El Derecho Penal y las redes sociales

! Facultad!de!Derecho! Grado!en!Derecho.! El Derecho Penal y las redes sociales. Presentado por: Inés Bastida Rodríguez Tutelado por: Antonio María Javato Martín. Valladolid, 17 de julio de 2019. $ $ 1$ Resumen: La irrupción de Internet a finales del siglo XX ha traído consigo un gran cambio en nuestra forma de ver el mundo y de relacionarnos con él. Las relaciones sociales cada vez son más virtuales y menos físicas y la información fluye a una velocidad espeluznante a través de la red. No obstante, este medio se ha convertido también en un espacio propicio para la comisión de delitos, entre otros motivos, por el anonimato que proporciona y la posibilidad de atraer a un mayor número de víctimas. Ante ello, surge la necesidad de adaptar el Derecho Penal a esta nueva realidad y dar una respuesta efectiva a la creciente alarma social. Analizaremos aquí los delitos más relevantes que ha incorporado el Derecho Penal español tras las últimas reformas ante esta situación y los antiguos delitos que se han adaptado al nuevo campo de actuación con más repercusión en la actualidad. Palabras clave: Internet redes sociales Derecho Penal ciberdelitos ciberacoso acecho predatorio sexting child-grooming amenazas coacciones injuria calumnia Abstract: The irruption of the Internet in the late twentieth century has brought with it a great change in our way of seeing and relating to the world. Social relationships are becoming more virtual and less physical and information flows at a frightening speed through the network. However, this means has also become a favorable space for the commission of crimes, among other reasons, for the anonymity it provides and the possibility of attracting a greater number of victims. Given this, there is a need to adapt the Criminal Law to this new reality and to give an effective response to the growing social alarm. We will analyze here the most relevant crimes that Spanish Criminal Law has incorporated after the last reforms facing this situation and the old crimes that have adapted to the new field of action with more repercussion nowadays. Key words: Internet social networks Criminal Law cybercrime cyberbullying stalking sexting child-grooming threats coercion injury slander $ $ 2$ 1. INTRODUCCIÓN. 2. REDES SOCIALES. 2.1. Definición. 2.2. Clasificación de las redes sociales on-line. 2.2.1. Redes sociales horizontales o genéricas. 2.2.2. Redes sociales verticales o específicas. 2.3. Funcionamiento de las redes sociales. 2.4. Principales redes sociales en la actualidad. 2.4.1. Facebook. 2.4.2. Instagram. 2.4.3. Twitter. 2.4.4. LinkedIn. 2.4.5. YouTube. 2.4.6. WhatsApp, ¿servicio de mensajería instantánea o red social? 3. CONDUCTAS DELICTIVAS. 3.1. Conductas de acoso. 3.1.1. Cyberbullying. 3.1.1.1. Concepto y características. 3.1.1.2. Tratamiento penal del cyberbullying o ciberacoso a menores. 3.1.2. Stalking y Cyberstalking. 3.1.2.1. Análisis del art. 172 ter CP: acecho o acoso predatorio (stalking). 1) Bien jurídico protegido. 2) Tipo objetivo. 3) Tipo subjetivo. 4) Cláusula concursal del art. 172 ter. 3 CP. 5) Penalidad. 3.1.2.2. Cyberstalking: acoso a través de las TICs. $ $ 3$ 3.2. Análisis del artículo 183 bis del Código Penal: On-line childgrooming. 1) Bien jurídico protegido. 2) Sujeto activo. 3) Sujeto pasivo. 4) Conducta típica. 5) Tipo subjetivo. 6) Iter críminis. 7) Consecuencias jurídico-penales y cláusula concursal del art. 183 ter.1º CP. 8) Modalidad agravada del art. 183 ter.1º CP in fine. 3.3. El nuevo delito de descubrimiento y revelación de secretos: sexting. 1) Bien jurídico protegido. 2) Sujeto pasivo. 3) Sujeto activo. 4) Tipo objetivo. 5) Tipo subjetivo. 6) Consecuencias jurídico-penales. 7) Subtipos agravados. 8) Sexting o embaucamiento a menores del apartado 2º del art. 182 ter CP. 3.4. Delitos de amenazas y coacciones. 3.4.1. Amenazas. 1) Consideraciones generales. 2) Modalidades típicas. 3) El delito de amenazas en las redes sociales. 3.4.2. Coacciones. 1) Bien jurídico protegido. 2) Tipo objetivo. 3) Tipo subjetivo. $ $ 4$ 4) Cláusula “sin estar legítimamente autorizado”. 5) Modalidades agravadas. 6) Coacciones leves. 7) Sobre la posibilidad de cometer el delito de coacciones a través de la red. 3.5. Delitos contra el honor: injurias y calumnias. 3.5.1. El honor como bien jurídico protegido. 1) El derecho al honor. 2) Personas. 3) Conflicto con los derechos de libertad de expresión y de información. 3.5.2. Injurias. 1) Tipo objetivo. 2) Tipo subjetivo. 3) Causas de justificación. 4) Exceptio veritatis. 5) Iter criminis. 6) Modalidades y penalidad. 7) Relaciones concursales. 3.5.3. Calumnias. 1) Tipo objetivo. 2) Breve referencia a la prueba de la verdad o exceptio veritatis. 3.5.4. Injurias y calumnias a través de Internet y las redes sociales. 4. CONCLUSIONES. 5. BIBLIOGRAFÍA. 6. WEBGRAFÍA. $ $ 5$ 1. INTRODUCCIÓN. Seguramente, nadie imaginó en 1969, año en que se produjo la primera conexión entre computadoras (conocida como ARPANET), que aquello iba a suponer, tan solo unas décadas después, una gran revolución en la forma de ver y entender el mundo. Aquella primigenia conexión entre cuatro computadoras ha evolucionado hasta lo que hoy conocemos como Internet, una red que mantiene conectados a millones de usuarios por todo el planeta. En la actualidad, gracias a Internet y a los avances tecnológicos de los últimos tiempos, podemos obtener y publicar información, así como comunicarnos, desde cualquier lugar y en cualquier momento. Así, Internet y, en especial, las redes sociales, han supuesto un cambio en el modo que tenemos de relacionarnos en sociedad, pasando a conformar un nuevo contexto social. Este cambio de escenario social ha impulsado el desplazamiento del delito tradicional a los ciberdelitos, delitos que se cometen, principalmente, a través de las redes sociales. Son muchos los factores que han contribuido al aumento de los delitos cometidos a través de la red como, por ejemplo, la facilidad de acceso a la misma, la posibilidad de comisión de los delitos a distancia (debido a la inexistencia de conexión física entre el sujeto activo y el sujeto pasivo), el mayor número de víctimas a las que se puede llegar y, en especial, el anonimato. Además, hay que añadir la dificultad de persecución de tales delitos, normalmente con un carácter transnacional (nos encontramos ante una red mundial no física, en la que no existen fronteras), lo que lleva al ciberdelincuente a tener una cierta sensación de impunidad, haciendo de la red el entorno idóneo para la comisión de delitos1. En nuestro país, cada vez se usan con más frecuencia términos como “cyberbullying”, “ciberacoso”, “grooming” o “sexting”. Esto se debe a que, en los últimos años, con las nuevas tecnologías como soporte, estos delitos están extendiéndose a una velocidad de vértigo. No obstante, la proliferación de los referidos delitos, entre otros, no hubiera sido posible sin un elemento esencial: las redes sociales online. Las redes sociales online se han convertido $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 1$Sobre los motivos del incremento de los delitos en Internet véase LLORIA GARCÍA, P.: “La violencia sobre la mujer en el S. XXI: Sistemas de protección e influencia de las tecnologías de la información y la comunicación en su diseño” en La violencia sobre la mujer en el S. XXI: género, derecho y TIC. Paz Lloria García (dir.), Jonatán Cruz Ángeles (coord.). Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters-Aranzadi, 2019, pp. 37-42. $ $ 6$ en el nuevo medio de comunicación a distancia, donde los usuarios de las mismas no solo tienen la posibilidad de chatear con otros usuarios, sino también de compartir experiencias, fotografías, vídeos, así como opiniones e información. Para hacernos una idea del gran peso que tienen las mismas, según el informe realizado en enero de 2018 por We are social junto con Hootsuite, en España, de los 39,42 millones de personas que usan internet, 27 millones utilizan las redes sociales de manera activa2. Los datos más alarmantes, sin embargo, nos los proporciona el empleo de redes sociales por menores desde edades muy tempranas. Así, por ejemplo, el informe “Riesgos y oportunidades en internet y uso de dispositivos móviles entre menores españoles (2010- 2015)” elaborado por Net Chindren Go Mobile refleja que el 12% de niños y niñas de 9 a 16 años ha sido víctima de ciberbullying. De hecho, la Fundación ANAR recibió en 2016 solicitudes de apoyo por aproximadamente 44.000 niños y niñas ante situaciones de acoso sexual, “bullying” o “sexting” a través de sus dispositivos móviles3. Por su parte, redes sociales como Twitter o Facebook se han convertido en foros de debate y crítica social, en las que, aparte de opiniones, se vierten insultos y amenazas, lo cual nos lleva a que delitos tradicionales, como el delito de injurias, el de calumnias o el de amenazas, hayan crecido exponencialmente debido al uso de internet. Así, este uso masivo de la red, unido a la facilidad de acceso a la misma, ha llevado a preguntarnos si realmente el Derecho Penal español da una respuesta efectiva a las posibles conductas delictivas que se pueden cometer a través de Internet, haciendo hincapié en los nuevos delitos introducidos tras las últimas reformas relacionados con las TICs. En este trabajo, se tratará de resolver la cuestión planteada a través del análisis de los delitos cometidos en las redes sociales con mayor presencia en el debate social y de aquellos que más alarma social han generado, como son el cyberbullying, el cyberstalking, el on-line childgrooming, el sexting, los delitos de amenazas y coacciones y los delitos contra el honor. Para ello hemos de dilucidar, en primer lugar, qué se entiende por red social, cuál es su funcionamiento y tipología, así como hacer referencia a las redes más importantes y usadas en nuestros días. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 2$WE ARE SOCIAL y HOOTSUITE. Digital in 2018 in Southern Europe: essential insights into internet, social media, mobile, and ecommerce use across de region. Recuperado de: https://digitalreport.wearesocial.com 3 SERVIMEDIA. Casi 44.000 niños piden ayuda por ‘sexting’ o ‘ciberbullying’ a través del móvil. Madrid: EcoDiario, 11 de enero de 2018. Visto en: http://ecodiario.eleconomista.es$ $ $ 7$ 2. REDES SOCIALES. 2.1. Definición. El término “red social” ha sido conceptualizado por diversas disciplinas, por lo que no existe un concepto generalizado. Si partimos de su concepción inicial, abordada desde el ámbito de la sociología, podemos definirlo como el conjunto de personas que se relacionan entre sí por un interés o utilidad común, con el fin de obtener apoyo y recursos, sirviéndose para ello de la organización en grupo4. No obstante, debido al auge de Internet y la evolución de los dispositivos tecnológicos de acceso a la red, hoy asociamos este término a nombres como Twitter, Facebook o Instagram, que son, en realidad, servicios de redes sociales, definidos por el Dictamen 5/20095 como “plataformas de comunicación en línea que permiten a los individuos crear redes de usuarios que comparten intereses comunes”. En este mismo Dictamen, a continuación, se definen las redes sociales, pero no se llega a deslindar claramente los conceptos de “redes sociales” y de “servicios redes sociales”, lo que ha llevado a diversos autores a elaborar un concepto tecnológico de redes sociales, definiéndolas como “servicios de la sociedad de la información que ofrecen a los usuarios una plataforma de comunicación a través de Internet para que estos generen un perfil con sus datos personales, facilitando la creación de redes en base a criterios comunes y permitiendo la conexión e interactividad con otros usuarios”6. En definitiva, las redes sociales on-line constituyen comunidades virtuales de base tecnológica, en la medida en que son servicios prestados a través de Internet en los que los usuarios, previo registro y creación de un perfil, comparten información y opiniones y se comunican en atención a intereses y necesidades comunes. Por tanto, se puede decir que las redes sociales on-line son estructuras sociales compuestas por un grupo de personas, físicas o jurídicas, no cerrado, que comparten, a través de Internet, un interés común, relación o actividad. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 4$ALONSO GARCÍA, JAVIER. Derecho Penal y Redes sociales. Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters-Aranzadi, 2015, pág. 18. 5$Dictamen 5/2009 sobre las redes sociales en línea, del Grupo de Trabajo sobre Protección de Datos del Artículo 29.$$ 6$ORTIZ LÓPEZ, P. “Redes sociales: funcionamiento y tratamiento de la información personal”, Derecho y redes sociales, coord. Ricard Martínez Martínez y Artemi Rallo Lombarte. Civitas: Thomson Reuters, 2010. $ $ 8$ Para que esto sea posible, las redes sociales disponen de herramientas que permiten crear para cada usuario una lista de contactos, con los cuales dicho usuario podrá interactuar. De esta forma, las redes sociales se han convertido en un fenómeno global, consecuencia ésta derivada del cambio de paradigma de la Web 1.0, de sólo lectura, basada en páginas estáticas, meramente informativas, a la Web 2.0, de lectura y escritura, donde se comparte información dinámica. Así, el internauta pasa de ser un mero consumidor de la Web a interactuar con ella y con otros usuarios, colaborando, compartiendo y participando en este canal multidireccional abierto que es la Web 2.0 o Web Social7. El primer hito relevante de la historia de las redes sociales es el surgimiento de la primera página de redes sociales en 1997, SixDegrees, que permitía a los usuarios crear un perfil en la red, crear una red de contactos directos e intercambiar mensajes con ellos. Desde entonces hasta la actualidad, han sido muchas las redes sociales que se han creado, las cuales son cada vez más complejas y capaces de satisfacer un amplio abanico de necesidades a los usuarios. Tal y como señala ISABEL PONCE en su monográfico sobre las redes sociales, “el software de las redes sociales virtuales parte de esta teoría [la teoría de los Seis Grados de Separación]”8. Esta teoría de los Seis Grados de Separación, planteada por el escritor Frigyes Karinthy, sostiene que cualquier individuo puede estar conectado con cualquier otra persona del planeta en sólo seis “saltos”, por medio de una cadena de conocidos de no más de cinco intermediarios. No obstante, en la actualidad, es tal la expansión de Internet y el número de usuarios que esta teoría ha quedado desvirtuada. Por ejemplo, la red social Facebook, alardea de que, a través de su red social, sus usuarios están conectados a través de tan sólo 3,56 saltos9. El crecimiento del número de usuarios en las redes sociales trae causa de un proceso viral, en el que los participantes envían invitaciones a sus conocidos, siendo ésta la forma de unirse al sitio web, los cuales, una vez que aceptan, pasan a formar parte de la red de contactos del primero, y éstos, a su vez, enviarán invitaciones a sus conocidos, creciendo así exponencialmente el número de usuarios. De esta forma, se crea un sistema de relaciones $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 7$Respecto a la Web 2.0 y las redes sociales véase también CUBILLERO SANTOS, F./HERRERO PASCUAL, A.J.: “La Web 2.0. Las redes sociales”, El acoso escolar, bullying y ciberbullying. Formación, prevención y seguridad. Editores: Fernando González Alonso/Jacinto Escudero Vidal. Valencia: Tirant humanidades, 2018, pp. 77 y ss. 8$PONCE, I. Redes sociales. Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación, 2012. Recuperado de: http://recursostic.educacion.es/observatorio/web/eu/internet/web-20/1043-redes- sociales?start=1 9$SALAS, J. Así se reducen los ‘6 grados de separación’ en Facebook. Yorokobu, 16 de marzo 2017. Rescatado de: https://www.yorokobu.es$$ $ $ 15$ creadas por el usuario, los vídeos favoritos, etc. que el resto de usuarios registrados pueden ver. Además de poder visualizar vídeos en YouTube, también cabe la posibilidad de dejar comentarios en los mismos, responder a comentarios de otros usuarios en el vídeo, marcar como favorito el mismo, añadirlo a una lista de reproducción o votar a favor (“me gusta”) o en contra (“no me gusta”). Estos vídeos, a su vez, pueden compartirse a través de otras redes sociales15. 2.4.6. WhatsApp, ¿servicio de mensajería instantánea o red social? Que WhatsApp sea una red social o no ha sido una cuestión muy controvertida. Frente a los partidarios que defienden que WhatsApp es un mero servicio de mensajería instantánea, otros se posicionan defendiendo que se trata de una red social. WhatsApp, como cualquier otra red social, permite al usuario crear una red de contactos, aunque, en este caso, se limita a los números de teléfono guardados en el dispositivo. Así mismo, ofrece la posibilidad de crear un perfil propio, conversar con sus contactos, compartir archivos y, sobre todo, crear grupos16. Es esta posibilidad de crear grupos la que, en mi opinión, hace merecedora a WhatsApp del calificativo de red social. Esto es así porque, a través de los grupos, se puede llegar a tener contacto con usuarios que no forman parte de la lista de contactos original del usuario y a través de los cuales se crean verdaderos foros de debate y se comparte información acerca de un interés común. Esta discusión parece haberse cerrado tras una de las últimas modificaciones de la aplicación, los denominados “estados”, que permiten subir fotos y videos, con los cuales pueden interactuar los contactos de ese usuario y que, a semejanza de otras redes sociales como Instagram o Snapchat, duran tan solo 24 horas17. 3. CONDUCTAS DELICTIVAS. 3.1. Conductas de acoso. 3.1.1. Cyberbullying. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 15$ESPEL, MARIANO. ¿Es YouTube una red social? (9 de diciembre de 2010), en: https://solomarketing.es/es-youtube-una-red-social/ 16$ESCUELA EUROPEA DE NEGOCIOS. “¿Es WhatsApp una red social?” (8 de enero de 2013), en: http://www.een.edu/blog/es-whatsapp-una-red-social.html $ 17$OVIES GAGE, M., “¿Es WhatsApp una red social?” (28 de febrero de 2017), en: https://medium.com/@MarioOvies/es-whatsapp-una-red-social-8661cbf8238a $ $ 16$ 3.1.1.1. Concepto y características. Podemos definir el cyberbullying como “el uso y difusión de información lesiva o difamatoria en formato electrónico a través de medios de comunicación como el correo electrónico, la mensajería de texto a través de teléfonos o dispositivos móviles o la publicación de videos y fotografías en plataformas electrónicas de difusión de contenido”, de acuerdo con el concepto del mismo que da el INTECO (hoy INCIBE).18 La característica que nos permite identificar el cyberbullying es que se trata de una modalidad de acoso, perpetrada a través de las TIC’s, en que tanto el agresor como la víctima son menores de edad, produciéndose con carácter habitual entre compañeros de colegio o instituto o personas que se relacionan en el mundo real (por contraposición al mundo virtual). Se trata éste de un problema en auge en la actualidad, debido, principalmente, al extendido uso de las tecnologías de la información y la comunicación entre los más pequeños, los cuales, desde edades muy tempranas, utilizan dispositivos de telefonía móvil y otras tecnologías a través de Internet para comunicarse y relacionarse. De este modo, la Red se ha convertido en el entorno donde los niños se desarrollan y entablan o consolidan sus amistades. A esto hay que añadir la falta de percepción de la amplitud del daño que se puede causar a través de la Red, bien porque agresor y víctima no han tenido contacto en el mundo físico, ya que con frecuencia se piensa que se está actuando sobre un personaje o un rol interpretado en la Red (en ocasiones no somos conscientes de que detrás de la pantalla se encuentra una persona), bien por no ser conscientes de la rapidez de difusión de nuestros actos en la misma19. Cabe destacar, además, que muchos de los supuestos de cyberbullying no son más que una extensión del bullying sufrido en las aulas, en cuyo caso la situación se agrava, ya que la situación de hostigamiento no se acaba al sonar el timbre, sino que continúa en casa a través de Internet y las redes sociales, llegando, así mismo, a un público mayor. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 18$INTECO, “Guía legal sobre ciberbullying y grooming” (2009), pág. 3. 19$Véase al respecto: MENDONZA CALDERÓN, S.: “Bullying y Ciberbullying”, El Derecho Penal frente a las formas de acoso a menores: Bullying, ciberbullying, grooming y sexting. Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, pág. 85; AINHOA ARRUABARRENA, ARAIZ ZALDUEGI y JORGE FLORES FERNÁNDEZ (PantallasAmigas): “Violencia y acoso escolar. Bullying, ciberbullying y ciberconvivencia”, El acoso escolar, bullying y ciberbullying. Formación, prevención y seguridad. Editores: Fernando González Alonso y Jacinto Escudero Vidal. Valencia: Tirant humanidades, 2018, pp. 30 y ss. $ $ 17$ Del concepto dado por “PantallasAmigas”20 de cyberbullying, podemos deducir las siguientes características del mismo21: 1) La reiteración y permanencia en el tiempo. El ciberacoso entre menores suele componerse de varios actos que, aisladamente considerados, no tendrían gran entidad, pero, debido a la repetición de tales actos en el tiempo, pueden causar un daño mayor. No obstante, no hay que perder de vista las acciones puntuales que, aunque no puedan considerarse incluidas dentro del concepto de cyberbullying, pueden llegar a ser constitutivos de delito. 2) Que la situación de acoso no cuente con elementos de índole sexual, en cuyo caso, nos encontraríamos ante la figura del grooming o del sexting, en función de los casos. 3) Que víctimas y acosadores sean de edades similares. Hemos de tener en cuenta que el cyberbullying es un concepto reservado al ciberacoso entre pares. 4) Que víctimas y acosadores tengan relación o contacto en el mundo físico. Como se ha señalado, con frecuencia el cyberbullying no es más que una extensión del bullying. No obstante, discrepo en este punto, en tanto que el ciberacoso derivado de una relación labrada en el mundo virtual puede traer consigo las mismas consecuencias que aquél derivado de un contacto físico anterior. Además, entre acosador y víctima se suele apreciar una cierta jerarquía de poder o prestigio social. 5) Que el medio utilizado para llevar a cabo el acoso sea tecnológico. Los medios a través de los cuales se da con más frecuencia son Internet, la telefonía móvil y los videojuegos on-line. Por su parte, PÉREZ MARTÍNEZ/ORTIGOSA BLANCH, señalan, entre las características del cyberbullying, la invisibilidad y el anonimato que proporcionan los medios tecnológicos para la comisión de estos actos, lo que supone, para la víctima, un sentimiento de impotencia al desconocer quién es su agresor, y una sensación de impunidad para el agresor. Además, el uso de las nuevas tecnologías propicia que el acoso invada ámbitos de privacidad y en los que la víctima se siente segura, lo que conlleva un sentimiento de desprotección total. A esto se le une, además, la posibilidad de llegar a un público mayor, que no sólo trae como consecuencia una mayor y más rápida difusión de los contenidos, sino $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 20$“PantallasAmigas” es un proyecto para el uso seguro de las nuevas tecnologías, cuyo objetivo es prevenir los riesgos que supone el uso de Internet por los menores, tal y como señalan en su página web: http://www.pantallasamigas.net/actualidad-pantallasamigas/pantallasamigas-un-proyecto- para-el-uso-seguro-de-las-nuevas-tecnologias-octubre-2006.shtm 21$Cit. INTECO, “Guía legal sobre ciberbullying y grooming” (2009), pág. 5. $ $ 18$ también la posibilidad de llegar a un grupo más amplio de hostigadores, agravándose así la situación.22 3.1.1.2. Tratamiento penal del cyberbullying o ciberacoso a menores23. El cyberbullying no se encuentra tipificado expresamente en nuestro Código Penal. No obstante, esto no es impedimento para que pueda considerarse como hecho constitutivo de delito, en la medida en que las conductas de las que se compone, consideradas conjunta o aisladamente, pueden encuadrarse en alguno de los tipos contemplados en el Código. Así, habrá que atender al bien jurídico lesionado, con el fin de encontrar el tipo en que pueden subsumirse tales conductas. Con carácter general, los bienes jurídicos que pueden ser susceptibles de lesión a través del ciberbullying son la integridad moral, el honor, la integridad psíquica, la intimidad y la libertad. De este modo, con anterioridad a la reforma operada por la LO 1/2015, los tipos en que se encuadraban estas conductas eran el delito contra la integridad moral del art. 173.1 CP, la falta de vejaciones injustas del art. 620.2 CP (hoy derogado), los delitos contra la intimidad, como el delito de revelación y descubrimiento de secretos del art. 197.1 CP, siempre que hubiese un apoderamiento sin consentimiento de lo publicado, o los delitos contra la libertad (principalmente, delitos de amenazas, al ser más complicado la comisión del delito de coacciones a través de las redes sociales), y los delitos de injurias y calumnias, entre otros24. Tras la reforma se introducen nuevos delitos dentro de los cuales podrían tener cabida las actuaciones incluidas dentro del cyberbullying: - Cyberstalking (art. 172 ter CP). Se entiende que podría tener cabida el cyberbullying en este precepto siempre que las conductas se lleven a cabo de forma insistente y reiterada y siempre que se llegue a alterar gravemente el desarrollo de la vida cotidiana $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 22$PÉREZ MARTÍNEZ, A./ORTIGOSA BLANCH, R. “Una aproximación al ciberbullying”, Ciberacoso: la tutela penal de la intimidad, la integridad y la libertad sexual en Internet, coordinación de: GARCÍA CONZÁLEZ, J. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010. 23$Véase al respecto MIRÓ LINARES, F.: “Derecho penal, ciberbullying y otras formas de acoso (no sexual) en el ciberespacio”. Revista d’Internet, dret i política, número 16 (junio de 2013), pp. 65 y ss. 24$Al respecto véase: MENDOZA CALDERÓN, S.: “La tutela penal frente a los casos de ciberacoso: la comisión de delitos contra la integridad moral y la intimidad. La suplantación de identidad”, El Derecho Penal frente a las formas de acoso a menores... Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, pp. 86 y ss. $ $ 19$ de la víctima25, en el sentido de que, por medio de tales conductas, se menoscabe la libertad y el sentimiento de seguridad de la misma26. - Divulgación sin consentimiento de imágenes o grabaciones obtenidas con consentimiento (art. 197.7 CP). En aquellos supuestos en que entre las conductas incluidas en el cyberbullying se encuentre la difusión no consentida de imágenes o grabaciones audiovisuales obtenidas con consentimiento de la persona afectada, siempre que la divulgación suponga un menoscabo grave de la intimidad personal de la víctima, tendrá cabida en este tipo. Por tanto, se rebajan las exigencias del art. 197.1 CP, pudiendo ser constitutiva de delito la conducta que implique la publicación de imágenes o grabaciones lesivas de la intimidad de la víctima, aunque las mismas se hayan obtenido con anterioridad con el consentimiento de la víctima, a diferencia de lo que ocurría con anterioridad a la reforma. Cabe destacar la especial relevancia del delito contra la integridad moral contemplado en el art. 173.1 CP, al ser el tipo al que con mayor frecuencia ha recurrido la jurisprudencia actual para sancionar las conductas de cyberbullying. Se apreciará que existe una agresión a la integridad moral siempre que comprenda27: a) un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito; b) un padecimiento físico o psíquico en dicho sujeto; c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito. Se viene entendiendo que el delito contemplado en el art. 173.1 CP permite el castigo tanto de aquellos actos aislados que tengan tal entidad que produzcan un menoscabo grave de la integridad moral, como de aquellas conductas que, si bien consideradas aisladamente no podrían quedar subsumidas en el tipo, si las consideramos de forma unitaria, en tanto que se dan reiteradamente y por su duración en el tiempo, podrían llegar a producir el menoscabo grave a la integridad moral exigido por el tipo. Éstas últimas conductas se englobarían dentro del concepto más amplio de “trato degradante”, entendiendo por tal “aquel que pueda crear en $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 25$SAP M 8783/2017, FJ 2º. $ 26$Nº XXX de la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, de 4 de octubre de 2013. 27$STS 294/2003, de 16 de abril, Fundamento de Derecho 5º. $ $ 20$ las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral”2829. Por tanto, no cualquier conducta de acoso u hostigamiento va a tener cabida en el ilícito penal descrito, sino que será necesario que los hechos revistan una cierta entidad, de forma que pueda entenderse menoscabada gravemente la integridad moral de la víctima. Con anterioridad a la reforma, estas conductas, cuando no supusieran un atentado grave a la integridad moral, con frecuencia eran reconducidas a la falta vejaciones injustas del antiguo art. 620.2 CP. No obstante, en la actualidad, al haberse derogado las faltas, aquellas conductas menos graves, no podrán subsumirse en el art. 173.1 CP, a salvo de su castigo de forma aislada al atentar contra otros bienes jurídicos y siempre que se cumpla con las exigencias del tipo aplicable en su caso. Por último, hay que señalar que el acoso está compuesto por una pluralidad de actuaciones, las cuales varían en cada caso concreto. Por tanto, no podríamos reconducir tales actuaciones a un único tipo penal, de manera que deberemos atender al caso concreto para determinar los delitos que puedan haber sido cometidos, teniendo en cuenta qué bienes jurídicos se han visto afectados por tales conductas y en qué grado se han visto afectados los mismos. Así, no hay que descartar la posibilidad de apreciar un concurso de delitos, por ejemplo, en aquellos supuestos en que, tras la difusión de imágenes en la Red, de forma continuada, sin consentimiento de la víctima, se haya llegado a una situación de humillación tal que se considere menoscabada la integridad moral de la víctima. En este caso, podríamos apreciar un concurso real de delitos entre el delito del art. 197.7 CP y el art. 173.1 CP. 3.1.2. Stalking y Cyberstalking. 