La tutela de los impúberes en Roma

1 Facultad de Derecho Grado en Derecho. LA TUTELA DE LOS IMPÚBERES EN ROMA Presentado por: Luis Álvarez-Touchard Almodóvar Tutor: Dr. Javier Hernanz Pilar Valladolid, 16 de Julio de 2021 2 RESUMEN ...................................................................................................................................4 PALABRAS CLAVE ................................................................................................................5 1.INTRODUCCION ...............................................................................................................6 2.ORIGEN Y EVOLUCION DE LA TUTELA. ...................................................8 3.TUTELA DE LOS IMPUBERES EN ROMA................................................. 13 3.1 Concepto ................................................................................................................................... 13 3.2 Personas Sujetas a tutela ..................................................................................................... 16 3.3 Clases de Tutela ..................................................................................................................... 17 3.3.1 Introducción: Delación y Constitución de la Tutela Romana. ....................................................... 17 3.3.2 Tutela testamentaria ................................................................................................................... 18 3.3.3 Tutela Legítima ......................................................................................................................... 21 3.3.4 Tutela Dativa ............................................................................................................................ 23 3.4 Incapacidades y excusas ..................................................................................................... 25 3.4.1 Requisitos de capacidad .............................................................................................................. 25 3.4.2 Abdicatio Tutelae ...................................................................................................................... 26 3.4.3 In iure cesio tutelae ..................................................................................................................... 27 3.4.4 Potioris nominatio ...................................................................................................................... 28 3.5 Régimen Jurídico ................................................................................................................... 30 3.5.1 Contenido personal ..................................................................................................................... 31 3.5.2 Auctoritas Interpositio ................................................................................................................ 31 3.5.3 Negotiorum Gestio ..................................................................................................................... 33 3.5.4 Limites al ejercicio de la tutela .................................................................................................... 33 3.5.5 Tutela de los infans .................................................................................................................... 35 3.6 Responsabilidad del tutor ................................................................................................... 36 3.6.1 Actio Suspecti Tutoris ................................................................................................................ 36 3.6.2 Actio Rationibus Distrahendis ................................................................................................... 38 3.6.3 Actio Tutelae ............................................................................................................................. 39 3.6.4 Actio Tutelae Contraria y Protutela. .......................................................................................... 40 3.7 Extinción de la tutela. .......................................................................................................... 41 4. La Tutela en el derecho actual .................................................................................. 43 4.1 Concepto y función de la tutela. ........................................................................................ 43 4.2Delación y constitución ........................................................................................................ 45 3 4.3 Ejercicio de la tutela ............................................................................................................. 47 4.3.1 Garantías previas ....................................................................................................................... 47 4.3.2 Contenido personal ..................................................................................................................... 47 4.3.3 Contenido patrimonial ................................................................................................................ 48 4.3.4 Limites y responsabilidad ........................................................................................................... 49 4.4 Extincion y rendición de cuentas. .................................................................................... 50 5. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE LA REGULACIÓN DE LA TUTELA EN ROMA Y EL DERECHO ACTUAL ............................ 52 6. Conclusiones ........................................................................................................................ 56 7. Abreviaturas frecuentemente utilizadas ............................................................... 60 8. Índice de Fuentes. ............................................................................................................ 61 9 Bibliografía. ............................................................................................................................ 66 4 RESUMEN La figura de la tutela ha estado presente a lo largo de la historia en todas las sociedades, debido a que, por necesidad, se ha tenido que dar solución al problema que plantea la incapacidad de algunos sujetos, ya fuese ejercida como un poder sobre el tutelado o como un deber ejercido en favor del pupilo. Como analizaremos en este estudio, la tutela, ha evolucionado a lo largo del tiempo, comenzando en la época romana como una extensión del poder del páter familias y finalizando en el derecho vigente como una tutela de autoridad, siendo una institución de derecho de familia que garantiza las garantías propias de las instituciones actuales. ABSTRACT The figure of the guardianship has been present throughout history in all societies, because, by necessity, a solution had to be given to the problem posed by the incapacity of some subjects, whether exercised as a power over the ward or as a duty exercised in favor of the ward As we will analyze in this study, the guardianship, has developed over time, It began in Roman times as a extension of the power of the patter families and ending in the current law as a guardianship of authority, being a family law institution that guarantees the guarantees of current institutions. 5 PALABRAS CLAVE Tutela, alieni iuris, pupilo, impúber, officium, pater familias, patria potestas, tutor, actio, derecho romano. KEYWORDS Guardianship, alieni iuris, impúber, officium, pater families, custody, guardian, actio, roman law. 6 1.INTRODUCCION La tutela es una institución que surge a raíz de la necesidad de suplir las incapacidades de los sujetos, variando estas incapacidades a lo largo de la historia, todo ello motivado por la realidad social del momento y el sistema jurídico de cada pueblo. Así unas situaciones que pueden ser encontradas como merecedoras de una protección especial, pueden en un momento posterior carecer de tal causa ya por haber desaparecido o por no ser considerada digna de dicha protección. Si bien el origen de la tutela es incierto, sabemos que la tutela no surge en los tiempos más arcaicos, esto se debe a que a la muerte del paterfamilias las personas sujetas a su potestad eran protegidas por uno nuevo, resultando pues la tutela innecesaria para la época, si bien a medida que la unidad familiar de la antigua Roma se desvanece y se rompe al fallecer el pater familias, los impúberes y las mujeres , los cuales eran incapaces de actuar en la vida jurídica en Roma, empiezan a requerir un cuidado especial que consiga suplir dicha falta de capacidad. Ésta realidad social nueva es la que da lugar al nacimiento de la institución tutelar, sin ser sabida fecha exacta de su surgimiento, siendo su evolución a lo largo de la extensa historia romana, desde una extensión del poder del pater familias sobre el pupilo, hasta un deber ejercido en favor del pupilo, si bien es controvertida la interpretación de las fuentes y en muchos casos sospechosas de interpolación como veremos en este estudio por lo que siempre hay nuevos acercamientos y nuevas ideas sobre lo que pudo y lo que realmente fue la institución tutelar en Roma. Partiremos del estudio de la figura del pater familias, y veremos cómo evoluciona la tutela desde un poder del tutor sobre el pupilo y su patrimonio rozando casi un carácter egoísta, hasta un deber u oficio, en favor del pupilo. Una vez analizados estos temas, pasaremos al estudio de las diferentes clases de tutela que se dieron en el tiempo, con el origen de la tutela testamentaria, hasta la actual tutela de autoridad, así como un estudio de los sujetos que pudieron ejercer la tutela y los diferentes requisitos necesarios dentro de la institución, así como las excusas para no ejercerla. A continuación estudiaremos su régimen jurídico desde los medios que tiene para ejercer la tutela el tutor, hasta los medios que tiene el pupilo para poder dirigirse contra éste en los casos en los que haya habido un menoscabo en su patrimonio o una mala actuación del tutor en cuyo origen fueron insuficientes pero a lo largo de la historia se convirtieron en suficientes para ofrecer una protección digna al pupilo incluyendo también en estos las 7 acciones que pudo ejercitar el tutor para resarcirse de los gastos que pudo el haber tenido por consecuencia de la tutela. Siguiendo el hilo conductor lógico que comenzamos con el análisis histórico, se tratará la tutela en lo relativo a su actual regulación, cerrando el estudio, con las conclusiones extraídas de este presente estudio. 