser perjudicial para los menores los cuales pueden verse abocados a una situación de desamparo, puesto que se les priva de su identidad y de su núcleo familiar contrariando, en consecuencia, la normativa internacional que exige la preponderancia del interés superior del menor. 9. INCIDENCIA DE LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH EN EL DERECHO ESPAÑOL EN RELACIÓN CON LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EN LOS CASOS DE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN 9.1. ASUNTO MENNESSON Y LABASSEÉ c. FRANCIA (STEDH DE 26 DE JUNIO DE 2014) Los asuntos Mennesson c. Francia (demanda 65192/11) y Labassée c. Francia (demanda 65941/11) los cuales analizaré en profundidad en los epígrafes siguientes, son resueltos por el TEDH en su sentencia de 26 de junio de 2014. 52 A. SUPUESTO DE HECHO DEL ASUNTO MENESSON c. FRANCIA 51 Los Mennesson son un matrimonio heterosexual cuyos integrantes ostentan la nacionalidad francesa y además residen en Francia. Este matrimonio no podía tener hijos ya que la mujer era infértil. Pese a que intentaron tener un hijo a través de la TRHA de fecundación in vitro este intento fue infructuoso por lo que decidieron acudir a la gestación por sustitución; para ello se fecundarían los espermatozoides del Sr. Mennesson con óvulos de una donante a través de la técnica de fecundación in vitro para posteriormente implantar el embrión en el útero de una mujer gestante. Hay que tener en cuenta que la gestación por sustitución está prohibida en Francia, por esta razón los Mennesson se desplazaron a California y allí celebraron este contrato. El 14 de julio del 2000 el Tribunal californiano declaró la paternidad legal de los Mennesson con el consentimiento de todas las partes implicadas en el contrato de gestación (los padres comitentes, la mujer gestante y el marido de esta). También fijo este tribunal que en el acta de nacimiento los Mennesson debían figurar como padres de los nacidos. El 25 de octubre de 2000 la mujer gestante da a luz a dos gemelas y a principios de noviembre de ese mismo año el Sr. Mennesson acude al consulado francés en los Ángeles para solicitar la inscripción registral de la filiación de las gemelas por naturaleza en favor de él y su esposa, pero la autoridad consular se opuso por considerar que se trataba de un caso de gestación por sustitución, contrato prohibido por la legislación francesa ya que el Código Civil francés prevé en sus Arts.16.7 y 16.9 la indisponibilidad del cuerpo humano y del estado civil de las personas. En ese mismo mes (noviembre del 2000) , los Mennesson regresan a Francia con sus hijas, ya que las autoridades americanas les habían expedido a las gemelas un pasaporte estadounidense en el que ellos figuraban como los padres de estas. El 16 de mayo de 2003 el MF insta acción civil ante el Tribual de Grande Instance de Creteil alegando la vulneración por parte de los Mennesson de los Art.16.7 y 16.9 del Código Civil Francés, antes invocados, que prohíben la gestación subrogada. Solicita el MF a este Tribunal 51 Cfr.. GODOY VÁZQUEZ, M.O. El impacto de la jurisprudencia del TEDH en la legislación de los estados miembros en materia de subrogación uterina. Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado. Vol. 32, 2016. Pág. 991 a 993. 53 que ordene la transcripción de las actas de nacimiento de las niñas para luego proceder a su anulación pues considera que son contrarias al orden público internacional francés por vulnerar los preceptos antes mencionados. El 13 de diciembre de 2005 el antedicho Tribunal dicta sentencia desestimando la demanda interpuesta por el MF por considerar que no reunía determinados requisitos legales. El 25 de octubre de 2007 la Cour d’Appel de París rechazó la acción de nulidad ejercitada frente a dicha sentencia por el MF pues consideró que el MF no se había opuesto al reconocimiento de la decisión californiana ni tampoco a los documentos públicos referentes al estado civil de las niñas sobre la base del Art.47 del Código Civil francés relativo a la transcripción en el RC francés de las actas extranjeras sin necesidad de acudir al exequatur; además la Cour d’Appel hizo referencia al orden público internacional francés, pero teniendo en cuenta el interés superior de las menores. La decisión de la Cour d’Appel fue impugnada por el Abogado General del Tribunal de Apelación el cual formula recurso de casación ante la Cour de Cassation francesa el 17 de diciembre de 2008. La Cour de Cassation declaró, al contrario que las anteriores instancias, que el MF si tenía competencia para instar la anulación de la inscripción de las actas de nacimiento de las hijas de los Mennesson por motivos de orden público; si bien es cierto que en ningún momento hizo referencia al interés superior del menor, pues no entró a analizar el fondo del asunto remitiendo las actuaciones al Tribunal de Apelación. El 18 de marzo de 2010 la Corte de Apelación de París dicta sentencia la cual fija en su fallo que se proceda a la anulación de la inscripción de las certificaciones de nacimiento de las hijas de los Mennesson. Entre los argumentos que da la Corte de Apelación de París para adoptar tal decisión cabe mencionar que hace referencia a que el contrato de gestación por sustitución es nulo de pleno derecho en Francia, por tanto la sentencia californiana es contraria al orden público internacional francés, pues de forma indirecta válida un contrato que es nulo para el ordenamiento jurídico francés. También incide la Corte de Apelación de París en que la ausencia de inscripción de las certificaciones de nacimiento californianas de las hijas de los Mennesson en el RC francés no priva a las niñas de su estado civil americano ni tampoco de la filiación que les reconoce el Derecho californiano. Ante la decisión de la Corte de Apelación de París, los Mennesson interponen recurso de casación basándose en: 54 - El derecho de sus hijas a tener una filiación estable en relación con la defensa del interés superior de estas menores (Art.3.1 del Convenio de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989). - La existencia de una vulneración de su derecho a la vida privada y familiar en base a lo previsto en el Art.8 CEDH. La Cour de Cassation dicta sentencia el 06 de abril de 2011 confirmando la sentencia de la Corte de Apelación, pues entiende que la no inscripción