Protección penal de la integridad moral

pág. 1 Facultad de Derecho Grado en Derecho Protección penal de la integridad moral Presentado por: Flor María Fernández Alba Tutelado por: Mercedes Alonso Álamo Valladolid, 24 de junio de 2021 pág. 2 RESUMEN El presente trabajo sobre la protección penal de la integridad moral lo he estructurado partiendo de la diferenciación entre el trato degradante y la tortura, ya que ambos pueden ser tratados conjuntamente, pero muestran muchas diferencias a su vez. El trato que se ha ido dando a ambas figuras a lo largo de la historia ha ido evolucionando hasta su regulación actual en la Constitución de 1978 y el Código Penal de 1995, aunque también es objeto de estudio en numerosas leyes a lo largo de todo nuestro ordenamiento. El desarrollo que dichas figuras han tenido en España ha sido paralelo a su avance en el ámbito europeo e internacional. El bien jurídico protegido en las mencionadas figuras ha sido objeto de debate no sólo en el Tribunal Supremo, dando lugar a una amplia jurisprudencia, sino también a nivel del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Tanto uno como otro consideran que estamos ante aspectos que protegen la inviolabilidad y la dignidad de las personas. PALABRAS CLAVE Integridad moral, tortura, humillación, protección. ABSTRACT This paper examines the criminal protection of moral integrity. It has been structured according to the distinction between degrading treatment and torture. Whilst it is true that both issues can be dealt with together, we believe that they have remarkable differences therefore they will be addressed separately. The legal treatment of both concepts throughout history has evolved progressively in Spain until their current regulation in the 1978 Constitution and the 1995 Criminal Code, without forgetting that they have also been a subject of study in numerous other laws throughout our legal system. The development of these legal concepts in Spanish legislation has also paralleled its progress in both European and international legal systems. The legal priciple protected in the abovementioned concepts has been the subject of debate not only in the Supreme Court of Spain, giving rise to extensive case law, but also at the level of the European Court of Human Rights. Both consider that we are dealing with aspects that protect the inviolability and dignity of people. pág. 3 KEY WORDS Moral integrity, torture, humiliation, protection. ABREVIATURAS Art.: Articulo TS: Tribunal Supremo TC: Tribunal Constitucional CNU: Comisión Naciones Unidas CE: Constitución Española STS: Sentencia Tribunal Supremo L.O.: Ley Orgánica CEDH: Convenio Europeo de Derechos Humanos DUDH: Declaración Universal de Derechos Humanos TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos PIDCP: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos pág. 4 INDICE 1. INTRODUCCIÓN. .............................................................................. 5 2. REFERENCIAS HISTÓRICA-LEGISLATIVAS. ..................................... 7 3. AMBITO INTERNACIONAL. .............................................................. 8 4. ESTUDIO DE LA REGULACION ESPAÑOLA VIGENTE. ................ 13 4.1 Bien jurídico ................................................................................. 13 4.2 Tipos penales: .............................................................................. 18 4.2.1 Trato degradante:.............................................................................................. 18 A. Bien jurídico protegido. ............................................................. 20 B. Elemento objetivo. ................................................................... 20 C. Elemento subjetivo. .................................................................. 24 D. Problemas concursales. ............................................................. 25 4.2.2. Trato inhumano. ................................................................................................ 26 4.2.3. Injurias y vejaciones injustas de carácter leve. ........................................................ 26 4.2.4 Ambito familiar. ................................................................................................. 27 4.2.5. Nota sobre la habitualidad. ................................................................................ 31 4.2.6. Acoso laboral y acoso inmobiliario. ...................................................................... 33 4.2.7 Tortura ............................................................................................................... 37 A. Bien jurídico: ........................................................................... 46 B. Características del delito. ........................................................... 48 C. Elementos integrantes del tipo ................................................... 48 D. Problemas concursales. ............................................................. 50 ¿Tortura como delito pluriofensivo o como delito que protege el buen funcionamiento de la administración pública? ........................................................................ 56 5. CONCLUSIONES .............................................................................. 58 6. JURISPRUDENCIA ........................................................................... 59 7. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................... 60 pág. 5 1. INTRODUCCIÓN. La elección del tema del presente trabajo, la protección penal de la integridad moral, se basa en la protección de la inviolabilidad y la dignidad de las personas, cuestiones que siempre me ha llamado la atención, por cuanto considero que la protección de los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución es un tema de vital importancia en el desarrollo de nuestra sociedad. Es importante que el colectivo de personas se sienta amparado por una protección que vaya más allá del aspecto puramente físico, sintiendo que su integridad moral está plenamente respaldada en la protección que le ofrece el ordenamiento jurídico. Como respuesta a la petición e intereses populares surgen que conductas pueden llegar a ser consideradas constitutivas de infracción penal, tanto sean acciones u omisiones y la protección que les da la ley, al considerar las mismas como delito y, por tanto, el sistema para que las mismas sean perseguidas y enjuiciadas en el proceso adecuado y, con la pena que lleven aparejada. Los delitos contra la integridad moral, son delitos que pueden darse en todos los ámbitos del derecho, en el ámbito laboral, civil, administrativo, etc. Pero el que más llamativo me parece y, más curiosidad me produce es la aplicación del derecho penal a este tipo de delitos, pues considero que es donde se valora más su protección y, donde se ven los casos más claros de que la ley protege este tipo de delitos. Son figuras delictivas ampliamente protegidas por diferentes normas, lo que las hace más atractivas a la hora de su aplicación. Por otra parte, a pesar de la regulación extensa que hay sobre los mismos, son delitos que desgraciadamente no se han logrado erradicar en nuestros tiempos y, que no pertenecen al pasado y, en sociedades democráticas como la nuestra en determinadas ocasiones todavía se dan. Esto trae como consecuencia que a menudo surjan problemas sobre como investigar tales hechos e implementar castigos a los mismos, sin que exista un conflicto de intereses. No cabe en ningún caso la justificación ante determinadas actuaciones, por lo que es necesario estar siempre alerta ante ellas, para imponer un castigo que termine con las mismas. No es de recibo ampararse en la investigación o vigilancia para proteger actuaciones que están de todo punto sujetas a castigo y, más en concreto cuando estamos ante un supuesto delito de tortura. pág. 6 El objetivo del trabajo es ofrecer una visión global de la protección penal de la integridad moral, no sólo en España sino en el ámbito europeo y, en muchos aspectos, en el ámbito internacional, haciendo un análisis tanto en nuestra normativa y jurisprudencia, como en los tratados europeos y el ámbito internacional. Mi experiencia personal a la hora de adentrarme en el estudio de esta materia, ha sido enriquecedora, puesto que más que mi aportación al trabajo, ha sido más importante lo que el estudio del mismo me ha proporcionado a mí, ya que es importante dejar atrás aspectos subjetivos, para analizar de forma significativa y profunda el análisis objetivo del respeto a los derechos humanos y la protección que estos merecen. Nuestro sistema judicial y, por ende, nuestro ordenamiento jurídico debe basarse en las garantías que debe ofrecer a la hora de garantizar que todo proceso sea justo, para todas los intervinientes en el mismo, independiente sin ningún tipo de intromisiones al respecto y por supuesto equitativo. Constituyendo en base a estos tres principios de igualdad, independencia y equitatividad la piedra angular sobre la que descanse nuestro sistema jurídico, dentro de una sociedad regida por el estado de derecho democrático. La estructura escogida para elaborar el presente trabajo, esta basada en la diferenciación entre el estudio de la regulación vigente, especialmente el tratamiento dado a las conductas degradantes y trato inhumano por una parte y a la tortura por otra, todo ello con análisis doctrinal y jurisprudencial. pág. 7 2. REFERENCIAS HISTÓRICA-LEGISLATIVAS. El derecho a la integridad, así como el derecho a la vida es un derecho básico que aparece recogido en nuestra Constitución de 19781, artículos 15 al 29, en la Sección Primera del Capítulo II del Título I, sección donde se encuadra el núcleo central de la declaración de los derechos más relevantes y que gozan de mayor protección jurídica, pero esto no siempre ha sido así. En España esta protección ha aparecido por primera vez en la Constitución de 1978, ya que en las anteriores no tenía cabida esta protección existiendo exclusivamente en la Constitución de Cádiz de 18122, una breve referencia en su artículo 303, donde se hacía referencia al uso del “tormento” y de los “apremios”. La situación era paralela a la que se barajaba en otros países y, es que en muchos de ellos la justificación de estos derechos no exigía su incorporación a los textos constitucionales, porque su protección se consideraba sobreentendida. Por hacer una breve referencia a otros países se pueden encontrar breves referencias a la prohibición de la crueldad de las penas en el sistema inglés en la Décima Declaración del punto I del Bill of Rights de 18 de febrero de 1689, o en la enmienda número 8, introducida en 1791, de la Constitución Americana3. En Francia comenzó en la Constitución de 18484, que hace una breve referencia en su artículo 5. También nos encontramos con algunas referencias genéricas al derecho a la vida en la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia en 1776 y en la Declaración de Independencia de Estados Unidos de 4 de julio del mismo año. Tras estas breves referencias, la situación cambia notablemente a raíz de la Segunda Guerra Mundial, donde se pone de manifiesto el desprecio por la integridad física y moral del ser humano, por lo que se consagra ya como uno de los máximos derechos a nivel 1 Constitución Española de 1978, artículo 15: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra” 2 Constitución Cádiz de 1812, artículo 303: “No se usará nunca del tormento ni de los apremios”. 