El examen de proporcionalidad de los desalojos forzosos y su recepción en el ordenamiento español

EL EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LOS DESALOJOS FORZOSOS Y SU RECEPCIÓN EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL ALBERTO MACHO CARRO 11 Alberto Macho.indd 297 09/03/2023 9:12:23 298 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 297-335 SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN. 2. EL EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LOS DESALOJOS FORZOSOS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH. 2.1. Elementos procesales del juicio de proporcionalidad de un desalojo. 2.2. Elementos sustantivos del juicio de proporcionalidad de un desalojo: la vulnerabilidad de los afectados como circunstancia especialmente relevante. 3. LOS LÍMITES A LA EFICACIA ENTRE PARTICULARES DEL DERECHO AL RESPETO DEL DOMICILIO EN LOS CASOS RELATIVOS A DESALOJOS FORZOSOS. 3.1. En el sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos. 3.2. En el Derecho de la Unión Europea. 4. LA RECEPCIÓN DE LA DOCTRINA SOBRE DESALOJOS FORZOSOS EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA. 4.1. Tribunal Constitucional. 4.2. Tribunal Supremo. 5. EL EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LOS DESALOJOS FORZOSOS EN EL PROYECTO DE LEY POR EL DERECHO A LA VIVIENDA. 6. CONCLUSIONES. 11 Alberto Macho.indd 298 09/03/2023 9:12:23 299 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 297-335 Fecha recepción: 27.05.2022 Fecha aceptación: 7.12.2022 EL EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LOS DESALOJOS FORZOSOS Y SU RECEPCIÓN EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL1 ALBERTO MACHO CARRO2 Profesor de Derecho Constitucional - Universidad de Valladolid 1. INTRODUCCIÓN Este trabajo pretende dar cuenta del surgimiento, desarrollo y alcance de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de desalojos forzosos, así como de su incipiente recepción jurisprudencial y legislativa en nuestro país. En primer lugar, se examina la expansión operada por el Tribunal de Estrasburgo en el bien jurídico protegido por el derecho al respeto del domicilio del artículo 8.1 CEDH hasta incluir en el mismo el riesgo de pérdida de la vivienda habitual. A continuación, se pone el foco en la consolidación de esta ampliación y en el desarrollo de las garantías que la misma conlleva. Muy especialmente, en la facultad de los afectados por un desalojo forzoso de exigir un examen de proporcionalidad de la medida en sede judicial. El estudio trata entonces de desentrañar los elementos que habrían de integrar este examen de proporcionalidad. Siguiendo la propia jurisprudencia del Tribunal se analizan, primero, los elementos de carácter procesal, y, después, aquellos otros de índole sustantiva. En relación con estos últimos se prestará especial atención a la circunstancia de que los afectados por el desalojo sean personas o colectivos en situación de especial vulnerabilidad. 1 Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto PID2021-127541NB-I00: «Aproximación multidimensional a la vivienda: un enfoque desde el Derecho Tributario y del Gasto Público (MultViv)», cofinanciado por la Agencia Estatal de Investigación y la Unión Europea. 2 Área de Derecho Constitucional, Departamento de Derecho Constitucional, Procesal y Eclesiástico del Estado, Universidad de Valladolid. Plaza de la Universidad S/N. 47002 – Valladolid (España). Email: albertojavier.machouva.es. ORCID ID: 0000-0001-9171-6239. 11 Alberto Macho.indd 299 09/03/2023 9:12:23 ALBERTO MACHO CARRO 300 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 297-335 Una vez clarificada en la medida de lo posible la estructura del examen de proporcionalidad de los desalojos forzosos de la vivienda habitual, el trabajo se centra en el alcance de esta garantía en las relaciones entre particulares. En este sentido, primero se analizan los pronunciamientos del propio Tribunal de Estrasburgo sobre esta cuestión y, a continuación, las propuestas doctrinales que defienden esta operatividad en el ámbito del Derecho de la Unión Europea. Propuestas que parten de la asunción por el Tribunal de Justicia de la consideración de los desalojos forzosos como una injerencia en el derecho al respeto del domicilio reconocido en el artículo 7 de la Carta de Derechos Fundamentales. Por último, el trabajo se ocupa de la recepción de la tutela frente a los desalojos forzosos de vivienda habitual en nuestro ordenamiento. Para ello, se analizan tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo sobre las autorizaciones judiciales de entrada en domicilio. Finalmente, se analiza la inclusión en el Proyecto de Ley por el derecho a la vivienda de la obligación de que jueces y tribunales examinen la proporcionalidad de los desalojos forzosos y se coordinen con los servicios sociales cuando las personas afectadas por una medida de estas características se encuentren en situación de vulnerabilidad. 2. EL EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LOS DESALOJOS FORZOSOS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH Como resulta ampliamente conocido, los bienes jurídicos protegidos por el derecho al respeto de la vida privada y familiar del artículo 8 del CEDH, han sido generosamente ampliados por la doctrina del Tribunal de Estrasburgo. No obstante, menos notoria parece la expansión operada en el bien jurídico tutelado por el derecho al respeto del domicilio, también reconocido en este precepto convencional, y que ha permitido dar cabida al riesgo de pérdida de la vivienda habitual. En efecto, desde la Sentencia Connors c. Reino Unido, de 27 de mayo de 20043, el Tribunal de Estrasburgo considera que los desalojos forzosos constituyen una injerencia en el derecho al respeto del domicilio. En este caso, suscitado a raíz de la orden de desalojo de una familia gitana del camping municipal para caravanas donde residía, el Tribunal no se cuestionará si se ha producido o no una injerencia en el derecho al respeto del domicilio de los demandantes, sino que simplemente lo dará por hecho. Así, el pronunciamiento se limitará a constatar que ambas partes estaban de acuerdo en que el desalojo del señor Connors y su familia constituía una interferencia en sus derechos del artículo 8.1 CEDH para, a continuación, pasar a analizar la eventual justificación de esta medida. De este modo, el TEDH amplió sensiblemente y sin mayores explicaciones el bien jurídico tutelado por el derecho al respeto 3 Connors c. Reino Unido, STEDH de 27 de agosto de 2004, nº 66746/01. 11 Alberto Macho.indd 300 09/03/2023 9:12:23 EL EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LOS DESALOJOS FORZOSOS... 