8 2.ORIGEN Y EVOLUCION DE LA TUTELA. Desde los comienzos de la sociedad romana se vieron necesarias una serie de instituciones con el fin de suplir la falta de capacidad de algunas personas, así pues, surge con este fin la institución de la tutela para suplir la capacidad de los menores impúberes y las mujeres y la cura para suplir la capacidad de diferentes sujetos debido a sus circunstancias. Para empezar el estudio de la tutela, debemos hacer un breve estudio de la familia romana y en particular de la figura del paterfamilias, la familia romana en sus orígenes esta constituida por un grupo sometido y dirigido por el pater familias, podemos distinguir dos tipos de familia, la familia agnaticia propio iure y la familia agnaticia comunni iure, la primera hace referencia a la agrupación de personas que está bajo una misma autoridad 1 , debemos entender esta potestad del paterfamilias como unas potestades en orden de defensa y de dirección tanto política como religiosa asemejándose más a las funciones de un gobierno en la actualidad. La familia en la sociedad romana se caracteriza pues por el sometimiento de sus miembros a la figura del paterfamilias, para formar parte de dicho grupo y siguiendo la concepción dada por Bonfante 2 sería por nacimiento o por sometimiento a la potestad del paterfamilias, dando lugar esto a dos tipos de sujetos, los sujetos sui iuris y los sujetos alieni iuris, en la familia romana, el único sujeto sui iuris sería el paterfamilias 3 mientras que el resto de miembros serían los alieni iuris por estar sometidos a aquél, de esta diferenciación surge el instituto tutelar, pues si bien un sujeto alieni iuris no podría estar sujeto a tutela, por estar ya sometido a la potestas del paterfamilias, un sujeto sui iuris impúber si lo estaría. Sería a la muerte del paterfamilias, donde entraría en juego la diferenciación entre alieni iuris impúber y púber, ya que, a la muerte de aquél, los alieni iuris púber podrían formar su propia familia o anexionándose a otra teniendo en común con el resto de alieni iuris que formaban la familia anterior, un linaje o estirpe dando así lugar a la familia agnaticia communi iure, mientras que los alieni iuris impúber pasarían a estar sometidos a la tutela nombrada en un primer momento por el paterfamilias en testamento. 1 D.50,16,162,2 “Por derecho propio llamamos familia a las personas que están bajo la potestad de uno, sujetas por naturaleza o por derecho”. 2 BONFANTE P. “Corso di diritto romano, Diritto di familia, vol. I”. Milán, 1963, p. 7. 3 La condición de sui iuris no viene dada por el hecho de tener descendencia, si no del hecho de no estar sometido al poder de otro. Véase en ULPIANO, D.50,16,195,2. 9 Así se puede ver en la definición dada por las fuentes 4 en las que se utilizan los mismos términos que para los poderes del paterfamilias, por lo que se puede entender que la tutela fue creada en base a los poderes del paterfamilias pero sin identificarse ya que la potestas del paterfamilias no se extingue cuando el impúber alcanza la edad de 14 años 5 convirtiéndose en púber a diferencia de la tutela, sino que perdura hasta la muerte del paterfamilias o a través de la emancipatio, aparte de ciertos poderes como el ius vitae necisque o el ius vendendi los cuales no se incluyen en los poderes que ostenta el tutor. Esta relación entre patria potestas y tutela es sostenida por un amplio sector de la doctrina 6 , que la tutela es una conversión de la patria potestad que ejercía el paterfamilias una vez muerto, en un poder ejercitado sobre los impúberes por un sujeto. Es también apreciable esta relación sobre todo en la tutela clásica a la consideración que se tiene de ésta como un poder perteneciente al tutor más que un deber con función protectora sobre el tutelado. Esta consideración primitiva de la tutela surge por la incapacidad de obrar del impúber, siendo la función del tutor suplir dicha capacidad en las relaciones jurídicas de las que el incapaz era, o podría ser titular y no en la idea de proteger al impúber. 7 También se pueden establecer conexiones entre la tutela y la hereditas 8 , dada la relación que tienen. Así pues, en la herencia podían quedar identificados heredero y tutor por separado o simplemente nombrar un heres, el heres asume un conjunto de derechos, entre los cuales se encuentra el ejercicio de la potestas sobre las personas del grupo doméstico. Por lo cual una de las funciones de la tutela, estaría integrada dentro de la figura del heres. Así pues, 4 D,26,1,1 “Tutela est vis ac potestas in capite libero (…)” “La Tutela es la potestad sobre un hombre libre (…)” 5 En lo relativo a la edad en Roma se distinguía entre, los impuberes y los púberes dentro de los impuberes se distinguía entre los infans fari non possit y los infantia maior, y dentro de los púberes entre los minores de 25 años y los maiores de 25 años, teniendo los mayores de 14 años y menores de 25 una institución de guarda diferente siendo esta la cura. OBARRIO MORENO J.A “La edad pupilar y la tradición romanística” en Revista general de Derecho Romano 15 (2010). Disponible en: https://www-iustel-com.ponton.uva.es/v2/revistas/detalle_revista.asp?id_noticia=409762. 6 SOLAZZI S. “La legge delle XII Tavole sulla tutela e un’ ipotesi del Bonfante” en “Scritti di Diritto Romano”, Tomo III, Nápoles, 1960 p.220; y IGLESIAS SANTOS J., “Derecho romano”, Madrid, 1999, p. 358 entre otros. 7 SANZ MARTÍN L. “La tutela del código civil y su antecedente histórico la tutela romana”, Madrid, 1998 pp.14-15. 8 BONFANTE P. op.cit., p.568. 16 3.2 Personas Sujetas a tutela La tutela es el poder que se ejercita sobre una persona que, si bien es sui iuris, carece de las capacidades necesarias para administrar de forma correcta su propio patrimonio. Cuando se da esta ausencia de capacidad, puede venir dada por diferentes motivos, como la edad o el sexo. 27 Como hemos venido señalando, la situación de incapacidad tiene su origen en la tutela romana, generalmente tras la muerte del paterfamilias, provocando la conversión de todos los alieni iuris a su cargo en sui iuris, adquiriendo de esta manera capacidad jurídica para administrar su patrimonio. No obstante, como también hemos señalado, estos alieni iuris pueden ser hombres o mujeres impúberes o mujeres púber. Hemos de señalar referido a la edad, las diferentes situaciones que nos podemos encontrar: 28 1. Los infantes que abarcan desde los infantes qui fari non possunt, aquellos que no pueden hablar con sentido, hasta los menores de 7 años, los sujetos que se encuentran en esta situación no se les reconoce capacidad alguna, tanto en el ámbito civil como el penal. En esta situación el tutor actúa mediante una administración total e independiente sobre el patrimonio. 2. Los infantia maior, que es el régimen jurídico general del instituto de la tutela en derecho romano, que engloba desde los siete años hasta los 14 años para los varones y los 12 para las mujeres, edad a la que pasarían a ser considerados púberes, a esta edad se tiene responsabilidad penal y pueden actuar en el tráfico jurídico junto al tutor. En este caso el tutor actuará a través de la auctoritas interpositio y la negotiorum gestio en los casos que proceda. 3. Los minores viginti quinque annis, son los varones que, una vez extinguida la tutela desde la pubertad hasta los veinticinco años, a cuya edad se consideraran mayores de edad. Durante este periodo los minores son protegidos por una cura, establecida por la lex Plaetoria o Laetoria, para protegerlos de posibles engaños debido a su inexperiencia en el tráfico jurídico. 27 SANZ MARTÍN L. op.cit. pp. 69-70. 28 FERNÁNDEZ DE BUJÁN A. “Derecho Privado Romano”, Madrid, 2008 pp. 185-186. 17 3.3 Clases de Tutela 3.3.1 Introducción: Delación y Constitución de la Tutela Romana. Antes de analizar las diferentes clases de la tutela romana, debemos detenernos primero en el deber de promoción de la tutela romana, si bien este deber de promoción es inexistente tanto en la tutela testamentaria, como en la tutela legítima. Ya que como ya hemos adelantado anteriormente el heres era el encargado del cuidado familiar, por lo que la tutela se constituía automáticamente a la muerte del paterfamilias, ya que para la constitución de la tutela romana era requisito sine quanum, no pudiéndose retirar al paterfamilias su patria potestas. 29 Sin embargo, en la tutela dativa sí que podemos encontrar este deber de promoción, ya que la petición de protección por un tutor era solicitada por el pupilo, si bien esto cambio a partir de una constitución de Septimo Severo 30 , según la cual se impuso la obligación de solicitar la tutela a la madre y a los libertos del padre. Las diferentes clases de tutela romana se pueden diferenciar en la manera de designar al tutor, siempre con el prerrequisito de la muerte del paterfamilias. Podemos decir que a lo largo del tiempo hubo un gran número de “species tutelarum”, por lo que los juristas antiguos tuvieron dificultades a la hora de ponerse de acuerdo en su cantidad y clasificación o incluso utilizando la misma terminología para diferentes conceptos. 31 En cuanto a los términos, podemos decir que si bien la tutela legitima es aquella que surge en defecto de tutor testamentario, el tutor legitimi, era tanto el tutor legitimo como el testamentario como los nombrados por un magistrado cuando son nombrados de acuerdo a la ley, como se entiende de los textos de Ulpiano 11,2 32 y 11,3, 33 o el tutor dativi, que era la 29 SANZ MARTÍN L op. cit. p.74. 30 D.26, 6,2 ,1 : “Si minores non habeant qui ex legibus curam eorum agant, si quidem tutorum indigeant propter aetatem, tutores ut iis constituantur petere possunt.” Si los menores no tienen quien cuide de sus bienes y necesitan de un tutor por razón de su edad pueden solicitar uno. 31 Gai. 1,188. 32 ULP. 11,2 “Tutores aut legitimi sunt aut senatusconsultis constituti aut moribs introducti” Los tutores son o legitimos, o instituidos por senadoconsultos o establecidos por costumbres. 33 ULP. 11,3 “Legitimi tutores sunt, qui ex lege aliqua descendunt.” Tutores legitimos son los que son dados en base a la ley. 18 denominación en Derecho Justinianeo para los tutores nombrados por el magistrado 34 o bien para el tutor mulieris. 35 Realizado este análisis podemos diferenciar de acuerdo a la forma en la que se nombra al tutor, tres formas diferentes de tutela. 36 3.3.2 Tutela testamentaria Comenzaremos el análisis de las clases de tutela, con la primera clase que se da en el tiempo, siendo ésta la tutela testamentaria, se remonta a la época fundacional de Roma 37 , esto es utilizado por la doctrina para afianzar la teoría de la precedencia en el tiempo de la tutela testamentaria sobre la legítima. La tutela testamentaria, es aquella en la cual el paterfamilias, nombra a un tutor para los filiifamilias impúberes, incluyendo a todos, ya sean los concebidos y no nacidos, los emancipados, los póstumos o los desheredados, ya que se encuentran bajo su potestad, y a su muerte necesitaran un tutor. 