3 Constitución Americana, 1689/1791, Enmienda nº 8 cuya fecha de propuesta es el 25 de septiembre de 1789 y, su fecha de promulgación es el 15 de diciembre de 1791 que textualmente dice: “No se exigirán fianzas excesivas, ni se impondrán multas excesivas, ni se infligirán penas crueles y desusadas”. 4 Constitución Francesa de 1848, artículo 5: “Queda abolida la pena de muerte en materia política”. pág. 8 Constitucional, como así quedó patente tanto en la Constitución italiana de 1947 en la alemana de 1949 y en la portuguesa de 1976. En España el introducir un artículo que protegiera la integridad física y moral en 1978 provocó fuertes discrepancias entre los partidos políticos de la época, de hecho, hay una fuerte diferenciación entre el Anteproyecto y el texto que más tarde se aprobó por las Cortes. Lo más llamativo fue la sustitución del término “integridad física”, por el de “integridad física y moral”, introducido a propuesta del senador Isaías Zarazaga Burillo, en la enmienda 259. 3. AMBITO INTERNACIONAL. A la hora de analizar el ámbito en el que discurre la “integridad física y moral” en el ámbito internacional hay que partir de la diferenciación entre el ámbito global y el europeo, el primero se mueve en el ámbito de las Naciones Unidas, mientras que el europeo lo hace en el seno del Consejo de Europa y de la Unión Europea. Las primeras normas que protegieron la integridad, y en concreto establecieron la prohibición de la tortura, fueron dentro del ámbito internacional, destaca el artículo X del Bill of Right, de 13 de febrero de 1689, en este texto que dio lugar a la Revolución Gloriosa, se establece: “Que no deben exigirse fianzas exageradas ni imponerse multas excesivas, ni aplicarse castigos crueles ni desacostumbrados.” Hay que destacar que la Constitución de 1787 de Estados Unidos, hizo una transcripción casi calcada de la misma pues en su artículo 8º, cuando se introdujo en 1792 una de las enmiendas, redactó el mismo de la siguiente forma: “No se exigirán fianzas excesivas; no se impondrán multas excesivas, ni se aplicarán castigos crueles e inusitados.” También hay que destacar el artículo 9 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 que textualmente dispone: “... si se juzga que es indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurarse de su persona, debe ser severamente reprimido por la ley”. pág. 9 Posteriormente y siguiendo en el ámbito Internacional, son innumerables los acuerdos y declaraciones que hay que tener en cuenta, destacando entre otros: - La Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948. - El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1956. - El Segundo Protocolo Facultativo de 15 de diciembre de 1989 para abolir la pena de muerte. - La Convención de 10 de diciembre de 1984 contra la tortura, otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes. - Los Principios básicos de 17 de diciembre de 1990, sobre reclusos. - Los Convenios y Protocolos de Ginebra, destacando los de 1949. - La Convención de 1926 sobre la esclavitud y su posterior modificación en 1953. - La Convención sobre la abolición de la esclavitud, de 7 de septiembre de 1956. - El Convenio sobre trabajo forzoso de 28 de junio de 1930. - El Convenio del delito de genocidio de 9 de septiembre de 1948. - La Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad de 26 de noviembre de 1968. - El Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena de 2 de diciembre de 1949. - Los Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias de 24 de mayo de 1979. En cuanto al ámbito europeo cabe destacar: - El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas de 4 de octubre de 1950, en su artículo 2 trata sobre el derecho a la vida: “Derecho a la vida. pág. 16 cadáver de Marta, que hoy en día y, a pesar de los años trascurridos sigue sin conocerse. Por primera vez en dicha sentencia se condena también al autor al pago de los gastos del coste de la búsqueda. En cuanto a las cuestiones más reseñables de la citada sentencia, de 150 folios, hay que destacar la apreciación de un delito contra la integridad moral que hizo el Tribunal Supremo. Si analizamos este punto de la mencionada Sentencia confluyen por una parte el derecho a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable que tiene todo detenido y acusado, que no le confiere un derecho absoluto a hacer lo que quiera si con ello lesiona otros bienes dignos de protección. En ese supuesto el condenado abuso de su derecho, excediéndose en el uso de su derecho a la legítima defensa, constituyendo por tanto un delito contra la integridad moral, al provocar en la familia de Marta, un daño incalculable y deliberado, al ir modificando su versión sobre donde se encontraba el cadáver de la chica a su antojo, sin importarle las falsas esperanzas que creaba en la familia, que cada vez que descubrían las mentiras del acusado iban viendo como disminuían sus fuerzas y, esperanzas de encontrar el cadáver de su ser querido. Era un daño innecesario que se estaba realizando a sabiendas, de las consecuencias que este producía y, que lejos de intentar aminorarlo, se causa a mayores sin importar las consecuencias. Una de las consecuencias que se derribaron de su aptitud para Miguel Carcaño fue no solo la imposición de las costas derivadas de la instrucción del procedimiento, sino la condena al pago de los gastos ocasionados con la búsqueda de la menos en las diferentes ubicaciones que fue relatando a lo largo del río Guadalquivir, vertedero de Alcalá de Guadaíra y en la localidad de Camas. A pesar de que supone un claro ejemplo de delito contra la integridad moral, para el Tribunal Supremo no fue tan claro por cuanto hubo un voto particular que discrepó en lo que se refiere a la apreciación de un delito contra la integridad moral. Otra alusión al caso que nos compete es la Sentencia del Tribunal Supremo 715/2016, de 26 de septiembre, en referencia a un policía que sobrepasa los límites de actuación policial. En este caso un Policía Local en el desarrollo de su actividad profesional y, cuando se encontraba de servicio en Palma, tiene una aptitud con un detenido, que sobrepasa su quehacer profesional. Actuación que va en contra de su integridad moral, ya que al tener el detenido cuando es llevado a los calabozos los grilletes puestos, comienza a quejarse de las pág. 17 molestias que estos le producen, ante lo cual el acusado, policía local le propina una patada en la cabeza y, un manotazo con los guantes, seguido de golpes de escasa consideración. La escena fue presenciada por el resto de policías allí presentes, manteniéndose todos en aptitud pasiva. A causa de los golpes el detenido sufrió herida inciso contusa en la órbita izquierda, erosión en su muñeca izquierda y dolor en la mandíbula por lo que necesitó para su curación alrededor de 15 días, 7 de los cuales fueron impeditivos. En el presente caso el policía golpea al detenido con ánimo de atentar contra su integridad física y moral, propinándole una paliza de forma gratuita. Dicha forma de actuar no puede ser considerada fruto de un móvil específico sino simplemente con el propósito de afectar a la integridad moral de la víctima. En este supuesto se trata de persona detenida, y por consiguiente sometida, que carece de toda capacidad de responder a la agresión ya que se encuentra esposado, con lo que el policía actúa con una conducta de superioridad, a sabiendas que no va a ver respuesta alguna, simplemente por el hecho de mostrar su superioridad y de humillar al detenido, haciéndole saber con su actitud quien manda en ese momento. La Jurisprudencia ha intentado ofrecer un concepto de integridad moral, destaca la Sentencia del TS 1218/2004, de 2 de noviembre, en la citada sentencia un Guardia Civil en el momento de parar a dos sospechosos que iban en un ciclomotor, una vez que proceden a comenzar el cacheo, uno de ellos le pone un pie encima del cuello y procede a exhibir su pistola reglamentaria, a pesar de que estos relataron que hubo en ningún momento una situación real de peligro, ni oposición por su parte. Así mismo el Guardia Civil les profirió insultos como “Ahí están esos hijos de puta”. Cuando fueron identificados cuentan los jóvenes que fueron empujados de malas maneras a la hora de introducirles en el coche para continuar con su cacheo. Mientras un Guardia Civil procedía al cacheo el otro obligaba a los menores a tener las manos en alto y les encañonaba con el arma. En el fundamento de derecho tercero de la mencionada sentencia se configura la integridad moral “como una categoría conceptual propia, como un valor de la vida humana independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor”. La idea de integridad moral tiene en sí misma un reconocimiento en la constitución, artículo 15 y, un reconocimiento jurídico penal en el artículo 173, por lo que se considera que tiene un espacio propio necesitado de protección. pág. 18 El bien jurídico protegido en este caso es la dignidad humana, que está integrada por todas las manifestaciones de la personalidad tanto las derivadas de la identidad individual como el equilibrio físico, la autoestima, o el respeto ajeno que acompaña a todo ser humano. En este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2.001, define el concepto de integridad moral como “aquel atributo de la persona, como un ente dotado de dignidad por el solo hecho de serlo, esto es, como sujeto moral, investido de capacidad para decidir responsablemente sobre su propio comportamiento”. 