301 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 297-335 del domicilio, llevándolo mucho más allá de la tradicional protección de un espacio físico frente a intromisiones ajenas no consentidas. A partir de la Sentencia recaída en el asunto Connors, la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo será constante: el riesgo de pérdida de la vivienda habitual ha de ser tratado como una injerencia en el derecho al respeto del domicilio en los términos del artículo 8 CEDH. Y ello aunque dicha pérdida sea una medida prevista por la legislación nacional. De hecho, en una Sentencia posterior, el TEDH puntualiza que, para que exista una interferencia en el derecho al respeto del domicilio, no resulta siquiera necesario que el lanzamiento haya tenido lugar, sino que bastará la sola emisión de la orden de desalojo, independientemente de si dicha orden ha llegado o no a ejecutarse4. Por lo tanto, en estos casos entrarán en juego las garantías contempladas con carácter general en el apartado segundo del artículo 8 CEDH, lo que llevará al TEDH a desarrollar una doctrina sobre desalojos forzosos que nada tiene que ver con las líneas jurisprudenciales tradicionales en materia de inviolabilidad del domicilio. En concreto, el fruto principal de esta doctrina será la decantación de una serie de obligaciones positivas de índole procedimental que los Estados habrán de satisfacer en los casos relativos a desalojos forzosos. Muy especialmente, la posibilidad de que los afectados por un desalojo de su vivienda habitual puedan exigir un examen judicial de la proporcionalidad de la medida. La exigencia de esta garantía aparece por primera vez en la Sentencia McCann c. Reino Unido, de 13 de mayo de 20085. En este caso, relativo al desahucio de un ciudadano británico de la vivienda de titularidad municipal en la que residía después de que su expareja hubiera firmado una notificación de desalojo, el Tribunal de Estrasburgo comenzará recordando que, según su propia doctrina, el que un inmueble haya de ser calificado o no como domicilio es una cuestión de hecho, que no depende de la legalidad de la ocupación conforme a la legislación nacional6. Así, aunque el derecho de ocupación del demandante pudiera haberse extinguido a raíz de la notificación de desalojo firmada por su expareja, queda claro que la vivienda constituía su domicilio a los efectos del artículo 8 CEDH. Igualmente, el Tribunal constata que ambas partes convenían en que la notificación de desalojo y el procedimiento de desahucio iniciado contra el demandante constituían una injerencia en el respeto al derecho de su domicilio prevista por la ley y que perseguía un fin legítimo: tutelar el derecho de propiedad de la autoridad local y los intereses de otros posibles solicitantes de vivienda social. Sin embargo, a la hora de analizar la necesidad de la medida en una sociedad democrática, el Tribunal irá un paso más allá en relación con la naturaleza de esta injerencia. Así, frente a la alegación estatal de que los principios sentados en el caso Connors solo serían de aplicación a los casos referidos a personas de etnia gitana, el Tribunal afirma rotundamente que «la pérdida de la vivienda habitual es una 4 Gladysheva c. Rusia, STEDH de 6 de diciembre de 2011, nº 7097/10, § 91. 5 McCann c. Reino Unido, STEDH de 13 de mayo de 2008, nº. 19009/04. 6 Buckley c. Reino Unido, STEDH de 29 de septiembre de 1996, nº. 20348/92, § 54. 11 Alberto Macho.indd 301 09/03/2023 9:12:23 ALBERTO MACHO CARRO 302 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 297-335 de las injerencias más intensas que alguien puede sufrir en el derecho al respeto de su domicilio»7. De este modo, la Sentencia apuntala la ampliación en el ámbito de tutela de este derecho operada en el caso Connors. Aunque ahora, además, el Tribunal establecerá un principio que se convertirá en la clave de bóveda de su doctrina sobre desalojos forzosos: que «cualquier persona que pueda sufrir una injerencia de esta magnitud debería en principio poder requerir que un tribunal independiente decidiese sobre la proporcionalidad de la medida a la luz de los principios aplicables en virtud del artículo 8 del Convenio»8. Además, precisa, este examen deberá llevarse a cabo «incluso en aquellos casos en que, conforme a la legislación nacional, se hubiera extinguido el derecho de ocupación»9. A partir de este pronunciamiento, la exigencia de que los tribunales nacionales efectúen un juicio de proporcionalidad cuando una persona corra el riesgo de perder su vivienda habitual se convertirá en una constante en la jurisprudencia de Estrasburgo10. Ahora bien, pese a la centralidad que el juicio de proporcionalidad adquirirá de cara a determinar si un desalojo puede ser considerado como una injerencia necesaria en una sociedad democrática en los términos del artículo 8.2 CEDH, lo cierto es que la jurisprudencia del TEDH ofrecerá pocos elementos para determinar en qué haya de consistir exactamente dicho examen. Entre otras cosas, porque la inmensa mayoría de los pronunciamientos en esta materia se limitan a señalar que la omisión de este juicio por parte de los tribunales nacionales constituye una violación del artículo 8 CEDH, pero sin proporcionar muchas pistas sobre cómo debería haberse practicado. Pese a todo, y aunque el TEDH no haya explicitado en ningún momento las fases que habrían de integrar el juicio de proporcionalidad de un desalojo, es posible identificar en su doctrina algunos elementos que permitirían reconstruir las características básicas del mismo. Para empezar, el Tribunal ha afirmado que el requisito de la proporcionalidad plantea cuestiones tanto de índole procedimental como 7 McCann c. Reino Unido, § 50. 8 «The loss of one’s home is a most extreme form of interference with the right to respect for the home. Any person at risk of an interference of this magnitude should in principle be able to have the proportionality of the measure determined by an independent tribunal in the light of the relevant principles under Article 8 of the Convention, notwithstanding that, under domestic law, his right of occupation has come to an end». McCann c. Reino Unido, § 50. 9 Ídem. 10 Ćosić c. Croacia, STEDH de 5 de junio de 2009, nº 28261/06, § 22; Zehentner c. Austria, STEDH de 16 de julio de 2009, nº 20082/02, § 59; Paulić c. Croacia, STEDH de 22 de octubre de 2009, nº 3572/06, § 43; Kay y otros c. Reino Unido, STEDH de 21 de septiembre de 2010, nº 37341/06, § 68; Yordanova y otros c. Bulgaria, STEDH de 24 de septiembre de 2012, nº. 25446/06, § 118; Winterstein y otros c. Francia, STEDH de 17 de octubre de 2013, nº 27013/07, § 76; Rousk c. Suecia, STEDH de 25 de octubre de 2013, app. nº 27183/04, § 137; Popov y otros c. Rusia, STEDH de 27 de noviembre de 2018, nº 44560/11, § 43. 11 Alberto Macho.indd 302 09/03/2023 9:12:24 EL EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LOS DESALOJOS FORZOSOS... 303 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 297-335 sustantiva11. Una dualidad de la que me serviré a continuación para tratar de desgranar estos elementos12. 2.1. Elementos procesales del examen de proporcionalidad de un desalojo En primer lugar, el Tribunal ha puntualizado que, si bien cualquier persona que corra el riesgo de perder su vivienda habitual debería en principio poder solicitar que un tribunal independiente se pronuncie sobre la proporcionalidad de la medida a la luz de los principios aplicables en virtud del artículo 8 del Convenio, esta exigencia no emerge automáticamente. Por el contrario, tendrán que ser los afectados quienes aleguen y demuestren una vulneración de los derechos que les confiere el artículo 8 CEDH frente a la autoridad pública de que se trate13. En otras palabras, la proporcionalidad de la medida se presume, y corresponde al ocupante de la vivienda cuestionarla. Así, en una reciente Sentencia sobre la demolición de una vivienda construida ilegalmente en la Cañada Real Galiana, el Tribunal de Estrasburgo consideró que España no había vulnerado el derecho al respeto del domicilio de sus habitantes, aunque no se hubiera examinado la proporcionalidad de la medida. Y ello porque este examen no se practicó debido a la conducta de los propios afectados, que no hicieron uso de los recursos que el ordenamiento nacional ponía a su disposición14. Ahora bien, incluso aunque el examen de proporcionalidad de un desalojo solo deba llevarse a cabo cuando el afectado por la medida lo requiera, parece imprescindible que la legislación nacional contemple esta posibilidad o, cuando menos, que no lo impida. En este sentido, el Tribunal ha establecido que la previsión normativa de que un desalojo pueda ser suspendido judicialmente por un determinado periodo de tiempo no suple la práctica del test de proporcionalidad. Así, en el caso Buckland c. Reino Unido, pese a reconocer que la previsión de suspensión judicial constituye una protección adicional para quienes corren el riesgo de perder su vivienda habitual, el Tribunal consideró que el aplazamiento de la medida por un periodo prorrogable de doce meses resultaba por sí mismo inadecuado para colmar las garantías procesales exigidas por el artículo 8 CEDH, que requieren que se pueda examinar la proporcionalidad de la propia orden de desalojo15. En cuanto al órgano competente para efectuar el test de proporcionalidad, ya se ha mencionado la exigencia de que lo realice un «tribunal independiente»16, lo que excluiría la posibilidad de su práctica extrajudicial. Además, el Tribunal ha conside11 McCann c. Reino Unido, § 49. 