38 Como mencionábamos anteriormente el heres nombrado en testamento sería en principio el tutor 39 , pueden ser nombrados tutores en el testamento aquellos a los que se puede nombrar herederos, en este caso si el paterfamilias no pudiese encontrar entre los sui a alguien digno para heredar, o carecer de heredes sui, se le permitía al paterfamilias realizar una testatio, a fin de procurarse un suus, o hacer una mancipatio familiae. 40 De este modo se origina la primera forma testamentaria, de la que nace el heres ex testamento debido a la nuncupatio. 41 Este testamento permite instituir como heredero a una persona distinta de los sui, pudiendo elegir el paterfamilias a una persona fuera del círculo familiar. 34 C. 1,3,51 y 52. 35 GAYO 1, 154. 36 SOLAZZI S. “La classificazione dei tutori in Ulp” en “Scritti III” pp. 82-93. 37 SANZ MARTÍN L. op. cit. p.83. 38 Gai. 1,144 Y 1,145. 39 D 26,2,21 “Testamento tutoris hi dari possunt cum quibus testamenti factio est.” Pueden ser nombrados tutores en el testamento los que se puedan nombrar como herederos. 40 SANZ MARTÍN L. op. cit. p.84. 41 Gai. 2,102 y 2,103. 19 Como ya hemos expuesto, Solazzi 42 , afirma que de acuerdo a las XII tablas, se le reconoce la facultad para que nombre al tutor expresamente en el testamento, siendo éste una persona diferente del heres, lógicamente esto no era necesario, ya que en el caso de que no utilizase esta facultad que se le reconoce, el tutor sería el heres debido a que hasta la época clásica la hereditas estaba formada no solo por bienes patrimoniales, sino también por la tutela entre otros. El fundamento de la tutela testamentaria impuberum, se da en las XII Tablas 43 , en base a la regla “uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita ius”, la esencia de la tutela testamentaria es pues la patria potestas del pater familias, siendo la tutela en un primer momento atribuida por la potestas, como dice Iglesias 44 la potestad del tutor sobre los impúberes es un aspecto de la potestad del paterfamilias. En cuanto al nombramiento del tutor testamentario, podemos decir: Al ser un cargo público el ejercicio de la tutela, la mujer era un sujeto incapacitado para ejercerla, si bien, se le podía conceder la tutela de sus propios hijos gracias al emperador. 45 El paterfamilias, puede designar a uno o varios tutores para que el pupilo obtuviese una mayor protección siempre cuando estos fuesen varones. El paterfamilias a su vez podía prohibir la tutela a ciertos sujetos como demuestra D.26,2. 46 Existen casos en los que se tiene que confirmar al tutor por parte del magistrado, así podemos señalar, en el caso de que la madre ya en época clásica, nombrase tutor para el hijo que instituya como heredero 47 , podemos señalar también el caso de que el padre de tutor a su hijo natural al no dejarle algunos bienes 48 , si bien la mayoría de la doctrina entre los que 42 SOLAZZI S., “La legge delle XII Tavole sulla tutela e un’ ipotesi del Bonfante” en “Scritti III” op. cit. pp. 219-228. 43 ZANNINI P. v. “Tutela” en "ED” Tomo XLV, pp. 305 y 306. También SOLAZZI S., v. “Tutela” en NNDI p.915 y SOLAZZI S., STOLFI F., PILOTTI M., v. “Tutela e Curatela” en NDI pp 577 y 578. 44 IGLESIAS J. op. cit. p.357. 45 D.26,2, 26. 46 “Tutor datus vetari tutor ese potest vel testamento vel codicilis” Se puede prohibir en el testamento que el tutor nombrado sea tutor. 47 SANZ MARTÍN L. op. cit. p.87. 48 D. 26,3,7 “Naturali filiio, cui nihil relictum est, tutor frustra datur e patre nec sine inquisitione confirmatur.” 20 se encuentran Bonfante 49 y Solazzi 50 , entienden que este texto esta interpolado, de su razonamiento se extrae que se negaba simplemente que se pudiera dar un tutor a los hijos naturales frusta datur entendiendo que las partes cui nihil relictum est y sine inquisicione fueron interpoladas. También se precisa de la confirmación cuando se nombra tutor al hijo emancipado. 51 En cuanto a la condición de los tutores en la tutela testamentaria, encontramos opiniones opuestas entre Bonfante 52 y otros autores como Perozzi 53 Solazzi 54 , sobre la cuestión de que la figura del tutor pueda ser ejercida por un impúber, en este sentido debemos señalar un texto de Ulpiano 55 en el cual es válido el llamamiento para ejercer como tutor a un esclavo. Para Bonfante, la figura del tutor impúber es impensable tanto en la tutela dativa como en la testamentaria, mientras que tanto Perozzi como Solazzi, utilizan el texto de Ulpiano para argumentar que de igual manera que se puede nombrar a un esclavo como tutor con la posibilidad de que en un futuro llegue a ser libre, se puede nombrar a un impúber con la condición de que en un futuro llegue a ser púber utilizándolo de la misma forma para afirmar que una mujer no pudiese ser tutora ya que no había forma de que ésta fuese capaz. Arangio Ruiz 56 por su parte considera que el tutor púber es necesario desde finales de la república, en el caso de la tutela del liberto, en caso de que el patrono hubiese fallecido y sus hijos fuesen impúber. Por otro lado Casado Candelas 57 considera que Solazzi aseguraba que no es posible que el tutor fuese impúber en la tutela testamentaria basándose en el argumento de que hasta el momento de la pubertad del impúber no hay tutor, de forma contraria Sanz Martín 58 considera que desde el momento en el que se establece el tutor impúber a través del 49 BONFANTE P. op.cit. pp. 572-573. 50 SOLAZZI S. “La conferma del tutore nel Diritto Romano” en “Scritti di Diritto Romano” Tomo II, Nápoles, 1957, p 298. 51 SANZ MARTÍN L. op. cit. p.88. 52 BONFANTE P. op. cit. pp. 586-587. 53 PEROZZI S. “Il tutore impubere” en “Scritti Giuridici III”, Nápoles, 1948, pp. 133-136 y 158-162. 54 SOLAZZI S. “L’ etá del tutore” en “Scritti II” op. cit. p. 317. 55 D, 26,2,10,4. 56 ARANGIO RUIZ .V op.cit. p 497 57 CASADO CANDELAS M.J. “La tutela de la mujer en roma”, Valladolid, 1972,p.105. 58 SANZ MARTÍN L. op. cit. p 90. 21 testamento con la condición de que alcance la pubertad, ese impúber es tutor, y que mientras esta condición da lugar, el magistrado nombraría un tutor temporarius, basándose en un texto de Ulp. 59 Cabe terminar este apartado con el estudio de cuales son las consecuencias del nombramiento de un tutor en un testamento con irregularidades, en tal caso se debería hacer una confirmación del tutor a través de un magistrado, esta confirmación testamentaría 60 se llevaría a cabo intentando cumplir con lo estipulado por el testador en todo lo posible, el problema surge en cuanto a la consideración de que clase de tutela es una vez confirmada, debido a las consecuencias que ésta acarrea ya sea tutor testamentario o dativo, donde podemos encontrar a autores que consideran al tutor confirmado dativo como Solazzi 61 , o testamentario como Sanz Martín. 62 3.3.3 Tutela Legítima La tutela legítima, es la segunda clase de tutela en el tiempo, y aparece mencionada en las fuentes, de manera que, en defecto de tutor testamentario, dará lugar la tutela legítima de los agnados y en ausencia de los anteriores la de los gentiles. 63 La ley de las XII Tablas, instaura como tutor al agnado más próximo, y en el caso de que hubiese varios en el mismo grado, serían todos tutores 64 . Según las XII Tablas, a la muerte del paterfamilias, si este no tuviera hijos varones púberes y no hubiere hecho testamento, al no existir un heres, la potestas sería ejercida por el agnado más próximo, y en defecto de éstos los gentiles. La tutela no se difiere a los agnados, hasta que se confirma que no hay un tutor testamentario ,una vez confirmada ésta situación la tutela se difiere a la persona que en el caso de fallecer el impúber heredase el patrimonio, teniendo así el tutor un mayor interés en la protección de aquél. 59 D.26,2,11. 60 D. 26,3,1,1 y D. 26,3,10 61 SOLAZZI S. “L’abdicatio tutelae” en “Scritti II” op. cit. p. 428. Basando su argumentación en D. 26,2,3,1. 62 SANZ MARTÍN L. op. cit . p.116 Basando su argumentación en D. 26,3,3. 63 Gai.1,155, también C. 5,30,1: “Diocletianus et maximiamus Ad avunculos nec masculorum tutelae ex lege duocedim tabularum deferuntur, quum solummodo patruis si se non excusaverint, id ius tributum sit”. Y D. 26,4,6: “Intestato Parente mortuo agnatis defertur tutela. Intestatus autem videtur, non tantum is, qui testamentum non fecit,sed et is qui testamento liberis suis tutores non dedit”. 64 Gai.1,164. 22 Es doctrina general aquella que entiende, que la ley de las XII Tablas llamaba a los gentiles en ausencia de los agnados, entre los autores que comparten este pensamiento podemos encontrar a Bonfante 65 y Perozzi 66 , esta opinión se funda en la idea de correlación entre el instituto de la tutela y la heredes, ya que en ausencia de agnados eran los gentiles los llamados a la sucesión. Esta idea se afianzo en base al texto Laudatio funebris de Turia, en la que se corrobora la existencia antiguamente de una tutela de los gentiles en la tutela mulierum, de lo que se presume su existencia también para la tutela impuberum. 67 De acuerdo a Gayo 68 , debió desaparecer la sucesión de los gentiles durante el periodo clásico, cuando la gens, dejo de existir, cayendo en desuso ésta tutela si bien como indica Schulz 69 existían varios fragmentos que nos indicaban esta situación, para Schulz debido a la redacción considera que no es un texto de Gayo. Justiniano, deferirá la tutela legitima a los cognados y también autorizará el ejercicio de la tutela por parte de la abuela atendiendo al orden sucesorio ab intestato, ya que la madre del impúber en el año 390 70 y el hermano emancipado del pupilo en el año 498 71 , ya se les había permitido ejercer la tutela. Para terminar podemos hablar de dos subtipos de tutelas legítimas sobre las cuales nos ilustra Gayo 72 , siendo estas la tutela legítima de los patronos y la tutela legítima del paterfamilias. La tutela legítma de los patronos si bien no viene recogida en la Ley de las XII tablas, surge de su homónimo en la sucesión, pues si bien se llamaba ab intestato a los agnados a la herencia de los pupilos, en el caso de los patronos eran llamados a la herencia de sus libertos 65 BONFANTE P., op. cit. p. 574. 66 PEROZZI S. op. cit. p. 197. También KASER M. “Roman Private Law” Trad. DANNENBRING R., Pretoria, 1965. P.280 y ss. 67 SANZ MARTÍN L. op. cit. pp.92-93. 68 GAYO 3, 17. “Totum gentilicium ius in desuetudinem abiisse” (Todo el derecho gentilicio ha caído en desuso). 69 SCHULZ F. “Derecho Romano Clásico, Trad. SANTA CRUZ TEIGEIRO J. Barcelona 1960. P.214. 70 C.5,35,2. 71 C.5,30,4. 