de las actas de nacimiento californianas en el RC francés no vulnera ni el derecho a la vida privada y familiar ni el interés superior del menor. Considera la Corte de Casación francesa que cuando el nacimiento de un menor es resultado de un contrato de gestación por sustitución válido en el extranjero pero nulo de pleno derecho en Francia ni el interés superior del menor ni el respeto a la vida privada y familiar pueden ser invocados. B. SUPUESTO DE HECHO DEL ASUNTO LABASSÉE c. FRANCIA 52 Al igual que en el caso anterior, los Labassée son un matrimonio heterosexual francés que tiene su residencia habitual en el citado país. La mujer es infértil por lo que el 20 de junio del 2000 esta pareja acude a Minessota a fin de tener un hijo a través de un contrato de gestación por sustitución. El 27 de octubre de 2001 la mujer gestante da a luz a una niña y la filiación de esta se establece por Sentencia de los tribunales de Minessota el 31 de octubre de 2001. La niña es inscrita en el RC de dicho estado como hija de los Labassée y se expide a tal efecto un acta de nacimiento donde consta la precitada relación de filiación. El 28 de julio de 2003 el Tribunal de Grande Instance de Nantes denegó la inscripción en el RC francés del acta de nacimiento de dicha niña la cual fue expedida por las autoridades de Minnesota pues entendía el mencionado tribunal que si se practicaba dicho asiento registral se estaría vulnerando el orden público internacional francés. Ante esta situación los Labassée acuden a la figura de la “posesión de estado” para intentar que la inscripción de la filiación de sus hijas en el registro civil francés se establezca respecto de 52 Cfr. GODOY VÁZQUEZ, M.O. Op.cit., pág. 993 a 994. 55 ellos. Tras acudir a las diferentes instancias los Labassée acuden a la Cour d’Appel de Douai la cual dicta sentencia el 14 de septiembre de 2009 fallando que no cabía que la filiación de la hija de estos se determinase a través de la “posesión de estado” pues esta no puede en ningún caso derivarse de un contrato como el de gestación por sustitución el cual es nulo de pleno derecho en el ordenamiento jurídico francés por vulnerar los ya citados Art.16.7 y 16.9 el Código Civil francés. Debido a la desestimación de su recurso frente a la Corte de Apelación los Labassé recurren en casación invocando, como en el caso Menesson, la violación del interés superior del menor (Art.3.1 Convenio de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989) y del respeto a su vida privada y familiar (Art.8 CEDH). El 06 de abril de 2011 la Corte de Casación francesa dicta sentencia desestimando las pretensiones de los Labassée, pues considera que la determinación de la filiación no puede derivar de un contrato de gestación por sustitución ya que ello contraviene el orden público internacional francés. Además, la denegación de la inscripción de la filiación de la niña en el RC francés, tal y como viene determinada en el acta de nacimiento expedida por las autoridades de Minnesota, no priva a la menor de su filiación ya que esta le fue reconocida por el estado de Minnesota y tampoco le impide vivir con sus padres de intención en Francia ergo, a juicio de la Corte de Casación francesa no existe vulneración ni del interés superior del menor ni del derecho de este a la vida privada y familiar. C. SOLUCIÓN DEL TEDH. ESPECIAL INCIDENCIA EN EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Y EN EL RESPETO A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR. El TEDH resuelve este caso en la STEDH de 26 de Junio de 2014, caso Mennesson c. Francia (Nº 65192/11) y caso Labassée c. Francia (Nº 65941/11) 53 . Entiende el TEDH que la denegación por parte de las autoridades francesas de la inscripción de los hijos de estos matrimonios en el RC francés vulnera el Art.8 CEDH el cual reconoce el derecho de estos niños a la vida privada. Considera el TEDH que tal denegación hace que la identidad filial de estos niños quede sin determinar y consecuentemente les afecte en su esfera 53 Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Nº 65192/11, 26 de Junio de 2014 (caso Mennesson c. Francia), [JUR 2014\176908]; y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Nº 65941/11, 26 de Junio de 2014 (caso Labassée c. Francia), [JUR 2014\176905]. 56 privada; así mismo, esta indeterminación les priva de la nacionalidad francesa y de los derechos que esta lleva aparejados más aun si tenemos en cuenta que los niños en ambos supuestos (Mennesson y Labassée) eran hijos biológicos de los padres y pese a ello las autoridades francesas se negaron a tener en cuenta este hecho haciendo preponderar el contrato de gestación por sustitución que ambas parejas habían celebrado en el extranjero el cual era contrario al orden público francés, por ende, desde mi punto de vista, las autoridades francesas vulneraron el interés superior del menor. En este sentido manifiesta el TEDH que: «79. Cette analyse prend un relief particulier lorsque, comme en l’espèce, l’un des parents d’intention est également géniteur de l’enfant. Au regard de l’importance de la filiation biologuique en tant qu’élément de l’identité de cacun (voir, par example, l’arrêt Jäggi précité, § 37), on ne saurait prétendre qu’il est conforme à l’intérêt d’un enfant de le priver d’un lien juridique de cette nature alors que la réalité biologuique de ce lien est établie et que l’enfant et le parent concerné revendiquent sa pleine reconnaissance. Or, non seulement le lien entre la troisième requérante et son père biologuique n’a pas été admis à l’occasion des demandes de transcription de l’acte de naissance et de l’acte de notoriété, mais encore sa consécration par la voie d’une reconnaissance de paternité ou de l’adopcion se heurterait à la jurisprudence prohibitive établie également sur ces points par la Cour de cassation (paragraphe 25 ci-dessus). La Cour estime, compte tenu des conséquences de cette grave restriction sur l’identité et le droit au respect de la vie privée de la troisième requérante, qu’en faisant ainsi obstacle tant à la reconnaissance qu’à l’établissement en droit interne de son lien de filiation à l’égard de son père biologique, l’Etat défendeur est allé au delà de ce que lui permettait sa marge d’appréciation.» «80. Étant donné aussi le poids qu’il y a lieu d’accorder à l’intérêt de l’enfant lorsqu’on procede à la balance