12 Ya realicé una incipiente aproximación a estos elementos en: MACHO CARRO, A. (2020). «La pérdida de la vivienda habitual en la doctrina del TEDH: una injerencia extrema en el derecho al respeto del domicilio». Anales de Derecho, 1 (Extra). 13 Paulić c. Croacia, § 43. 14 Ghailan y otros c. España, STEDH de 23 de marzo de 2021, nº 36366/14, §§ 76-80. 15 Buckland c. Reino Unido, STEDH de 18 de septiembre de 2012, nº 40060/08, §§ 67-68. 16 McCann c. Reino Unido, § 50. 11 Alberto Macho.indd 303 09/03/2023 9:12:24 ALBERTO MACHO CARRO 304 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 297-335 rado que «los procedimientos ejecutivos —que por naturaleza no son contenciosos y cuyo propósito principal es asegurar la efectividad de una decisión judicial— no están, a diferencia de los procesos civiles, ni diseñados ni adecuadamente equipados con las herramientas y garantías procesales necesarias para el examen riguroso y contradictorio de cuestiones jurídicas tan complejas. Por tanto, la competencia para evacuar el test de proporcionalidad debe corresponder a los tribunales que instruyan el proceso civil donde se decida sobre la pretensión estatal de desalojar al inquilino»17. En definitiva, cuando una persona corra el riesgo de perder su vivienda habitual y presente argumentos relevantes sobre la proporcionalidad de esta injerencia en el derecho al respeto de su domicilio, la doctrina del TEDH viene exigiendo que los tribunales nacionales examinen detalladamente estas razones y las tengan en cuenta a la hora de motivar sus decisiones. Para que esto sea posible, la legislación nacional debería otorgar un margen de discrecionalidad a los órganos jurisdiccionales en todos aquellos procesos donde se decidiera sobre la eventualidad de desalojo. Pero, ¿cómo de amplia debe ser esta discrecionalidad? A primera vista, el alcance de esta exigencia parece potencialmente inmenso, pues el resultado de un examen de proporcionalidad podría dejar sin efecto las causas legalmente tasadas que justificarían un desalojo. Sin embargo, lo cierto es que ya en el asunto McCann el TEDH se encargó de limitar la potencialidad de este impacto al señalar que «solo en casos excepcionales el demandante tendría éxito al exponer un argumento defendible que requiriese un examen por parte de un tribunal; en la gran mayoría de los casos, en el procedimiento abreviado seguiría dictándose la orden de restitución de la posesión»18. La complejidad de la cuestión reside, por tanto, en identificar esos casos excepcionales. Y aunque para ello la doctrina del Tribunal no ofrece una regla tan exhaustiva como sería deseable, sí es posible encontrar algunos de los elementos sustantivos que los tribunales nacionales deberían sopesar a la hora de evacuar el juicio de proporcionalidad de un desalojo. 2.2. Elementos sustantivos del examen de proporcionalidad de un desalojo: la vulnerabilidad de los afectados como circunstancia especialmente relevante En la identificación de los elementos sustantivos del juicio de proporcionalidad de un desalojo en la doctrina del TEDH ocupa un papel especialmente destacado la Sentencia recaída en el caso Yordanova y otros c. Bulgaria, de 24 de abril de 2012. Pese a que, como ahora se verá, algunos de estos elementos aparecen ya en pronunciamientos anteriores, es en Yordanova donde se produce la cristalización simultánea de todos ellos. En este caso, al analizar la proporcionalidad de la orden consistorial de desalojo de una comunidad romaní de los terrenos de titularidad municipal que ocupaban 17 Paulić c. Croacia, § 44. 18 McCann c. Reino Unido, § 54; Kay c. Reino Unido, § 73. 11 Alberto Macho.indd 304 09/03/2023 9:12:24 EL EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LOS DESALOJOS FORZOSOS... 305 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 297-335 ilegalmente desde hacía décadas, el Tribunal irá mucho más allá de un examen de proporcionalidad exclusivamente procedimental. Esto no dejará de ser trascendental19. Pero aquí, además, el Tribunal identificará toda una serie de elementos sustantivos absolutamente determinantes a la hora de evaluar la proporcionalidad de un desalojo20. El primero de ellos se refiere a la justificación de la medida ofrecida por la autoridad pública que pretende el desalojo. En este sentido, el Tribunal ha establecido que, cuando las autoridades nacionales no presenten ninguna explicación, ni argumenten por qué el desalojo de una persona resulta necesario, el derecho al respeto del domicilio del demandante prevalecerá sobre el interés legítimo del Estado por recuperar su propiedad. Además, enfatiza el Tribunal, la omisión de esta justificación supondrá que tampoco entren en juego los posibles intereses de otros particulares21. Conviene precisar que esta consideración no solo operará cuando la pretensión pública carezca de toda justificación, sino también cuando esta resulte excesivamente vaga. Así, en el caso Yordanova el Tribunal constató que, tal y como afirmaba el Estado búlgaro, los sucesivos planes urbanísticos municipales venían incluyendo proyectos de construcción y desarrollo urbano para el espacio ocupado por las viviendas de los demandantes. Sin embargo, el Estado no aportó ninguna prueba de que dichos planes se hallasen cerca de implementarse, lo que hará decaer el argumento sobre la urgente necesidad de recuperar la posesión de los terrenos. Pues, según afirma el Tribunal, «la proporcionalidad en casos como este se haya indisolublemente ligada al uso que las autoridades pretendan dar a los terrenos que quieren recuperar»22. Lo mismo ocurrirá en los casos relativos a viviendas públicas. Así, en el asunto Popov y otros c. Rusia, el Tribunal afirma que la orden de desalojo dictada contra las mujeres de unos funcionarios que residían en los apartamentos asignados a estos dentro de una residencia pública constituyó una violación de su derecho al respeto del domicilio, pues «el ministerio de Hacienda no sostuvo ante los tribunales nacionales que esas habitaciones fueran a ser asignadas a nadie más, o que otras personas pudieran ser trasladadas allí gracias al desalojo de las demandantes»23. En segundo lugar, otro elemento relevante a la hora de practicar el juicio de proporcionalidad de un desalojo será el tiempo que ha durado la ocupación de una vivienda. En principio, la protección brindada por el derecho al respeto del domicilio no alcanza a aquellas ocupaciones que desde un inicio han carecido de título 19 Yordanova y otros c. Bulgaria, § 118. 