3.1.2.1. Análisis del art. 172 ter CP: acecho o acoso predatorio (stalking). El término stalking, traducido a nuestro idioma como acecho o acoso predatorio, proviene del vocablo anglosajón stalk, del que nos interesa aquí dos de sus acepciones: la referida a seguir sigilosamente y la de cazar o acechar. Por tanto, podríamos identificar la conducta $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 28$STS 1122/1998, de 29 de septiembre, FD 2º. $ 29$Respecto a la subsunción del ciberbullying en el art. 173.1 CP véase MENDOZA CALDERÓN, S.: “El fenómeno del ciberbullying desde el Derecho Penal español. Su delimitación con otras formas de acoso a menores”, Menores y Redes sociales: Ciberbullying, ciberstalking, cibergrooming, pornografía, sexting, radicalización y otras formas de violencia en la red”. María Luisa Cuerda Arnau (dir.), Antonio Fernández Hernández (coord.). Valencia: Tirant lo Blanch, 2016. $ $ 21$ llevada a cabo por el acosador sobre su víctima con la del cazador que, cautelosamente y con sigilo, persigue y se acerca a su futura presa30. Partiendo del estudio realizado por VILLACAMPA ESTIARTE31 de las diferentes conceptualizaciones del stalking en la comunidad científica, podemos definirlo como “el conjunto de conductas intrusivas que, de forma reiterada, se dirigen contra una persona concreta (el objetivo) en contra de su voluntad o sin su anuencia y que son susceptibles de causarle aprensión, miedo o severa preocupación”. La capacidad de la conducta de producir el resultado lesivo, habrá que valorarla conforme a la perspectiva del hombre medio. Tal y como señala esta autora, el fenómeno denominado hoy stalking no es nuevo, sino que es la caracterización nueva de un antiguo comportamiento. Ha sido la alarma social, a la que han contribuido de forma decisiva los medios de comunicación, y el auge de la denominada sociedad del riesgo lo que ha llevado a que, desde la década de los noventa, este fenómeno esté sufriendo un proceso de criminalización específico, iniciado en Estados Unidos y que, paulatinamente, se ha ido extendiendo primero a los países de la comunidad anglosajona y, en los últimos años, al resto de países de la Europa continental32. No obstante, la regulación del fenómeno no ha sido uniforme en todos los países. Así, mientras en algunos se considera que el bien jurídico que se protege es la seguridad y se tiene en cuenta la aptitud de la conducta para causar temor, en otros el bien jurídico protegido es la libertad, penando la actividad que pueda llegar a condicionar las costumbres o hábitos de la víctima. Esta última es la línea que ha seguido nuestro ordenamiento jurídico, en el que el acecho o acoso predatorio se ha tipificado como delito en el art. 172 ter CP tras la reforma operada por la LO 1/2015. El hecho de que esta figura no se haya recogido en nuestro Código Penal hasta el año 2015 no significa que, con anterioridad, las conductas que podemos considerar constitutivas del delito de acoso predatorio quedaran impunes. Antes de la introducción del art. 172 ter en el Código Penal, estas conductas se reconducían a otros tipos penales, bien a los delitos contra $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 30$Véase TAPIA BALLESTEROS, P.: El nuevo delito de acoso o stalking. Barcelona: Wolters Kluwer, 2016, pág. 14; BOZA MORENO, E.: “Stalking: una nueva forma de acoso”, Algunas cuestiones de parte especial tras la reforma de 2015 del Código Penal, Juana Del-Carpio-Delgado (coord.). Valencia: Tirant lo Blanch, 2018, pp. 67 y ss. 31VILLACAMPA ESTIARTE, C. Stalking y Derecho Penal. Relevancia jurídico-penal de una nueva forma de acoso. Madrid: Iustel, 2009, pp. 35 y ss. 32$Respecto al origen y expansión de la regulación del delito de stalking, véase, entre otros, el Prólogo de TAPIA BALLESTEROS, P.: El nuevo delito de acoso o stalking o de VILLACAMPA ESTIARTE, C. (coord.): Stalking: análisis jurídico, fenomenológico y victimológico. $ $ 22$ la libertad (coacciones y amenazas), bien a los delitos contra la integridad moral (apartados 1 o 2 del art. 173 CP)33. La posibilidad de reconducir las conductas de stalking a otros preceptos penales ha suscitado un debate doctrinal sobre la necesidad o no de la introducción de un nuevo tipo penal específico para castigar las mismas. Entre los partícipes de la incorporación de un nuevo precepto se arguye que los ilícitos contemplados en el Código Penal anterior a la reforma eran insuficientes para dar protección frente a las conductas de stalking, pues no captaban todo el desvalor que se deriva de la actividad de acoso o acecho predatorio34. En este sentido, DE LA CUESTA ARZAMENDI y MAYORDOMO RODRIGO35 proponían la introducción de un nuevo tipo penal que proteja los bienes jurídicos de libertad y seguridad y cuyo tipo objetivo ha de estar caracterizado por la intromisión en la vida de la víctima, causando como resultado la afectación directa y grave a la tranquilidad o la causación de un grave perjuicio en el desarrollo vital de la misma36. Por su parte, VILLACAMPA ESTIARTE37 proponía que el nuevo delito debía ubicarse entre los delitos contra la libertad de obrar y configurarse como un delito de aptitud, debiendo tener la acción de acecho capacidad para menoscabar o limitar esta libertad (bien en su aspecto de decidir, bien en el de ejecutar lo decidido), “mediante la generación de temor o de angustia emocional”. Entiende que debe exigirse en el tipo que nos hallemos ante un patrón de conducta y que debe establecerse en el precepto en conjunto de conductas que puedan considerarse típicas, concluyendo con una cláusula abierta, con el fin de poder abarcar las nuevas formas de acoso que pudieran surgir. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 33Advierte no obstante CARLOS FRAILE COLOMA, en su análisis de este artículo en Comentarios prácticos al Código Penal. Tomo II. Los delitos contra las personas. Artículos 138-233, Manuel Gómez Tomillo (dir.). Cizur Menor (Navarra):: Thomson Reuters-Aranzadi, 2015, pp. 394-395, que aun así existían resoluciones en que se admitía la atipicidad de estas acciones. 34$Por todos, ALONSO de ESCAMILLA. A.: “El delito de stalking como nueva forma de acoso. Cyberstalking y nuevas realidades”, en La Ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario, nº105, 2013, pág. 4. 35$DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L./MAYORDOMO RODRIGO, V.: “Acoso y Derecho Penal”, en Eguzkilore. San Sebastián: número 25, diciembre 2011, pág. 43. 36$TAPIA BALLESTEROS, P.: El nuevo delito de acoso o stalking. Barcelona: Wolters Kluwer, 2016, pág. 117. 37$VILLACAMPA ESTIARTE, C.: Stalking y Derecho Penal. Relevancia jurídico-penal de una nueva forma de acoso. Madrid: Iustel, 2009, pp. 301-303.$ $ $ 23$ En contradicción con esta doctrina, considerada mayoritaria, BAUCELLS LLADÓS38 considera que estas conductas debieran ser subsumibles en el delito de coacciones, al menos hasta la incorporación de un delito genérico de acoso, y TAPIA BALLESTEROS39 mantiene que el bien jurídico protegido es la integridad moral y, por tanto, esta conducta puede quedar subsumida en el art. 173 CP, siendo innecesaria de este modo la introducción de un nuevo delito que lo tipifique. La Exposición de Motivos de la LO 1/2015, por su parte, justifica la necesidad de la introducción de este precepto en que este nuevo delito “está destinado a ofrecer respuesta a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Se trata de todos aquellos supuestos en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento”40. De este modo, incorpora el nuevo art. 172 ter, en el que se establece que: “1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana: 1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física. 2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas. 3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella. 4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella. Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 38$BAUCELLS LLADÓS, J.: “La irreflexiva criminalización del hostigamiento en el proyecto de Código Penal”, en Revista General de Derecho Penal, número 21, 2014, pág. 13. 39$TAPIA BALLESTEROS, P.: El nuevo delito de acoso o stalking. Barcelona: Wolters Kluwer, 2016, pp. 117 y ss. 40$Nº XXIX de la EM de la LO 1/2015. $ $ 24$ 2. Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo. 3. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso. 4. Los hechos descritos en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.” MATALLÍN EVANGELIO41, a la vista del precepto, opina que la justificación de la Exposición de Motivos no se sostiene, ya que lo que se tipifica no son acosos gravemente lesivos, necesitados de una respuesta penal, sino que, en ocasiones, se llega a tipificar conductas meramente molestas y, por tanto, podrían verse incumplidos algunos principios de nuestro ordenamiento jurídico-penal, como el principio de intervención mínima. Cabe decir, no obstante, que la inclusión de este precepto en nuestro ordenamiento jurídico es consecuencia de la firma y ratificación por España del Convenio del Consejo de Europa para la Prevención y la Lucha contra la Violencia contra las Mujeres y la Violencia Doméstica, firmado el 11 de mayo de 2011 en Estambul, al que tanto la LO 1/2015 como su Anteproyecto trataban de dar cumplimiento. De ello se desprende que, si bien el precepto se configura sin distinción de género, en origen su inclusión se debe a la necesidad de dar una respuesta adecuada al acoso dentro de la lucha contra la violencia de género. 1) Bien jurídico protegido. Por la ubicación sistemática del art. 172 ter, dentro del Capítulo III, dedicado a las coacciones, del Título VI del Libro II del Código Penal, en el que se regulan los delitos contra la libertad, hemos de entender que el bien jurídico que se protege es la libertad de obrar del sujeto pasivo. La ubicación de esta modalidad de acoso dentro de los delitos contra la libertad, rompe con la tradición legislativa de considerar las distintas modalidades de acoso como lesivas de la integridad moral. Así, autoras como TAPIA BALLESTEROS42 o MATALLÍN $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 41$MATALLÍN EVANGELIO, A.: “Delito de acoso (art. 172 ter CP), en Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015. José L. González Cussac (dir.) /Ángela Matallín Evangelio y Elena Górriz Royo (coord.). Valencia: Tirant lo Blanch, 2015.$ 42$TAPIA BALLESTEROS, P.: El nuevo delito de acoso o stalking. Barcelona: Wolters Kluwer, 2016, pp. 134 y ss.$ $ $ 31$ a ese resultado) “supone sin ningún género de duda una doble valoración de los actos determinantes del acoso punible”. 5) Penalidad. Se establece como pena del tipo básico la de prisión de tres meses a dos años o, alternativamente, la de multa de seis a veinticuatro meses. Por tanto, podemos decir que nos encontramos ante un delito de los considerados menos graves. Junto al tipo básico encontramos dos modalidades agravadas en atención al sujeto pasivo, una en el apartado 1 in fine (“si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años”) y otra en el apartado 2 cuando la víctima fuese alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP, en cuyo caso se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. Resulta impactante que en el supuesto de que la víctima sea una persona especialmente vulnerable no se contemple pena alternativa de multa o de trabajos al servicio a la comunidad, pudiendo darse el caso de que resulte penado con mayor gravedad aquél que ha acosado a una persona especialmente vulnerable sobre la que no tenga la custodia o guarda que en el supuesto en que sí exista esta relación69. Por su parte, la alternativa de trabajos al servicio de la comunidad en el supuesto de las personas del art. 173.2 CP está justificada, puesto que se entiende que en el caso de penarse con una multa pecuniaria también se vería perjudicada la víctima con la sanción. 3.1.2.2. Cyberstalking: acoso a través de las TICs. En la jerga millenial el término “stalker” se identifica con aquel que se dedica a espiar o a seguir la vida de otra persona a través de las redes sociales70. Entre los más jóvenes, ésta es una práctica común, a la que no se ve como algo peligroso ni como un delito. No obstante, en determinadas circunstancias, podría llegar a constituir un delito. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 69$Al respecto véase TAPIA BALLESTEROS, P.: El nuevo delito de acoso o stalking. Barcelona: Wolters Kluwer, 2016, pp. 196 y ss. 70LIZ PUON. Los 10 tipos de stalkers en redes sociales. Merca2.0, 27 de febrero de 2014. Visto en:$ https://www.merca20.com/los-10-tipos-de-stalkers-en-redes-sociales/ $ $ 32$ Cabe entonces preguntarse si nuestro Código Penal podría dar cabida a todas aquellas conductas que podrían ser consideradas cyberstalking71, es decir, aquellas conductas de acoso cometidas a través de las TIC y, en especial, mediante el uso de Internet y las redes sociales. Si bien nuestro Código Penal contempla diversos delitos que pueden ser cometidos a través de las TIC por el cyberstalker, lo que aquí nos interesa es determinar si, como modalidad de stalking, las conductas constitutivas de cyberstalking podrían tener cabida en el art. 172 ter CP. Puesto que en este precepto no se hace mención a los medios a través de los que han de llevarse a cabo las conductas señaladas en el mismo para entender que se ha cometido el delito, lo lógico es entender que estas conductas pueden llevarse a cabo a través de cualquier medio, incluso a través de las TIC e Internet, a excepción de la consistente en buscar cercanía física. Pensemos, por ejemplo, el supuesto en que el acosador se dedica a enviar mensajes a la víctima a través de las redes sociales hasta el punto de que la víctima llega a bloquearle de todas las redes sociales e, incluso, a borrar sus perfiles y su número de teléfono, porque el stalker intenta contactar con ella a través de otros perfiles o a través de WhatsApp con distintos números de teléfono. En este supuesto, podríamos entender que la conducta es subsumible en el art. 172 ter CP, puesto que se trata de establecer o intentar establecer contacto con la víctima, incluso a través de terceras personas. Otro supuesto sería aquel en que el acosador crea un perfil falso en las redes sociales o en una página web con fotos y datos de la víctima, ofreciendo servicios sexuales, con el fin de que terceras personas se pongan en contacto con ella, en cuyo caso nos encontraríamos ante la modalidad del número 3º del art. 172 ter CP. Por tanto, podríamos concluir que sí podrían encuadrarse dentro del art. 172 ter CP las conductas constitutivas de cyberstalking. No obstante, la duda que nos surge es si podría considerarse el cambio de número de teléfono, el bloqueo de redes sociales o la eliminación de perfiles, consecuencias que suelen producirse tras sufrir cyberstalking, como alteración grave de la vida cotidiana de la víctima, resultado típico exigido por el precepto para entender consumado el tipo. En principio, parece que, si no se deriva en un cambio de rutinas ante el temor de que el acosador pueda intentar buscar su cercanía física, o similares, las conductas de cyberstalking $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 71$Podemos definir el cyberstalking, siguiendo a BOZA MORENO, E.: “Stalking: Una nueva forma de acoso” ..., como “el uso de Internet u otras tecnologías de la comunicación como medio para la ejecución de la conducta de acechamiento y hostigamiento repetitivo hacia una persona”. $ $ 33$ no absorben todo el desvalor del tipo, si bien habremos de estar a cómo va resolviendo estos supuestos la jurisprudencia. 