des intérêts en présence, la Cour conclut que le droit de la troisiè me requérante au respect de sa vie privée a été méconnu. Caso Labassée.» Está misma argumentación la realiza el TEDH en el Caso Mennesson (FJ 100 y 101 de la sentencia objeto de estudio). En consonancia con la argumentación seguida por el TEDH, VELA SÁNCHEZ entiende que la medida adoptada por las autoridades francesas excede del margen de apreciación que le corresponde a los Estados y consecuentemente vulnera el derecho a la vida privada y familiar del menor ya que le impide fijar su identidad en Francia. En esta situación hay que preponderar 63 Entiende el TS que el precitado Art.8 CEDH no fue vulnerado por la STS 835/2013 de 6 de Febrero de 2014, ya que en esa sentencia se permitió el reconocimiento de la filiación biológica respecto de uno de los padres y la formalización de las relaciones existentes si concurriese un núcleo familiar “de facto” entre los padres comitentes y los menores. Así mismo, la sentencia prevé también que para proteger legalmente a los menores, los padres pueden acudir a la adopción y en caso de que uno de ellos sea su padre biológico el proceso sería muchísimo más sencillo, bastando el asentimiento de la pareja del que es padre biológico y la comprobación judicial de que ello es lo que más concierne al interés superior del menor. Una vez fijada de forma general la solución que da el TS al caso objeto de estudio, entraré a analizar de forma detallada, y siguiendo lo establecido en el FJ 6 apartado 10 del Auto de 02 de Febrero de 2015, cuales son las principales diferencias que existen, a juicio del TS, entre los casos Mennesson y Labassée y el caso objeto de estudio, a saber: - En Francia los menores no podían adquirir de ningún modo la nacionalidad francesa lo que planteaba diversos problemas jurídicos entre los que destacaba la imposibilidad de estos de heredar a sus padres. En España esto no sucede ya que la STS únicamente acordó que: «[…] se anulara la mención a la filiación de los menores en tanto se determinaba la filiación biológica paterna y también, en su caso, la filiación que fuera acorde con la situación familiar “de facto” (por ejemplo, mediante adopción), de modo que, una vez quede determinada la filiación biológica respecto del padre biológico y la filiación por criterios no biológicos respecto del otro cónyuge (o respecto de ambos, si ninguno de ellos fuera el padre biológico), tendrán la nacionalidad española y podrán heredar como hijos» 65 . Todo ello en aras a respetar el interés superior del menor. - El Tribunal de Casación francés afirma que ante la existencia de fraude de ley no puede invocarse el interés superior del menor ni el derecho del mismo a la vida privada y familiar; es decir, en Francia se hace primar el cumplimiento del ordenamiento jurídico interno cuando estos padres comitentes actúan en fraude de ley, pues acuden a un país extranjero para tener a sus hijos aun sabiendo que en Francia la técnica de gestación por sustitución está prohibida. Cosa distinta sucede en España donde, pese a también estar prohibida esta técnica, se hace primar el interés superior del menor. 65 ATS de 02 de Febrero de 2015. Fundamento Jurídico núm.6, apartado 10. [ECLI: ES:TS:2015:35A]. 64 - En los casos Mennesson y Labassée los padres comitentes solicitaron que se determinase la filiación de los menores teniendo en cuenta las actas de nacimiento expedidas en Norteamérica y, subsidiariamente, a través de la determinación de la filiación biológica de los padres, puesto que era un hecho probado que el Sr. Labassée y el Sr. Mennesson eran los padres biológicos de las menores. Así mismo, en el caso Labassée se solicito también como forma subsidiaria de determinación de la filiación que se acudiese a un acta de notoriedad de posesión de estado civil ya que constaba que este matrimonio había criado y educado a las menores desde su nacimiento. En España el caso es totalmente distinto, pues lo que sucede es que los menores fueron inscritos en el RC español como hijos de los padres comitentes pero el MF impugnó dicha inscripción registral. El TS entiende que: «[…] en tales circunstancias, dicha relación jurídica no podía ser reconocida por nuestro ordenamiento jurídico al resultar contraria a las normas actualmente vigentes que integran el orden público español, como son las que regulan la filiación y las normas esenciales sobre técnicas de reproducción humana asistida» 66 . Pese a ello, el TS teniendo en cuenta que era probable que uno de los miembros de la pareja fuese el padre biológico de los menores y en aras a garantizar el interés superior de estos, instó al MF a que adoptase las medidas necesarias para integrar a los menores en ese núcleo familiar ya que ellos no pueden cargar con la responsabilidad en la que puedan incurrir sus padres comitentes por acudir a una TRHA prohibida en España. Afirma el TS que en el caso objeto de estudio la cuestión decisiva es: «[…] que lo que determina la relación de filiación, esencial para establecer la identidad del menor, según las normas de orden público del ordenamiento español actualmente vigentes porque el legislador ha entendido que es lo más adecuado para proteger el interés del menor, es la filiación biológica (cuyo reconocimiento como determinante de la filiación tiene una especial importancia para el interés del menor, como elemento esencial de su identidad, y así es destacado por las sentencias del Tribunal de Estrasburgo), y el establecimiento de lazos filiales como consecuencia de la existencia de un núcleo familiar de facto en el que estén integrados los menores, el progenitor biológico y su cónyuge, como por ejemplo los derivados de la adopción, en la que el interés del menor se controla y protege por el juez que la constituye» 67 . 66 ATS de 02 de Febrero de 2015. Fundamento Jurídico núm.6, apartado 10. [ECLI: ES:TS:2015:35A]. 67 ATS de 02 de Febrero de 2015. Fundamento Jurídico núm.6, apartado 10. [ECLI: ES:TS:2015:35A]. 