20 Y, como afirma Remiche, lo hará a partir de una interpretación del artículo 8 CEDH «que se inspira en la comprensión del derecho a una vivienda adecuada, desarrollada, entre otros, por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas y el Comité Europeo de Derechos Sociales». REMICHE, A. (2012), “Yordanova and others v Bulgaria: the influence of the social right to adequate housing on the interpretation of the civil right to respect for one´s home”. Human Rights Law Review, 12 (4), p. 788. 21 Orlić c. Croacia, STEDH de 21 de junio de 2011, nº 48833/07, § 69. 22 Yordanova y otros c. Bulgaria, § 127. 23 Popov y otros c. Rusia, § 46. 11 Alberto Macho.indd 305 09/03/2023 9:12:24 ALBERTO MACHO CARRO 312 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 297-335 autores llegaron a elaborar distinciones doctrinales en función de la naturaleza de los derechos e intereses que alegase el particular que pretendiera recuperar la posesión de la vivienda en cuestión57. Sin embargo, en dos resoluciones posteriores el Tribunal de Estrasburgo terminaría por descartar que el examen de proporcionalidad de un desalojo pueda resultar exigible cuando la medida ha sido adoptada a instancia de otro particular, independientemente de que se trate de una persona física o jurídica. El primero de estos pronunciamientos es la Sentencia recaída en el asunto Vrzić c. Croacia, de 12 de julio de 201658. En este caso, los demandantes habían firmado un contrato de préstamo con otro particular y la empresa de este utilizando su vivienda como garantía. Ante el impago de la cantidad debida, el acreedor instó la ejecución judicial de la deuda, lo que llevó a la venta de la vivienda de los demandantes en pública subasta. Estos no cuestionaron en ningún momento la validez del contrato que habían firmado, ni recurrieron la decisión judicial de enajenar la vivienda. Sin embargo, sí interpusieron un recurso contra la decisión por la que se adjudicó el inmueble, pues la consideraron desproporcionada debido al bajo precio que se obtuvo. En su análisis sobre el fondo del asunto, el Tribunal afirmará que la venta de la vivienda constituyó una injerencia en el derecho al respeto del domicilio de los demandantes prevista por la ley y que perseguía un fin legítimo: proteger el título legal del comprador sobre la vivienda de los demandantes. Sin embargo, a la hora de analizar la necesidad de la medida en una sociedad democrática, el Tribunal circunscribirá claramente la necesidad de evaluar la proporcionalidad del desalojo a los casos en que los afectados residan en viviendas sociales o de titularidad pública. Así, la Sentencia afirmará que los supuestos donde la contraparte en el procedimiento de desalojo sean individuos o empresas privadas habrán de ser tratados de forma diferente, máxime cuando los demandantes han suscrito un contrato por el que expresamente asumen el riesgo de perder su vivienda, como ocurría en este caso59. Por ello, el Tribunal no considera necesario que se evalúe la proporcionalidad de la medida, sino que estima que su previsión legal para proteger los derechos de otros particulares puede ser perfectamente necesaria en una sociedad democrática. Así, dado que la venta de la vivienda en pública subasta no fue sino el resultado de un incumplimiento contractual por parte de los demandantes, la Sentencia declaró que no hubo violación alguna del artículo 8 CEDH. El segundo de los pronunciamientos donde el TEDH descartará extender la protección del principio McCann a los casos de desalojos forzosos entre particulares es la Decisión recaída en el asunto F.J.M. c. Reino Unido, de 29 de noviembre de 201860. 57 Así, el derecho de un propietario habría de prevalecer siempre sobre el interés de un ocupante ilegal, mientras que si el desalojo se instase únicamente con base en algún derecho real garantizado por el inmueble la medida solo podría considerarse proporcionada de no existir otra alternativa menos lesiva para el derecho de los afectados. NIELD, S. (2013), op. cit., p. 162. 58 Vrzić c. Croacia, STEDH de 12 de julio de 2016, nº 43777/13. 59 Ídem., § 66-67. 60 F.J.M. c. Reino Unido, DTEDH de 29 de noviembre de 2018, nº 76202/16. 11 Alberto Macho.indd 312 09/03/2023 9:12:24 EL EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LOS DESALOJOS FORZOSOS... 313 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 297-335 El caso tiene por objeto el desalojo de una mujer con problemas psiquiátricos de la vivienda en la que residía en régimen de arrendamiento. El inmueble en cuestión había sido adquirido por sus progenitores mediante un préstamo hipotecario después de que su hija hubiera perdido dos alquileres sociales debido a su comportamiento. Sin embargo, los padres de la demandante incurrieron en atrasos en la devolución del préstamo, por lo que la entidad acreedora instó un procedimiento judicial para recabar la posesión de la vivienda. A esta decisión se opuso la demandante con base en el artículo 8 CEDH, aportando un informe psiquiátrico sobre las dificultades que tendría para encontrar una vivienda alternativa dado su historial de salud mental, y el elevado riesgo de quedarse sin hogar. Pese a considerar acreditada la situación de vulnerabilidad de la inquilina, así como el pago puntual de la renta y que los atrasos en la devolución del préstamo nunca fueron elevados, el juzgado que conoció del caso en primera instancia consideró que la ley era clara al respecto, y que no cabía examinar la proporcionalidad de un desalojo cuando quien lo instaba no era una autoridad pública, sino un particular. Una decisión confirmada después por el Tribunal Supremo del Reino Unido, que en su Sentencia sobre el caso recalcó el hecho de que el legislador británico hubiera optado por conceder un nivel de protección a los inquilinos que no fuera tan intenso como para desalentar la oferta de viviendas privadas en alquiler por parte de sus propietarios61. En su decisión sobre el caso, tras reconocer que no estaba claro si la Sentencia recaída en Brežec pretendía extender la posibilidad de exigir el examen de proporcionalidad a los desalojos relativos a propietarios particulares, el Tribunal de Estrasburgo afirmará que esta cuestión ha quedado zanjada en el asunto Vrzić62. De este modo, se confirma la distinción operada en esta última resolución entre los casos relativos a viviendas de titularidad pública y privada. Una distinción que el Tribunal funda en el hecho de que los desalojos entre particulares se apoyan en contratos suscritos libremente por las partes, y en relación con los cuales el legislador ya ha establecido previamente cómo deben respetarse sus respectivos derechos convencionales63. Es decir, que, en estos casos, la ponderación de los intereses privados en disputa puede ser decidida de antemano en sede legislativa64. Es más, el TEDH comparte el argumento del Tribunal Supremo británico, según el cual, si un arrendatario pudiera requerir que un tribunal examinase la proporcionalidad del desalojo una vez que el contrato hubiera finalizado, el impacto resultante para el sector privado del alquiler resultaría totalmente impredecible y potencialmente muy pernicioso65. Pese a la aparente claridad de esta decisión —tanta que el caso ni siquiera pareció requerir una resolución en forma de sentencia—, ciertos autores han puesto de manifiesto lo que a su entender serían algunas inconsistencias. Así, Boddy y Graham 61 McDonald c. McDonald [2016] UKSC 28. 62 F.J.M. c. Reino Unido, § 39. 63 Ídem, § 42. 64 Ídem, § 41. 65 Ídem, § 43. 