72 Gai. 1.165 y 1.166 23 por lo que les correspondía su tutela, como mencionamos en el caso del fallecimiento del patron serian sus hijos heredarían la tutela. La tutela legítima del paterfamilias si bien confusa por su concepto, debido a que no tiene sentido extinguirla patria potestas para luego volver a someter al pupilo a la tutela del paterfamilias, debemos entender que existiese algún tipo de beneficio para recortar el amplio abanico de facultades que tiene el paterfamilias con la patria potestas. 3.3.4 Tutela Dativa La tercera y última clase de tutela que apareció en el tiempo es la tutela dativa, la cual produce ciertas discrepancias debido a su término pues algunos autores 73 no utilizan este para referirse a ella debido a que el término dativus se utiliza también en las fuentes para nombrar la tutela testamentaria. Podemos definir la tutela dativa como aquella tutela que se constituía en ausencia de un tutor testamentario, o de parientes agnaticios que se hicieran cargo de la tutela, es decir a falta de tutela legítima sobre un sujeto que siendo sui iuris no tuviese capacidad de obrar. En estas situaciones el sujeto impúber quedaba desprotegido al no tener capacidad para obrar y ante la necesidad de un tutor y frente a la ausencia de uno ya sea testamentario o legítimo surge la tutela dativa para dar solución a esta situación. Podemos encontrar referencias a este tipo de tutela en Gai 1,182 y 1,186. Tanto Bonfante como Iglesias como Arias Ramos y Arias Bonet afirman que el término de tutela dativa suscita una serie de problemas, entendiéndose que el termino dativus para designar la tutela magistral es de origen justinianeo. 74 En un primer momento en Roma debían ser los praetores y los tribunos de la plebe quienes designarían al tutor a instancia de algún pariente, y que posteriormente en la época de Claudio serían los cónsules. En época de Marco Aurelio, se crea la figura del praetor tutelarius siendo este un pretor específico para los casos de la tutela, junto a éste en los municipios rurales latinos se le otorga dicha competencia para deferir la tutela a los iuridici. La tutela dativa, siguiendo la línea de Bonfante 75 , se presenta con una finalidad proteccionista del pupilo, se instaura como un officium en vez de un poder a favor del tutor, 73 Véase SCHULZ F.op. cit. pp.157 y 159. También JÖRS P. - KUNKEL W.”Derecho Romano Privado” Trad. PRIETO CASTRO L., Barcelona, 1937. Pp. 424-425. 74 Véase BONFANTE P. op. cit. p. 567. También ARIAS RAMOS J.- ARIAS BONET J.A.“Derecho Romano”, Madrid, 14ª Edición p. 741 e IGLESIAS op. cit. p. 359. 75 BONFANTE P. op. cit. pp. 585. 24 la tutela se ejercía en interés del impuberum y de contenido no solo patrimonial pasando así a ser un cargo público. La tutela dativa fue introducida a través de la Lex Atilia, la cuestión más debatida sobre esta materia versa sobre la posibilidad de que existiese o no una tutela dativa anterior a la promulgación de esta ley, esto es que el magistrado pudiese designar un tutor al sujeto necesitado de uno. Bonfante 76 y Solazzi 77 entienden que antes de la Lex Atilia era posible designar tutor a aquellos quienes no tenían ni tutor testamentario ni legítimo. Si bien Solazzi puntualiza, que la razón de ser de la Lex Atilia, era transformar la tutela magistral, de un cargo voluntario a uno obligatorio, diferenciando así al tutor praetorius, el cual era voluntario, y el tutor atilianus era obligatorio. Con esto argumenta también Solazzi la razón del cambio de nombre del tutor praetorius al atilianus, pues tenían entre ambas diferencias sustanciales. Por el contario Guzmán 78 crítica la hipótesis de Solazzi, si bien está de acuerdo en la consideración de que la Lex Atilia transformaba la tutela de un cargo voluntario a uno obligatorio, eso no significa que existiese una tutela magistral anterior a la Lex Atilia ya que la ley tuvo que ser votada para introducir este tipo de tutela, y que carecería de sentido si la predatase. Por su parte Jörs-Kunkel 79 , consideran que es poco probable que la Lex Atilia introdujese a los tutores de oficio, sino que mas bien sirvió para limitar las facultades de los pretores, ya que con esta ley tenían que contar con la autorización de los tribunos. Junto a esta Lex Atilia, una Lex Iulia et Titia, encargó a los gobernadores las mismas funciones que la Lex Atilia encomendaba a los pretores. Ambas leyes se han perdido en el tiempo, pero a través del capítulo 29 de la Lex Salpensana, y el capítulo 109 de la Lex Coloniae Genetivae Iuliae Sive Ursonensis, se ha podido extraer el carácter de la tutela dativa, así pues, el magistrado deferirá la tutela cuando el pupilum no tenga tutor testamentario legítimo o fiduciario, cuando el tutor caía prisionero, cuando el tutor presentase alguna excusa era incapaz etc. 80 76 BONFANTE P. op. cit. pp. 576-580. 77 SOLAZZI S. “Console e pretore urbano nella datio tutoris” en “Scritti II” op. cit. pp. 398, 406 y 413. 78 GUZMÁN A. “Dos estudios entorno a la historia de la tutela romana”, Pamplona, 1976. Pp 27 y 28. 79 JÖRS P. - KUNKEL W. op. cit. p.425. 80 SANZ MARTÍN L. op. cit. p.100. 25 Schulz 81 nos indica que a la hora de hacer el nombramiento, se utilizaba una clausula, mediante la cual si a posteriori surgiese un tutor testamentario o legítimo, éste ultimo no quedaría excluido, y el tutor dativo dejaría de serlo. En ciertas ocasiones, se podía nombrar un tutor dativo, en los casos en los que el pupilo y el tutor ya fuese testamentario o legítimo entablasen un pleito, en estos casos de acuerdo con Gai 1, 184, el praetor urbanos nombraría un tutor. Bonfante 82 a este respecto entiende que el tutor nombrado debido a un pleito sería nombrado praetorius para así distinguirlo del Atilianus. La finalidad de esta tutela en definitiva sería la misma que una tutela dativa, en interés del pupilo y de carácter proteccionista. En definitiva, la tutela dativa, era el último medio de tutela en defecto de las dos tutelas anteriores, siendo ésta de carácter obligatorio, y pudiendo ser pedida por el pupilo. 83 3.4 Incapacidades y excusas 3.4.1 Requisitos de capacidad Al igual que el instituto de la tutela, los requisitos necesarios para ser tutor se van alterando en el transcurso del tiempo. Podemos empezar hablando de los requisitos para ser tutor, señalando que, en un primer momento, la tutela romana se presenta como una función ejercida por el hombre como señalan las fuentes 84 . Bonfante 85 señala que son necesarios tres requisitos básicos en un primer momento, siendo estos que el tutor fuese libre, la condición de paterfamilias y la ciudadanía. El requisito de paterfamilias se irá alterando con el tiempo, así pues, en la época de la tutela dativa, pudieron ser llamados los filifamilias para ejercer la tutela testamentaría. En la época helénica, se exigen los mismos requisitos de capacidad, y se aplican de manera indiferente a todas las clases de tutela, si bien estos requisitos se van ampliando, para restringir la capacidad de ser tutores para algunos sujetos, como es el caso de la madre la cual podría acceder a la tutela de sus hijos, si jura no volver a contraer matrimonio. 86 En el periodo justinianeo, se establecen numerosos requisitos de capacidad para ser tutor, pudiéndose agrupar en diferentes categorías: 81 SCHULZ F. op. cit. pp.160 y ss. 82 BONFANTE P. op. cit. p. 581-582. De igual forma SCHULZ F. op. cit. p 162. 83 SANZ MARTÍN L. op. cit. p.102. 84 D.26,1,16 “Tutela plerumque virile officium est”. 85 BONFANTE P. op. cit. pp. 585-590. 86 SANZ MARTÍN L. op cit pp.108-11. 32 En cuanto a la forma de prestar la auctoritas, en un primer momento, la auctoritas debía ser prestada en persona de acuerdo con las fuentes 127 por lo que no cabría interponer la auctoritas a posteriori, ni mediante un documento, si bien esta es la doctrina general Solazzi 128 considera que el requisito presencial que se estipula en los textos citados fueron alterados por obra justinianea. La declaración de la auctoritas, se realizaba en un primer momento probablemente de manera solemne, a través de una interrogatio al tutor y de una stipulatio al pupilum, como señala Bonfante 129 de acuerdo a Gayo 130 . La auctoritas debía ser dada pura y simplemente, no pudiendo ser dada bajo condición o término. La auctoritas, cambiará en el tiempo, teniendo una transformación en la época clásica, perdiendo el formalismo anterior, y su contenido según indican las fuentes 131 . Si bien esta idea se opone a otras apuntadas sobre la materia, en una la declaración del pupilo pasa a un segundo plano, siendo la importante la del tutor llegando incluso a suplir la del pupilo almenos en teoría ya que podemos encontrar fuentes que se oponen a esta idea que dejaría sin valor la función de integración de la voluntad del pupilo en el negocio. Ya que podemos encontrar que el pupilo siendo mudo requiriese de un esclavo para la declaración del púpilo. 132 La auctoritas interpositio, no es obligatoria, por lo que el tutor no tiene por qué prestársela al pupilo 133 , si bien el pupilo, en el caso de que le perjudique esta situación podrá resarcirse en la actio tutelae. Para terminar, podemos diferenciar la auctoritas del tutor, con la auctoritas del paterfamilias, ya que, en la primera, debe ser prestada en el momento de realización del acto, mientras que el paterfamilias, podía prestarla a sus filiifamilias en un momento anterior. 134 127 I.1,21,2. También D.20,6,7 y D. 41,1,11. 128 SOLAZZI S. “Tutoris auctoritas e consortium” en “Scritti di Diritto Romano” Tomo IV, Nápoles, 1963. p 527 y ss. 129 BONFANTE P. op. cit. p. 602. 130 D.26,8,9,6. 131 D.26,1,1,2 y D.26,8,13. 132 SANZ MARTÍN L. op. cit. pp. 150 y 151. 133 D.26,8,17. 134 D.29,2,25,4. 33 3.5.3 Negotiorum Gestio La negotiorum gestio 135 , es dada en un principio, como una gestión dominical no representativa, se dirige principalmente a administrar el patrimonio del impúber infante o ausente 136 , se lleva a cabo de muy variadas maneras ya que el tutor, gestiona el patrimonio como propio, esto implica pues la ausencia total del impúber en el negocio que corresponda, así también quedaba la posición del tutor frente al tercero con el que realiza los negocios como responsable directo, ya que será considerado como deudor acreedor u otra posición jurídica en el negocio. 137 Con posterioridad éste régimen evolucionará cuando se tenga la función protectora de la tutela, y pasará a llamarse administratio. 138 Esta función la podemos encontrar en las fuentes 139 , en los primeros tiempos, la negotiorum gestio, permitía al tutor realizar negocios libremente con los bienes del pupilo, al ser considerado loco domini, así pues, cuando el tutor adquiría algo, lo adquiría para sí mismo, si bien al terminar la tutela, el tutor estará obligado a transferir los bienes que haya adquirido durante la tutela. Para los negocios que requiriesen ser ejecutados en nombre propio, y en el caso de que el pupilo fuese infans, excluyendo la posibilidad de que interpusiese un esclavo para realizar el negocio por él, será necesario que salga de la infancia, como es el caso de la renuncia de la herencia. 