65 Y concluye afirmando que dicha cuestión no fue planteada en el proceso. Por lo expuesto, entiende el TS, como indiqué al comienzo de dicho epígrafe, que la sentencia de la cual se pretende la nulidad respeta el Art.8 del CEDH ya que: «[…] permite que la identidad de los menores quede debidamente asentada mediante el reconocimiento de la filiación biológica paterna y la formalización de las relaciones existentes si hubiera un núcleo familiar “de facto” entre los comitentes y los niños, como parece que existe. Y no solo lo permite, sino que acuerda instar al Ministerio Fiscal para que adopte las medidas pertinentes en ese sentido para la protección de los menores» 68 . Entiende el TS que el TEDH en el caso Mennesson y Labassée considera que hay una vulneración del Art.8 CEDH, no porque se impida el acceso al RC francés de las actas de nacimiento de dichos menores, sino porque no se les reconoce una identidad determinada en el país en el que van a vivir con habitualidad, es decir, en Francia. En España, la identidad de los menores puede quedar determinada por tres vías, a saber: - A través del reconocimiento o establecimiento de la filiación biológica respecto del padre que haya aportado material genético. - A través de la adopción. - Mediante la posesión de estado civil. Consecuentemente entiende el TS que: «Las molestias e inconvenientes que para los recurrentes (y en menor medida para los niños, que por su corta edad no serán conscientes siquiera de la situación) puede suponer la situación provisional que se produzca por la sustitución de la filiación resultante de la transcripción de las actas de nacimiento de California por la filiación que resulte de la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico español, no alcanzan una entidad suficiente como para considerar que se produce el desequilibrio vulnerador del derecho a la vida privada de los niños, en su aspecto de fijación de una identidad determinada. Se trata de una situación temporal que puede tener una duración razonablemente breve (determinación de la filiación paterna respecto del progenitor biológico y adopción por el cónyuge), y el Estado de Derecho provee de suficientes medios para evitar perjuicios a los menores durante esa interinidad, siguiendo el criterio de protección del núcleo familiar “de facto” afirmado en la sentencia» 69 . 68 ATS de 02 de Febrero de 2015. Fundamento Jurídico núm.6, apartado 12. [ECLI: ES:TS:2015:35A]. 69 ATS de 02 de Febrero de 2015. Fundamento Jurídico núm.6, apartado 12. [ECLI: ES:TS:2015:35A]. 66 En conclusión, se puede afirmar que la situación de los menores franceses no es equiparable a la situación de los menores españoles puesto que los primeros tenían vedada de por vida la posibilidad de ver determinada su filiación, con los perjuicios que lleva aparejada dicha situación; mientras que los menores en España, tarde o temprano, iban a ver determinada su filiación sin perjuicio de los posibles inconvenientes transitorios que se pudiesen plantear en tanto se determinase la misma. C. VOTO PARTICULAR FORMULADO EN EL AUTO OBJETO DE ESTUDIO En el voto particular los magistrados discrepantes muestran su disconformidad respecto a la poca trascendencia que da el TS a las sentencias del TEDH a la hora de resolver el supuesto, es decir, para estos magistrados dichas sentencias justificarían que se estimase el incidente de nulidad de actuaciones formulado por los padres comitentes, el cual se niega en el auto. Entienden los magistrados que formulan el voto particular que las sentencias del TEDH tienen más puntos en común que la simple transcripción al RC de las actas de nacimiento para determinar la filiación de los menores que nacen a través de un contrato de gestación por sustitución respecto de sus padres comitentes. No obstante, también es cierto que reconocen que el sistema jurídico francés, a diferencia del español, impide determinar la filiación de forma absoluta de los menores nacidos mediante gestación por sustitución respecto de sus padres comitentes; en España, como ya indiqué en el epígrafe anterior, la filiación de estos menores se podría determinar de tres formas. Pese a lo dicho anteriormente, los magistrados que formulan este voto particular consideran que las diferencias entre el caso Mennesson y Labassée y el supuesto español no justifican que la sentencia dictada por el TS no tome en cuenta las precitadas resoluciones del TEDH; ello es así porque el supuesto fáctico que da lugar a dichas sentencias es la incertidumbre en la que se encuentran los menores en tanto no se determina su filiación. A juicio de estos magistrados, y siguiendo la línea del TEDH, el interés superior del menor debe guiar toda decisión que les vaya a afectar. Por lo expuesto, concluyen el voto particular dando una breve explicación de porqué a su juicio debe estimarse el incidente de nulidad de actuaciones planteado por los padres comitentes, a saber: 67 «[…] más allá de simples diferencias, consideramos que la solución alcanzada por la mayoría no ha realizado una adecuada ponderación de los bienes jurídicos en conflicto que tome en consideración primordial no solo el interés superior de los menores, que fundamenta en lo sustancial las resoluciones del TEDH, sino la incertidumbre jurídica que la situación genera y seguirá generando en tanto no se de respuesta a su solicitud de inscripción, y, en definitiva, el modelo de protección que resulta de todas ellas desde la óptica actual de los derechos humanos y de una legislación desbordada por una realidad que deja sin contenido las estructuras lógicas y formales del derecho, con el grave efecto de retrasar una filiación que podía haber sido ya fijada definitivamente y sin inconveniente alguno para nuestro ordenamiento jurídico que, de una forma o de otra, lo está admitiendo a través de vías verdaderamente singulares como son las circulares o las instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado que han terminado por convertir la excepción de orden público en una cuestión meramente formal». En conclusión, tras haber analizado el ATS de 02 de Febrero de 2015, mi postura se encuentra más próxima al voto particular formulado en el mismo por los magistrados discrepantes. Considero que en España, si bien es cierto que existen diferentes vías para determinar jurídicamente la filiación de los menores nacidos a través de la gestación por sustitución, también es cierto que estás vías suelen fracasar situando a los menores en una situación de incertidumbre que hace que sea vea vulnerado su interés superior; un ejemplo de ello lo encontramos en la reciente SAP de Asturias de 24 de Julio de 2018. En dicha sentencia se resuelve el supuesto en el que un matrimonio acude a Kiev para a tener a sus hijos a