11 Alberto Macho.indd 313 09/03/2023 9:12:24 ALBERTO MACHO CARRO 314 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 297-335 afirman que el Tribunal tergiversa su propia decisión en Vrzić. Pues, a su juicio, esta resolución «deja espacio para la posibilidad de que, en determinados casos de arrendadores privados, pueda surgir efectivamente la obligación de realizar una evaluación individual de la proporcionalidad, cuando los hechos sean tales que los derechos a la vida privada del solicitante pesen más que los derechos de propiedad muy importantes del arrendador»66. Sin embargo, en mi opinión ocurre justamente lo contrario. En el asunto F.J.M. el Tribunal reinterpreta lo establecido en su Sentencia sobre el caso Vrzić, sí. Pero más bien lo hace para suavizar la contundencia de este último pronunciamiento. Así, parece querer dejar un pequeño resquicio abierto a la extensión del principio McCann al afirmar que, «en Vrzić, el Tribunal reconoció expresamente por primera vez que el principio de que cualquier persona en riesgo de perder su vivienda habitual pueda requerir que un tribunal independiente examine la proporcionalidad de la medida no se aplicaba automáticamente a los casos donde quien busca recuperar la posesión del inmueble es un individuo particular o una empresa privada»67. No obstante, lo cierto es que este adverbio no parece tener mayor recorrido. Pues, a diferencia de lo que ocurría en Vrzić, en el caso F.J.M. tanto la vulnerabilidad de la demandante como el riesgo de que esta pudiera quedar sin hogar estaban perfectamente acreditados, y ni siquiera estas circunstancias justificaron la exigencia de que se examinase la proporcionalidad del desalojo. Por su parte, para Lees «es problemático argumentar que la interferencia con los derechos contractuales produce un (tipo de) efecto horizontal inadmisible, mientras que al mismo tiempo se argumenta que la razón por la que no es posible la interferencia es que el Parlamento, el órgano supremo del Estado, ha especificado el equilibrio que debe alcanzarse entre esas partes. Si la ley rige la relación, entonces es una relación producida por el Estado, y si se solicita una orden judicial, ésta es ejecutada por el Estado. Por tanto ya no se trata de una relación puramente privada»68. Sin embargo, este argumento llevaría a asumir que las relaciones entre particulares no existen en un Estado de Derecho, donde prácticamente cualquier vínculo contractual está mediatizado por previsiones legislativas. Mayor fundamento tiene, a mi juicio, la crítica que Benito Sánchez dirige contra el argumento de que la extensión del juicio de proporcionalidad a las relaciones entre particulares sería susceptible de producir efectos muy perniciosos en el mercado privado del alquiler. En su opinión, «esto se contradice con la posición del Tribunal en lo que respecta a las viviendas públicas, donde reconoció que se podía dictar una sentencia sumaria en la mayoría de los casos y que las situaciones en las que habría que realizar una evaluación de la proporcionalidad serían excepcionales. Es difícil ver la imprevisibilidad y el daño potencial de extender esto al sector privado de alquiler 66 GRAHAM, L. y BODDY, J. (2019). «FJM v United Kingdom: the Taming of Article 8?». The Conveyancer and Property Lawyer, 2, p. 171. 67 F.J.M. c. Reino Unido, § 41. La cursiva es mía. 68 LEES, E. (2017). «Article 8, proportionality and horizontal effect», Law Quarterly Review, 133(Jan), p. 32. 11 Alberto Macho.indd 314 09/03/2023 9:12:24 EL EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LOS DESALOJOS FORZOSOS... 315 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 297-335 en términos similares: en la mayoría de los casos, el tribunal podría dictar la orden de posesión sumariamente, dejando un margen para aquellos casos difíciles en los que haya que realizar una evaluación exhaustiva de la proporcionalidad»69. Pese a todo, me parece innegable que la extensión del juicio de proporcionalidad a los desalojos en las relaciones entre particulares siempre generaría un cierto grado de incerteza. También Casla aboga por la extensión del juicio de proporcionalidad de los desalojos forzosos a las relaciones entre particulares, argumentando que el Tribunal de Estrasburgo debería tomar en consideración la interpretación sentada al respecto por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, así como la existencia de posibles consensos básicos en los ordenamientos de los Estados miembros en relación con la regulación de los arrendamientos y los procedimientos de desahucio70. En cualquier caso, la decisión ha sido tomada. Incluso aunque su eficacia se limite a casos excepcionales, donde los afectados sean personas especialmente vulnerables, la doctrina del TEDH en materia de desalojos forzosos ofrece una tutela a quienes residan en viviendas públicas que no alcanza a quienes lo hagan en viviendas de titularidad privada. 3.2. En el Derecho de la Unión Europea Las limitaciones a la eficacia entre particulares del derecho al respeto del domicilio contemplado en el artículo 8 CEDH que acaban de reseñarse no han impedido que algunos autores aboguen por dicha virtualidad en otros sistemas normativos. En concreto, en el ámbito de la Unión Europea, donde esa eficacia horizontal ha sido defendida a partir de la asunción por parte del Tribunal de Justicia de la doctrina sobre proporcionalidad de los desalojos forzosos desarrollada en Estrasburgo. En efecto, en la Sentencia recaída en el asunto Kušionová, de 10 de septiembre de 201471, relativa también a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, el Tribunal de Luxemburgo irá notablemente más lejos que en su famoso caso Aziz72. Tras afirmar que «la pérdida de la vivienda familiar no solo puede lesionar gravemente el derecho de los consumidores, sino que también pone a la familia del 69 BENITO SÁNCHEZ, J. C. (2019). «F.J.M. v. the United Kingdom: Judicial review of the proportionality of an eviction in private rental housing». Strasbourg Observers [blog], 15-012019. Disponible en: https://strasbourgobservers.com/2019/01/15/f-j-m-v-the-united-kingdomjudicial-review-of-the-proportionality-of-an-eviction-in-private-rental-housing/ [fecha de consulta: 01/02/2022]. 70 CASLA, KOLDO (2022). “Unpredictable and damaging? A human rights case for the proportionality assessment of evictions in the private rental sector.” European Human Rights Law Review, 2022 (3). pp. 253-272. 71 STJUE de 10 de septiembre de 2014, Kušionová, C-34/13, ECLI:EU:C:2014:2189. 72 STJUE de 14 de marzo de 2013, Aziz c. Catalunyacaixa, C-415/11, ECLI:EU:C:2013:164. 