3.5.4 Limites al ejercicio de la tutela Como hemos señalado, el tutor en un primer momento era libre de realizar los negocios que quisiera con el patrimonio del pupilo, esto entra en relación con la consideración que tenía en un primer momento la tutela como un derecho o poder a favor del tutor, si bien este régimen irá evolucionando, imponiendo cada vez más límites al ejercicio de la tutela. Podemos dividir estos límites en dos grupos, uno de obligaciones y otro de prohibiciones. En cuanto a las obligaciones. 135 ZANNINI P."ED Tomo XLV, Tutela”pp. 308. 136 IGLESIAS J. op.cit. p. 361. 137 ED. op.cit. p. 308. 138 SANZ MARTÍN L. op. cit. pp.152-153. 139 D.26,7,3,1; D.26,7,5,5. 34 En un primer momento, se impuso la obligación al tutor de realizar inventario del patrimonio del pupillum, en ausencia de este inventario el tutor incurriría en dolo y se le haría responsable de los posibles daños. 140 Obligación de prestar fianza, si bien eran exceptuados el tutor testamentario y el dativo nombrado ex inquisitione, la razón por la que éstos dos tutores no estaban obligados a prestar la satisdatio rem pupilli salvam fore, era debido a que el primero, el tutor testamentario, se consideraba que al ser nombrado en testamento el paterfamilias se hubiese cerciorado de que el tutor actuaría de buena fe y sería capaz de llevar a cabo la tutela, el segundo supuesto, la tutela dativa ex inquisitione, es debido a que se entiende que el magistrado habrá investigado al tutor que ha nombrado y considerara igual que en el caso anterior que actuará de buena fe y será capaz, en caso de que no realizase la mencionada investigación, aun siendo tutor dativo deberá prestar la fianza. La satisdatio rem pupilli salvam fore, consistía en un medio de protección frente al posible agotamiento o menoscabo del patrimonio del pupilo por parte del tutor, ésta era ordenada por el magistrado al comienzo de la tutela. Como hemos indicado y por descarte, debía ser prestada por los tutores legítimos y los dativos a los cuales no se les hubiese investigado 141 , como señala Ulpiano. 142 Guzmán 143 entiende que en el Derecho Clásico el otorgamiento de la satisdatio tiene que haber sido un deber general en las tutelas dativas basándose en un texto de Gayo 144 . Las consecuencias de no prestar esta caución sería ser removido como cessans hubiese entrado en la gerencia, o la estuviese desempeñando de manera incorrecta. 145 También se impone la obligación al tutor de emplear el patrimonio del pupilo en adquirir bienes inmuebles, a prestarlo a interés, realizar pagos para cancelar obligaciones, cobrar los créditos, y vender los bienes perecederos. Las prohibiciones. En época clásica se empiezan a imponer restricciones a la libertad negocial de la que gozaba el tutor hasta ese momento 146 , imponiéndose la prohibición de realizar donaciones 140 SANZ MARTÍN L. op. cit. pp.154 y ss. 141 BONFANTE P. op. cit. p. 639. 142 D.26,4,5. 143 GUZMÁN A. “Caución tutelar en derecho romano”, Pamplona, 1974. p 95. 144 GAI, 1. 199. 145 GUZMÁN A., op. cit. p. 103. 146 SANZ MARTÍN L. op. cit. p.153. 35 en base al patrimonio del pupilo, debido al efecto perjudicial que pudiesen repercutir salvo los regalos de uso. 147 De acuerdo con las fuentes 148 , se prohíbe a los tutores la venta de los fundos rústicos y suburbanos sin una autorización del magistrado, ésta autorización solo era otorgada en el caso de que la venta fuese prevista en el testamento, o que mediara urgencia en su venta en base a dos motivos, el primero la necesidad debido a que las deudas del pupilo no pudieran ser atendidas con su patrimonio, o debido a que el inmueble fuese un condominio y el tercero, quisiera realizar la división 149 . Posteriormente, se extendió este régimen a los fundos superficiarios, los poseídos de buena fe, o constituir ius in re sobre los bienes del pupilo, a la prenda, a las servidumbres y a la hipoteca. 150 En época justinianea, se dará la prohibición de vender los frutos. 151 En el caso de enajenar un bien existiendo una de las prohibiciones anteriormente mencionadas, ésta era considerada plenamente nula. 3.5.5 Tutela de los infans. Cabe destacar por último y a modo de nexo con el siguiente apartado de la responsabilidad del tutor, el caso concreto de la tutela de los infans fari non possit, se consideraba que los infans no podían expresar un pensamiento razonable, esta consideración en época justinianea terminaría a los siete años, si bien en sus principios se debería estudiar caso por caso. 152 Debido a la situación anteriormente mencionada, el tutor no podía hacer uso de la auctoritas interpositio debido a que el pupilo no podía formar parte de ningún negocio jurídico, por lo que el tutor se veía obligado a utilizar la negotiorum gestio como medio para ejercer la tutela, esto daba lugar en un origen a una gestión dominical no representativa, en la que el tutor podía enajenar bienes del tutelado y administrar en general el patrimonio del pupilo, esto daba lugar a que el propio tutor formase parte de los negocios jurídicos, siendo el, el obligado y no el pupilo como ocurriría en la tutela de un infantia maior en el caso de emplear 147 D.26,7,12,3. 148 D.27,9,1-2. 149 SANZ MARTÍN L. op. cit. pp.154-155. 150 D.27,9,1-4;27,9,5,1-2. 151 C.5,37,28,5. 152 SOLAZZI S. “L’età dell’ infans” en “Scritti IV” op.cit pp 653 y ss. 36 la auctoritas 153 , siendo el tutor el obligado en los negocios que realice mediante la gestio, tomará las posiciones de acreedor o deudor según proceda, si bien al llegar el infans a la edad de 7 años, el tutor deberá transferir todos los bienes adquiridos al pupilo, y de igual forma el pupilo sustituirá la posición que tuviese el tutor en los negocios que aún se mantengan. 154 Para terminar el apartado, debemos recordar lo mencionado anteriormente, y es que existen negocios jurídicos que requieren ser realizados de manera personal por el pupilo, por lo que quedarían excluidos de ser realizados en la tutela del infans, ya que éste carece de capacidad, y el tutor no puede realizarlos, como es el caso de la renuncia de la herencia, la restitución fideicomisaria entre otros, si bien no se encuentra ninguna solución en las fuentes a esta situación salvo la espera a que el pupilo alcance los siete años. 3.6 Responsabilidad del tutor 3.6.1 Actio Suspecti Tutoris A la hora de hablar de la responsabilidad del tutor en la tutela romana, debemos hacer referencia a los distintos tipos de tutela, ya que en esencia son diferentes debido a las razones del nombramiento del tutor como tal, ya que por ejemplo en la tutela legítima el agnado, se encuentra como tutor debido a su posición familiar, mientras que el tutor dativo nace en un principio ya como un onus. Debido al carácter voluntario de la tutela testamentaria, el tutor no tiene ninguna obligación de administrar el patrimonio del pupilo para conservar su posición, ni será responsable de sus actuaciones, solo a apartir de la época clásica podemos hablar de manera general de la responsabilidad del tutor, ya que será entonces cuando a las tres clases de tutores se les apliquen las mismas condiciones. La primera acción en el tiempo contra el tutor fue la acussatio suspecti tutoris, la cual ya se recogía en las XII tablas. 155 De las fuentes se deduce 156 , que la actio suspecti tutoris 157 , era una acción penal, que podía ser utilizada por cualquiera, incluyendo en época clásica el ser ejercitada por mujeres las cuales tuviesen una motivación de parentesco o de afecto con el pupilo. 158 153 BONFANTE P. op.cit pp. 602 y ss. 154 SANZ MARTÍN L. op.cit pp. 153. 155 D.26,10,1,2. I.1,26pr. 156 D.26,10,1,6. 157 SOLAZZI S., “Tutor suspectus” en “Scritti II”, op. cit. Pp. 101-146, También BONFANTE P. op.cit. p. 613. 158 SOLAZZI S., STOLFI F, PILOTTI M, V. “Tutela e Curatela” en " NDI, Tomo XVIII”. 37 La actio suspecti, se dirigía frente al tutor que realizaba actos dolosos 159 , como fraude o malversación del patrimonio del pupilo mediante la cognitio 160 en el desempeño del cargo tutelar, y llevaba aparejada la nota de infamia, siendo por ello la época en la que más importancia tuvo, la republicana y la clásica, si bien en épocas posteriores no desaparece, sí que perdió la importancia que tuvo. 161 Según Bonfante 162 , en época justinianea, la actio suspecti, no generaba siempre la nota de infamia, sino solo cuando se debía a una actuación dolosa del tutor. La actio suspecti, se utilizaba, para remover del cargo al tutor que actuaba dolosamente, pensada originalmente esta acción para promoverla contra el tutor testamentario, debemos señalar que, en el derecho antiguo, el tutor testamentario era inamovible, si bien como ya analizamos en el apartado referente a la tutela dativa, a partir de un senadoconsulto de la época de Claudio, mencionado por Gayo 163 , será separado definitivamente del cargo de tutor, y será nombrado un tutor dativo. Solazzi 164 y Bonfante 165 entienden que este senadoconsulto tuvo que ser posterior a Claudio, ya que en él se reconoce la excusa para la tutela. Si bien como decíamos, en un principio fue pensada esta acción solo para el tutor testamentario, más adelante como comentábamos al inicio de éste apartado, se ensancho el ámbito de actuación en la época clásica 166 como señala Ulpiano, y asi Bonfante 167 y Solazzi 168 , entienden ambos que se utilizaría la acussatio para todos los tipos de tutores en la época clásica. De manera contraria se manifiestan Jörs-Kunkel 169 , pues a su juicio si bien las fuentes 170 indican que en el periodo justinianeo podía ser ejercitada esta acción no solo frente al tutor 159 D.42,5,31,1. 160 MARTÍNEZ DE MORENTIN LLAMAS Mª L. “Tutela y Curatela en Derecho Romano” en Revista General de Derecho Romano Nº35, Diciembre, 2020. Disponible en: https://www-iustel-com.ponton.uva.es//v2/revistas/detalle_revista.asp?id_noticia=423203. 161 Gai. 4,182. 162 BONFANTE P. op.cit. p. 616. 163 Gai. 1,182. 164 SOLAZZI S., “Instituti Tutelari”, op. cit. pp. 226-227. 165 BONFANTE P. op. cit. p. 615. 166 D.27,3,1,19 y D,26,10,1,5. 167 BONFANTE P. op. cit. p. 613 y 617. 168 SOLAZZI S. op. cit. p.207. 169 JÖRS P. - KUNKEL W. op. cit. p.424.. 170 D.26,10,1,5. 