través de la gestación por sustitución. El marido aporta el material genético y otorga ante Notario, con carácter irrevocable, su asentimiento y consentimiento en que su esposa, en ese momento, adopte a esos menores (todo ello a efectos de que la filiación quede determinada en favor del matrimonio, es decir, de los padres de intención), pero el matrimonio fracasa y el marido revoca dicho consentimiento lo que da lugar a la precitada sentencia. La AP de Asturias entiende que la adopción que pretende la madre de intención no es lo que más concierne al interés superior de los menores teniendo en cuenta la corta edad de los mismos, el escaso tiempo de convivencia entre esta y los menores, y la ruptura de la relación afectiva entre ella y el padre de los menores (recordar que además de ser el padre de intención de los menores es su padre biológico). Entiende la AP de Asturias que: «Siendo en todo caso el interés de los menores el que debería servir como criterio prevalente a la hora de resolver sobre su adopción, aún cabría considerar si, pese a la ruptura del núcleo familiar en el que se integraban y en el que la solicitante había asumido el rol de madre, el 68 establecimiento de una relación de filiación adoptiva con esta última sería lo más conveniente y beneficioso para ellos. Pero para que así fuera, la integración en ese núcleo familiar y el establecimiento de una relación de filiación de facto debería haber durado lo suficiente como para que pudiera hablarse de una consolidación y afianzamiento de los lazos afectivos propios de las relaciones maternofiliales, de suerte que el interés de los menores hiciera aconsejable que éstos se mantuvieran, aún después de la ruptura de la solicitante con el padre de los mismos» 70 . Consecuentemente, aunque es cierto que nuestro ordenamiento tiene diferentes mecanismos para que se determine la filiación de los menores nacidos mediante esta técnica, también lo es que estos mecanismos suelen dilatarse en el tiempo y en ocasiones pueden fallar, como hemos visto en la SAP de Asturias, lo que sitúa a los menores en una situación de incertidumbre total durante el lapso de tiempo existente entre el momento en que se solicita se determine su filiación respecto de sus padres comitentes y el momento en que verdaderamente se determina. Quizás la falta de legislación en torno a la gestación por sustitución, realidad social que existe actualmente y que no debemos obviar, propicie estas situaciones que sitúan a los menores en un contexto de desamparo transitorio ya que se hace a los órganos judiciales legislar a través de sentencias, cuando estos están para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado a través de una interpretación de la normativa existente; considero que es necesario que nuestro legislador establezca una legislación sólida respecto a esta técnica que, como ya dije, existe en la actualidad, y no se limite a establecer, como hace actualmente, un precepto en la LTRHA declarando nulo el contrato de gestación por sustitución cuando luego abre otras vías para determinar la filiación de estos menores. 10. ¿ES NECESARIO QUE SE REGULE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN EN ESPAÑA? 10.1. CONSIDERACIONES PREVIAS Como ya anunciaba en el epígrafe anterior, desde mi punto de vista, es necesario que en España se regule esta práctica. Antes de ahondar en el porqué de mi respuesta considero importante partir de una definición de Derecho para así poder llegar a entender mejor cual es mi razonamiento en este punto. 70 SAP de Asturias de 24 de Julio de 2018. Fundamento Jurídico núm. 4. [.RJ 2018\300256]. 69 Podemos afirmar, tal y como indica PANERO, que el Derecho es un instrumento que regula las relaciones sociales a fin de evitar o minorar los conflictos entre los hombres 71 . Consecuentemente ubi homo ibi societas, ubi societas ibi ius, es decir, y siguiendo el pensamiento de CICERÓN, donde está el hombre está la sociedad y donde está la sociedad está el Derecho. Es preciso partir de esta premisa pues solo si comprendemos que el Derecho debe dar respuesta a la realidad social podremos entender la necesidad de regular la gestación por sustitución en nuestro país. La gestación por sustitución es una práctica que está presente en nuestra comunidad y respecto de esta, diferentes órganos judiciales, incluido el TEDH, se muestran más próximos a la postura de tolerarla y no a la de prohibirla tal y como hemos podido ver a lo largo de este trabajo. Además, en España, si tenemos en cuenta la redacción del Art.10.3 LTRHA, el cual permite sortear una situación que inicialmente es nula y convertirla en ajustada a Derecho a través de la acción de reclamación de la paternidad biológica (en caso de que el padre aporte material genético) y la posterior adopción del menor por la pareja de este, podemos concluir afirmando que nuestro ordenamiento se muestra también más próximo a la postura de tolerarla y por tanto resulta necesario regularla. 10.2. ANÁLISIS DE LA PROPUESTA DE LEY QUE EXISTE EN ESTA MATERIA EN ESPAÑA El partido político Ciudadanos formuló el día 08 de Septiembre de 2017 una Proposición de Ley reguladora del derecho a la gestación por subrogación (Proposición de Ley nº. 122/000117). Comenzaremos analizando dos de los apartados que considero más relevantes de la exposición de motivos de esta Propuesta de Ley, a saber: - El apartado IV de la exposición de motivos incide, tal y como venimos afirmando a lo largo de este epígrafe, en la necesidad de regular esta técnica de reproducción humana, puesto que es una realidad a la que nos enfrentamos actualmente en España. - El apartado III de la exposición de motivos hace referencia a la instrucción de la DGRN de 05 de Octubre de 2010 a fin de tener un punto de partida que justifique que en España esta técnica viene siendo tolerada en la sociedad. Esta instrucción habilita a las 71 Cfr. PANERO, R. Formación de los Conceptos Jurídicos. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 2006. Pág. 36. 