4.2 Tipos penales: 4.2.1 Trato degradante: Dentro de los delitos contra la integridad moral tenemos que hacer una especial referencia al delito de trato degradante que tiene su origen en la normativa internacional. Si nos remontamos al año 1.945, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su articulado y más concretamente en el artículo 5, se establece una diferencia entre tres tipos de conductas: - La tortura - El trato inhumano - El trato degradante. Posteriormente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, se vuelve a configurar el trato degradante, pero no es hasta 1984 en la Convención Internacional contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, Inhumanas o degradantes cuando se da por primera vez una definición de dicha figura. En su artículo 16 se establecía que: “Todo Estado Parte se comprometerá a prohibir en cualquier territorio bajo su jurisdicción actos que constituyan actos o penas crueles, inhumanos o degradantes y que no lleguen a ser tortura… cuando sean cometidos por un funcionario público…” Más tarde fue el Tribunal Europeo el que intentó dar ya un concepto más específico de trato degradante, en este sentido atendemos a: “aquello que puede crear en las víctimas sentimiento de temor, angustia, inferioridad, susceptible de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física o moral”. pág. 19 Al igual que otras muchas conductas el concepto de trato degradante se ha ido perfeccionando a lo largo del tiempo gracias a la Jurisprudencia que ha ido poco a poco perfeccionando el mismo y, actualizando con el paso del tiempo. Nuestro Tribunal Supremo comenzó a perfilar dicho concepto en sentencias como la 715/2016 de 26 de septiembre en relación con la STS 294/2003. Si tenemos en cuenta no sólo la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo hay que fijarse también la del TEDH de 25 de abril de 1978, que lo primero que hace es una diferenciación clara entre el delito de tortura y el trato degradante, sentando las bases para diferenciar uno y otro. La mencionada sentencia hace referencia al caso denominado “Tyrer”, en dicho caso se pone de manifestó como se debe interpretar dar azotes con una vara, si bien esa conducta no encajaba en la tortura ni en el concepto de trato inhumano, si podía ser considerado una trato degradante o humillante. En ella se pone de manifiesto como un menor de aproximadamente 15 años es sometido a diversos castigos corporales en la Isla de Man, como consecuencia de haber agredido y provocado diferentes lesiones a un compañero mayor que él. Al alumno menor le obligaron a quitarse los pantalones y la ropa interior y cuando se encontraba casi sin ropa, le obligaron a inclinarse sobre una mesa, donde un policía le azotó con una vara. Se cuestiona si esta actuación supone una violación del artículo 3 de la Convención Europea de Derechos Humanos. En este sentido el TEDH ha ido perfilando el concepto de trato degradante en el sentido de considerarlo como un tipo residual, ya que, si determinados actos no revisten la gravedad suficiente para considerarlos como tortura o tratos inhumanos, serán considerados como degradantes. Nuestro Tribunal Constitucional también ha intentado definir el concepto de trato degradante y así en la Sentencia de 22 de mayo de 1986 establece que se puede considerar como toda provocación o humillación, que alcance un nivel determinado, dando especial énfasis a dos notas por una parte la humillación y por otra la sensación de envilecimiento, si se dan esas dos notas podemos considerar que estamos ante un trato degradante. Si nos centramos en nuestro Código Penal, en el mismo se inscribió en el artículo 173 donde figuraba el trato degradante entre particulares, que tuvo su antecedente más pág. 20 inmediato en el Código Penal Militar. Poco a poco el CP fue perfilando el concepto de trato degradante hasta el punto de considerar como tal aquel que menoscabara la integridad moral. A. Bien jurídico protegido. Cuando hablamos del bien jurídico protegido en el delito de trato degradante, estamos ante la integridad moral, como derecho con garantía constitucional ya que está protegido por el artículo 15 de la CE, y seria irrelevante el aspecto de la humillación y envilecimiento, que serían aspectos a tener en cuenta cuando hablamos del elemento objetivo de este tipo de delitos. Nuestra jurisprudencia parte de la base de considerar la integridad moral como un derecho fundamental protegido en el ámbito penal, en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo entre otras en sentencia 957/2007 de 28 de noviembre. Esto nos lleva a la conclusión de que el derecho a la integridad moral al que hace referencia la Constitución es diferente al que aparece en el Código Penal. B. Elemento objetivo. A la hora de determinar cuál es el elemento objetivo del delito de trato degradante partimos de lo expuesto en el artículo 173.1 del CP que describe claramente la conducta típica para poder condenar a una persona por un delito de trato degradante, aunque siempre nos encontramos con graves problemas a la hora de su interpretación. La Jurisprudencia ha diferenciados dos elementos lo que daría lugar a la causa, efecto, entendiendo como causa el trato degradante y el efecto el menoscabo contra la integridad moral. Nuestros Tribunales se encargan caso por caso de determinar si estamos ante un supuesto de trato degradante y, para ello deben de tener en cuenta una serie de circunstancias, en este sentido se ha pronunciado nuestro TS en sentencia 919/2.009, 25 de septiembre. Entre los requisitos que hay que tener en cuenta para que una conducta sea calificada de trato degradante, hay que partir en primer lugar de que dicha conducta provoque una humillación o sentimiento de envilecimiento al sujeto pasivo que la sufre. Es decir que se cree en la víctima un grave sentimiento de angustia, temor, inferioridad, humillación, que quebrante su resistencia física o moral, esto provocaría en la persona que lo sufre pueda llegar a considerarse “una cosa”. pág. 21 Centrándonos en la Jurisprudencia del Tribunal supremo tanto en la STS Nº 233/2009 de 3 de marzo o en la STS nº 957/2.007 de 28 de noviembre, en las mismas se han centrado los elementos de este tipo penal destacando tres: - El acto debe ser claro e inequívoco, con un alto contenido vejatorio para el sujeto pasivo que lo sufre. - Esto le lleva a soportar un padecimiento físico o psíquico grave. - Que el comportamiento pueda ser calificado de degradante o humillante e incida en lo que consideramos concepto de dignidad de la persona, que está afectado por este delito. A pesar de lo manifestado anteriormente para hablar de trato degradante esa humillación o envilecimiento tiene que degradar y menoscabar gravemente la integridad moral del sujeto, ya que sino no se podría considerar encuadrado en el artículo 173 del CP. La sentencia del TS de 3 de marzo de 2.009, fija el concepto de degradación conforme a la definición dada por el Diccionario de la Real Academia Española, conforme al cual el termino degradar tiene el siguiente significado: “privar a alguien de las dignidades, honores, empleos y privilegios que tiene”. Con esta definición se nos puso de manifiesto que no era necesario que la misma se llevase a cabo delante de tercera persona, sino que la misma hiciera sentir a la víctima humillada, por lo que es importante ver caso por caso porque influye mucho las circunstancias personales del sujeto pasivo, como puede ser: la edad, la personalidad, etc. El «trato degradante» es el elemento normativo del tipo penal cuya definición ofrece muchas dificultades. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, (DRAE), podemos definir el término “degradar” como: privar a alguien de las dignidades, honores, empleos y privilegios que tiene. La degradación debe ponerse en relación con la dignidad de la persona humana y con su derecho a la integridad física y moral, inherente a la condición de persona, en cuanto derecho reconocido a todos por el mero hecho de ser personas. Desde esta perspectiva se ha configurado un concepto de trato degradante como aquel que supone infringir un sufrimiento físico o psíquico tendente a humillar a la víctima ante los demás o ante sí misma. pág. 22 En su ámbito ordinario guarda relación con la conducta de algunas autoridades o agentes de la autoridad con sus subordinados o con ciudadanos en general, aunque hay que destacar también el ámbito de la violencia doméstica, que trataré más adelante. Tanto la legislación como la jurisprudencia, han hecho referencia a la actuación de los órganos o agentes del Estado, y en especial a la actuación policial. Para que se dé el trato degradante, debemos estar ante una conducta que incluya estos tres elementos: - Un trato degradante, que consista en acciones que vayan dirigidas a vejar o humillar a una persona. - Que ese trato menoscabe o atente a la dignidad moral. - Que sea grave, por lo que no se castigaría a través de supuestos leves que podrían reconducirse a la falta de vejaciones injustas. En España ha sido el Tribunal Constitución quien ha dictado varias resoluciones sobre esta materia, sobre todo cuando se trata de personas recluidas en establecimientos penitenciarios, entre ellos podemos hacer alusión a: - Denegación de visitas. - Reclusión en celdas de aislamiento. - Orden de desnudarse. - Alimentación forzada en presos que se encuentran en huelga de hambre. En todos los casos que anteceden queda patente la situación de superioridad de una autoridad o agente de la autoridad, pero hay casos donde este trato degradante se realiza entre particulares en sus relaciones interpersonales, si bien el derecho fundamental a la integridad física y moral aquí tiene un significado diferente. Fuera del ámbito nacional el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado en varias ocasiones sobre los castigos corporales empleados como sanción penal o en el campo educativo. En el llamado “Caso Griego” se determinó que para que un acto sea considerado degradante debía implicar una humillación grave que afectara a la dignidad de la persona. Así se reiteró también en el “Caso East African Asians c. Reino Unido”, donde se expresa textualmente: pág. 23 "el propósito general de esta disposición es evitar interferencias particularmente graves con la dignidad del ser humano. De ahí se deduce que una acción que rebaje el rango, posición, reputación