38 testamentario sino frente al legítimo, dudan que fuese posible extender este régimen al resto de tutelas en época clásica. En las fuentes, no se puede encontrar ningún tipo de consecuencia más que la infamia para el tutor, si bien algunos autores como Varela 171 , entienden que no es posible que el tutor testamentario, tuviese una responsabilidad patrimonial menor que el legítimo, el cual sería condenado con el duplum, al presentar frente a él la actio rationibus distrahendis, la cual analizaremos en el siguiente epígrafe. Y plantea la posibilidad de presentar frente al tutor una actio furti. Por su parte Kaser 172 ve posible que se castigase al tutor con una pena pública. Siguiendo a Bonfante 173 , en época imperial, se creó una postulatio, para los casos de negligencia o ineptitud por parte del tutor 174 , utilizada para remover al tutor de su cargo, sin ser añadida la nota de infamia, la existencia de este remedio viene dada por un comentario de Ulpiano 175 , si bien ésta postulatio fue unificada junto con la actio suspecti por Justiniano 176 , y así la actio suspecti solo incluiría la nota de infamia en los casos en los que el tutor actuó dolosamente. Sobre la legitimación activa, podemos decir que podía ejercitar la acción cualquiera salvo el propio pupilo 177 . Llegando incluso en época justinianea a ser ejercitada por el propio magistrado, o ejercitada por extraños como se señala en C.5,43,6,3. 3.6.2 Actio Rationibus Distrahendis La actio rationibus distrahendis 178 , se da paralelamente a la acción de sospecha 179 , se crea en base a la actio furti nec manifesti, tanto Bonfante 180 como Solazzi 181 coinciden en que la acción se ejercita durante la tutela en la época clásica y que más adelante en el derecho justinianeo 171 VARELA E. op..cit pp. 279 y ss. 172 KASER M.op. cit. p.272. 173 BONFANTE P. op. cit. p.615. 174 D.26,10,1pr. 175 D.26,10,4,4. 176 C.5,43,9. 177 SANZ MARTÍN L. op. cit. p.203. 178 ULP.D.27,3,1,24. 179 SOLAZZI S. v. “Tutela” en “NNDI Tomo XIX, p.917. 180 BONFANTE P., op.cit. p.619. 181 SOLAZZI S., “Tra l’ actio rationibus distrahendis e l’ actio tutelae” en “Scritti II” op. cit p. 287. 39 se convertiría en una especie de rendición de cuentas debido a que se ejercitaría al final de la tutela 182 . Presentándose esta acción frente al tutor legítimo contra los actos realizados que perjudiquen el patrimonio del impúber, cuya legitimación activa para presentarla pertenecerá al propio pupilo. 183 Esta acción de carácter penal consistiría en la condena al duplo de lo sustraído del patrimonio del impúber 184 , en opinión de Solazzi, también llevaría aparejada la suspensión del ejercicio de la tutela por parte del tutor legítimo. Al mismo respecto, Bonfante señala que el ejercicio de la acción sería la suspensión en el ejercicio, pero no la remoción del cargo pues les une un título de agnación y por lo tanto es inamovible. En época justinianea, la acción no lleva solo aparejada el duplum, también el resarcimiento, por lo que de un carácter penal pasará a ser uno mixto, y será excluida en caso de concurso con la Actio Tutelae 185 . De forma opuesta y como señalábamos al principio del apartado , ésta acción se crea en base a la actio furti nec manifesti, y ambas podrían ser ejercitadas a la vez, ya que al ser acciones penales se acumulan. 186 Si bien de acuerdo a las fuentes 187 la actio ratrionibus distrahendis se extendía en época clásica a las diferentes clases de tutela y no solamente a la legítima, algunos autores como Kaser 188 , si bien consideran que es posible tal situación, consideran que dichas fuentes no son auténticas. 182 ULP.D.27,3,1,19. 183 HERRERO MEDINA M. “Observaciones Sobre La Actio Rationibus Distrahendis” en Seminarios Complutenses de Derecho Romano, Revista Internacional de Derecho Romano y Tradición Romanística XXVII, Madrid, 2014 pp. 322 y ss. 184 MARTÍNEZ DE MORENTIN LLAMAS Mª L. op. cit. 185 SANZ MARTÍN L. op. cit. p.206. 186 BONFANTE op. cit. p. 618 187 D.27.3.1.19. 188 KASER M.op. cit. p.272 40 3.6.3 Actio Tutelae A finales de la república, surge la Actio Tutelae, como una acción general establecida como actio bonae fidei 189 , lleva aparejada la infamia 190 , y es ejercitada por el pupilo al término de la tutela, en un principio frente al tutor dativo 191 . Sobre este aspecto, Bonfante 192 señala que es posible, que se pudiese ejercitar frente al tutor testamentario. El ejercicio de la actio tutelae, 193 da lugar a un iudicium bonae fidei, cuyo origen de acuerdo con Bonfante 194 , sería la gestión de los negocios de la tutela. Por lo que se sancionaría en esta acción la conducta dolosa del tutor en la gestión de los negocios que sean contrarios a la fides, que debe tenerle al pupilo, de acuerdo con Kunkel, la condena que se obtenia era un castigo al honor del tutor, viéndose afectado por la infamia, y ello debido a la relación de confianza que debía haber entre tutor y tutelado, más tarde no solo englobaría los actos que fuesen en contra de ésta buena fé sino que englobaría a los actos culposos, si bien en opinión de este autor no llegaría hasta finales de la época clásica. Solazzi 195 argumenta que se extenderá esta responsabilidad a los actos culposos de igual manera. En contra se manifiesta Varela 196 , considerando que la infamia tiene su mayor auge en la época republicana, y debido a ello, no sería necesario el dolo del tutor para ser sancionado con la infamia fundamentando su afirmación en un texto de Gayo 197 . Debido a como hemos señalado, la acción era ejercitada por la gestión de los negocios, no se podría ejecutar frente al tutor que no ha actuado en la tutela, por ello desde Marco Aurelio 198 , este tutor que no actúa o tutor cessans fue demandado mediante la actio 189 Gai. 4,62. 190 Gai. 4,182. 191 SANZ MARTÍN L. op. cit. p.209. 192 BONFANTE P. op. cit. p.620. 193 SOLAZZI S., STOLFI F., PILOTTI M., v. “Tutela e Curatela” en "Nuovo Digesto Italiano” Tomo XVIII, pp. 579-580. 194 BONFANTE P. op. cit. pp.623-628. También KASER M. op.cit. 272. Y JÖRS P. - KUNKEL W. op. cit. p.428. 195 SOLAZZI S. “Tutore e periculum culpae” en “Scritti IV”, pp. 1-14. 196 VARELA E. op. cit. pp. 286 y ss. 197 Gai. 4,182. 198 D.27,1,37,1;26,7,39,11. 41 tutelae utilis 199 , llamada actio utilis por Bonfante 200 para diferenciarla de la actio tutelae, que servía para que el tutor desempeñará su cargo, anterior a esta acción solo mediante el magistrado, se podría obligar al tutor a cumplir con su deber. 201 3.6.4 Actio Tutelae Contraria y Protutela. Hemos visto los medios que tiene el pupilo en las diferentes clases de tutela, para pedir responsabilidades a su tutor, de igual manera, el tutor tiene a su favor una acción denominada actio tutelae contraria, la cual le permite resarcirse de los gastos que ha sufrido en su patrimonio en el ejercicio de la tutela 202 . Siguiendo a Sanz 203 , esta acción pudo servir para fomentar que los tutores utilizasen su propio patrimonio para ayudar al pupilo, pues garantizaba el reembolsarse lo invertido, si bien el juez debería tener en cuenta la utilidad de la inversión y si benefició al pupilo, en caso contrario se debería absolver al pupilo. Ésta acción sería ejercitada por el tutor al término de la tutela, siendo posible ejercitarla incluso cuando haya sido demandado tanto por la actio tutelae como por la actio ratrionibus distrahendis , dando lugar a unos juicios, en los que se tendría en cuenta la actuación del tutor , si bien en el caso de que aún si el tutor realizo los actos debidamente, el púpilo no pudiese hacer frente a la demanda, no podría resarcirse el tutor de sus gastos pues ésta acción no esta pensada para hundir al pupilo. La protutela, como señalan las fuentes 204 , es aquel sujeto que realiza las funciones de un tutor sin serlo, en la época justinianea, se promulga en contra y a favor de la protutela dos acciones, la actio protutelae directa 205 y la actio protutelae contraria 206 . Estas acciones fueron necesarias, debido a que no puede ser ejercitada frente al protutor, la actio tutelae debido a que realmente no es un tutor. 207 En este sentido, la actio protutelae directa, estará basada en los mismos aspectos que la actio tutelae, los actos de gestión realizados por el protutor, que fueron dañinos para el patrimonio del pupilo, si bien se diferencian no solo por el sujeto pasivo, sino que también en el aspecto temporal, debido a que como no es un tutor de verdad, se podía 199 ZANNINI P. v. “Tutela” en "ED” Tomo XLV, pp. 310. 200 BONFANTE P. op. cit. p. 621. 201 D.26,7,1 202 D.27,4,1. 203 SANZ MARTÍN L. op. cit. p.214. 204 D.27,5,1,1. 205 D.27,5,1. 206 D.27,5,5. 207 BONFANTE P. op. cit. p. 642. 48 pupilo, añadiendo que cuando sea necesario deberán solicitar el auxilio de la autoridad, el contenido esencial reside en el 269, se señala en este artículo como funciones del tutor, el cuidado , procurar alimentos al pupilo, educar al menor, protegerlo, y en el caso de los enfermos procurar la recuperación de la capacidad del tutelado y su reinserción. Se denota del artículo 271, núm 1º, la nota de autoridad de la tutela, pues se señala que para el internamiento del pupilo en un centro de salud mental o de educación o formación especial se requiere autorización judicial. 228 Dentro del contenido personal podemos incluir el derecho que tiene el tutor de ser respetado y obedecido por el pupilo, pudiendo el tutor “recabar el auxilio de la autoridad” y corregir al menor de manera razonable acorde al art. 268. 229 4.3.3 Contenido patrimonial De acuerdo al artículo 270 del CC, el tutor tiene la facultad de administración del patrimonio del pupilo, siendo el administrador legal de este, siempre que la tutela alcance los bienes y no solo a la persona y deberá ser ejercitada con la diligencia de un buen padre de familia. 230 Debido al carácter de autoridad, se requiere de autorización judicial para los actos que exceden la administración ordinaria 231 . Ésta es concedida por el juez oído el Ministerio Fiscal, y al tutelado en caso de que sea mayor de doce años y se considere oportuno. Los actos de administración para los cuales se requiere autorización judicial se encuentran recogidos en el artículo 271 del CC: Los actos contractuales, se requiere de autorización para el contrato de arrendamiento en el que se actúe como arrendador para un plazo superior a seis años, en el contrato de préstamo, tanto como en posición de prestamista o prestatario. Para realizar gastos extraordinarios en base a los bienes del tutelado, aceptar una herencia sin beneficio de inventario, y formular demanda, se requiere también autorización judicial. Para realizar actos de disposición, el tutor solo puede disponer de bienes que no sean de gran valor a título oneroso. Para cualquier acto de disposición a título gratuito se requiere autorización de acuerdo al artículo 271.9º, de la misma manera, requerirá autorización para 228 O’CALLAGHAN X. op. cit. p. 288. 229 TOBEÑAS CASTAN J., op. cit. 539 230 O’CALLAGHAN X. op. cit. p. 289. 231 PEÑA BERNALDO DE QUIEROS M. op. cit. p. 581. 