11 Alberto Macho.indd 315 09/03/2023 9:12:24 ALBERTO MACHO CARRO 316 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 297-335 consumidor en una situación particularmente delicada»73, el Tribunal de Justicia no dudará en hacer suyo el principio establecido por el Tribunal de Estrasburgo en el caso McCann74. Una asunción que, acto seguido, llevará al máximo órgano jurisdiccional comunitario a afirmar sin ambages que, «en el Derecho de la Unión, el derecho a la vivienda (right to accommodation/droit au logement) es un derecho fundamental garantizado por el artículo 7 de la Carta que el tribunal remitente debe tomar en consideración al aplicar la Directiva 93/13»75. Por medio de esta rotunda afirmación, el TJUE cumple con el mandato interpretativo del artículo 52.3 CDFUE, según el cual, «en la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio». Y es que el artículo 7 de la CDFUE es un calco del artículo 8 del CEDH. Algo que se desprende tanto del tenor de ambos preceptos, como de las explicaciones elaboradas bajo la autoridad del Praesidium de la Convención que redactó la Carta, donde se afirma que «los derechos garantizados en el artículo 7 corresponden a los que garantiza el artículo 8 del CEDH», y se reitera que, «de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 52, este derecho tiene el mismo sentido y alcance que en el artículo correspondiente del CEDH». Ahora bien, pese a la contundente declaración de que el artículo 7 CDFUE garantiza un «derecho fundamental a la vivienda», lo cierto es que el TJUE no va a profundizar en la configuración de este derecho elaborada por la jurisprudencia de Estrasburgo. En efecto, tras recordar la importancia de que el juez nacional competente disponga de medidas cautelares que puedan servir para suspender o contrarrestar un procedimiento ilícito de ejecución hipotecaria cuando la concesión de dichas medidas sea necesaria para garantizar la efectividad de la protección pretendida por la Directiva 93/13 —especialmente en relación «con las consecuencias que genera el desahucio del consumidor y de su familia de la vivienda que es su residencia principal»—, el Tribunal de Justicia se limitará a afirmar que, «en el presente asunto, la posibilidad de que el juez nacional competente ordene toda medida provisional […] parece constituir un medio adecuado y eficaz de hacer cesar la aplicación de cláusulas abusivas» (§67). De este modo, pese al aparente calado de la declaración efectuada en su apartado 65, la Sentencia no ofrecerá mayores pistas sobre el alcance que ese derecho a la vivienda podría llegar a desplegar en el marco de la normativa europea sobre protección de los consumidores, lo que ha llevado a la doctrina a especular en muy diversas direcciones. Por ejemplo, Kenna y Simón-Moreno han defendido la posibilidad de utilizar la Carta de Derechos Fundamentales de la UE como mecanismo para sortear las 73 Ídem., § 63. 74 Ídem., § 64. 75 Ídem., § 65. 11 Alberto Macho.indd 316 09/03/2023 9:12:24 EL EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LOS DESALOJOS FORZOSOS... 317 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 297-335 limitaciones impuestas a la eficacia entre particulares del derecho al respeto del domicilio del artículo 8 CEDH en los casos relativos a desalojos forzosos76. Para SimónMoreno, esto significa que «el principio de proporcionalidad debería aplicarse en los procedimientos de ejecución hipotecaria en los que estén involucrados consumidores y esté en juego la pérdida de la vivienda»77. En concreto, el autor defiende esta tesis con base en la Directiva 2014/17/UE, de 4 de febrero, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (DCH), cuyo artículo 28.1 establece que «los Estados miembros adoptarán medidas para alentar a los prestamistas a mostrarse razonablemente tolerantes antes de iniciar un procedimiento de ejecución». Partiendo de la base de que «la aplicación de los derechos previstos en la CDFUE en las relaciones entre particulares dependerá de si requieren una expresión concreta en el Derecho nacional o de si tienen por sí mismos fuerza suficiente para ser invocados por los particulares, lo que debe ponerse en relación con la distinción entre principios y derechos»78, Simón-Moreno afirma que «una interpretación del artículo 28.1 DCH de conformidad con la CDFUE implicaría, primero, que la Comisión Europea debería haber incluido ab initio el principio de proporcionalidad como una medida a implementar por los Estados miembros y, segundo, que, en ausencia de dicha previsión, los jueces nacionales deberían interpretar la normativa nacional de conformidad con la CDFUE, incluso en un litigio entre particulares»79. Pues, «dado que el derecho a la vida privada y familiar debe considerarse como un derecho y no principio (como sí sucede con los derechos del art. 34.3 CDFUE), si las leyes nacionales que transponen la DCH no hacen referencia al principio de proporcionalidad, el juez debería interpretarla de una manera conforme a la CDFUE»80. De este modo, mientras que «la potencial aplicación horizontal del CEDH no implicaría empoderar a los individuos con acciones basadas en el mismo, […] la aproximación respecto al principio de proporcionalidad es distinta en el caso de la CDFUE: aquí los particulares sí que podrían invocarlo directamente sobre la base de la DCH y su interpretación conforme al artículo 7 CDFUE»81. La idea de ponderar derechos fundamentales en los casos donde esté en juego la vivienda habitual del consumidor no es nueva. Ya había sido propuesta a raíz del caso Aziz por Cherednychenko, quien consideraba que el TJUE, en lugar de operar exclusivamente en términos de efectividad, debería haber contrastado los intereses 76 KENNA, P. y SIMÓN-MORENO, H. (2019), «Towards a common standard of protection of the right to housing in Europe through the Charter of fundamental rights». European Law Journal, 25 (6), pp. 617-618. 77 SIMÓN MORENO, H. (2019). «La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la constitucionalización del Derecho privado: ¿una nueva vía para proteger el derecho a la vivienda?». Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 771, p. 179. 78 Ídem. 79 Ídem. 80 Ídem., pp. 179-180. 81 Ídem., p. 181. 11 Alberto Macho.indd 317 09/03/2023 9:12:24 ALBERTO MACHO CARRO 318 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 297-335 del deudor y del acreedor, ponderando, de un lado, el derecho a la tutela judicial efectiva del prestamista (art. 47 CDFUE) en conjunción con su derecho de propiedad (art. 27.1 CDFUE) y, de otro, el derecho a la tutela judicial efectiva del consumidor en relación con su derecho a la vivienda (art. 7 CDFUE) y el principio de protección de los consumidores (art. 38 CDFUE) 82. Desde mi punto de vista, no obstante, este razonamiento incurre en algunas imprecisiones. En primer lugar, porque desconoce el alcance real que el Tribunal de Luxemburgo ha conferido a la eficacia de los derechos fundamentales de la Carta en las relaciones entre particulares. Un alcance complejo, plagado de matices, que ha ido determinándose a golpe de sentencia y que no depende únicamente de la naturaleza jurídica del precepto en cuestión. Es cierto que la distinción entre derechos y principios, contemplada en el artículo 52 CDFUE, ha resultado determinante para reconocer cierta eficacia horizontal a algunos de los derechos reconocidos por la Carta. Así, mientras que en el asunto Kücükdeveci83 el principio de no discriminación por razón de edad (art. 21.1 CDFUE) fue considerado «suficiente por sí mismo para conferir a los particulares un derecho subjetivo invocable comotal»84, en la Sentencia AMS el TJUE sostuvo que el artículo 27 CDFUE («derecho a la información y consulta de los trabajadores en la empresa») no reunía estas cualidades (es decir, era un principio) y, por ello, en contra de la opinión del Abogado General Cruz Villalón, descartó la posibilidad de que pudiera invocarse para fundamentar la inaplicación de una disposición nacional no conforme con una Directiva85. Sin embargo, lo que se dilucidaba en estos casos no era tanto la posible eficacia entre particulares de estos derechos de la Carta como su virtualidad para dotar de eficacia horizontal a las disposiciones de una Directiva que, como es sabido, carecen de ella por sí mismas86. En otras palabras, conforme a la doctrina del TJUE una Directiva puede llegar a desplegar efectos horizontales en conjunción con un precepto de la CDFUE siempre y cuando se den una serie de condiciones, entre las que destaca que dicho precepto establezca un derecho y no un principio. Ahora bien, esto no es suficiente. De esa misma doctrina se desprende que, para que esto sea así, la disposición de la Directiva cuya eficacia entre particulares se pretende debe limitarse a 82 CHEREDNYCHENKO, O. (2014). «Fundamental Rights, European Private Law, and Financial Services». En MICKLITZ, H-W. (Ed.). Constitutionalization of European private law. Oxford: Oxford University Press, p. 204. 