o carácter de una persona sólo puede considerarse 'trato degradante' en el sentido del artículo 3, si alcanza un cierto nivel de gravedad”. Una cuestión a tener en cuenta es si es necesario que el acto degradante sea repetido en el tiempo o basta con que sea un acto singular, en este sentido la Jurisprudencia ha considerado que el acto humillante debe tener persistencia en el tiempo o por lo menos una cierta repetición, ya que esto es lo que hace que el sentimiento de angustia y humillación sea más fuerte. La persistencia en el tiempo también tiene excepciones cuando se aprecia una intensidad lesiva para la dignidad humana, tal y como ha establecido el TS en la sentencia 957/2.007 de 28 de noviembre, en la misma un individuo que había contratado los servicios de una prostituta, con ánimo de humillarla y vejarla la obliga cuando están cerca del puerto a despojarse de toda su ropa, la tira al agua, la impide llegar a al orilla y se deshace de todos sus bienes, teniendo esta cuando logra salir que cubrirse con unos plásticos hasta que consigue encontrar a alguien y pedir ayuda. En este caso el cliente no sólo muestra su desprecio a la prostituta sino, la humilla dejándola tirada en el mar sin ropa ni ningún objeto personal para que cuando salga todo el mundo la vea desnuda y todo ello, por el hecho de que no quiso mantener nuevamente relaciones sexuales con él. El delito de trato degradante ha sido tratado en muchos casos conjuntamente con la falta de vejación injusta del artículo 620.2 del CP, de tal forma que la Jurisprudencia, entre otras la STS 20/2.011 de 27 de enero establece que solo puede hablarse de delito contra la integridad del 173 del CP si hay menoscabo a la integridad moral y, de lo contrario podría castigarse como una falta del artículo 620.2 del CP. Aunque parece que ambos delitos están íntimamente unidos la diferencia entre ellos es grande, ya que mientras que, en el primero, el de trato degradante se castiga con una pena de prisión que va desde los seis meses a los dos años, en el segundo la falta de vejación injusta solo está castigada con una multa de diez a veinte días. De esto podemos sacar la conclusión de la importancia del término “gravemente”, término que el juez debe valorar caso por caso para adoptar lo que más convenga. pág. 24 Un ejemplo claro de si la conducta era lo suficientemente grave o no como para ser castigada conforme al artículo 173.1 del CP lo encontramos en la STS de 3 de marzo de 2.009, 233/2009, que ponía de manifiesto si el abandono de un hombre en un descampado durante alrededor de veinte minutos en compañía de un menor. La cuestión discutida es si dicha conducta podía considerarse una humillación y menoscabar la integridad moral de la víctima y por tanto encuadrarse dentro de los supuestos recogidos en el artículo 173 o por el contrario encuadrarse dentro del supuesto de una simple falta de las tipificadas en el artículo 620.2 del CP. El TS en el presente caso consideró que se trataba de un delito contra la integridad moral de la víctima. Otro elemento que se discute al analizar esta figura del trato degradantes, es si es necesario que la conducta llevada a cabo sea contraria a la voluntad del sujeto pasivo. En este sentido hay opiniones encontradas, unas ponen de manifiesto que las notas de la humillación y vejación a las que se somete al sujeto pasivo, no quieren decir que el sujeto pasivo se oponga, sino que provoquen vejación o humillación. Por el contrario, hay otras opiniones que consideran que dicha actuación debe doblegar la voluntad del sujeto hasta el punto de anularla. Al existir tal diversidad de opiniones al respecto, la opinión mayoritaria por los entendidos en la materia resalta que es irrelevante si se anula o no la voluntad de la víctima, siempre que se trate de conductas que provoquen humillación o vejación. No solo la doctrina está dividida al respecto, sino también la Jurisprudencia tiene opiniones contrapuestas, por lo que cabe tener en cuenta la STS 457/2.003, de 14 de noviembre, en la que se establece la irrelevancia de actuar en contra de la voluntad de la víctima siempre y cuando haya humillación o sentimiento de envilecimiento. En otro sentido el TC considera que, si la integridad moral es un derecho fundamental, el ir en contra de la voluntad de las personas y anularla, iría en contra de la voluntad de la víctima y, por tanto, en contra de su integridad moral claramente. C. Elemento subjetivo. Si analizamos el elemento subjetivo del trato degradante, nos debemos centrar en si la conducta es dolosa, por lo que deberíamos dejar fuera todo tipo de conductas imprudentes. Y si diferenciamos entre los diferentes tipos de dolo, tendríamos que hacer referencia al dolo directo y excluir el dolo eventual. pág. 25 Si partimos de este presupuesto la doctrina del Tribunal Supremo es clara en Sentencias como la 62/2013 de 29 de enero, que establece que la conducta tipificada en el artículo 173.1 del CP protege como bien jurídico la conducta con dolo directo, pero en ningún caso cabría el dolo eventual. Ya que la conducta realizada debe provocar actos que conlleven un sentimiento de humillación o envilecimiento en el sujeto pasivo, situación que no puede producirse cuando estamos ante un caso de dolo eventual. Por todo ello no pueden castigarse las conductas imprudentes del delito de trato degradante. D. Problemas concursales. Vamos a destacar el concurso de delitos como el trato degradante del artículo 173.1 del CP y otros delitos como son los que atentan a la vida, a la integridad física entre otros. En estos supuestos a pesar de tratarse de forma diferente habría que aplicar la regla concursal. Hay que partir de la base de que el delito de trato degradante tiene una entidad propia, es autónomo pero compatible con otros delitos que podríamos denominar principales, como son los que aparecen en el artículo 177 del CP. En el mencionado artículo 177 del CP, aparece la expresión “excepto cuando aquel ya se halle especialmente castigado por la ley”, esto nos lleva a la conclusión de que en este caso supondría una excepción a la regla concursal. Por lo que nos pone de manifestó que hay una serie de delitos como el caso del delito de asesinato, delito de lesiones, etc., que contienen la variante de ensañamiento, en este caso la relación entre el ensañamiento y el trato degradante ha sido un gran problema para la jurisprudencia que ha tenido que ir resolviendo caso por caso. La STS 2101/2001 de 14 de noviembre, estudia el supuesto del trato degradante del artículo 173 del Código Penal y la aplicación en su caos de las agravantes. Los motivos del recurso en la citada sentencia se basan en que la recurrente no solo fue objeto de violencia cuando fue sometida a robo y agresión sexual, sino también a trato degradante ya que se la restregó un pañal con heces en la cara mientras era sometida prácticas sexuales, también se la orino encima en varias ocasiones. Esto da lugar a la aplicación del artículo 173 del citado cuerpo legal y, al mismo tiempo a la agravante contenida en el artículo 22 del mismo texto legal. En esta misma sentencia, es en la que se deja claro y se establece cuando ha de tenerse en cuenta el concurso de delitos regulado en el artículo 177, es decir cuando la degradación tenga una duración y una importancia notoria. Íntimamente pág. 32 - El número de actos de violencia que resulten ser acreditados. El legislador español optó por un concepto amplio de habitualidad y en torno a él han surgido dos interpretaciones: una formal que se caracteriza por concretar y cuantificar tanto el número de agresiones como su espacio temporal y otro material que entiende que lo relevante es que la repetición de los actos violentos sea de tal relevancia que permita al juzgador llegar a la convicción de que la víctima está en un clima de agresión permanente. A consecuencia de esto se toman en consideración otros aspectos tales como la situación, el contexto y la persistencia de los episodios de violencia. - La proximidad temporal entre los actos violentos. Con esta exigencia se pretende corroborar el carácter permanente y continuo de la situación de violencia en que se desarrolla la relación. La Jurisprudencia exige que las agresiones sean cercanas, tal y como se establece en la Sentencia del Tribunal Supremo 1161/2000 de 26 de junio. - La pluralidad de sujetos pasivos. La habitualidad tiene que darse con independencia de que dicha violencia se ejerza sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en el apartado segundo del artículo 173 del CP. Ello concuerda con que el bien jurídico protegido es la paz familiar y la misma está integrada por una pluralidad de sujetos pasivos. - Independencia del enjuiciamiento o no de los actos violentos en procesos anteriores. Para apreciar la habitualidad es independiente que los actos violentos que integren el delito hayan sido objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores. En cuanto a los medios de prueba para acreditar la habitualidad, hay que tener en cuenta que respetando el principio de presunción de inocencia se exige que la habitualidad sea probada por lo que hay que acreditar de forma fehaciente cada uno de los actos violentos que han tenido lugar. La Sentencia del Tribunal Supremo 1309/2005 de 11 de noviembre establece que deben cumplirse los siguientes requisitos: - Acreditación judicial, no solo de los delitos de violencia de género sino también la habitualidad en el delito de maltrato habitual. - Acreditación médica, a través de los partes de lesiones de las agresiones sufridas por la víctima. pág. 33 - Acreditación testifical, a través de la declaración de la víctima, familiares, vecinos o cualquier otra persona que pueda dar al órgano judicial datos suficientes para llegar a la convicción de que se ha cometido un acto violento. Como conclusión podríamos decir que la habitualidad se configura como un elemento esencial y diferenciador del delito de maltrato habitual, que exige que los actos perpetrados sean de entidad suficiente para que el órgano judicial llegue al pleno convencimiento de que se han cometido cierto número de agresiones. 