49 disponer a título oneroso de créditos, de bienes preciosos y valores mobiliarios, para la renuncia de derechos y repudiar una herencia también requiere dicha autorización. En esencia se requiere autorización para cualquier acto que pudiese dañar el patrimonio del pupilo. Podemos incluir dentro del contenido de carácter patrimonial, el derecho del tutor a una remuneración reconocido en el artículo 274 del Código Civil. Como requisito indispensable, se requiere que el patrimonio del pupilo sea suficiente para hacer frente a la retribución, se fija por el juez teniendo en cuenta el trabajo del tutor. Del mismo modo se prevé que en el testamento los padres puedan disponer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes, también se reconoce una indemnización al tutor por los daños que pueda sufrir en el ejercicio de la tutela, con cargo al patrimonio del pupilo. 232 Por último, señalar que otra de las funciones del tutor, es suplir la falta de capacidad de obrar del tutelado, en este sentido, el artículo 267 señala que el tutor es el representante del menor o incapacitado sujeto a tutela, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea porque lo permite la ley, o la sentencia de incapacitación. 233 4.3.4 Limites y responsabilidad Además de las limitaciones que hemos observado en el apartado anterior en la facultad de administración y disposición del tutor, el código en el artículo 221, establece una serie de prohibiciones que afectan a todos los cargos tutelares. Así pues, señala este artículo la prohibición al tutor de recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras no se haya aprobado definitivamente su gestión, de adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título, y representarlo cuando en el acto intervenga en nombre propio o en el de un tercero, o exista un conflicto de intereses. 234 Para el estudio de la responsabilidad interesa mencionar, que hay un supuesto de responsabilidad antes del ejercicio de la tutela, el cual se da cuando una persona obligada a promover la constitución de la tutela, conociendo la necesidad del menor de tener un tutor, será responsable de los daños y perjuicios causados, de acuerdo con el artículo 229 del CC. 235 232 PEÑA BERNALDO DE QUIROS M. op. cit. p. 285. 233 CASTAN J. op. cit. p.543. 234 O’CALLAGHAN X. op. cit. p. 288. 235 CANDAU PEREZ A. “Responsabilidad del tutor” en La protección jurídica del discapacitado: I Congreso Regional. Valencia, 2003. p.178. 50 En la tutela de autoridad, el juez actúa de manera indirecta, concediendo o no la autorización para las cuestiones personales y patrimoniales del tutelado que así lo requieran. 236 En todo caso de acuerdo con el apartado 4º del artículo 269, se le impone un deber al tutor de presentar una rendición anual del trabajo realizado, en relación con el estado del menor o incapacitado, y una cuenta anual de su administración patrimonial 237 . Esto no quita, que el juez pueda exigir al tutor que informe de la situación actual, así como establecer medidas de control. Para analizar los posibles daños causados por el tutor, debemos prestar atención a la rendición de cuentas, que estudiaremos en el apartado siguiente, donde se advertirá los daños causados al tutelado, y podrá tener responsabilidad en su caso por mora, incluso la aprobación de las cuentas no quita la posibilidad del ejercicio de acciones por parte del tutelado frente al deudor. 4.4 Extinción y rendición de cuentas. Las causas por las cuales se extingue la tutela son la cesación de las causas que originaron en un primer momento la necesidad de instaurar una tutela. Así podemos decir que las causas por las que se extingue la tutela son: 1. Llegar a la mayoría de edad por parte del menor, o que le sea concedido el beneficio de la mayoría de edad como señalan los artículos 276, 1º y 4º. Si bien es posible el caso de que el menor de edad una vez llega a la mayoría se encuentre incapacitado, supuesto recogido en el artículo 278, el cual indica que continuará el tutor en el ejercicio de su cargo. 2. Por cesación o modificación de la sentencia de incapacitación, recogido en el art 277, 2º, caso en el que se extinga la tutela y se instaure una curatela. 3. Rehabilitación de la patria potestad de los padres, o instauración de la patria potestad del adoptante, en cuyo caso se sustituiría la tutela por la patria potestad como recoge el art 277, 1º y el 276 2º. 4. Fallecimiento del tutelado, recogido en el art 276, 3º. Como adelantábamos antes, cuando se extingue la tutela, el tutor debe rendir cuentas de la gestión realizada en su cargo, exigencia que deriva del art 279 CC, “El tutor, al cesar en sus funciones, deberá rendir la cuenta general justificada de su administración ante la 236 SANZ MARTÍN L. op. cit. p. 177. 237 CANDAU PEREZ A. op. cit. p.179. 51 autoridad judicial”. La rendición de cuentas debe ser dada en los 3 meses siguientes al término de la tutela, siendo estos prorrogables si media justa causa. 238 Esta cuenta general incluye todo el contenido mencionado anteriormente, tanto el contenido personal, que tratará sobre la gestión personal del tutelado, como el contenido patrimonial, que incluirá la retribución al tutor, la representación la percepción de frutos, los daño sufridos por el tutor, y los gastos y actos relativos al patrimonio que haya realizado. Los gastos que cause la realización de las cuentas son a cargo del tutelado como dispone el artículo 281 CC. El plazo para realizar las cuentas es de tres meses prorrogables si media justa causa como señala el artículo 279, 5º, la cual se hará frente el juez, oyendo éste al pupilo y sus herederos, al nuevo tutor o curador en su caso e incluso al defensor judicial. El saldo de la cuenta devengará intereses en favor o en contra del tutor en razón de los casos, en el caso de ser a favor del tutor, el interés será desde que se requirió al pupilo el pago, si es en contra será desde la aprobación de las cuentas. 239 La acción para exigir la rendición de cuentas prescribe tras 5 años, desde que termina el plazo para realizarlo, de acuerdo con el art 279, la aprobación de las cuentas no impide el ejercicio de acciones entre tutor y tutelado por razón de la tutela. 238 TOBEÑAS CASTAN J., op. cit. 547. 239 O’CALLAGHAN X. op.cit. p. 292-293. 52 5. Diferencias y semejanzas entre la regulación de la tutela en Roma y el Derecho actual. Llegados a este punto, conviene realizar un trabajo de comparación entre ambas figuras, por un lado, la tutela en Derecho Romano y por otro lado la tutela en el Derecho Civil vigente. Todo ello, no obstante, con la salvaguarda de que, si bien se guarda un evidente paralelismo o una evidente disparidad entre ambas figuras, es necesario que se establezca en qué periodo de la tutela romana nos referimos ya que como hemos visto a lo largo del trabajo sus notas irán cambiando. Así pues, podemos comenzar este análisis con las semejanzas entre la regulación de la tutela en el Derecho Romano y el Derecho Civil siendo estas las siguientes: Debemos comenzar este análisis, si bien de manera redundante, con la razón por la cual es necesario este instituto, la cual es suplir la capacidad de las personas que carecen de ella, o las que la tienen limitada, esta razón es compartida tanto en derecho romano como en el ordenamiento actual, con salvedades ya que en el derecho romano se tenían en cuenta cuestiones como el género 240 las cuales no tienen cabida en nuestro ordenamiento jurídico. Otro de los puntos en los que coincide la tutela en Roma y en nuestro ordenamiento jurídico es en las formas de designación de la tutela, tanto la tutela testamentaria, la legítima o la dativa, son las tres formas de tutela principales de las múltiples que hubo en el derecho romano si bien estas no se han mantenido en el tiempo de la misma manera, si existe una correlación entre las formas de designación en el derecho actual con las que hubo en Roma antiguamente, incluyendo en el derecho actual la autotutela. 241 Tanto en el derecho romano como en el actual, hubo una preocupación sobre que personas podían o no ejercer como tutores, si bien los requisitos no son los mismos debido a la diferencia entre un ordenamiento u otro, si existe una semejanza entre estos, siendo en el derecho romano estos requisitos ser libre, paterfamilias y la ciudadanía y en el derecho actual ser capaz a tenor de los arts.241 y 242. Al igual que se requieren ciertos requisitos para poder ejercer el cargo de tutor, los propios tutores pueden en base a unas circunstancias solicitar que se les excuse del cargo mediante las excusas, si bien el régimen de las excusas ha ido evolucionando, la esencia de estas no ha cambiado, siendo esta la imposibilidad por una u otra razón de ejercer como tutor, o por el hecho de ser muy gravoso. Asentando las bases el derecho romano, unas bases 240 BONFANTE P. op.cit p. 553. 241 SANZ MARTÍN L. op. cit. pp. 106-107. 53 que evolucionarían con el tiempo a unos requisitos más comprensibles en nuestra época como el plazo de 50 días para presentar las excusas, siendo 15 en el derecho actual, o la previsión de que haya causas sobrevenidas. 242 Si bien el siguiente punto de conexión entre ambas, es lógico no por ello debe omitirse, siendo la extinción en ambas tutelas por las mismas causas, ya sea la muerte del tutelado, que el tutelado alcance la mayoría de edad, o la sustitución de la tutela por otro sistema como la cura. En cuanto a la remoción de los tutores encontramos también similitudes salvo algunas cuestiones, como por ejemplo el caso específico de la tutela legítima en la que no se podía remover el cargo de tutor legítimo sino suspenderlo debido al título agnaticio que los unía 243 , en general tanto en el ordenamiento actual como en el romano, existen y existían causas y procesos mediante los cuales se podía proceder a la remoción del tutor. He decidido incluir en las semejanzas lo que considero es el antecedente histórico a la figura de la rendición de cuentas ya que la actio ratrionibus distrahendis y la actio tutelae ambas se ejercen al término de la tutela teniéndose en cuenta la actuación del tutor a lo largo de la tutela, si bien la rendición de cuentas ahora es un procedimiento ampliamente regulado en el código civil 244 , en este párrafo también podemos incluir los medios que tiene el tutor de resarcirse una vez terminada la tutela de los daños que haya podido sufrir por el ejercicio del cargo, en ambos casos resarciéndose en base al patrimonio pupilar en el caso de que fuese posible. En cuanto a las obligaciones podemos encontrar las bases de las actuales, en el derecho romano como es el caso del inventario, pudiendo ver la evolución de esta obligación comenzando en el derecho romano como algo “voluntario” pues llevaba aparejada la nota de infamía y se hacía responsable al tutor de los posibles daños al no realizar dicho inventario, a la necesidad de realizarlo hoy en día cuando se ejerce el cargo de tutor. De la misma forma encontramos la obligación de prestar fianza por parte del tutor legítimo en Roma si bien como es normal siendo un sistema en evolución, en el caso de la tutela testamentaria y dativa sería opcional pues se entendía que el paterfamilias en el testamento habría investigado si a quien dejaba el cargo de tutor podía hacer frente a la situación y en el caso del dativo se entendía que el magistrado habría hecho lo mismo , de 242 Véase SOLAZZI S., v. “Tutela” en “NNDI” Tomo XIX,. p.917. y CASTÁN TOBEÑAS J. op. cit. p. 536. 