83 STJUE de 19 de enero de 2010, Kücükdeveci, C-555/07 84 STJUE de 15 de enero de 2014, Association de médiation sociale, C-176/12, § 47. 85 Ídem., §§ 47-49. 86 Así lo ha reconocido en incontables ocasiones el Tribunal de Luxemburgo:«tratándose de un litigio entre particulares, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que una directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y, por consiguiente, no puede ser invocada, en su calidad de tal, contra dicha persona». STJUE de 19 de enero de 2010, op. cit., § 46. 11 Alberto Macho.indd 318 09/03/2023 9:12:24 EL EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LOS DESALOJOS FORZOSOS... 319 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 297-335 concretar el precepto de la Carta de que se trate, además de que debe estar redactada en términos precisos e incondicionales87. Pues bien, a mi juicio no puede considerarse que el artículo 28.1 de la Directiva de crédito hipotecario constituya una concreción del derecho al respeto del domicilio contemplado en el artículo 7 CDFUE. Ni, mucho menos, que este precepto esté redactado con la precisión suficiente como para desplazar la aplicación de una disposición nacional que no contemple el juicio de proporcionalidad de un desalojo. Todo lo contrario. La amplitud y vaguedad con que está redactada esta disposición permitiría mucho antes la interpretación conforme con el mismo de casi cualquier normativa de trasposición nacional. Interpretación conforme que el Tribunal de Justicia requiere antes de llegar a la inaplicación de la disposición nacional, que únicamente debe practicarse como solución de último recurso. A mayor abundamiento, la eficacia entre particulares de los derechos contemplados en la Carta de Derechos Fundamentales se circunscribe casi en su totalidad al ámbito de las relaciones laborales. Y, además, solo en relación con aquellos derechos cuya estructura lo permite. Como señala Cruz Villalón, «la Carta no puede dar una respuesta única a la cuestión de la eficacia horizontal, apenas hace falta decirlo: esta es una cuestión que no solo debe recibir respuestas diferentes, incluso radicalmente diferentes, derecho por derecho. Incluso dentro y respecto de cada derecho las respuestas han de ser diferentes. El casuismo se impone, en cierto modo como parte del código genético de la Drittwirkung»88. En este mismo sentido, Ugartemendia subraya que, «si echamos un vistazo a la jurisprudencia del TJ recaída desde que la Carta entró en vigor (2009), es posible destacar que la cuestión o la casuística acerca de la eficacia horizontal de los derechos de la Carta se manifiesta de forma clara —siguiendo la terminología de la Carta— en el ámbito de los derechos de “igualdad” y de “solidaridad”»89. Ámbitos entre los que no se encuentra el derecho del artículo 7 CDFUE, que forma parte de las «libertades» del Título II. Por su parte, autoras como Domurath y Mak, proclives a extender la eficacia del derecho a la vivienda a las relaciones entre particulares, consideran que el TJUE habría dado un vuelco a esta doctrina en su Sentencia Bauer y Broßonn90, reconociendo la posibilidad de que todos los derechos de la Carta resulten directamente eficaces entre 87 ALONSO GARCÍA, R. (2014), Sistema jurídico de la Unión Europea. Cizur Menor: Thomson Reuters, 4ª edición, pp. 292-295. 88 CRUZ VILLALÓN, P. (2017). “La incidencia de la Carta (DFUE) en la confluencia de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales y la ineficacia horizontal de las directivas: de Kücükdeveci a Dansk Industri”. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 21, p. 120. 89 UGARTEMENDIA ECEIZABARRENA, J. I. (2017). «La eficacia entre particulares de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia». Teoría y Realidad Constitucional, 39, p. 380. 90 STJUE de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Broßonn, asuntos acumulados C-569/16 y C-570/16. 11 Alberto Macho.indd 319 09/03/2023 9:12:24 ALBERTO MACHO CARRO 320 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 297-335 particulares si están formulados con carácter imperativo e incondicional91. Sin embargo, a mi juicio esto no es así, pues este caso vuelve a referirse a un derecho de índole inequívocamente laboral, como es el derecho a las vacaciones anuales retribuidas, sin que las consideraciones en torno a su eficacia en este asunto puedan generalizarse ni extenderse a otros derechos de la Carta. En cualquier caso, estas mismas autoras consideran improbable que la redacción de los artículos 7 y 34.3 CDFUE pueda considerarse imperativa e incondicional, y afirman que la eficacia entre particulares del derecho a la vivienda tendría que ser articulada por la propia Unión o por los Estados miembros en su legislación92. Por otro lado, tampoco comparto la interpretación de Simón-Moreno, cuando afirma que «una interpretación del artículo 28.1 DCH de conformidad con la CDFUE implicaría, primero, que la Comisión Europea debería haber incluido ab initio el principio de proporcionalidad como una medida a implementar por los Estados miembros»93. Y ello por dos razones. En primer lugar, porque la Carta establece límites a la acción política de la Unión, pero no constituye un programa que determine la agenda de sus instituciones. En segundo lugar, porque la Carta «no amplía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias de la Unión, ni crea ninguna competencia o misión nuevas para la Unión, ni modifica las competencias y misiones definidas en los Tratados» (art. 51.2 CDFUE). La Unión no cuenta con competencias en materia de vivienda, pero tampoco ostenta una competencia general en la defensa de los derechos fundamentales, que corresponde a los Estados miembros. Así, una disposición legislativa nacional que exija examinar la proporcionalidad de un desalojo cuando esté en juego la vivienda habitual de un consumidor resultará conforme con el artículo 7 CDFUE, pero en ningún caso podrá considerarse que su existencia venga impuesta por el derecho contenido en este precepto. Además, ese contraste solo habrá de producirse en los ámbitos de aplicación propios del Derecho de la Unión, y no ante cualesquiera desalojos que puedan tener lugar conforme a la legislación de un Estado miembro. Por último, podría argüirse que, si el artículo 7 CDFUE ha de interpretarse con el mismo sentido y alcance que el artículo 8 CEDH, entonces la eficacia entre particulares de aquél contará con las mismas limitaciones que la de este, tal y como estas fueron perfiladas por el TEDH en su Decisión FJM c. Reino Unido. Sin perjuicio, eso sí, de que el Derecho de la Unión pueda conceder una protección más extensa que el Convenio de Roma (art. 52.3 CDFUE). Pero siempre dentro del marco competencial comunitario. En definitiva, aunque el Tribunal de Justicia no haya dicho aún la última palabra sobre el alcance que el derecho a la vivienda contenido en el artículo 7 CDFUE podría tener dentro del Derecho europeo de protección de los consumidores, las razones 91 DOMURATH, I. y MACK, C. (2020). “Private Law and Housing Justice in Europe”. Modern Law Review, 83(6), p. 1215. 92 Ídem., pp. 1217-1219. La cursiva es mía. 93 SIMÓN MORENO, H. (2019), op. cit., p. 179. 