4.2.6. Acoso laboral y acoso inmobiliario. Con anterioridad a la modificación introducida por la Ley Orgánica de 2015, el artículo 173 recogía otras figuras como son el acoso laboral y el acoso inmobiliario. El artículo 173 establecía textualmente: “Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra las victimas” “Se impondrá también la misma pena al que de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda” Si nos centramos en el primer aspecto, es decir, en el acoso laboral ha estado muy presente en nuestra sociedad siendo una realidad jurídica. Esta figura regula el menoscabo sufrido por una persona en el ámbito de su relación laboral o funcionarial cuando es sometida por otro considerado su superior a un trato humillante y degradante, que le impida realizar su trabajo con toda la libertad y con plenas garantías. Este delito de acoso laboral puede ser considerado técnicamente un delito de mobbing, es decir un pleno delito contra la integridad moral, pero con la variante laboral. Es un delito que si no existiera la relación laboral consideraríamos plenamente integrado en el supuesto de delito contra la integridad moral propiamente dicho, pero desde el momento que ambas partes están unidas por una relación laboral, está considerado como un delito de acoso laboral propiamente dicho. Podremos considerar el acoso laboral como una especialidad del delito contra la integridad moral que sería el tipo básico. En realidad, podríamos decir que es una especialidad con un elemento bien diferenciado que es el “ingrediente laboral”, ya que todo lo demás coincide con el delito contra la pág. 34 integridad moral. El ámbito en el que se desarrolla, es el ámbito laboral donde existe una “relación de superioridad”. Aunque podríamos hacernos una pregunta, ¿qué pasa en las relaciones laborales en las que las partes están en situación de igualdad y no hay superioridad alguna. Por ello la doctrina ha establecido tres diferentes tipos de acoso laboral: - El que se sufre entre iguales, también denominado mobbing. Este tipo de acoso hace referencia a la acción de una persona o varias que producen miedo, terror o desprecio en un trabajador, de tal forma que esto termina afectándole en su trabajo y le causa una enfermedad. Se produce en un plano de igualdad. - El que se produce de forma descendente, también denominado bossing, que es el superior jerárquico en este caso quien acosa a un inferior sometido a él por motivos laborales. La base de esta actuación tiene el mismo origen, agredir a la víctima por diferentes medios, pero la diferencia radical está en que es realizada por un superior. Durante muchos años ha sido el acoso laboral por excelencia, ya que era el que más se daba y el que más repercusión a nivel social tenía. - El que se produce de forma descendente y, por tanto, contrapuesto al anterior, en este caso en un inferior en la escala laboral el que acosa a su superior. En la mayoría de los casos este acoso es producto de que el trabajador conoce datos que pueden menoscabar la integridad moral del superior y les utiliza de tal forma que amenaza, hace chantaje o incluso coacciona a su jefe para conseguir unas mejores condiciones en su trabajo. Por lo tanto, no existe solo un tipo de acoso laboral, sino que hay un amplio abanico, aunque parece que uno de los que encuentra más cabida en el Código Penal y ha estado plenamente protegido en el mencionado código ha sido el denominado Bossing o acoso descendente, por ser el más frecuente ya que tiene un marcado sentido que la persona que ejerce el poder en el sentido laboral, intente sobrepasarse con su poder a los inferiores en la citada escala. Al analizar algunas de las Sentencias del Tribunal Supremo sobre el acoso laboral, en concreto la 406/2020 de 17 de julio, se pone de manifiesto como el dueño de una granja en Cheste, Valencia realizaba dos tipos de actos contra uno de sus empleados. - Actos físicos, ya que le propinaba puñetazos cuando estaba realizando su actividad laboral. pág. 35 - Actos psíquicos, por cuanto cuando el trabajador se encontraba realizando su trabajo, el jefe utilizaba expresiones como “hijo de puta, imbécil, no vales para nada, me cago en tus muertos”. En otras ocasiones, además de los puñetazos o la utilización de expresiones, cuando el empleado pasaba a su lado, le escupió o le tiro la comida al suelo. Por todo ello fue condenado no solo a prisión sino también al pago de una indemnización en concepto de responsabilidad civil. El tiempo transcurrido entre los hechos y su sentencia definitiva ha sido de siete años, esto pone de manifiesto la dificultad que existen en este tipo de supuestos, por una parte los trabajadores sienten que no pueden realizar denuncias contra sus superiores y que, en caso de hacerlo no van a ser escuchados por la justicia y por otra, la dificultad que existe en muchos supuestos para probar tales actos, ya que los compañeros no quieren declarar ni contar lo sucedido por miedo a las represalias que puedan surgir. Otra Sentencia a destacar en este mismo aspecto ha sido la STS 409/2020 de 20 de julio, por acoso laboral y prevaricación administrativa. Cuando se trata de acoso laboral en un ámbito tan restringido como es el de la administración, hay que tener en cuenta que su normativa y regulación es diferente a la del resto de trabajadores. La presencia del acoso laboral en este ámbito está asociada a diferentes causas, entre las que cabe destacar: - Una mayor estabilidad en el empleo. - Rigidez en las relaciones laborales. Los elementos esenciales que caracterizan esta figura pueden ser: - El hostigamiento, persecución o violencia psicológica. - Dejar al trabajador sin ocupación efectiva. - Limitar las posibilidades de trabajo, relegándole a otro tipo de actividades. La normativa aplicada al acoso laboral dentro de las Administraciones Públicas es la siguiente: - El Código Penal. - Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. - Ley reguladora de la Jurisdicción social. Las Sentencias más importantes de acoso laboral en las Administraciones Públicas son de 23 de julio de 2001, Recurso de Casación nº 3715/1997), en la que un Ayuntamiento pág. 36 traslada a un funcionario a un sótano, relegando de todo tipo de tareas, desprovisto de luz natural y sin ventilación y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 341/2010, 28 de septiembre de 2010, en este caso se relega al funcionario público de todas sus funciones, no se le comunican las decisiones adoptadas, se le deniega el acceso al programa informático y no se le convoca a ningún tipo de reunión. Para hacer frente a este tipo de situaciones, se estableció en abril de 2011 en Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado, un Protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado, tratando así de evitar este tipo de situaciones. En segundo lugar, hay que hacer referencia al denominado “acoso inmobiliario” que también estaba recogido en el citado artículo 173 antes de la reforma por la Ley Orgánica de 2015. El acoso inmobiliario podría definirse como todo tipo de actos hostiles o humillantes, que sin llegar a constituir un trato degradante para quien lo sufre, tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda. Con referencia a este tema hay que destacar la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona, nº 360/2.012, que es pionera en la persecución a los acosadores en el ámbito inmobiliario. En la mencionada sentencia quedó acreditado como el propietario de un inmueble quería desahuciar a su inquilino que disfrutaba de un contrato de renta antigua en su vivienda y que era el único inquilino que quedaba en el inmueble, ya que había conseguido echar al resto, con ánimo de derribar el mismo. Por todo ello y, ante esta situación y resultándole molesto el que ese único vecino continuase en el bloque le sometió a un brutal acoso con actuaciones tales como no atender a las tareas de conservación del edificio, no reparar los diferentes elementos del inmueble, tales como barandillas, fachada, paredes exteriores etc. Al ver que el inquilino no abandonaba la vivienda procedió con otra técnica con el afán de persuadirle. Para ello permitió a varios ocupas asentarse en el citado inmueble y, así hacer la convivencia con el inquilino más difícil si cabe. A mayor abundamiento comenzó a privar al inquilino de los suministros de agua corriente, luz, etc. En otros muchos supuestos el acoso inmobiliario llega a un extremo tal en que el propietario se niega a aceptar la renta por parte del inquilino, para luego en caso poder acudir al juzgado y poner de manifestó que no ha cobrado, por lo que en estos supuestos lo que debe hacer el inquilino es consignar dichas cantidades en el juzgado. pág. 37 Hasta el momento de dictarse esta sentencia el Juzgador castigaba las conductas tendentes a castigar acciones como el cambio de cerradura, impedir el acceso a la vivienda, pero a partir de la misma lo que se comienza a castigar es la inacción, entendida esta como las obligaciones que tiene el propietario y deja de cumplir con el ánimo de provocar en el inquilino que no pueda aguantar más y se vaya de la vivienda. Estos casos de inacción comienzan cuando el propietario se desentiende de todo tipo de arreglos que son necesarios en las viviendas y, que tendrían que correr de su cargo, arreglo de tejado, escaleras, goteras, etc., actuaciones que por separado pueden no constituir una forma de proceder sancionable, pero que unidas pueden provocar el hostigamiento hacia el inquilino que ocupa la vivienda. Todos los actos llevados a cabo por el dueño de la finca, no solo provocan dificultades en el día a día de la convivencia en el inmueble sino efectos psicológicos en la víctima, tales como estrés, trastornos adaptativos, depresión, etc. Tales actos deben de ser de forma continuada, no basta para considerar acoso inmobiliario que se realice esporádicamente uno de las citadas actuaciones, sino que se den reiteradamente en el tiempo 4.2.7 Tortura Para empezar a hablar sobre este concepto de tortura es necesario retrotraernos en el tiempo, haciendo una pequeña referencia histórica. Partimos de la base que, desde la antigua Grecia, así como desde la Edad Media se han llevado a cabo prácticas que tenían como objeto infringir un sufrimiento del cuerpo para lograr el objetivo buscado, generalmente la obtención de la verdad. Durante la inquisición también tuvo una gran importancia y desarrollo esta práctica, debido a la escasez de mecanismos que tenían para lograr obtener pruebas, así que esto condujo a que se llevara a cabo esta forma de actuar con el fin de intentar obtener información de una forma más rápida, que era a través de la confesión, convirtiéndose en la prueba más practicada y eficaz. La tortura más utilizada durante esta época consistía en asir las