70 autoridades españolas competentes a inscribir en el RC español una filiación determinada por un Tribunal extranjero, vaciando de contenido por tanto el precepto de la LTRHA que declara nulo el contrato de gestación por sustitución; es decir, permite a las autoridades españolas inscribir en el RC español la filiación de un menor que ha nacido a través de la técnica de gestación por sustitución en favor de sus padres comitentes y ello pese a que dicho contrato es nulo en España. Por otro lado, a modo de esquema, esta Proposición de Ley presenta la siguiente estructura la cual analizaremos en profundidad a continuación, a saber: - 7 capítulos. o Capítulo 1. Referente al objeto, principios, definiciones básicas en la materia, requisitos del contrato de gestación por sustitución y naturaleza del mismo. o Capítulo 2. Recoge los derechos que tienen los intervinientes en el contrato de gestación por sustitución, los requisitos que estos deben cumplir, y la forma y contenido que ha de tener este contrato. o Capítulo 3. Aborda el proceso de gestación como tal y las relaciones de filiación entre los padres comitentes y el menor. o Capítulo 4. Prevé la creación de un Registro Nacional de Gestación por Subrogación adscrito al Registro Nacional de Donantes en el que se deberán inscribir aquellas mujeres que libremente decidan convertirse en madres gestantes. o Capítulo 5. Regula las condiciones que deben cumplir los centros sanitarios donde se lleve a cabo esta práctica. o Capítulo 6. Relativo a orientación y asesoramiento a aquellas personas que decidan acudir a esta técnica. o Capítulo 7. Infracciones y sanciones en caso de incumplimiento de la ley. - 1 disposición derogatoria. - 4 disposiciones finales. Entraré ahora a analizar los preceptos que considero tienen más relevancia o pueden ser más controvertidos. En primer lugar, el Art.1 da una definición del derecho de gestación por sustitución entendido este como: 71 […] El que les asiste a los progenitores subrogantes a gestar, por la intermediación de otra, para constituir una familia, y a las gestantes subrogadas, a facilitar la gestación a favor de los subrogantes, todo ello en condiciones de libertad, igualdad, dignidad y ausencia de lucro, expresivas de la más intensa solidaridad entre personas libres e iguales. En segundo lugar, el Art.3 da una definición de los principales conceptos que se utilizan a lo largo del articulado, a saber: - Gestación por sustitución. Es la gestación que se lleva a cabo cuando una mujer acepta ser la gestante mediante cualquiera de las técnicas de reproducción asistida contempladas por la ley y dar a luz al hijo o hijos de otra persona o personas, los progenitores subrogantes. - Mujer gestante por subrogación. Es la mujer que, sin aportar material genético propio, consiente y acepta, mediante un contrato de gestación por subrogación, someterse a técnicas de reproducción asistida humana con el fin de dar a luz al hijo o hijos del progenitor o progenitores subrogantes, sin que, en ningún momento, se establezca vínculo de filiación entre la mujer gestante y el niño o niños que pudieran nacer. Subrayo el inciso de sin aportar material genético, puesto que entiendo que limita mucho las posibilidades que se pueden dar en el ámbito en el que nos movemos. Pensemos en el ejemplo de una pareja heterosexual que acude a la técnica de FIV y la mujer es fecundada con gametos masculinos de su pareja, pero con óvulos de una donante; partiendo de este hecho resultaría contradictorio que en la gestación por sustitución no se permitiese a la mujer gestante aportar sus óvulos cuando el supuesto de hecho es el mismo. Este apunte que se hace en la propuesta de ley limitaría mucho el acceso a esta técnica a la cual cada vez acuden más parejas homosexuales de hombres, los cuales sin aportación de óvulos por parte de tercero donante no podrían tener un hijo, por lo que resultaría indiferente que ese óvulo lo aportase un tercero o la propia madre gestante, que al fin y al cabo también podría ser donante. Lo mismo sucedería en el caso de parejas heterosexuales en las que la mujer por circunstancias X, como puede ser un cáncer de útero, endometriosis… ya no produce óvulos y necesitan que un tercero donante los aporte. Yo me pregunto cuál sería la diferencia entre que los óvulos los aportase la madre gestante o un tercero donante. Creo que sería indiferente. Además, si tenemos en cuenta el Art.4.2 de dicha propuesta de ley, el cual establece que el progenitor o progenitores subrogantes deberán haber agotado o ser incompatibles con las técnicas de reproducción humana asistida, podemos concluir afirmando que si los padres comitentes son incompatibles con las técnicas de reproducción humana asistida por las 72 razones X que sean, por ejemplo la mujer no tiene útero, y por tanto deciden acudir a la gestación por sustitución, desde mi punto de vista no existiría inconveniente alguno en que la mujer gestante fuese quien aportase el óvulo, siempre y cuando, como es obvio, ella consintiera libremente en donar sus óvulos a los padres comitentes para gestar al hijo de estos. - Progenitor o progenitores subrogantes. La persona o personas que acceden a la paternidad o a la maternidad mediante la gestación por subrogación, aportando su propio material genético. Este precepto me parece oscuro, y creo que puede dar lugar a confusión. Al leerlo se me plantean los siguientes interrogantes: ¿es necesario que ambos padres comitentes, en caso de que sean una pareja, aporten material genético propio o por el contrario basta con que lo aporte uno de ellos? ¿si uno de los padres comitentes (en caso de ser una pareja) por cualquier circunstancia médica no puede aportar su propio material genético no pueden acudir a esta técnica? Respecto del primer interrogante, considero que si se trata de una pareja bastaría con que uno de ellos aportase material genético por ejemplo en una pareja de hombres solo uno de ellos va a poder aportarlo. Respecto al segundo interrogante, y para el caso de que la respuesta al primero fuese que ambos progenitores deben aportar material genético, no comprendería la necesidad de que ambos aportasen material genético en caso de ser una pareja y sin embargo se permitiese a una sola persona acudir a esta técnica pues entiendo que cuando dice progenitor o progenitores subrogantes es porque pueden acudir a la gestación por sustitución tanto personas solteras que no pueden tener un hijo como parejas que se encuentren en la misma situación siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos. Consecuentemente, si la respuesta al interrogante planteado es afirmativa me parecería dicho precepto discriminatorio pues ante situaciones iguales se trataría de forma distinta atendiendo únicamente al hecho de que estés soltero o no. Como se puede observar las múltiples interpretaciones que plantea este precepto debido, en mi opinión, a la falta de claridad de este, podría situar en un plano de inseguridad jurídica a las personas que acuden a esta técnica. 