3.2. Análisis del artículo 183 bis del Código Penal: On-line childgrooming. Podemos definir el “on-line child grooming”72, desde una perspectiva gramatical, como la preparación de menores para fines sexuales a través del uso de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC’s), es decir, empleando Internet (mediante el uso de redes sociales, “chatrooms” o aplicaciones de mensajería instantánea), pero también a través de dispositivos de telefonía móvil. Se trata, así, de un proceso gradual, que comienza con una fase de acercamiento entre el adulto y el menor, favorecido este acercamiento por el uso de las TIC’s (sobre todo internet y las redes sociales), que pasa por ganarse la confianza del menor y que culmina con un contacto físico con fines sexuales. El “on-line child grooming” o ciberacoso sexual a menores se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico tras la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010 cumpliendo así con la necesidad de trasponer la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, tal y como se reconoce en la Exposición de Motivos de la Ley. Además, con esta incorporación se cumplía con uno de los requisitos del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, de 25 de octubre de 2007 (Lanzarote), el cual, en su artículo 23 señala el deber de los Estados Parte de tipificar, como delito, la conducta de un adulto que, a través de las TIC’s, propone un encuentro a un menor de edad, siempre y cuando dicha proposición vaya seguida de actos materialmente dirigidos a dicho encuentro. La proposición del encuentro ha de tener como propósito, bien realizar “actividades sexuales con un niño que, de conformidad con las disposiciones aplicables del derecho $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 72$Para más apuntes sobre el concepto de on-line child grooming, véase GÓRRIZ ROYO, E.M.: “Online child grooming desde las perspectivas comparada y criminológica, como premisas de estudio del art. 183 ter) 1º CP (conforme a la LO 1/2015, 30 de marzo)”, en Menores y redes sociales: ciberbullying, ciberstalking, cibergrooming, pornografía, sexting, radicalización y otras formas de violencia en la red. Antonio Fernández Hernández (coord.), María Luisa Cuerda Arnau (dir.). Valencia: Tirant lo Blanch, 2016, pp. 223 y ss.; VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “Capítulo I: Concepto prejurídico de child grooming”, El delito de online child grooming o propuesta sexual telemática a menores”. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015. $ $ 34$ nacional, no haya alcanzado la edad legal para realizar dichas actividades”, bien “la producción de pornografía infantil”73. Con estas referencias74, se tipificó en nuestro Código Penal en el art. 183 bis, dentro de un nuevo Capítulo ubicado en el Título VIII del Libro II, el Capítulo II bis “De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años”. En este artículo se tipifica como delito el contacto con un menor a través de Internet, el teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, proponiéndole, en alguno de esos contactos, un encuentro con el fin de llevar a cabo alguno de los hechos constitutivos de agresión o abuso sexual, o algunos de los relacionados con la pornografía infantil, siempre y cuando dicha propuesta vaya acompañada de actos materialmente encaminados al acercamiento. Además, prevé este precepto un subtipo agravado para los casos en que el acercamiento se consiga mediando coacción, intimidación o engaño. Con la reciente reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, el online child grooming ha pasado a contemplarse en el art. 183 ter, apartado primero, elevándose la edad del menor a 16 años y corrigiendo la referencia a los artículos 178 a 183 y 189, que ahora solo se hace a los artículos 183 y 189, sin haberse conseguido paliar todos los problemas que ello suscita. Este precepto establece lo siguiente: “1. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.” La necesidad de tipificación de este delito en nuestro Código Penal ha sido muy discutida por la doctrina española. En la Exposición de Motivos de la LO 5/2010, se dice que esta necesidad se debe a “la extensión de la utilización de Internet y de las tecnologías de la información y la comunicación con fines sexuales contra menores”75. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 73$Aparatado 1.a) del art. 18 y apartado 1.a) del art. 20 del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, de 25 de octubre de 2007 (Lanzarote), respectivamente. 74$Respecto a los antecedentes de la incorporación del on-line child grooming a nuestro Código Penal véase Al respecto véase TAPIA BALLESTEROS, P.: El nuevo delito de acoso o stalking. Barcelona: Wolters Kluwer, 2016, pp. 91 y ss. 75$Nº XIII de la Exposición de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. $ $ 35$ Hemos de tener en cuenta que las potenciales víctimas de este delito son los menores de 16 años, pertenecientes a la denominada “Generación Virtual” o “Generación@”, caracterizada por labrar sus relaciones sociales principalmente a través de Internet y las redes sociales y por ser éste el medio habitual de comunicación entre ellos. Así mismo, hemos de señalar que una de las características de esta generación es que, normalmente, el acceso a las pantallas se hace sin supervisión de un adulto. Esto, unido al hecho de que el mundo virtual ofrece al ciberdelincuente una sensación de impunidad, ofrecida por el anonimato del que pueden prevalerse, así como la posibilidad de llegar a un mayor número de víctimas, hacen de los menores de 16 años sujetos especialmente vulnerables en el espacio virtual. No obstante, entre los delitos cometidos a través de Internet, si bien el on-line child grooming es uno de los que más incidencia tiene, junto con el ciberacoso o el ciberbullying, la tasa de victimización no es tal alta como para afirmar que se trata de una conducta necesitada de tipificación. Por su parte, la doctrina penalista76 ha sido muy crítica con su inclusión en el Código Penal, señalando que se trata de penalizar actos preparatorios, lo que supone un adelantamiento desmesurado de las barreras de protección del Derecho Penal. Por tanto, podemos concluir con que su tipificación ha venido dada, principalmente, por la creciente alarma social al respecto y la presión mediática. 1) Bien jurídico protegido. Teniendo en cuenta la ubicación sistemática del precepto, la mayoría de la doctrina77 entiende que lo que protege el art. 183 ter es la indemnidad sexual, es decir, se protege el libre desarrollo y formación de la personalidad y sexualidad del menor, así como el derecho del menor a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado.78 Por tanto, lo que se protege, en definitiva, es el interés en que el menor sea formado libremente, sin injerencias externas, en su libertad sexual, con el fin de que pueda ejercitarla con madurez una vez cumplidos los dieciséis años. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 76$Por todos, GÓRRIZ ROYO, E.M.: “On-line child grooming desde las perspectivas comparada y criminológica...”, en Menores y redes sociales..., pp. 218 y ss. 77$Entre otros, GÓMEZ TOMILLO, M.: “Capítulo II bis: De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años”, Comentarios prácticos al Código Penal. Tomo II: Los delitos contra las personas. Artículos 138-233. Coordinación de Manuel Gómez Tomillo. Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters-Aranzadi, 2015, pág. 529. 78$Tal y como se recoge en el Nº XIII de la Exposición de Motivos de la LO 5/2010, de 22 de junio. $ $ 36$ Otros autores han llegado a la conclusión de que se trata de un delito pluriofensivo, en el que, además de la indemnidad sexual, se protegen otros bienes jurídicos supraindividuales. Es el ejemplo de DOLZ LAGO79, quien considera que se tutela también la infancia en general, o de GONZÁLEZ TASCÓN80, quien entiende que se protege como bien jurídico, aparte de la indemnidad sexual, la seguridad de la infancia en la utilización de las TIC’s. No obstante, de considerarse como bien jurídico alguno de estos dos, se estarían superando los límites de intervención mínima del Derecho Penal, por lo que estas propuestas han sido rechazadas por la inmensa mayoría de la doctrina. Por su parte, la Dra. PATRICIA TAPIA BALLESTEROS81 defiende que debería darse al ciberacoso sexual a menores una fundamentación paralela a la dada al acoso sexual, entendiendo que se tutela tanto la lesión de la integridad moral, como la puesta en peligro de la indemnidad sexual. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, en la STS nº 97/2015 de 24 de febrero, donde se establece que “...no solo pretende preservar el derecho a su pleno desarrollo y formación y socialización del menor, así como su libertad sexual futura, sino también su integridad moral [...]”. 2) Sujeto activo. Pese a lo contemplado en el Nº XIII de la Exposición de Motivos de la LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se introduce este delito en nuestro Código Penal, que se refiere a la “necesidad de castigar penalmente las conductas que una persona adulta desarrolla a través de tales medios [las TIC’s] para ganarse la confianza de menores con el fin de concertar encuentros para obtener concesiones de índole sexual”, el delito del art. 183 ter CP ha sido configurado como un delito común82 (“El que...”). Por tanto, podría ser sujeto activo cualquier persona, ya sea una persona adulta, ya sea un menor. Por ello, parece acertada la introducción por la LO 1/2015 de la cláusula de exclusión de la responsabilidad contemplada en el art. 183 quáter del Código Penal, siempre que el menor $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 79$DOLZ LAGO, M.J.: “Un acercamiento al nuevo delito de child grooming: entre los delitos de pederastia”, publicado en Diario La Ley, Nº 7575 (2011). 80$GONZÁLEZ TASCÓN, Mª.M.: “El nuevo delito de acceso a niños con fines sexuales a través de las TIC”, en Estudios Penales y Criminológicos, nº 31 (2011), pp. 241 y ss. 81$TAPIA BALLESTEROS, P.: El nuevo delito de acoso o stalking. Barcelona: Wolters Kluwer, 2016, pp. 95 y ss. 82$Extremo criticado por gran parte de la doctrina, entre ellos: VILLACAMPA ESTIARTE, C.: “Capítulo VI: La incriminación del online child grooming en Derecho Penal español”, El delito de online child grooming o propuesta sexual telemática a menores. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015; GONZÁLEZ TASCÓN, Mª.M.: “El nuevo delito de acceso a niños con fines sexuales a través de las TIC”, en Estudios Penales y Criminológicos, nº 31 (2011), pp. 242 y ss. $ $ 37$ haya prestado su consentimiento y “el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez”. 3) Sujeto pasivo. El sujeto pasivo cuyo bien jurídico se protege en el art. 183 ter.1º CP deberá ser un menor de dieciséis años, a diferencia de lo que ocurría en la regulación anterior a la reforma operada por la LO 1/2015, en que se hacía referencia al menor de trece años. Ha sido discutida la elevación de la edad del sujeto pasivo83, ya que, si bien es cierto que son precisamente los menores entre trece y dieciséis años aquéllos con mayor riesgo de ser víctimas de estas conductas, al ser la franja de edad en que con más asiduidad se utilizan las TIC’s para comunicarse y relacionarse, es cuestionable la determinación en los 16 años de la edad de consentimiento válido para mantener relaciones sexuales. Si bien este hecho ha sido calificado como de “error histórico”84, queda igualmente salvado, en cierta medida, por la posibilidad de excluir la responsabilidad penal prevista en el art. 183 quáter CP. Así mismo, se ha criticado que no se contemple la posibilidad de ser sujeto pasivo de aquellas personas con discapacidad necesitadas de especial protección85, las cuales podrían ser igualmente víctimas de este delito e, incluso, quizás, sean más vulnerables que los menores de dieciséis años. 4) Conducta típica. La conducta típica del art. 183 ter.1º CP consiste en contactar con un menor de dieciséis años y proponer concertar un encuentro, con el añadido de que es necesario que se lleven a cabo actos materiales encaminados al acercamiento. De esta forma, la doctrina ha calificado a este delito como un delito de tipo mixto cumulativo, configurado mediante la suma de varias acciones típicas, debiendo probarse cada uno de estos elementos cumulativamente. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 83$Véase TAPIA BALLESTEROS, P.: El nuevo delito de acoso o stalking. Barcelona: Wolters Kluwer, 2016, pp. 96 y 97. 84$RAMOS VÁZQUEZ, J.A. “Grooming y sexting: artículo 183 ter”, en: Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015. Dir. JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC; coord. ELENA GÓRRIZ ROYO/ÁNGELA MATALLÍN EVANGELIO. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015. 85$Al respecto, véase, entre otros: TAPIA BALLESTEROS, P.: El nuevo delito de acoso o stalking. Barcelona: Wolters Kluwer, 2016, pág. 97; FERRANDIS CIPRIÁN, D.: “El delito de online child grooming (art. 183 bis CP)”, Delitos sexuales contra menores. Abordaje psicológico, jurídico y policial. Coordinación de: María Lameiras Fernández/Enrique Orts Berenguer. Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, pp. 194 y 195. $ $ 38$ - La acción típica de “contactar”. El contacto ha de llevarse a cabo a través de alguno de los medios de comunicación establecidos expresamente en el art. 183 ter CP: “Internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación”. Parece indudable la preocupación del legislador por proteger los intereses de los menores en el ámbito de las TIC’s y las posibilidades de comisión de delitos sexuales sobre menores a través de las mismas. Es tal esta preocupación que le lleva, incluso, a descartar la aplicación de este precepto en aquellos supuestos en que el contacto se lleva a cabo de forma física, lo cual podría ser sin lugar a dudas más perjudicial para el menor. Esta solución es enormemente criticable, si bien cabe apreciar que la inclusión del denominado “off-line child grooming” podría dar lugar a colisiones con otros preceptos del texto legal86. Podría subsumirse dentro del tipo, no obstante, aquellos casos en que el primer contacto haya sido físico y los siguientes mediante TIC’s. Se entiende por la doctrina mayoritaria87 que dicho contacto ha de ser un contacto efectivo, es decir, es necesario que el menor conteste, no siendo suficiente para colmar el tipo el envío de mensajes si el menor no los llega a recibir o a leer o, aun recibidos o leídos, no contesta a los mismos. Cabe plantearse, en este punto, si es requisito necesario que este contacto sea reiterado. Según la práctica unanimidad de la doctrina, bastaría para consumar el delito con un único contacto. GÓRRIZ ROYO88 señala al respecto que “si se diera el caso de que un primer y único mensaje es enviado por el ‘groomer’, conteniendo una propuesta sexual y el menor lo contestara, aceptándola, entablando una conversación o incluso rechazándola, cabría dar por probado el elemento típico del contacto conforme al art. 183 ter) 1º CP”. No obstante, parece más acertada la opinión de la Profesora TAPIA BALLESTEROS89, quien considera que, de aceptarse esta posición y en la medida en que ha quedado acreditado en la práctica que lo habitual es que se lleven a cabo varios contactos, “el artículo 183 ter terminaría aplicándose en la práctica totalidad de las veces como un delito continuado y, para ello, sería conveniente preverlo de forma explícita en el texto”. La otra razón que señala por la que debe $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 86$Véase GÓRRIZ ROYO, E.M.: “On-line child grooming...”, en Menores y redes sociales..., pp. 257 y 258. 87$Por todos, RAMOS VÁZQUEZ, J.A.: “Grooming y sexting: artículo 183 ter CP”, Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015. José L. González Cussac (dir.)/Elena Górriz Royo y Ángela Matallín Evangelio (coord.). Valencia: Tirant lo Blanch, 2015. 88$GÓRRIZ ROYO, E.M.: GÓRRIZ ROYO, E.M.: “On-line child grooming...”, en Menores y redes sociales..., pág. 259. $ 89$TAPIA BALLESTEROS, P.: El nuevo delito de acoso o stalking. Barcelona: Wolters Kluwer, 2016, pág. 99.$ $ $ 39$ rechazarse este planteamiento es que el bien jurídico no se vería puesto en peligro por un único contacto. Por tanto, concluye considerando que “la reiteración debe ser un elemento del tipo”. - Proponer concertar un encuentro con el fin de cometer cualquiera de los delitos de los arts. 183 y 189 CP. El contenido de la propuesta ha de ser, necesariamente, el concertar un encuentro físico con el menor con el que, con carácter previo o simultáneo, se ha mantenido un contacto. Esta proposición se entiende que no ha de ser necesariamente aceptada, ya que no es un requisito que se derive de la literalidad del tipo, y debe ir acompañada de “actos materiales de acercamiento”. La doctrina mayoritaria90 entiende que estos actos materiales de acercamiento deben trascender del contacto virtual, siendo este contacto distinto del primero, atendiendo a una interpretación literal del precepto. Por tanto, el encuentro propuesto, no cabría que fuese un encuentro virtual, en la medida en que dejaría sin contenido este requisito de realizar actos materiales de acercamiento91. Por lo antedicho, los hechos constitutivos del delito de “on-line child groomig” son calificados como actos preparatorios92, ya que, como hemos señalado cuando definíamos este delito, se trata de llevar a cabo actos para preparar al menor para fines sexuales. Así, las conductas que configuran el tipo no son, en sí mismas, lesivas de un bien jurídico protegido y tampoco suponen una fase de tentativa de otros delitos con los que sí se consiga tal lesión. Por esta razón, el delito de “on-line child grooming” ha sido calificado como un delito de peligro, si bien existe discusión acerca de si se trata de un peligro abstracto o de un peligro concreto. El TS93 entiende que se trata de un delito de peligro, en tanto que no se lesiona el bien jurídico protegido, sino que simplemente se trata de un comportamiento peligroso para dicho bien, $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 90$Entre ellos FERRANDIS CIPRIÁN, D.: “El delito de online child grooming (art. 183 bis CP)”, Delitos sexuales contra menores. Abordaje psicológico, jurídico y policial. Coordinación de: María Lameiras Fernández/Enrique Orts Berenguer. Valencia: Tirant lo Blanch, 2014, pág. 196.$ 91$De la opinión contraria es GONZÁLEZ TASCÓN, M.M. (“El nuevo delito de acceso a niños...”), para quien las personas también nos encontramos en el mundo virtual y ese encuentro puede producirse con la intención de realizar algún tipo de delito contra la indemnidad sexual, como podría ser el delito de pornografía infantil. 92$Al respecto véase MENDOZA CALDERÓN, S.: “Capítulo III. Grooming”, El Derecho Penal frente a las formas de acoso a menores. Bullying, ciberbullying, grooming y sexting. Valencia: Tirant lo Blanch (monografías), 2013, pp. 156 y ss. 93$STS nº 97/2015 de 24 de febrero (FJ 1º).$ $ $ 40$ y, además, de un delito de peligro concreto, ya que “exige la existencia de un menor y la de actos materiales encaminados al acercamiento”. No obstante, algunos autores94 entienden que se trata de un delito de peligro abstracto, puesto que la ejecución de las conductas típicas, sin que se haya producido el encuentro con el menor, no ponen en concreto peligro, por sí mismas, el bien jurídico protegido. 5) Tipo subjetivo. Se trata de un delito doloso y, por tanto, el dolo del autor deberá abarcar todos los elementos del tipo y, en especial, la edad del menor95. En caso de que se llegara a probar que, efectivamente, el sujeto activo desconocía que entablaba conversación con un menor de 16 años, supondría un error de tipo que, en este caso, quedaría impune independientemente de que el error fuera vencible o invencible, ya que no está previsto expresamente castigo alguno de la modalidad imprudente de este delito. Así mismo, junto al dolo, habrá que probarse un elemento subjetivo del tipo, el hecho de que la propuesta de encuentro se haga con la voluntad de cometer alguno de los delitos de abusos y agresiones sexuales contra menores de dieciséis años (art. 183 CP) o de corrupción de menores del art. 189 CP. Es por ello que la doctrina96 sostiene que se trata de un delito mutilado en dos actos, en el que el aspecto objetivo solo requiere la realización de una conducta determinada, mientras que el aspecto subjetivo exige que la voluntad del sujeto sea la de cometer otros delitos a continuación, que serían las que efectivamente producirían la lesión del bien jurídico protegido. 6) Iter críminis. Nos encontramos ante un delito de mera o simple actividad, bastando para entender consumado el delito con la pura constatación de un “iter” o acción típica. Así, el delito se consuma toda vez que se haya producido el contacto junto con la propuesta de encuentro físico y los actos materialmente encaminados al acercamiento. 7) Consecuencias jurídico-penales y cláusula concursal del art. 183 ter.1º CP. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 94$De esta opinión es TAPIA BALLESTEROS, P.: El nuevo delito de... pág. 101. 95$Al respecto véase DÍAZ MORGADO, C.: “Capítulo II bis. De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años”, Comentarios al Código Penal. Mirentxu Corcoy Bidasolo y Santiago Mir Puig (dir.)/ Juan Sebastián Vera Sánchez (coord.). Valencia: Tirant lo Blanch, 2015. 96$Véase GÓRRIZ ROYO, E.M.: “On-line child grooming desde las perspectivas comparada y criminológica...”, pág. 265. $ $ 47$ persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido por una finalidad lucrativa”. Considera el legislador, de acuerdo con el informe realizado por el Consejo General del Poder Judicial al anteproyecto que, en el supuesto de que fuese el cónyuge o persona que esté o haya estado unidad por relación análoga de afectividad quien cometiese los hechos, existe un mayor desvalor, por razón de la confianza depositada en el sujeto a quien la persona afectada consiente la posesión de las imágenes o grabaciones íntimas. Así mismo, en estos supuestos, puede existir un ánimo de venganza110. Uno de los casos más mediáticos y actuales en relación con este tema es el de la empleada de Iveco, quien se quitó la vida tras sufrir mobbing, derivado de la difusión, presuntamente por su exnovio, de un vídeo de contenido sexual suyo entre los compañeros de trabajo de Iveco, empresa en la que trabajaban ambos111. 8) Sexting o embaucamiento a menores del apartado 2º del art. 183 ter CP. El sexting no solo es una conducta habitual entre los jóvenes adultos, sino que, también, y cada vez con más frecuencia, se da entre los más jóvenes, que utilizan para denominar este fenómeno la expresión “send nudes”. Los denominados “nativos digitales”, que han crecido a la par que las nuevas tecnologías, son una generación digitalizada, hasta tal punto que, en ocasiones, no son conscientes de los peligros que pueden conllevar sus actuaciones en el mundo virtual. Por ello, se han convertido en un blanco habitual de los delincuentes sexuales. Por esta razón, nuestro legislador, tras la reforma operada por la LO 1/2015, ha introducido un nuevo delito, junto con el denominado on-line child grooming, en el apartado 2º del art. 183 ter CP. Se tipifica en este precepto la conducta de aquel sujeto que, tras contactar con un menor de 16 años a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, “realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor”. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 110$Véase GUISASOLA LERMA, C.: “Intimidad y menores...”, pp. 302 y 303. 111$VALDÉS, I.: “La Fiscalía investiga el suicidio de una empleada de Iveco tras la difusión de un vídeo sexual”, El País. Madrid, 30 de mayo de 2019. Recuperado de: https://elpais.com/sociedad/2019/05/29/actualidad/1559112195_230127.html $ $ 48$ En cuanto al bien jurídico protegido, se entiende que se protege la indemnidad sexual de los menores, en cuanto puede afectar a su desarrollo y libre formación de su libertad sexual. No obstante, surgen dudas en cuanto al bien jurídico protegido en el momento en que el legislador se refiere a “un menor”, colmando el tipo también si el menor con el que contacta el sujeto activo le envía material o imágenes en que represente o aparezca otro menor, tal y como señala GUISASOLA LERMA112, quien considera que hubiera sido preferible referirse a “dicho menor”. El tipo se compone de dos conductas, que se tienen que dar en el siguiente orden: 1º. Contactar con un menor de 16 años a través de las TIC’s (se exige respuesta, puesto que, en otro caso, no podría considerarse que ha habido un contacto efectivo). 2º. Realizar actos encaminados a embaucarle, con la finalidad de que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas de menores. En tanto que el legislador se refiere a la acción de “embaucar”, se exige que se pretenda engañar al menor aprovechando su falta de madurez e inexperiencia sexual, lo que se entiende que pondrá en peligro su indemnidad sexual. No se exige, sin embargo, que realmente consiga embaucar al menor. La introducción de este precepto ha sido muy criticada por la doctrina, que entiende que la conducta típica que se contempla en este supuesto podría tener cabida, en ausencia de este precepto, en nuestro Código Penal, considerándola como una tentativa de un delito de pornografía infantil del art. 189 CP. Así mismo, a diferencia de lo que ocurre en el apartado 1º, en que se contempla una cláusula concursal, no es así en este apartado, por lo que, en el caso de que finalmente el menor envíe o muestre el material pornográfico o las imágenes, existiría un concurso de normas, aplicándose por el principio de consunción propia del art. 8.3 CP el art. 189113. Por su parte, critica RAMOS VÁZQUEZ114 la imposibilidad de aplicación de la excepción de responsabilidad del art. 183 quáter CP, puesto que sería impensable que un menor embaucado pudiera prestar un consentimiento válido y ésta es una conducta que se da repetidamente entre adolescentes. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 112$GUISASOLA LERMA, C.: “Intimidad y menores...”, en Menores y redes sociales..., pág. 304. 113$Al respecto véase TAPIA BALLESTEROS, P.: “El nuevo delito de acoso o stalking..., pág. 106.$ 114$RAMOS VÁZQUEZ, J.A.: “Grooming y sexting: artículo 183 ter CP”. Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015. José L. González Cussac (dir.) /Ángela Matallín Evangelio y Elena Górriz Royo (coord.). Valencia: Tirant lo Blanch, 2015. $ $ 49$ Por último, critica también este autor la redacción del precepto por los problemas que puede llegar a causar la expresión “un menor”, en lugar de “dicho menor”. El mayor problema al que nos enfrentamos es que, en el caso de que el menor hubiese sido embaucado y enviase fotografías o material pornográfico en que aparezca otro menor (caso que se entiende que podría darse de la lectura del precepto), el menor que envía ese material estaría cometiendo un delito de distribución de material pornográfico de menores del art. 189 CP. 3.4. Delitos de amenazas y coacciones. Las amenazas y coacciones se encuentran reguladas en el Título VI del Libro II del Código Penal, referido a los delitos contra la libertad. Por tanto, el bien jurídico115 protegido será la libertad del individuo, si bien en distintas fases: en las amenazas se verá afectada la capacidad de formación de una decisión y, en las coacciones, la libertad se verá vulnerada en su fase de ejecución de lo decidido. Pese a ser delitos tradicionales, en los últimos años hemos podido observar cómo el desarrollo de las TICs, así como la proliferación de las redes sociales, han supuesto un cambio en la forma de realización de estos delitos. 3.4.1. Amenazas. 