manos del preso por detrás de la espalda y, alzar a éste varios metros, tirando así de las muñecas mediante un sistema de poleas. Si el preso confesaba rápidamente las consecuencias no eran muy graves, en caso contrario se le dejaba caer. A pesar de sus antiguos orígenes podemos afirmar que hay a quien le sorprende que todavía se den este tipo de delitos actualmente en la sociedad. pág. 38 A nivel internacional tenemos que hacer referencia a la necesidad de acabar con estos delitos de tortura en todo el mundo, asumiendo esta difícil tarea por parte de Naciones Unidas, siendo un verdadero desafío. Para ello era necesario ir articulando normas de aplicación mundial, introduciéndolas en distintas declaraciones y convenios. Hemos de empezar con la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes del 10 de diciembre de 1984. Fue la asamblea general de naciones unidas a través de la resolución 39/46, el 10 de diciembre de 1984, teniendo como antecedentes el artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. De conformidad con lo regulado en su artículo 27, que establece que la Convención entrará en vigor al trigésimo día a partir de la fecha en que se haya depositado el vigésimo instrumento de adhesión en poder del Secretario General de la ONU, dicha Convención entró en vigor el 26 de junio de 1987. Artículo 5 DUDH “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”. Artículo 7 PIDCyP “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos”. En ellas se pone de manifiesto que ningún sujeto puede inducir a otro a ningún tipo de práctica cruel, inhumana o degradante, ni sometido a ninguna tortura. La Convención de la tortura comienza en su preámbulo con una prohibición de torturar e infringir malos tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes a cualquier persona teniendo como base mecanismos internacionales que ya hacían mención a esta prohibición de tortura. Está formado por 3 partes en las cuales se encuentran los 33 artículos que forman parte de esta. En su artículo 1.1. podemos observar que se da un concepto de tortura definiéndolo, como cualquier acto que cause un daño psicológico o físico en el que no medie el consentimiento de la víctima, expresado de la siguiente forma: “Artículo 1. 1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por pág. 39 un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas. 2. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance”. De la frase “todo acto por el cual se inflija intencionadamente” dejamos constancia de que se refiere a que si se lleva a cabo un acto intencionado significa que estas son realizadas con conocimiento y con afán de causar un daño a esa persona. Pero esto no es lo único que tenemos que tener en cuenta sino también la finalidad de ese acto, ya que lo que se pretende es que una persona actué o realice algo que de no ser por ese comportamiento torturador no habría realizado, en muchos casos llegando incluso a anular la voluntad de la víctima todo ello para conseguir el objetivo fijado por el torturador. El elemento principal en este caso es el sometimiento de la víctima, ya que de no estar sometida actuaría de otra forma. Otra muestra curiosa de la regulación es la declaración expresa referida a funcionarios públicos o personas en el ejercicio de funciones públicas, exigiendo que estos actos se lleven a cabo por dichos funcionarios públicos, estando relacionado con el gobierno y que además se realizan en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, esto no queda así debido a la importancia de este tipo de crímenes en el ámbito internacional se ha impuesto obligaciones a los Estados de prevenir y reprimir la tortura, de no torturar. Esto se lleva a cabo a través del Protocolo Facultativo de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. En dicho protocolo se acuerda que los órganos internacionales y nacionales independientes tendrán que realizar una serie de visitas de carácter periódico a los lugares donde se tenga conocimiento de que existen personas privadas de libertad, de esta forma y, mediante este mecanismo se intenta prevenir no sólo la tortura sino también los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Se crea para su desarrollo y mejor forma de actuar un subcomité. pág. 40 Las víctimas tienen además acceso a unas vías de reparación de los daños que hayan sufrido. Los estados quedan vinculados al cumplimiento de una serie de obligaciones las cuales deben acatar y respetar: a) Tienen que impedir que se lleven a cabo actos de tortura en cualquier territorio que se encuentre en su jurisdicción. Para ello se ha optado por dictar distintas medidas de índole legislativa, administrativa y judiciales. Dichas medidas están establecidas en el artículo 2 de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. El Artículo 2 textualmente establece que: “1. Todo Estado Parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción. 2. En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura. 3. No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura.” Los estados cumplen una función muy importante porque han de tratar de dar seguridad a una persona que corre el riesgo de que si es expulsada si se devuelve o se extradita a su estado de origen, va a ser víctima de ser sometida a torturas en los países de origen. Se trata de evitar que en casos de que esos ciudadanos tengan que regresar a sus países de origen tengan algún tipo de represalia. En nuestro sistema se pone de manifiesto que en ningún procedimiento se puede alegar como medio de prueba ninguna declaración, ni testimonio que se haya obtenido de esta forma. En tercer lugar, habría que tener en cuenta y examinar todos los métodos que se pueden llegar a utilizar en los interrogatorios, de tal forma que se sigan unas pautas que nos garanticen que desde el momento en que una persona está sometida a un arresto, detención o prisión, se siga un protocolo que garantice pág. 41 que no se produzcan actos tendentes a conseguir las declaraciones mediante actos de tortura. b) Reprimir la tortura. El objetivo de los estados es impedir que se practique la tortura, sin embargo, cuando este acto no se ha podido evitar una vez que ya se ha producido, la obligación a la que el estado queda vinculado es que dicho acto constituya un delito conforme a nuestra legislación penal, llevando a cabo todos los actos que sean necesarios para investigar y juzgar de forma imparcial, cuando se considere que existen motivos razonables para pensar que estamos ante un acto de tortura. Para que se pueda resolver este procedimiento penal es necesario que se cuente con la ayuda de los estados que en ello se encuentren inmersos, con lo cual el exilio judicial juega un papel muy importante. d) Garantizar vías jurídicas de recurso y reparación en las víctimas. Se pretende que la legislación garantice a las victimas la posibilidad de que cualquiera que aduzca haber sido tratado con tortura, tenga la posibilidad de dar a conocer una queja pidiendo por ello una indemnización y de reparación justa. En nuestro sistema este tipo delictivo se encuentra protegido no solo por el legislador calificándolo como tipo delictivo sino también desde el ámbito de los derechos fundamentales se encuentra amparado. Además de en el código penal de 1995 en su artículo 174, el cual posteriormente vamos a pasar a analizar, también se encontraba una referencia a ello en la constitución de 27 de diciembre de 1978, a la cual también haremos referencia. Como hemos puesto de manifiesto con anterioridad la constitución española protege el derecho a la integridad física y moral de las personas, en su artículo 15: “Artículo 15 Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”. pág. 48 Ya que, si tenemos en cuenta éste tal y como lo regula el artículo 15 de la CE, el tratamiento de alimentación forzosa puede ser considerado humillante y envilecedor, ya que en este caso se trata a la persona como una cosa a la que se la introduce la comida. Esto iría en contra de la libertad de una persona a disponer de su propia vida. Así la mencionada sentencia establece textualmente: “dolo o intención directa, sea con mera aceptación eventual de las consecuencias probables sobre la vida o salud de una conducta que prima facie aparente tener otra finalidad”. B. Características del delito. Si tenemos en cuenta el delito tal y como viene encuadrado en el artículo 174 del Código Penal, podremos decir que tiene las siguientes características: - Es un tipo especial, ya que únicamente puede ser cometido por funcionario o autoridad pública. - Es un delito con una clara finalidad, un resultado. Obtener una información, una confesión, etc. Aunque en este sentido la doctrina está dividida ya que parte de que algunos autores consideran que más que un delito de resultado es un delito de mera conducta. - Es un delito autónomo, ya que tiene contenido propio. - En la parte final del citado artículo aparece un subtipo agravado y uno específico. C. Elementos integrantes del tipo Para considerar que se dan todos los elementos del tipo, hay que diferenciar por una parte los elementos materiales y, por otra los elementos personales. Elementos materiales: Se centra la actuación en atentar contra la integridad moral, quebrando la voluntad del sujeto pasivo a través de diferentes conductas: sufrimientos físicos o mentales, disminución de las facultades de decisión, discernimiento o conocimiento, etc. Esta actuación puede ser tanto por acción, como por omisión. En el primer caso un ejemplo claro sería propinar una paliza, mientras que un ejemplo del segundo supuesto sería no proporcionar al sujeto pasivo agua, comida, etc. Sujeto activo: pág. 49 Este tipo de delito está centrado en que su comisión debe efectuarse por funcionario o autoridad pública, siempre y cuando se exceda de su cometido, extralimitándose de sus atribuciones y por tanto abusando de su poder. De ahí que se utilice la expresión: “prevaliéndose de su cargo”. Hay muchos autores que consideran que esta desviación de poder tiene una doble vertiente: por una parte, punitiva, aunque en realidad no habría conducta que castigar por cuanto todavía no se ha cometido un delito, y por otra parte una vertiente indagatoria. En este sentido destaca la opinión de Manjón-Cabeza Olmeda. Manjón-Cabeza Olmeda entiende que este abuso del cargo tiene dos posibles vertientes: - En primer lugar, que la tortura se utilice con fines punitivos, en cuyo caso se produce una desviación