79 - Gestación subrogada ¿remunerada o altruista? Entiendo, como ya indiqué anteriormente, que la gestación por sustitución deberá tener carácter altruista pues es la única forma de salvaguardar la integridad de las mujeres gestantes evitando que aquellas que se encuentren en una situación vulnerable económicamente se vean abocadas a la explotación. No obstante, ello no quiere decir que las mujeres gestantes no puedan percibir una compensación resarcitoria por las molestias que puedan sufrir durante el embarazo; es más, salvo determinadas excepciones me resulta dudoso pensar que una mujer va a asumir gratia et amore el desgaste físico y psíquico que conlleva un embarazo, por ello entiendo que serán las partes las que deban convenir si existe compensación o no. - Gestación subrogada ¿al alcance de cualquier persona o solamente en determinadas circunstancias? Considero que está técnica se debería reservar a aquella persona o personas que tengan imposibilidad para tener un hijo biológico de forma autónoma. Además, y a diferencia de lo establecido en la propuesta de ley estudiada en el epígrafe anterior, considero que la gestación por sustitución debería regularse como una opción más dentro de las diferentes TRHA existentes, es decir, no se debería supeditar el uso de esta técnica a haber agotado los otros métodos existentes en la materia, puesto que esto podría ser muy costoso para quienes decidan acudir a la misma ya que por todos es sabido los precios que existen en este ámbito. Entiendo por tanto que la gestación por sustitución se debería equiparar a cualquier otro medio de reproducción asistida, como por ejemplo la fecundación in vitro, siendo siempre necesaria la aportación de material genético por parte de quien vaya a ser padre o padres comitentes. No es lógico, por tanto, pensar que vaya a acudir a esta técnica una persona que pueda tener hijos de forma autónoma por el mero hecho de no sufrir las consecuencias que se derivan del embarazo o no sufrir un “perjuicio” estético. - ¿Deben la madre gestante y los padres comitentes cumplir determinados requisitos? Entiendo que sí y, salvo las discrepancias que ya mostré anteriormente, los requisitos establecidos en la propuesta de ley me parecen adecuados. Es lógico que se fije una edad mínima y una máxima tanto para ser mujer gestante como para ser padre comitente, que sea necesario que las partes tengan plena capacidad jurídica y de obrar, que los padres comitentes 80 o al menos uno de ellos aporte su material genético, que la madre gestante emita su consentimiento de forma libre y voluntaria pues sino el contrato de gestación estaría viciado… - ¿Deben asegurarse los derechos de la madre gestante? En este punto lo que mayor problemática plantea es si debe respetarse el derecho de la madre gestante a abortar o el derecho de esta a quedarse con el menor. Respecto al derecho de la madre gestante a abortar entiendo que sí debe ser respetado pues es una decisión que afecta a su esfera privada y la injerencia derivada de esta práctica se va a producir en su cuerpo, ergo, la decisión es suya. Por otro lado, y en conexión con este tema, algunos autores como MATIA PORTILLA entienden que en caso de que la mujer gestante decida abortar esta deberá restituir lo entregado por la contraparte 76 . Difiero en este punto con el precitado autor pues si el modelo de gestación por sustitución que se pretende instaurar es un modelo altruista (con independencia de que exista una compensación que no es en ningún caso una remuneración) no se puede pretender que en caso de que la mujer gestante tome esa decisión (abortar) se le obligue a devolver la compensación que haya percibido por las molestias derivadas del embarazo; de ser así nos situaríamos en el ámbito de un contrato sinalagmático, es decir, te entrego X cantidad de dinero a cambio de que tú me entregues al menor cuando nazca, y ello no puede ser porque un menor, al igual que cualquier ser humano, es una res extra commercium, de ahí la importancia de que esta práctica sea altruista. Quizás, la vía más adecuada para que los padres comitentes puedan recuperar lo perdido es acudir a la vía de la indemnización por daños y perjuicios, consecuencia del incumplimiento del contrato alegando la existencia de un daño moral irreparable por la pérdida del menor que iba a ser su hijo a todos los efectos. Además del supuesto de aborto por parte de la madre gestante, la ley debería contemplar otros supuestos como es el caso de aborto natural, pérdida del bebé por cualquier problema derivado del embarazo, nacimiento del menor con alguna enfermedad… En estos casos, los padres comitentes no podrían recuperar lo que hubiesen entregado a la madre gestante a modo de compensación, pues son riesgos que han de asumir como propios del embarazo. En cuanto al supuesto de que el bebé nazca con alguna enfermedad, también habrán de hacerse cargo de él 76 Vid. MATIA PORTILLA, F.J. Op. Cit, Pág.117. 81 pues como ya he dicho estos son riesgo que una persona asume cuando se enfrenta a la maternidad/paternidad. Finalmente, en cuanto al derecho de la madre gestante a quedarse con el bebé entiendo que en este supuesto no se puede hacer prevalecer el principio de derecho romano mater semper certa est pues, desde mi punto de vista, ha de primar el documento público firmado por la madre gestante y por los padres comitentes donde la primera emite su consentimiento libre y voluntario en gestar al menor para posteriormente entregárselo a los padres de intención. Además, también hay que tener en cuenta que ese menor va a estar vinculado genéticamente con al menos uno de los padres de intención, por lo que en ningún caso la madre gestante puede echarse atrás en su decisión revocando el consentimiento emitido inicialmente para así quedarse con el menor. El consentimiento que emita la madre ha de ser consecuentemente irrevocable. - Necesidad de que la norma asegure en todo caso el interés superior del menor. El punto de partida para fijar una regulación en esta materia ha de ser necesariamente la prevalencia del interés superior del menor sobre cualquier otro interés en juego. Para ello se pueden establecer restricciones como las ya indicadas, como, por ejemplo, fijar un límite de edad para ser padre comitente, impedir que los padres comitentes puedan renunciar al menor con independencia de que este tenga alguna enfermedad, evaluar psicológicamente a aquellos que desean ser padres comitentes a fin de establecer como sucede en el caso de la adopción un informe de idoneidad de la aptitud de estos para desempeñar las funciones propias de la patria potestad… 82 CONCLUSIONES 1. Ha quedado probado, tras analizar diferentes sentencias al respecto, que la gestación por sustitución es un tema de actualidad. Nos encontramos ante una técnica de reproducción humana asistida a la que cada vez más personas acuden a fin de poder tener un hijo biológico. 