243 SCHULZ F. op.cit. p.159 y SOLAZZI S. “Instituti Tutelari”, Nápoles, 1929, p 12. 244 O’CALLAGHAN X. op.cit. p. 292-293. 54 esta forma en el sistema actual, será el juez quien consideré si es necesario o no la prestación de fianza. 245 Curioso a mi punto de vista es el caso de la protutela, pues se puede encontrar regulado en ambos ordenamientos, siendo la situación en la que un sujeto ejerce de tutor sin realmente serlo, y como el derecho actual es la evolución de este sistema que se formo en el derecho romano, llegando hoy en día a estar en constante evolución. En cambio, la regulación de la tutela en Derecho Romano y el Derecho Civil es dispar en los siguientes aspectos: La más destacable desde mi punto de vista, la carencia de función protectora en un primer momento en el derecho romano, ya que en un primer momento la única función del tutor es la de administrar el patrimonio del pupilo, dejando a cargo de la madre la educación, en mi opinión es la más dispar con nuestro derecho, pues es el núcleo central en el que esta inspirada la tutela en el derecho civil, el interés del menor y su protección. Ahondando más en este tema la tutela romana carece de contenido personal en el ejercicio de la misma, considerando solo aspectos como la educación los alimentos o el cuidado, en su sentido patrimonial, teniendo que dedicar el patrimonio necesario el tutor para cubrir los gastos, mientras que en nuestra tutela actual es una de las cuestiones más importantes 246 . Otra diferencia clara por el momento en el que se dan ambos ordenamientos, es la de los sujetos, si bien la necesidad del instituto es la misma, la consideración de los sujetos a los cuales se les debe suplir la falta de capacidad es muy diferente, si bien se asemejan en el caso de la tutela impúber, siendo la razón de la falta de capacidad la edad, nos encontramos en roma con la tutela mulieris haciendo ésta una diferencia por el genero del sujeto a tutela. Cosa casi impensable hoy en día en nuestro derecho. De la misma manera ocurre con los sujetos que pueden ejercerla, si bien incluirlo en este apartado entra en conflicto con lo expuesto anteriormente con las semejanzas, considero digno de mención en las diferencias el hecho de que por ser mujer no se pudiese ejercer la tutela, si bien esto cambiaría más 245 BONFANTE P. op. cit. p. 639. 246 ARECES PIÑOL M.T op. cit. p. 43. 55 adelante para la madre, y aun así se permitía bajo la condición de no volver a contraer matrimonio, situación que hoy ni si quiera sería imaginable. 247 A mi parecer un punto destacable en este apartado es el deber de promoción o más bien la inexistencia de este en el derecho romano, ya que tanto en la tutela testamentaría como la legítima se consideraba que la tutela se instauraba a la muerte del paterfamilias, con la salvedad de la tutela dativa, al contrario de lo que ocurre en la tutela actual teniendo la obligación de hacerlo tanto los parientes como los guardadores del menor. Como podemos observar muchas de estas diferencias vienen dadas por el cambio social o jurídico que se da en el tiempo, lo mismo ocurre con la forma de organizar la tutela, ya que la tutela en Roma sigue una organización familiar, mientras que en la tutela actual, nos encontramos con una organización de la tutela que gira alrededor del juez, siendo esta una tutela de autoridad, como declara el artículo 231. Si bien esta diferencia en comparación con otras como la de la tutela de género, es más bien moderna debido que hasta 1964, con la reforma de ese mismo año, en España se seguía con una organización de la tutela alrededor de la familia. 248 Para finalizar las diferencias, y en relación con la primera de las diferencias, se encuentra la limitación en el ejercicio del cargo de tutor, pues si bien a lo largo del tiempo se irían incluyendo límites a los negocios que podía realizar el tutor con el patrimonio pupilar, en un primer momento no existían dichos límites debido a la consideración de que ser tutor era un derecho más que un deber, siendo también esta consideración una gran diferencia con el sistema actual, en la que ser tutor es un deber, y el tutor se encuentra muy limitado en el ejercicio de la tutela debido al control judicial de la misma. 249 247 C.5,35,2. 248 TOBEÑAS CASTAN J., op.cit pp 513 y ss. 249 ARECES PIÑOL M.T op. cit. p. 43. 56 6. Conclusiones I Tras el análisis histórico, es clara la evidencia de que la tutela es un instituto que ha existido desde el desmembramiento de la familia antigua romana, ya que se observa claramente que una vez dada esta separación en la cual no se tenía un familiar que ostentase una patria potestad sobre un incapaz, se requería de una solución para darles protección frente al tráfico jurídico. Es llamativo a mi parecer el casi carácter egoísta que tiene la tutela en un primer momento ya que se consideraba un derecho a favor del tutor y no un deber, siendo más importante la protección del patrimonio del pupilo debido a una posible herencia en el futuro, que la propia protección del pupilo, si bien es comprensible debido al carácter que tenía la tutela en un primer momento siendo casi una fusión entre el instituto de la patria potestas con el sistema de la hereditas compartiendo con ellos muchas notas siendo estas las bases de la tutela testamentaria más arcaica. II. Como se ha comprobado, por el devenir de la sociedad, esa protección que se le daba al pupilo en base a la tutela no era suficiente para protegerlo, por lo que se hizo necesario extender los límites al ejercicio de la tutela, pasando de estar considerado como propietario del patrimonio del pupilo, a estar realmente limitado a la hora de realizar enajenaciones o recibir cobros dándose así una evolución lógica y otorgando tanto al pupilo como a otros sujetos los mecanismos necesarios para resarcirse de los posibles daños por la actuación del tutor. Desde mi punto de vista, el que se haya protegido más esta figura es algo positivo y necesario, si bien no es comparable la protección que tenían los pupilos en roma frente a los posibles daños con los sistemas que tenemos actualmente, si considero que es una buena base en la que posteriormente evoluciono el instituto. III. Durante el estudio de las clases de tutela hemos podido observar la evolución en el tiempo de las diferentes maneras de asegurar que el incapaz recibía la protección de un tutor ya fuese en un primer momento del heredero del pater familias muerto, siendo la siguiente en el tiempo la tutela legítima de los agnados y de los gentiles, para terminar por una tutela dativa nombrada por un magistrado, una de las cuestiones que abordábamos en el apartado era la cuestión sobre si se podía o no nombrar tutor a un impúber con la condición de que llegase a la pubertad para ejercer el cargo y 57 como esto ha generado un debate doctrinal. En mi opinión considero que si se podría haber nombrado tutor al impúber con la condición de alcanzar la pubertad en base a que en dicho caso lo más normal es que se hubiese nombrado un tutor temporarius para suplir la ausencia del tutor hasta que alcance la edad. IV. Como ha quedado patente, los tutores tienen que cumplir una serie de requisitos de capacidad para ser aptos para ejercer la tutela, si bien los requisitos en la tutela romana son diferentes a los del derecho vigente como es el caso de la prohibición de ejercer la tutela por parte de las mujeres en un primer momento hasta que se permite a la madre ya en época justinianea, si comparten un núcleo y es el de ser mayor de edad tener plenas capacidades y no incurrir en una causa de la que se pueda dudar del ejercicio correcto por parte del tutor como es el caso de una enemistad o actuar con ánimo de lucro. Sentando así las bases de un sistema que apenas ha mutado en el tiempo, excepto por las consideraciones de género las cuales han quedado superadas hace tiempo en nuestro sistema jurídico. V. En cuanto al régimen de las excusas, considero positiva su evolución a lo largo del tiempo, pues si bien en un primer momento la tutela testamentaria y la legitima tenían sus propios medios para no ejercer la tutela debido a su condición de no ser obligatorias, ya en la dativa encontramos el origen de las excusas que ha llegado hasta nuestro derecho, y considero lógico el como se desarrollo este sistema desembocando en el hecho de ya en época de Marco Aurelio, se prohibiese la abdicatio optando por el sistema de las excusas. Si bien he de decir que la hora de investigar sobre este aspecto de la tutela, sorprende que en un primer momento la solución a la posible inacción de un tutor legítimo fuese la de suspender la tutela, en vez de revocarla, e instaurar otra, debido a que no había un sistema que obligase a actuar al tutor legítimo. VI. Una de las cuestiones planteadas en el trabajo, sobre la que hay debate, es si era posible que el tutor legitimo impuberum pudiese ceder in iure su cargo, en mi humilde opinión considero acertada la posición de Solazzi, mi argumentación la baso en los puntos que ofrece Solazzi, siendo estos que la tutela legítima no se podía utilizar la abdicatio debido a la unión agnaticia de la que procede la tutela, y debido a 64 5,43,9. 5,49, 1 Fuentes Jurídicas Modernas. CÓDIGO CIVIL Libro I Título X 215 221 222 229 231 234 236 241 242 243 244 245 251 259 260 262 263 264 267 268 269 270 271 274 276 65 277 278 279 281 66 9 Bibliografía.   ARANGIO RUIZ VINCENZO, “Instituzioni di Diritto romano”, Nápoles 1978.  ARECES PIÑOL MARÍA TERESA., “Tutela del menor y libertad religiosa” en “Estudios jurídicos en homenaje al profesor Vidal Guitarte”, Castellón de la Plana, 1999,  ARIAS RAMOS JOSÉ - ARIAS BONET JUAN ANTONIO “Derecho Romano”, Madrid, 14ª Edición  BERROCAL LANZAROT ANA ISABEL, “Constitución de la tutela, nombramiento, capacidad y causas de inhabilidad del tutor”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Núm 725.  BONFANTE PIETRO “Corso di diritto romano, Diritto di familia, vol. I”. Milán, 1963.  CANDAU PEREZ ALFONSO “Responsabilidad del tutor” en La protección jurídica del discapacitado: I Congreso Regional. 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