absoluta ya que, si el procedimiento está en fase de investigación, aún no hay nada que castigar atendiendo al principio de presunción de inocencia. - Por otra parte, si el fin es indagatorio, entonces el funcionario estaría cumpliendo con su cometido, pero extralimitándose en los medios de que legalmente dispone ya que ninguna duda cabe de que estos serán ilegítimos para la investigación. Además, Manjón-Cabeza Olmeda señala que: “a diferencia de lo que establecía el derogado artículo 204 bis CP 1973, que la conducta tendría lugar “en el curso de la investigación judicial o policial” o “en el curso de un procedimiento judicial penal o en la investigación de un delito”48 no se hace mención específica alguna en el Código Penal vigente del ámbito en que han de tener lugar las condiciones o procedimientos”. Por tanto serían sujetos activos los funcionarios, entendiendo como tales a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, la policía judicial, jueces, fiscales etc. Sujeto pasivo: Podemos considerar como sujeto pasivo cualquier persona que sufra este tipo de actos, titular del bien jurídico protegido, de la integridad moral. Todo aquel que soporte castigos, humillaciones, discriminaciones. Un caso aparte merece el de la tortura oblicua, que se produce cuando quien sufre la violencia física no es directamente la persona de la que pretendemos obtener información. Se causa sufrimiento en una persona con la finalidad de incidir en la voluntad de un tercero. Elemento teleológico. Este elemento hacer referencia a la finalidad que se pretende con este tipo de actos, referente a la intención con la que se realiza la tortura, puede ser para obtener una confesión, obtener información u otro tipo de finalidades. Con esta actuación lo que se busca es un triple resultado. pág. 50 - Obtener información. - Castigar a una persona por su actuación. - Tortura discriminatoria. El afán por descubrir información o por obtener una confesión, lleva muchas veces a infringir a los sujetos pasivos una serie de prácticas que pueden llegar a ser calificadas de tortura y, que provocan no solo castigos y humillaciones sino también discriminaciones en quienes los sufren. Métodos de tortura más utilizados en el mundo. Los métodos de tortura utilizados los largos de la historia se han ido modificando, y han variado de unos países a otros no sólo por motivos sociales sino por motivos religiosos, entre los más seguidos podemos citar los siguientes: - Infringir golpes por todo el cuerpo con puños, pies, palos, porras. - Arrancar el cabello. - Apagar colillas en el cuerpo. - Arrancar piel con pinzas. - Azotes en las plantas de los pies. - Colgar a la víctima con la muñeca atada a un extremo, para que soporte su propio peso. - Colgar a la víctima de los pies. - Obligar a la víctima a permanecer en una determinada posición durante horas. - Exposición al frío. Estos son algunos de los métodos más utilizados, también hay otros que han sido denunciados a nivel internacional y utilizados en lugares concretos como Guantánamo, donde se utilizaron, simulaciones de ahogamiento, descargas eléctricas, sometimiento a ruidos infernales, sometimiento a altas temperaturas y posteriormente a frías, aislamiento durante meses y muchas más que van minando psicológicamente la mente de quien les sufre. D. Problemas concursales. Regulación general: pág. 51 El delito de tortura está muy relacionado con otros delitos a los que puede llegar a dar forma, como por ejemplo el de amenazas, detenciones ilegales, lesiones, etc. Para que esta situación tenga lugar es necesario que entren en juego los delitos mencionados anteriormente y, la conducta del sujeto pasivo sea suficiente para torturar. El Código Penal regula dos situaciones diferentes, por un lado, el concurso de leyes y por otro lado el concurso de delitos, en los artículos 8 y 73 y siguientes respectivamente. Un claro supuesto en el que se puede apreciar el concurso de delitos es el caso de un funcionario público propinando una paliza a un detenido, para así intentar sacarle información. En muchos casos se sobrepasa en su actuación haciendo alarde de su superioridad. En estos supuestos se puede apreciar que la integridad moral no es el único bien jurídico que se encuentra afectado, otro aspecto muy importante es el correcto deber de cumplir con la función pública. Conforme establece el Código de Ética de la Función Pública, aprobado por Decreto 41/99, la conducta de todo funcionario debe regirse por unos principios, deberes y prohibiciones éticas. También se regula en dicho Código todo el procedimiento para la aplicación de sanciones e incentivos, así como el procedimiento a seguir en caso de ser necesario. Si partimos del supuesto tipo que hemos planteado con anterioridad, es decir que un funcionario público, en este caso un policía propina de forma continuada golpes a una persona con el único objetivo de sonsacarle información y, que le introduce algún tipo de objeto por vía anal, en este supuesto tendríamos que enjuiciar cada uno de los casos y para ello utilizarías una gran variedad de leyes penales que castigarían un mismo comportamiento del sujeto en cuestión. Tendríamos que entrar a valorar si uno de los delitos en los que se podría subsumir el comportamiento típico llega a comprender en su conjunto el contenido del injusto del comportamiento. En el ordenamiento penal existe un principio que se ha de respetar que es “bis in ídem” reconocido de forma amplia por nuestro ordenamiento jurídico, tanto a nivel constitucional como a nivel de materias de forma diferenciada, así en el caso que nos ocupa recogido en el artículo 25 de la Constitución Español, que reconoce, que nadie puede ser sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta …. pág. 52 Según la ley vigente. Si nos centramos en el ámbito penal, está recogido en el artículo 67 de dicho texto legal, donde se establecen las reglas referentes a las agravantes y atenuantes. En este sentido el Tribunal Supremo ha sostenido reiteradamente que hay concurso de delitos y no de leyes, cuando para englobar la antijuricidad de un determinado comportamiento delictivo es necesaria la aplicación de diferentes preceptos legales. Destaca en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2007, Sentencia 149/2007 fundamento de derecho sexto. En el supuesto recogido en esta sentencia estamos ante la comisión de dos delitos, por una parte, el de amenazas a grupos de personas y el enaltecimiento o justificación del terrorismo. Lo primero se trata de dilucidar si estamos ante un concurso de normas o de delitos, o, dicho de otra forma, debemos castigar los hechos solo conforme a uno de los artículos del código penal o conforme a dos. Así la sala de lo penal del Tribunal Supremo resuelve la cuestión estableciendo que estamos ante un concurso de delitos cuando para abarcar la total antijuricidad de un comportamiento delictivo concreto, necesitamos diferentes preceptos penales. En otro caso estaríamos ante un concurso de normas. El autor Escuchurri Asia en su obra Teoría del concurso de leyes y de delitos, de la editorial Comares, edición 2004, página 228, establece que para fijar la relación concursal idónea se tiene que tener en cuenta no sólo el valor que se protege, sino la forma en que se realiza y frente a que ataques ya que, de esta forma, se establece no solo la persecución de cada tipo de delito sino también la conexión con los demás. El delito de tortura puede conllevar la ofensa de bienes jurídicos personales, así por ejemplo el delito de tortura absorbe el desvalor de las ofensas. En la mayoría de los casos el delito de tortura lleva aparejado un atentado a la integridad moral personal, con afectación de la salud humana, el honor y la libertad, pero en otros casos cuando el acto de violencia ejercido excede de lo que es consustancial a la tortura, cabría el castigo por separado. Deberemos partir de la diferenciación entre concurso ideal y concurso real, en el supuesto de que exista una unidad de acción y una pluralidad de delitos estaremos ante la figura del concurso ideal, y por consiguiente cuando se trate de una pluralidad no sólo de delitos sino también de acciones estaremos ante un concurso real de delitos. Sin embargo y a pesar de lo manifestado anteriormente las reglas que contienen los artículos 73 a 78 del Código Penal van más allá de estos supuestos y, prevén que, en el caso de una pluralidad de acciones y unidad de delito, estaríamos ante un delito continuado y el pág. 53 delito masa, en el caso de pluralidad de acciones y de delitos, sería un concurso ideal, también conocido como concurso impropio o concurso ideal-medial. Por todo lo manifestado puede llegarse a la conclusión de que el verdadero problema es ver si existe unidad de acción o no. En cuanto a la prescripción, hay que tener en cuenta que cuando estamos hablando de enjuiciar varios delitos se aplica a todos y cada uno de ellos el plazo del más grave, así lo establece la Jurisprudencia en Sentencias como la nº 1016/2005 de 12 de septiembre, Sentencia 627/2009 de 14 de mayo, recurso 1858/2008. Entre la normativa a tener en cuenta hay que destacar: - la Circular de la Fiscalía General del Estado, 4/2015. - la Ley Orgánica 1/2015 por la que se reforma el Código Penal. - la Ley Orgánica 2/2019 de 1 de marzo. El artículo 177 del Código Penal establece un régimen diferente al régimen general, mucho más específico, esto ocasiona que el régimen general cuando hablamos de los concursos se aplicara excepto cuando el delito de tortura se de con algún otro delito de los calificados como protección de la vida, salud, libertad sexual, integridad física o bienes de la víctima o de un tercero, ya que para estos casos se prevé un régimen concursal diferente, que se basa en castigar los hechos de forma separada con la pena que les corresponda por los delitos o faltas cometidos. En este sentido la doctrina tiene diferentes puntos de vista: - Por un lado, hay un sector que considera que se trata de dar primacía al concurso real en detrimento de los concursos ideales, mediales y de leyes, en el supuesto de que se dé un atentado contra la integridad moral al mismo tiempo que alguno de los delitos previstos en este artículo y, en este supuesto el legislador estaría rompiendo con el principio de unidad de hecho. Para el supuesto de que concurran con el delito contra la integridad moral otro tipo de delitos de los mencionados anteriormente, el legislador tendrá