2. Pese a que la gestación por sustitución es un tema de actualidad, no hay que olvidar que esta técnica ya existía en época romana. Además, en Roma se admitían dos modalidades de gestación por sustitución, una de carácter remunerado donde la madre gestante obtenía una contraprestación por los servicios prestados, y otra de carácter altruista; esta última era la mejor considerada entre los miembros de la societas romana. Este hecho quizás podría servir de base a la hora de establecer una regulación futura en nuestro país pues, desde mi punto de vista, solo una gestación por sustitución de carácter altruista sería compatible con el respeto hacia los menores así nacidos los cuales son una res extra commercium. 3. Respecto a la normativa existente en España en esta materia, ha quedado probado que es mínima, por no decir inexistente. Solamente el Art.10.1 LTRHA hace referencia a la gestación por sustitución declarando nulo de pleno derecho dicho contrato. Asimismo, es cierto que el Art.221.1 y 2 CP sanciona esta práctica, pero nunca, por lo que he podido investigar al respecto, se ha aplicado dicho precepto en nuestro país. Cabría afirmar, por tanto, que es necesario que se regule esta materia en España, máxime si tenemos en cuenta los problemas que surgen en torno a ella debido a los derechos en liza existentes y el hecho de que el Derecho está para dar respuesta a los problemas que se plantean en el día a día. 4. Uno de los principales problemas que se plantea en este ámbito es la determinación de la filiación de los niños nacidos a través de esta técnica, pues la misma está prohibida en algunos países como, por ejemplo, Francia o el contrato así celebrado es declarado nulo en otros como puede ser el caso de España. En España, pese a que las autoridades españolas entienden que la determinación de la filiación de los menores nacidos en el extranjero siguiendo esta técnica puede ser determinada por las tres vías recogidas en nuestro ordenamiento (reconocimiento o establecimiento de la filiación biológica respecto del padre que aporte material genético, adopción o posesión de estado), también es cierto que la determinación de la filiación a 83 través de estos mecanismos se puede dilatar en el tiempo situando a los menores en un ámbito de vulnerabilidad. Desde mi punto de vista, lo más rápido y respetuoso con el interés superior de estos menores sería permitir el acceso de sus actas de nacimiento al Registro Civil, pero hasta que no exista una regulación de esta materia en nuestro país quizás no sea posible con la celeridad que requieren este tipo de asuntos; es más, una regulación de esta materia que permitiese la gestación por sustitución en España podría evitar el turismo reproductivo existente en la actualidad, pues aquellos que necesiten ser padres siguiendo esta técnica no tendrían que verse obligados a acudir a países extranjeros donde esta práctica sí es permitida. 5. Del análisis de las sentencias del TEDH podemos concluir afirmando que para determinar la filiación de los menores así nacidos ha de prevalecer el interés superior de estos y su derecho a la vida privada y familiar, pues más allá del respeto al ordenamiento jurídico interno de cada país está el respeto a los Convenios y Tratados de carácter internacional, en nuestro caso, el respeto al Art.8 CEDH. 6. Todo lo expuesto me lleva a pensar que, para garantizar el interés superior de los menores nacidos a través de la gestación por sustitución, es necesario que esta materia se regule en nuestro país y, en este punto, uno de los principales problemas que se suscitan entre los diferentes autores es si esta técnica debe tener carácter remunerado o altruista. Entiendo que la gestación por sustitución ha de ser altruista, pues un menor o la parte del cuerpo de una mujer (en este caso el útero) son una res extra commercium tal y como ya indiqué en la conclusión número dos; no obstante, el hecho de que esta técnica deba tener carácter altruista no es incompatible, desde mi punto de vista, con el hecho de que la mujer gestante pueda percibir una compensación resarcitoria por las molestias que le pueda ocasionar el embarazo. 84 BIBLIOGRAFÍA ARISTÓTELES. Política. Ed. Bilingüe de Julian Mariás y María Araujo. Madrid, 1997. Pág. 20 y ss. BACCINO, G. (Editora). Reproducción Humana Asistida. Aspectos Jurídicos, Sociales y Psicológicos. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 2014. Pág. 92 a 96. DELGADO HERVÁS A., PICAZO GURINA M. Los trabajos de las mujeres en el mundo antiguo. Cuidado y mantenimiento de la vida. Ed. Institut català de arqueología classica. Tarragona, 2016. Pág. 134 a 135. GALÁN CORTÉS, J. Responsabilidad Civil Médica. Ed. Thomson Reuters. 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LEGISLACIÓN ACTUAL España Instrumento de Ratificación del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, y enmendado por los Protocolos adicionales números 3 y 5, de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966, respectivamente. Publicado en BOE, núm. 243, de 10 de octubre de 1979. Carta Europea de los Derechos del Niño (DOCE nº C 241, de 21 de Septiembre de 1992). Instrumento de Ratificación del Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina), hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997. Publicado en BOE, núm. 251, de 20 de octubre de 1999. Instrumento de Ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Publicado en BOE, núm. 313, de 31 de diciembre de 1990. Constitución Española. Publicada en BOE, núm. 311, de 29 de diciembre de 1978.