1) Consideraciones generales. Las amenazas están recogidas en el Capítulo II del Título VI (arts. 169-171 CP), siendo el bien jurídico protegido en estos preceptos la libertad individual en la fase de formación de la decisión. Según la jurisprudencia, junto a la libertad individual también se protegería, de forma alternativa o acumulativa, el sentimiento de seguridad, entendiendo por tal “el derecho a la tranquilidad y a no estar sometido a temores en el desarrollo normal y ordinario de la vida” (STS 1060/2001). No obstante, la doctrina mayoritaria sostiene que el único bien protegido es la libertad de la persona, entendido como la capacidad de tomar una resolución de forma libre116. En los arts. 169-171 CP podemos encontrar distintas modalidades de amenazas, distinguiéndose en función de las características del mal anunciado (en función de si es o no constitutivo de delito) y en función de si la amenaza es condicionada o no lo es. Lo común $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 115$Sobre el bien jurídico libertad véase MUÑOZ CONDE, F.: “Delitos contra la libertad. Capítulo VI”, Derecho penal. Parte especial. Autor: Francisco Muñoz Conde. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017. 116$Véase al respecto CARPIO BRIZ, D. “Capítulo II: de las amenazas”. Comentarios al Código Penal: reforma LO 1/2015 y LO 2/2015. Mirentxu Corcoy Bidasolo, (dir.), Santiago Mir Puig (dir.), Juan Sebastián Vera Sánchez (coord.). Valencia: Tirant lo Blanch, 2015. $ $ 50$ a todas ellas es la intimidación que, en este caso, deriva del anuncio de un mal futuro, injusto y posible117, ya sea de forma verbal, escrita o, incluso, gestual o a través de un tercero. Para entender consumado el delito, el mal anunciado debe ir dirigido a un destinatario determinado (ya sea el sujeto pasivo del delito, ya sea alguna persona relacionada con él de las mencionadas en los artículos indicados o una colectividad), debe ser verosímil y posible para el autor, independientemente de que llegue a realizarlo o no. No existe acuerdo en la doctrina acerca de la naturaleza del delito de amenazas, si bien la mayoría de la doctrina118 entiende que se trata de un delito de peligro o mera actividad, con lo que la idoneidad de la amenaza para afectar en el proceso deliberativo ha de evaluarse ex ante, dejando de lado lo impresionable que sea el sujeto pasivo, aportando de este modo objetividad. No cabe la ejecución imprudente o negligente del delito de amenazas, siendo todas sus modalidades dolosas. Se exige por la jurisprudencia119, además, un dolo específico consistente en “ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego”. En cuanto a los problemas concursales, se entiende por la doctrina mayoritaria120 que, cuando la amenaza sea medio para la constitución de otro delito, como es el caso de delitos contra la libertad sexual o en el robo con violencia o intimidación, se resolverá a través del concurso de leyes, quedando absorbidas las amenazas en estos otros delitos, salvo que se desistiera respecto del delito final. No obstante, cuando la amenaza se produzca después de los hechos constitutivos de los delitos mencionados, por ejemplo, para impedir que los hechos salgan a la luz y el sujeto activo sea denunciado, nos encontraríamos ante un concurso real de delitos. Por último, si el mal anunciado fuera constitutivo de delito y su ejecución se produjera en unidad de acción con la amenaza, normalmente el delito de amenazas quedará absorbido en el primero. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 117$Véase ESQUINAS VALVERDE, P.: “Delitos contra la libertad”, Lecciones de derecho penal: parte especial. Elena Marín de Espinosa Ceballos (dir.)/Patricia Esquinas Valverde (coord.). Valencia: Tirant lo Blanch, 2018, pág. 76; FRAILE COLOMA, C.: “Artículo 169”, Comentarios prácticos al Código Penal. Tomo II. Los delitos contra las personas. Artículos 138-233. Dirigido por Manuel Gómez Tomillo. Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters-Aranzadi, 2015, pp. 327 y ss.$ 118$Por todos, FRAILE COLOMA, C.: “Artículo 169”, Comentarios prácticos al Código Penal. Tomo II. Los delitos contra las personas. Artículos 138-233. Dirigido por Manuel Gómez Tomillo. Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters-Aranzadi, 2015, pp. 329 y 330. 119$STS 755/2009, de 13 de julio de 2009. 120$Véase al respecto CARPIO BRIZ, D.: “Capítulo II: de las amenazas”. Comentarios al Código Penal: reforma LO 1/2015 y LO 2/2015. Mirentxu Corcoy Bidasolo, (dir.), Santiago Mir Puig (dir.), Juan Sebastián Vera Sánchez (coord.). Valencia: Tirant lo Blanch, 2015. $ $ 51$ 2) Modalidades de típicas. - Amenaza condicional de un mal constitutivo de delito. A ella se refiere el número 1º del art. 169 CP en el que se establece que se castigará con la pena de prisión de uno a cinco años al que “amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico”, si la amenaza se hubiere hecho exigiendo una cantidad o imponiendo otra condición, sea ésta ilícita o no, siempre que se haya conseguido el propósito. Si no se consiguiese, la pena será de prisión de seis meses a tres años. Por tanto, observamos cómo el sujeto pasivo del delito o persona amenazada puede o no coincidir con el destinatario del mal anunciado, pudiendo ser objeto del mal el propio sujeto pasivo, algún familiar u otras personas íntimamente vinculadas al mismo. La mención a “personas con las que esté íntimamente vinculado” ha sido criticada por la doctrina, en cuanto se trata de un concepto indeterminado que podría abarcar un amplio abanico de personas. Pese a ello, CARPIO BRIZ121 entiende que habrá que interpretarlo como persona con la que guarde una estrecha vinculación afectiva. En el siguiente apartado se recoge una agravación específica por razón del medio empleado para la realización de la amenaza. Así, se impondrá las penas mencionadas en su mitad superior “si las amenazas se hicieren por escrito, por teléfono o por cualquier medio de comunicación o de reproducción, o en nombre de entidades o grupos reales o supuestos”. Se entiende que la realización a través de alguno de los medios mencionados o bajo la cobertura de una entidad o grupo supone un mayor desvalor de la acción, lo que se justifica por la mayor impunidad, facilidad de anonimato e incluso mayor intimidación que se consigue en estos casos122. - Amenaza no condicional de un mal constitutivo de delito. En el número 2º del art. 169 CP se prevé un supuesto privilegiado en relación con las condicionales, en la medida en que, al no exigir condición alguna, supone un menor desvalor, $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 121$CARPIO BRIZ, D.: “Capítulo II: de las amenazas”. Comentarios al Código Penal: reforma LO 1/2015 y LO 2/2015. Mirentxu Corcoy Bidasolo, (dir.), Santiago Mir Puig (dir.), Juan Sebastián Vera Sánchez (coord.). Valencia: Tirant lo Blanch, 2015. 122$STS 6313/2002, párrafo 3º del Fundamento de Hecho Único. $ $ 52$ requiriéndose únicamente que el mal anunciado sea constitutivo de alguno de los delitos previstos. Así, se establece que la pena en este caso será de seis meses a dos años. En el art. 170 CP se establece un subtipo cualificado en el apartado 1 en relación con las amenazas previstas en el art. 169 CP, siempre que éstas vayan dirigidas a un grupo de personas y siempre y cuando tuvieran la gravedad necesaria para conseguir atemorizar a ese colectivo123. En este caso se impondrán las penas superiores en grado a las establecidas en el art. 169 CP. La jurisprudencia, en ocasiones, ha entendido que el mal enunciado simplemente tiene que ser constitutivo de un delito, no siendo necesario que ese delito sea de los previstos en el art. 169 CP124. En el apartado 2 del art. 170 CP se prevén las que han sido denominadas “amenazas con finalidad terrorista”. Su ubicación ha sido criticada por la doctrina125, pues entienden que deberían estar reguladas junto a los delitos de terrorismo y, además, no responden a la estructura típica de las amenazas. De esta forma, se castigará con la pena de prisión de seis meses a dos años a los que, con la finalidad de atemorizar a un grupo de personas, “reclamen públicamente la comisión de acciones violentas por parte de organizaciones o grupos terroristas”. - Amenaza condicional de un mal no constitutivo de delito. Para que la amenaza de un mal no constitutivo de delito sea punible es necesario que sea condicional. Esta modalidad de amenazas está prevista en el art. 171 CP, cuyo apartado 1 castiga con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses, al que amenazase a otro con un mal no constitutivo de delito y siempre que la amenaza fuera condicional y la condición no consista en una conducta debida. En el caso de que el sujeto activo consiga su propósito, la pena se impondrá en su mitad superior. El juez, a la hora de imponer la pena, habrá de estar a la gravedad y circunstancias del hecho. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 123$Al respecto véase QUINTERO OLIVARES, G.: “Libro II: Título VI: Cap. II (Art. 170)”, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal”. Gonzalo Quintero Olivares (dir.)/Fermín Morales Prats (coord.). Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters-Aranzadi, 2011, pp. 214-216.$ 124$STS 149/2007. 125$Entre ellos ESQUINAS VALVERDE, P.: “Delitos contra la libertad” ..., pág. 77, considera que se trata de una especie de “amenaza indirecta”, la cual “resulta superflua a la vista del contenido del art. 579 CP”. $ $ 53$ En el apartado 2 del precepto se tipifica el delito de chantaje, el cual supone la exigencia de una contraprestación económica a cambio de no revelar un secreto que no sea públicamente conocido y puedan afectar a la fama, crédito o interés de la persona a quien haga referencia. No hay consenso en la doctrina acerca de si se trata de un delito independiente, de una modalidad dentro de las amenazas condicionales con un mal no constitutivo de delito o de si se trata de un delito contra el patrimonio. No obstante, el precepto lo configura como un delito dentro de las amenazas condicionales, siendo éste un delito de carácter pluriofensivo, puesto que no solo se protege la tranquilidad emocional del individuo, sino también el honor e intimidad familiar y personal. El secreto que se amenace revelar ha de ser cierto126 y pertenecer a la esfera privada, familiar o íntima del sujeto pasivo. Asimismo, se entiende que para que pueda existir dicha extorsión, los hechos no pueden ser públicos, es decir, no conocidos por la generalidad de las personas (sí por un grupo reducido)127. En el caso de que el sujeto activo consiguiese la entrega o parte de la misma, la pena será de prisión de dos a cuatro años. Si no lo consiguiese, la pena será de cuatro meses a dos años. Con motivo de la LO 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, se establecieron tres nuevos apartados al art. 171 CP. De este modo, en el apartado 4 se establece que, cuando la persona amenazada fuere o haya sido esposa del sujeto activo o haya estado ligada a él por relación análoga de afectividad, siempre que la amenaza sea leve, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días, siempre con la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, en aquellos casos en que el Juez lo estime necesario, la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años. La misma pena se impondrá cuando la víctima sea una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. En el siguiente apartado, se castiga con la pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y con las mismas penas accesorias del apartado anterior (reducidos los plazos), al que amenace de modo leve con $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 126$De ser falso, nos encontraríamos ante la amenaza de un mal constitutivo de delito contra el honor, como señalan FRAILE COLOMA, C./JAVATO MARTÍN, M.: “Artículo 171”, en Comentarios prácticos al Código Penal. Tomo II. Los delitos contra las personas. Artículos 138-233. Dirigido por Manuel Gómez Tomillo. Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters-Aranzadi, 2015, pág. 339. 127$CARPIO BRIZ, D.: “Capítulo II: de las amenazas” ...$ $ $ 54$ armas u otros elementos peligrosos a alguna de las personas del art. 173.2 CP, exceptuando las mencionadas en el apartado precedente. Tras la derogación de las faltas por la LO 1/2015, se introdujo en el apartado 7 de este precepto el delito leve de amenazas, que será castigado con la pena de multa de uno a tres meses siempre que no se trate de ninguno de los supuestos anteriormente mencionados. 3) El delito de amenazas en las redes sociales. Pese a lo que muchos pudieran pensar, el escribir un simple post en un foro o en una red social en la que se amenace a un sujeto determinado, sí que puede llegar a constituir un delito, en la medida en que el Código Penal no establece el entorno en que han de cometerse dichas amenazas para considerarlas punibles. Incluso, se considera de manera general que las amenazas vertidas a través de Internet y las redes sociales pueden llegar a constituir un daño mayor, puesto que la amenaza puede volverse viral y llegar a un mayor número de personas. Del mismo modo, en caso de cometerse las amenazas a través de un medio de comunicación, en el caso de que se tratase de una amenaza condicionada de un mal constitutivo de delito, se aplicará la agravante específica establecida en el segundo párrafo del número 1º del art. 169 CP, explicada ad supra. No sólo hemos de tener en cuenta estos supuestos en que al sujeto activo amenaza a la víctima a través de Internet o las redes sociales, en que el anonimato y la sensación de presencia del autor en todo momento pueden suponer un mayor carácter intimidatorio, sino también aquellos supuestos en que el autor amenaza con la publicación de secretos o contenidos privados que puedan afectar a la intimidad de la víctima en la red. Es evidente que, en estos últimos supuestos, por la excesiva expansión que podrían llegar a alcanzar dichas publicaciones en Internet o en cualquier red social, serían perfectamente idóneas para conseguir coartar de forma significativa la libertad de obrar de la víctima. Es el caso, por ejemplo, de la SAP TF 2014/2018, en que se condena al encausado por el delito de chantaje del art. 171.2 del CP con la agravante de publicidad pues, tras haber grabado a usuarios de servicios de prostitución manteniendo relaciones sexuales, les amenaza, en ocasiones también a través de las redes sociales, con la publicación de dichas grabaciones en las redes sociales si no accedían al pago de las cantidades que les reclamaba. Otro supuesto es el de la STS 422/2018. En este caso, el encausado, tras contactar con menores a través de la red social Tuenti y hacerse pasar por un trabajador de una agencia de $ $ 55$ modelos, de la que también tenía una cuenta falsa, hacía fotos a las víctimas cuando estas se mostraban a través de la webcam desnudas o semidesnudas, amenazándolas posteriormente con difundirlas en Internet si no le enviaban fotos más explícitas o si no realizaban conductas obscenas ante la cámara, por lo que fue condenado por como autor del delito de amenazas condicionales del art. 171.1 CP. Así mismo, fue condenado por el delito de amenazas condicionales del art. 169.1º por exigir de una menor que le diera sexo por Internet o, en caso contrario, “se lo daría en persona un poco forzada”. Por último, hemos de pensar en la trascendencia que tendrían las conductas previstas en el art. 170 CP si se cometieran a través de Internet o las redes sociales, especialmente relevante en el caso del apartado 2, en que se tipifica la conducta de aquellos que reclamen, con el fin de atemorizar a un grupo de personas, la comisión de acciones violentas por parte de organizaciones o grupos terroristas. Imaginemos pues, la expansión que podría llegar a tener esa reclamación pública si se hiciese a través de la red. 3.4.2. Coacciones. A diferencia de las amenazas, que lesionan la libertad de obrar en la fase de decisión, en las coacciones la libertad de obrar se ve afectada en su fase de ejecución, es decir, en la fase de realización de lo decidido. Por ello, el art. 171.2 CP castiga con la pena de prisión de seis meses a tres años o con multa de 12 a 24 meses, en función de la gravedad de la coacción y de los medios empleados, al que “sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto”. 