libertad de optar por cualquiera de las tres modalidades concursales de leyes, ideal de delitos y real de delitos. - Otros sectores dan primacía a los concursos de delitos en detrimentos de los concursos de leyes. En este caso se estaría ante la autonomía de los delitos contra la integridad moral frente a los demás bienes jurídicos personalísimos. pág. 54 - El último sector de la doctrina considera que lo dispuesto en el artículo 177 del Código Penal no tiene vinculación con lo previsto en el artículo 8 del mismo texto legal, en el sentido de que cuando no sea posible aplicar el concurso de leyes a un caso concreto, se deberá aplicar el concurso real independientemente de si hay o no pluralidad de hechos. Estas opiniones de la doctrina han sido estudiadas por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que después de muchas discusiones ha terminado por decidirse porque la más correcta era la segunda, aplicando la regla del artículo 177 del Código Penal, estimando concurso real, pero sin dar grandes argumentaciones al respecto. Exclusivamente ha establecido textualmente: “el concurso real es consecuencia de lo dispuesto en el artículo 177 del Código penal”. Las Audiencias Provinciales se ha aplicado el artículo 177 de forma no uniforme, siguiendo diferentes criterios. En el “caso Jokin”, se aplicó el concurso real, por una parte, el comportamiento fue de humillación, por lo que se encaja dentro del delito contra la integridad moral y, por otro también le afectó a su salud psíquica porque le produjo una depresión, un desequilibrio emocional, precisando tratamiento médico. Si partimos de la base de que se defiende la posición de que el código penal en el artículo 177 establece una regla concursal especial, que descarta la aplicación del concurso ideal y medial, significando que se aplicará el concurso real cuando así sea requerido por la existencia de concurso de delitos. Por lo que en el caso de cometerse tortura al mismo tiempo de que se ven afectados algunos de los bienes jurídicos antes comentados, habría un concurso aparente de normas, en el que no se pone a mayores una lesión del bien jurídico protegido. Para ser capaz de valorar si el delito de tortura es capaz de captar el contenido de injusto del comportamiento realizado por el sujeto activo hay que tener en cuenta el contenido del injusto y la lesión del bien jurídico protegido por dicho delito. Por tanto, se debe analizar tanto el delito de tortura como el delito que con el concurre, así por ejemplo en el caso de que un funcionario, que para obtener información de una detenida utiliza la técnica de los tocamientos en determinadas partes de su cuerpo, que puedan ser considerados como abusos sexuales del artículo 181 del Código Penal, además de otros consistentes en golpes. La primera de las conductas está orientada a humillar a la detenida, en este caso se está produciendo una humillación y se aprecia el delito de tortura sin necesidad de recurrir al concurso de delitos. pág. 55 En cambio, si el injusto del delito que concurre con el de tortura abarca la ofensa de este, estaríamos ante un concurso de normas y por tanto debería aplicarse el delito que concurra con el de tortura. Por el contrario, si el delito de tortura debe completarse con algún otro delito de los mencionados en el artículo 177 del Código Penal, es cuando estaríamos ante otro supuesto, en el que independientemente de si hay unidad o pluralidad de hecho, deberá aplicarse el concurso real en detrimento del concurso ideal a la hora de calcular las penas. Quizá la aplicación del concurso real sobre el concurso ideal venga de la redacción e interpretación dada por el legislador, ya que, si este hubiera pretendido dar primacía al concurso ideal, no habría previsto una regla especia en el artículo 177 del Código Penal. Otro ejemplo sería el del funcionario que inyecta a un detenido suero de la verdad, con el fin de que confiese y anular su voluntad. El funcionario en este supuesto y dado que el detenido se encuentra sin voluntad aprovecha y realiza tocamientos lascivos. En este supuesto se debe acudir al concurso de delitos, ya que el delito concurrente protege la libertad sexual, se aplica el concurso real de delitos, a pesar de considerar que lo realizado por el funcionario es una unidad de hecho. Y ello por las siguientes razones. - El artículo 177 del Código Penal, prevé un concurso de delitos, por lo que la cláusula prevista en el mismo no afecta al principio non bis in ídem. - El delito de tortura abarca toda la necesidad de penal. - El citado artículo obliga a tratar a los concursos de leyes cuando sea otro el delito que abarque el delito contra la integridad moral, con lo que quedaría así demostrado que tal concurso no queda derogado por la cláusula en cuestión. Así se podría aplicar el concurso de leyes cuando el único precepto aplicable es el delito de tortura y, en el caso de que no se pueda aplicar el concurso de leyes, habrá que decidir conforme a las reglas del concurso real, si además del delito de tortura se ve afectada la vida, la integridad, la salud, la libertad sexual, etc. La parte in fine del citado artículo establece que cuando alguno de los preceptos lesivos de los bienes jurídicos basta para abarcar el desvalor del hecho concurrente se deben aplicar las reglas del concurso de leyes para evitar así la non bis in ídem. Podemos apreciar que hay dos supuestos en los que la bien jurídica integridad moral se encuentra en el injusto de otro delito. pág. 56 - En caso de que se dé la tortura como delito de lesa humanidad, conforme establece el artículo 607 bis del Código Penal - El caso de tortura como crimen de guerra del artículo 609 del Código Penal. En todo caso, si el delito de tortura, se produce como parte de una política de ataque generalizado o sistemático contra la población civil o una parte de ella, y el perpetrador es consciente de ello, estaríamos ante un delito de lesa humanidad y su estimación no puede concurrir con el delito de tortura previsto en el artículo 174 CP. Cuando estamos ante un delito de tortura como de lesa humanidad no solamente se lesiona la integridad moral de la víctima, sino que además se incorpora el elemento de ataque a la población civil o a una parte de ella. El artículo 609 CP se refiere a la tortura en el contexto de un conflicto armado. Se entiende que hay un conflicto armado cuando se recurre a la fuerza o a la violencia armada entre distintos bandos estatales, o entre autoridades gubernamentales y grupos organizados armados o que la violencia armada se lleve a cabo entre estos grupos dentro de un Estado. En este sentido tenemos que tener en cuenta la definición que realiza el Estatuto de Roma sobre el conflicto armado, «las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos». Por lo que si la tortura ocurre se da en tiempo de paz o durante un conflicto armado, pero no está relacionada con tal conflicto se aplica el delito de tortura previsto en el artículo 174 CP; mientras que, si la tortura ocurre durante un conflicto armado y está relacionada con éste, se considera a la tortura como un delito contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado. Pues bien, si el delito de tortura resulta ser un crimen de guerra se sancionará según el tipo previsto en el artículo 609 CP por el principio de especialidad previsto en el artículo 8. 1ª CP, y, aunque en la parte in fine del artículo 609 CP se señala que la pena se aplicará sin perjuicio de la que pueda corresponder por los resultados producidos, no podrá estimarse el delito de tortura señalado en el artículo 174 CP sin que se configure un bis in ídem. Una última cuestión a abordar en torno a la tortura es, ¿tortura como delito pluriofensivo o como delito que protege el buen funcionamiento de la administración pública? pág. 57 El artículo 2 de la Convención establece la protección mínima y absoluta a la persona humana en la peor de sus circunstancias e incorpora, la prohibición absoluta de la tortura no justificable bajo ningún concepto. Si se analiza detenidamente el artículo 2 nos surgen dudas sobre si el interés se centra en si la prohibición de la tortura es exigible frente a todos y si impide o no el juego de las causas de justificación de los diferentes Códigos Penales. El objetivo de la Convención es impedir que bajo la rúbrica de circunstancias excepcionales se pueda hacer tolerable la práctica de la tortura. Y todo ello por la utilización en muchas circunstancias por parte de los Estados de recursos abusivos. Un claro ejemplo le tenemos con las amenazas terroristas, que no nos deben hacer bajar la guardia en cuanto a la protección de los derechos fundamentales, sino que deberíamos ser más escrupulosos en cuento a su protección. Desde el punto de vista penal, hay que destacar que, al margen de las situaciones de emergencia pública o situaciones excepcionales, se pueden dar también supuestos de grave puesta en peligro de bienes jurídicos individuales en los que acudir a la tortura podría plantearse como el único medio de salvación. Esta cuestión suscita el problema de la aplicación de la tortura en circunstancias como la legítima defensa de terceros, el auxilio necesario o incluso el cumplimiento de un deber. Si tenemos en cuenta el deber de obediencia debida, del apartado 3, esto no puede servir de justificación para apoyarse en la tortura. Si analizamos comparativamente el artículo 2.2 de la Convención y el artículo VI del Proyecto presentado para la AIDP, se puede deducir que entre los supuestos de no justificación se encuentra el de la posible necesidad o urgencia de la aplicación de la tortura a fin de obtener informaciones necesarias. Esto nos llevaría a defender que la prohibición de la tortura del artículo 2 de la Convención no es absoluto y general, por cuanto no excluye la posible eficacia de las circunstancias conocidas por el Derecho Penal respecto de actos individuales dirigidos a lograr la salvación de bienes jurídicos individuales de terceras personas a través de actos de tortura. Bentham en 1770 ya analizó las cuestiones sobre su oposición radical a la tortura en un principio, que posteriormente le llevaron a justificar en muy pocas ocasiones la misma, cuando el interés público requiere de protección y seguridad tal que omitirlo estaría justificada la imposición de un sufrimiento. No obstante, para evitar el uso abusivo e incorrecto de la tortura proponía una serie de reglas sobre todo materiales, y limitada a la