1) Bien jurídico protegido. Como hemos señalado, el bien jurídico protegido es la libertad individual como capacidad para proceder de acuerdo con una decisión previamente adoptada. Por tanto, no se protege la libertad en general, sino la libertad entendida como libertad de obrar. Entiende QUINTERO OLIVARES128 que ha de excluirse “que el objeto de ataque en las coacciones pueda adelantarse a la fase de formación de la voluntad”, en cuyo caso se invadiría el ámbito propio de las amenazas. Añade que, para llegar a esta conclusión, es preciso tener en cuenta que la violencia exigida en el delito de coacciones es una “violencia inmediata” $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 128$QUINTERO OLIVARES, G.: “Libro II: Título VI: Cap. II (Art. 172)”, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal”. Gonzalo Quintero Olivares (dir.)/Fermín Morales Prats (coord.). Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters-Aranzadi, 2011, pp. 223 y 224.$ $ $ 56$ frente a la “violencia moral remitida a un futuro diferido en el tiempo”, propia de las amenazas. 2) Tipo objetivo. En el apartado 1 del art. 172, que configura el tipo básico de las coacciones, nos encontramos con dos conductas típicas, la primera consistente en impedir a otro con violencia lo que la ley no prohíbe y, la segunda, en compeler a un sujeto a efectuar lo que no quiere. En relación con la primera, hemos de entender por Ley, no solo las normas penales, sino toda norma del ordenamiento con rango de Ley, en opinión de la doctrina mayoritaria129. En cuanto a la segunda, se refiere a obligar a alguien a hacer algo que no desea, sea lícito o ilícito. El núcleo común de ambas conductas típicas lo constituye el empleo de la violencia130. No se requiere que ésta sea irresistible, si bien ha de tener cierta intensidad, debiendo ser idónea para conseguir el resultado no querido por la víctima. De esta forma, podemos distinguir entre la vis física, que es la violencia física proyectada sobre las personas, la vis compulsiva, que se trata de una violencia de naturaleza psicológica, y la vis in rebus o fuerza sobre las cosas, bien sea ésta propia o impropia en función de que se altere el uso normal de la cosa o no, respectivamente131. En este sentido, existe discrepancia en la doctrina y la jurisprudencia acerca del alcance que deba tener esa violencia. Desde un punto de vista restrictivo, un sector de la doctrina entiende que debe ceñirse únicamente a la vis física. Otros, sin embargo, la extienden a cualquier tipo de presión tanto física como psíquica o moral, y bien sea ésta directa o a través de las cosas. Si bien esta postura es la adoptada por la jurisprudencia mayoritaria, la excesiva extensión de la violencia ha sido criticada por un sector doctrinal, pues hace complicada la distinción entre las amenazas y las coacciones. Para la doctrina mayoritaria lo importante es el violentar la voluntad, atendiendo a las restricciones que pueda suponer tal violencia para la capacidad de obrar. No obstante, como señala CARPIO BRIZ132, se ha producido un proceso de espiritualización del concepto de “violencia”, en el sentido de que prima el que se produzca $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 129$Véase CARPIO BRIZ, D.: “Capítulo III: de las coacciones”. Comentarios al Código Penal: reforma LO 1/2015 y LO 2/2015. Mirentxu Corcoy Bidasolo, (dir.), Santiago Mir Puig (dir.), Juan Sebastián Vera Sánchez (coord.). Valencia: Tirant lo Blanch, 2015 [recurso electrónico], pág. 600. 130$Véase al respecto ESQUINAS VALVERDE, P.: “Delitos contra la libertad” ..., pág. 80. 131$Esta interpretación extensiva del término “violencia” ha sido criticada ampliamente por MUÑOZ CONDE, F.: “Delitos contra la libertad...”, pp. 142 y 143. 132$CARPIO BRIZ, D.: “Capítulo III: de las coacciones” ..., pág. 602.$ $ $ 63$ En términos generales, el TC da una mayor relevancia a la libertad de expresión e información, pero siempre que se cumplan determinados requisitos: a) Interés social: ha de aportar información que contribuya a la formación de la opinión pública en asuntos de interés para la colectividad, como son los asuntos de Estado o de la comunidad, entre otros de interés público general. b) Necesidad: no estarán amparadas por la libertad de expresión o de información aquellas lesiones del derecho al honor que no resulten esenciales para transmitir la información u opinión. Esta necesidad ha de ser comprobada ex ante. Una de las principales funciones de estas libertades es la de contribuir a la formación de la opinión pública. Por tanto, aquellas expresiones que excedan de esta función, no se verán protegidas frente al derecho al honor. c) Veracidad: por último, para que la libertad de información prevalezca sobre el derecho al honor, el autor deberá haber realizado, con la diligencia adecuada, las comprobaciones necesarias para concluir que lo manifestado es veraz. Por tanto, no quedarán amparados los simples rumores o las invenciones. Este requisito sólo será aplicable cuando se trate de conflictos entre el derecho al honor y la libertad de información, ya que la libertad de expresión se refiere a juicios de valor, los cuales son subjetivos y no pueden ser verificables. 3.5.2. Injurias. De acuerdo con el art. 208 CP, sería injuria “la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentado contra su propia estimación”. Según la doctrina mayoritaria148, la injuria sería el género (tipo básico o atenuado) de los delitos contra el honor, mientras que la calumnia sería la especie (subtipo agravado), por constituir un ataque más específico contra este bien jurídico, puesto que en este último caso los hechos imputados han de ser constitutivos de delito. Por este motivo, si bien el Código Penal contempla en primer lugar las calumnias, empezaremos por analizar el delito de injurias, al que posteriormente nos remitiremos al referirnos a las calumnias. 1) Tipo objetivo. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 148$Por todos, LAURENZO COPELLO, P.: Los delitos contra el honor. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, pág. 125. $ $ 64$ Como podemos extraer de la definición de las injurias que efectúa el párrafo primero del art. 208 CP, la conducta típica injuriosa puede llevarse a cabo, bien a través de acciones, bien a través de expresiones. De este modo, podemos distinguir entre las injurias por acción o reales y las injurias por expresión o de palabra149. Las primeras se refieren a aquellos casos en que se produce un menoscabo del bien jurídico honor a través de gestos o determinados comportamientos que puedan considerarse en sí mismos ofensivos o injuriosos. No obstante, hemos de tener en cuenta que un simple comportamiento de este tipo no siempre será castigado por el Código Penal, ya que, como consecuencia del principio de intervención mínima y de última ratio, solo serán punibles aquellos que superen el filtro de gravedad exigido por el párrafo II del art. 208 CP. Para determinar dicha gravedad habrá que estar al caso concreto, teniendo en cuenta las circunstancias y el contexto en que se produce. En este punto, cabe plantearse si podría cometerse este delito por omisión. Especial consideración merece el análisis realizado sobre este tema por DE PABLO SERRANO150, quien, partiendo del concepto de honor como legítima expectativa de reconocimiento, entiende que podría verse lesionada dicha expectativa y, en consecuencia, el derecho al honor, en el supuesto de que la persona en cuestión tuviera la legítima pretensión de ser tenida como tal en el entramado comunicativo y mediante una conducta omisiva, como puede ser la negación del saludo, se pretendiera dejarla fuera del mismo. Por su parte, las injurias de expresión o de palabra pueden consistir en imputaciones de hechos o en juicios de valor, las cuales pueden reproducirse tanto de forma oral como escrita (ya sea en soporte físico o virtual). Incluso, podrían incluirse aquí expresiones que no hagan uso del lenguaje hablado, cuando de ellas pueda derivarse un significado, como son las caricaturas151. Para que dichas acciones o expresiones puedan considerarse injurias, han de producir una lesión de la dignidad de otro y, además, han de hacerlo “menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación”152. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 149$Véase al respecto DE PABLO SERRANO, A.: Honor, injurias y calumnias..., pp.254 y ss. 150$DE PABLO SERRANO, A.: Honor, injurias y calumnias..., pp. 254 y ss. 151$Véase BOLEA BARDÓN, CARONLINA: “Título XI. Delitos contra el honor”, en Comentarios al Código Penal... 152$Siguiendo a MUÑOZ CONDE, F. en “Delitos contra el honor. Capítulo XII”, Derecho Penal Parte Especial. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017, pág. 266, la acción o expresión habrá de tener un significado “objetivamente ofensivo”, sin que quepan valoraciones subjetivas. $ $ 65$ Además, como hemos señalado, no cualquier expresión o acción ofensiva puede activar la acción punitiva del Estado, pues se vulneraría el principio de intervención mínima y de ultima ratio del Derecho Penal. Así, el párrafo segundo del art. 208 CP establece que “solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves”. Si bien el recurso al “concepto público” para estimar la gravedad de las injurias puede parecer excesivamente indeterminado, no es menos cierto que, en consonancia con la concreción del concepto de honor conforme a las convicciones sociales y culturales de un lugar determinado en un momento concreto, se hace necesario que también este aspecto deba ser valorado de acuerdo con esas mismas convicciones. De este modo, el Juez deberá llevar a cabo esta valoración dejando de lado las concepciones de la víctima y las suyas propias, y teniendo en cuenta las de la sociedad en su generalidad. Además, como aconseja DE PABLO SERRANO153, “la determinación de lo ‘socialmente grave’ debe hacerse desde la confianza en una sociedad inclusiva y un espacio público heterogéneo”. Por último, el párrafo III señala que “las injurias que consistan en imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”. Por tanto, cuando se trate de imputaciones de hechos, no solo habrán de ser graves conforme al concepto público a la vista de su naturaleza, efectos y circunstancias, sino que, además, habrá de actuar el sujeto pasivo conociendo que los hechos imputados son falsos o con temerario desprecio hacia la verdad. La razón de que únicamente se refiera a imputaciones de hechos reside en que, a diferencia de los juicios valor (que se refieren a opiniones y, por tanto, van acompañados de un componente subjetivo), las imputaciones de hechos pueden ser susceptibles de verificación, ya que puede comprobarse si existe una relación objetiva entre la realidad y lo declarado. La diferencia entre juicios de valor e imputación de hechos está relacionada con la diferenciación entre libertad de expresión y libertad de información. Así, entendemos que la libertad de expresión se refiere a juicios de valor, opiniones o pensamientos, mientras que la libertad de información tiene por objeto hechos cuya relación con la realidad puede comprobarse. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 153$DE PABLO SERRANO, A.: Honor, injurias y calumnias..., pág. 260. $ $ 66$ Por ello, en el supuesto de conflicto de derechos, la ponderación de cuál sea el derecho que deba primar será diferente en función de que se dé contra la libertad de información o sea contra la libertad de expresión. En el primer caso, jugará un papel importante la veracidad del hecho; en el segundo, no operará, si bien el derecho a la libertad de expresión no es ilimitado, debiendo ser el juicio de valor proporcionado y necesario154. Como veremos más adelante, esta distinción también se verá reflejada en lo referido a la exceptio veritatis, contemplada en el art. 210 CP, que solo operará en relación a la imputación de hechos, puesto que solo de ellas puede realizarse un juicio de veracidad. 2) Tipo subjetivo. El delito de injurias es un delito doloso. La doctrina mayoritaria155 entiende que basta con el dolo genérico, es decir, querer y tener conocimiento de que las acciones o expresiones atentan contra el honor de la persona que las recibe156. Con carácter general, se admite que dicho dolo genérico pueda presentarse tanto en la forma de dolo directo como en la de dolo eventual. Si bien esto es así, es a partir de este punto donde surgen distintas corrientes, en función de si se considera que la falsedad a que se refiere el apartado tercero del art. 208 CP, en relación con las imputaciones de hechos, forma parte del tipo objetivo o no. Para los que entienden que la falsedad es un elemento del tipo157, el sujeto activo actuaría con dolo directo si tuviese conocimiento de la falsedad de los hechos imputados y con dolo eventual si actuara con temerario desprecio hacia la verdad, sin haber desplegado una actividad comprobatoria lo suficiente diligente. Por su parte, para aquellos que apartan la falsedad del tipo objetivo y, por tanto, entienden que el dolo no ha de extenderse sobre el conocimiento de la falsedad158, se actuaría con dolo $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 154$Véase al respecto ZUGALDÍA ESPINAR, J.M.: “Lección 12: Delitos contra el honor”, Lecciones de derecho penal: parte especial. Elena Marín de Espinosa Ceballos (dir.)/Patricia Esquinas Valverde (coord.). Valencia: Tirant lo Blanch, 2018, pág. 173. 155$Véase al respecto QUINTERO OLIVARES, G./MORALES PRATS, F.: “Título XI. Delitos contra el honor”, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters-Aranzadi, 2011, pág. 546. 156$De la opinión contraria es MUÑOZ CONDE, F.: “Delitos contra el honor...”, en Derecho Penal Parte Especial..., pág. 267, entre otros, quien entiende que también se exige un dolo específico, el animus iniuriandi. 157Por todos, MUÑOZ CONDE, F.: “Delitos contra el honor...”, en Derecho Penal Parte Especial..., pág. 268. 158$Por todos, LAURENZO COPELLO, P.: Los delitos contra el honor. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, pág. 89. $ $ 67$ directo si el sujeto conociese que las expresiones inferidas o las acciones ejecutadas son ofensivas y así lo quisiera y con dolo eventual en el caso de que pudiese llegar a conocer estos hechos. 3) Causas de justificación. Hemos de destacar, como causa de justificación, el legítimo ejercicio de un derecho (art. 20.7 CP), concretamente, el ejercicio de la libertad de expresión o de información. Al respecto nos remitimos a lo comentado ad supra al tratar del bien jurídico honor. Así mismo, existe discusión acerca de la eficacia del consentimiento del sujeto pasivo. De este modo, quienes entienden que el honor es un bien jurídico disponible, concluyen que el consentimiento sería una causa de exclusión de la tipicidad159. Sin embargo, aquellos que optan por admitir que el derecho al honor está vinculado con la dignidad y, por tanto, sería indisponible, entienden que se trata de una causa de justificación. DE PABLO SERRANO160 sigue esta última rama doctrinal, quien, si bien no acepta que el honor sea equiparable a la dignidad, establece que el honor no deja de ser un derecho humano y, por tanto, éste ha de ser indisponible, cuya renuncia no puede ser admitida por el ordenamiento jurídico. No obstante, no hemos de olvidar que se trata de un delito privado, perseguible únicamente a instancia de parte, y, como consecuencia, aquel que presta su consentimiento para ver afectado su derecho al honor, no reclamará los hechos por vía judicial en la mayoría de los casos. 4) Exceptio veritatis. Según el art. 210 CP, “el acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando estas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de infracciones administrativas”. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 159$De esta opinión es MUÑOZ CONDE, F.: “Delitos contra el honor...”, en Derecho Penal Parte Especial..., pág. 268. 160$DE PABLO SERRANO, A.: Honor, injurias y calumnias..., pp. 290 y 291. $ $ $ 68$ Sobre esta cláusula existe un importante debate doctrinal161 acerca de su naturaleza: una parte de la doctrina entiende que se trata de una causa de atipicidad, otra más minoritaria entiende que es una causa de justificación y, por último, otro sector defiende la exceptio veritatis como causa de exclusión. Aquellos que la entienden como una causa de atipicidad162, son los mismos que incluyen dentro de los elementos del tipo objetivo la falsedad de la imputación y, dentro de los del tipo subjetivo, el conocimiento de la verdad o temerario desprecio de la verdad. Por tanto, aunque la imputación de hechos pueda ser considerada ofensiva y deshonrosa, si se trata de un hecho verdadero, no resultará típica. La prueba de la verdad conllevará, según este sector doctrinal, la exclusión de la tipicidad. Como consecuencia, la exceptio veritatis es una cláusula innecesaria y sólo genera problemas interpretativos. Además, en la misma línea interpretativa, la prueba de la verdad debería excluir la tipicidad cualquiera que sea la persona a la que va dirigida la imputación de hechos e independientemente de los hechos a los que se refiera. Un sector minoritario de la doctrina defiende que se trata de una causa de justificación163. Para este sector, aunque se trate de hechos deshonrosos que no han podido declararse ajustados a Derecho por actuar el sujeto activo “con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”, quedarían justificadas si se demostrase que los hechos imputados eran verdaderos. Por último, no faltan autores para los que la exceptio veritatis es una causa de exclusión164. A esta conclusión llegan normalmente estos autores tras considerar que la falsedad de los hechos imputados no puede considerarse elemento del tipo objetivo. Se trata del supuesto en que se descubre la veracidad objetiva de los hechos imputados por quien actuó conociendo (o creyendo conocer) que eran falsos o con temerario desprecio hacia la verdad. En la medida en que el sujeto actuaba sin conocer que la información era verdadera objetivamente, no se puede entender que actuase con dolo de justificación. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 161$Véase el análisis de este debate doctrinal realizado por DE PABLO SERRANO, A.: Honor, injurias y calumnias..., pp. 293 y ss. 162$Entre ellos, QUERALT JIMÉNEZ, J.J.: Derecho penal español..., pág. 344. $ 163$Por todos, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I.: “Revisión del contenido del bien jurídico honor”, Anuario de derecho penal y ciencias penales, Tomo 37 (1984), pág. 317. 164$Entre otros, CARMONA SALGADO, C.: “Título XI. Delitos contra el honor”, Comentarios prácticos..., pp. 738 y ss. $ $ 69$ Coinciden estos autores en entender que el fundamento de esta cláusula de excepción es la existencia de un interés público estatal, interés que se materializa en proteger el prestigio de la actividad funcionarial, así como depurar responsabilidades de los funcionarios al servicio de la Administración cuando se trate de infracciones administrativas, ya que la imputación de hechos constitutivos de delito corresponde al ámbito de las calumnias. Así, el alcance de la prueba de la verdad para este grupo de autores sólo se extendería a la imputación de hechos dirigidas contra funcionarios en relación a “hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de infracciones administrativas” y no a otros casos. 5) Iter criminis. En cuanto al iter criminis podemos plantearnos dos cuestiones: en primer lugar, si es posible la ejecución en forma de tentativa, y, en segundo lugar, en qué momento ha de entenderse consumado el delito. En cuanto a la primera cuestión, si bien pudiera parecer teóricamente posible la comisión en grado de tentativa, en la práctica no se daría pues, como hemos señalado, se trata de un delito privado y, por tanto, solo perseguible a instancia de parte. Así, si las injurias no llegasen a destinatario alguno y, por tanto, tampoco a la persona injuriada, el sujeto activo no llegaría nunca a ser condenado por injurias en grado de tentativa165. Respecto a la segunda, entiende la doctrina en general166 que el delito de injurias se consumará en el momento de su difusión, pues se entiende que el honor del sujeto contra el que se dirigen se verá afectado en el momento en que son conocidas por el entorno social. Por su parte, la jurisprudencia distingue en función del medio a través del cual se han cometido los hechos167. Así por ejemplo, en el caso de que las injurias se viertan en carta o a través de algún medio del que solo pueda conocer el sujeto pasivo (sería el caso de un mensaje privado a través de una red social), se entenderá consumado el delito cuando llegan a su destinatario; en caso de que se viertan a través de un medio del que pueda llegar a tener conocimiento más gente, como podría ser un periódico, un medio de comunicación o un $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 165$Véase MUÑOZ CONDE, F.: “Delitos contra el honor...”, en Derecho Penal Parte Especial..., pág. 269. 166$Entre ellos, haciendo referencia a la calumnia, pero aplicable a las injurias, QUINTERO OLIVARES, G./MORALES PRATS, F.: QUINTERO OLIVARES, G./MORALES PRATS, F.: “Título XI. Delitos contra el honor”, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters-Aranzadi, 2011, pág. 534. 167$Véase al respecto DE PABLO SERRANO, A.: Honor, injurias y calumnias..., pp. 306 y 307. $ $ 70$ mensaje en una red social a la vista de cualquiera, se entenderá consumado en el momento de la publicación. Por otro lado, RODRÍGUEZ MOURULLO admite la ejecución imperfecta, por ejemplo, en el caso de que las imputaciones o expresiones injuriosas fuesen vertidas en un texto y se produjera el secuestro judicial del mismo. 6) Modalidades y penalidad. Tras la reforma operada por la LO 1/2015, que suprimió las faltas del Código Penal, las injurias leves dejaron de ser punibles, salvo las vertidas en el ámbito de la violencia doméstica o de género contra las personas señaladas en el art. 173.2 CP, contempladas en el art. 173.4 CP. Así mismo, el art. 209 CP contempla el subtipo agravado de injurias, que castiga las injurias graves hechas con publicidad (concepto del que hablaremos más adelante al referirnos a las injurias y calumnias a través de Internet y las redes sociales) con la pena de multa de seis a catorce meses, La pena correspondiente a las que hemos denominado injurias graves, tipo básico del delito de injurias, también la contempla el art. 209 CP y será de multa de tres a siete meses. Por su parte, las injurias de carácter leve contra alguna de las personas del art. 173.2 CP, puede llevar aparejada alguna de las siguientes penas: - De localización permanente de cinco a treinta días, que deberá cumplirse siempre en domicilio diferente al de la víctima y alejado de la misma. - De trabajados en beneficio de la comunidad por el mismo tiempo. - De multa de uno a cuatro meses, siempre que conste acreditado que entre víctima y sujeto activo no existen relaciones económicas derivadas de una relación conyugal, de convivencia o filiación, o la existencia de una descendencia común (art. 84.2 CP). 7) Relaciones concursales168. Las posibles situaciones de concurso que se pueden dar, principalmente, son las siguientes: a) Relación género-especie, entre el delito de injurias y el delito de calumnias. En este contexto, son varias las situaciones que pueden darse. Cuando se trate de imputación de hechos constitutivos de delito (no así si fueran constitutivos de infracciones administrativas), $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 168$Al respecto, véase DE PABLO SERRANO, A.: Honor, injurias y calumnias..., pp. 310-312. $ $ 71$ el delito de injurias será desplazado por el de calumnias de acuerdo con el principio de especialidad consagrado en la regla primera del art. 8 CP. Si se tratara de imputaciones concernientes al mismo hecho y ese hecho fuese delictivo, se entiende que el delito de calumnias, por ser el delito más grave, absorberá a las injurias (art. 8.3ª CP). Sin embargo, si se tratare de imputaciones referidas a distintos hechos o si se diese la imputación de hechos delictivos junto con juicios de valor deshonrosos, se entiende que estaremos ante un concurso real de delitos169. b) Delito continuado170. La reiteración de imputaciones de hechos o juicios de valor deshonrosos, siempre que formen parte de una unidad de acción, dirigidas a un mismo fin (normalmente, desprestigiar al sujeto pasivo), se aprecia como delito continuado. En caso de que no se pueda apreciar dicha unidad de acción, nos encontraremos ante un concurso real de delitos. No obstante, cuando de lo que se trate es de una imputación o expresión injuriosa que afecte el derecho al honor de varias personas, entiende la doctrina que ante lo que estaremos será ante un concurso ideal de delitos. c) Injurias proferidas contra determinados sujetos pasivos. El Código Penal contempla, junto a las injurias (y calumnias) proferidas contra cualquier persona, otras especialidades de las mismas en función de la persona a la que vayan dirigidas. Es el caso del Rey y otros miembros de la Corona (arts. 490.3 y 491.1 CP) y del Gobierno de la Nación, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo, el Consejo de Gobierno y el Tribunal Superior de Justicia de cada Comunidad Autónoma (art. 504.1 CP). En este supuesto, el delito común de injurias (o calumnias) se verá desplazado por el delito especial, conforme al principio de especialidad (art. 8.1ª CP). d) Relaciones concursales con otros delitos. No hay que descartar la posibilidad de que las injurias (o calumnias) vayan acompañando a o sean consecuencia de otros tipos delictivos, como podría ser el delito de amenazas o lesiones, en el primer caso, o el de descubrimiento y revelación de secretos, en el segundo. En este punto, no existe acuerdo doctrinal acerca de si hay que dotar de autonomía a cada bien jurídico lesionado y, por tanto, nos encontraríamos ante un concurso real de delitos, o $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 169$Véase CARMONA SALGADO, C.: “Título XI. Delitos contra el honor”, Comentarios prácticos..., pág. 741. 170$Al respecto véase LAURENZO COPELLO, P.: Los delitos contra el honor. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, pág. 138. $ $ 72$ si, por el contrario, cabría apreciar que se trata de un único delito por cometerse en un único contexto de actuación que abarque toda la conducta171. 3.5.3. Calumnias. La definición de calumnia nos la proporciona el art. 205 CP, el cual señala que “es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”. Por tanto, a diferencia de las injurias, que pueden consistir tanto en expresiones como imputaciones de hecho, las calumnias tan solo podrán consistir en la imputación de hechos, los cuales, además, han de ser constitutivos de delito. De forma general, se entiende que las calumnias constituyen una modalidad agravada de las injurias, puesto que se entiende que la imputación de un delito a una persona determinada con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad supone una mayor lesión al derecho al honor. Si bien se ubica entre los delitos contra el honor, parte de la doctrina172 se ha cuestionado si no hubiera sido más apropiado ubicarlo entre los delitos contra la Administración de Justicia, en la medida en que pudiera lesionar el interés estatal en la persecución y castigo de los delitos, así como el interés en el correcto funcionamiento de dicha Administración. No obstante, la doctrina mayoritaria aboga por su ubicación entre los delitos contra el honor, si bien admitiendo que podría verse dañado el referido interés estatal173. En general, en poco dista el delito de calumnias del de injurias, salvedad hecha de lo referente al tipo objetivo, al que nos referiremos a continuación. También haremos una breve mención a la exceptio veritatis, que, en las calumnias, al tratarse de la atribución de un hecho delictivo, tiene ciertas particularidades. 1) Tipo objetivo. En cuanto al tipo objetivo, la acción típica consiste en la atribución de un hecho delictivo a una persona con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio de la verdad. $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 171$Véase DE PABLO SERRANO, A.: Honor, injurias y calumnias..., pág. 311. 172$Entre ellos, MUÑOZ CONDE, F.: “Delitos contra el honor...”, en Derecho Penal Parte Especial..., pág. 271. 173$Al respecto véase DE PABLO SERRANO, A.: Honor, injurias y calumnias. 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