11 Alberto Macho.indd 320 09/03/2023 9:12:24 EL EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LOS DESALOJOS FORZOSOS... 321 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 297-335 expuestas hasta aquí apuntan a que su virtualidad será más limitada de lo que podría parecer a primera vista, quedando en todo caso descartada su efectividad en los litigios entre particulares. Ahora bien, el reconocimiento de este derecho en el ordenamiento de la Unión Europea sí debería servir de aval para que las legislaciones nacionales que opten por configurar el examen de proporcionalidad de los desalojos forzosos conforme a los estándares fijados por el Tribunal de Estrasburgo sean consideras compatibles con las normas europeas que rigen el mercado único. Incluso, aunque estas disposiciones nacionales resultasen también de aplicación a los desalojos instados por particulares. De este modo, el Derecho europeo dejaría un margen para desmercantilizar en cierta medida la vivienda habitual en tanto que bien llamado a satisfacer una necesidad esencial de los consumidores. Desmercantilización que, en todo caso, habrían de llevar a cabo los Estados miembros, que son quienes ostentan la competencia en materia de vivienda y quienes, en muchos casos, han asumido voluntariamente la obligación internacional de tutelarla. 4. LA RECEPCIÓN DE LA DOCTRINA SOBRE DESALOJOS FORZOSOS EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA 4.1. Tribunal Constitucional Ya se ha visto cómo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha ampliado el bien jurídico tradicionalmente tutelado por el derecho al respeto del domicilio (art. 8 CEDH) para incluir en el mismo la pérdida de la vivienda habitual, así como la recepción de esta doctrina por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Cabe entonces plantearse si el Tribunal Constitucional no debiera integrar entre las facultades del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 CE, ex artículo 10.2 CE, la posibilidad de exigir un juicio de proporcionalidad frente a los desalojos forzosos de vivienda habitual instados por las Administraciones Públicas. Frente a esta posibilidad podrían oponerse los argumentos esgrimidos por el magistrado Aragón Reyes en su voto particular a la STC 150/2011, de 29 de septiembre, en relación con las inmisiones contaminantes. Es decir, que el contenido y alcance del derecho a la inviolabilidad del domicilio contemplado en el artículo 18.2 de nuestra Constitución «es bastante más limitado que el derecho al respeto del domicilio recogido en el artículo 8.1 CEDH y en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que interpreta este precepto». Y, por tanto, que la consideración de la pérdida de la vivienda habitual como una violación del artículo 18.2 CE implicaría «una incorporación encubierta de nuevos derechos fundamentales a 11 Alberto Macho.indd 321 09/03/2023 9:12:24 ALBERTO MACHO CARRO 328 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 297-335 Como puede apreciarse, con esta doctrina el Tribunal Supremo sienta unos criterios que, en buena medida, se aproximan a las exigencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de desalojos forzosos. Sobre todo, en lo que se refiere a la tutela de las personas vulnerables. Ahora bien, sería muy conveniente que estas pautas quedasen fijadas y se desarrollasen en sede legislativa, de cara a facilitar la labor de los jueces de lo contencioso-administrativo y dotar a su actuación de una mayor seguridad jurídica100. En este sentido, convendría plasmar en la ley la necesidad de examinar la proporcionalidad de los desalojos instados por la Administración cuando estos afecten a personas en situación de especial vulnerabilidad, determinándose exactamente cuándo concurre esta situación, así como todos los elementos que deben ser ponderados en el curso de este examen, y las cautelas y prevenciones que los jueces pueden imponer a la Administración para su práctica. Por otro lado, hay que subrayar que, al igual que en el caso europeo, la doctrina del Tribunal Supremo solo resulta de aplicación en los casos de desalojos de vivienda habitual instados por las Administraciones Públicas. Y, pese a que autores como Benito Sánchez consideran que dicha doctrina «abre la posibilidad de extender estas garantías de manera sustantiva al orden civil —puesto que, en cualquier caso, no puede 100 Sin perjuicio de la eventual imposición de otros requisitos en función de las circunstancias de cada caso concreto, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo donde se aplica esta doctrina se desprende que los jueces de lo contencioso-administrativo, cuando resuelvan solitudes de autorización de entrada en domicilio instadas por las Administraciones Públicas para ejecutar resoluciones firmes por las que se acuerden desalojos forzosos, deben imponer una serie de cautelas y prevenciones para que estos se desarrollen de la siguiente manera: i) En las horas diurnas que resulten necesarias de no más de dos días, pudiendo realizar la entrada a los solos efectos de desalojar del inmueble a los ocupantes y enseres y recuperar la posesión del inmueble. ii) Por un funcionario con categoría de técnico de administración general o especial, y los empleados públicos o de la empresa contratista de la Administración que sean necesarios para realizar las labores de desalojo de personas y enseres, en número determinado. iii) Deberá levantarse acta en que se identifiquen a todas las personas participantes y sus cargos, y se detalle el curso y resultado de la diligencia, que deberá ser remitida al Juzgado de forma inmediata, debiendo quedar, en el caso de que se interrumpa la diligencia sin terminar por caer la noche, el domicilio cerrado y la cerradura sin rotura, en iguales condiciones que estaba, salvo imposibilidad que se comunicará a dicho Juzgado para que resuelva con carácter previo. iv) En el caso de que en la vivienda donde va a practicarse el desalojo residan menores en edad de escolarización, deberá imponerse a la Administración que la medida no se lleve a cabo hasta que no finalice el curso escolar cuando así lo exija el interés superior de los menores a la vista de las circunstancias concurrentes. v) Igualmente, la presencia de menores en la vivienda deberá ser comunicada a los servicios sociales, que habrán de adoptar las medidas de protección necesarias y adecuadas en caso de que el desalojo los deje en situación de desamparo. vi) De forma similar, deberá requerirse la adopción de medidas de protección adecuadas para las mujeres que corran el riesgo de sufrir violencia de género. Decisiones que deberán ser comunicadas al juzgado que conozca del caso. vii) Deberán adoptarse las medidas precisas y necesarias al objeto de causar el menor perjuicio posible a los posibles interesados, pudiendo, en su caso, recabarse al efecto el auxilio de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y/o Policía Municipal competentes. Entre otras pueden verse las siguientes sentencias, todas ellas de la Sección Tercera de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo: STS 1701/ 2020, de 10 de diciembre, ECLI:ES:TS:2020:4174; STS 191/2021, de 12 de febrero, ECLI:ES:TS:2021:549; STS 194/2021, de 15 de febrero, ECLI:ES:TS:2021:548; STS 237/2021, de 22 de febrero, ECLI:ES:TS:2021:740. 11 Alberto Macho.indd 328 09/03/2023 9:12:25 EL EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LOS DESALOJOS FORZOSOS... 329 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 297-335 existir desalojo sin intervención judicial que lo avale— y, en mayor medida si cabe, al orden penal, dadas las especiales garantías que rodean los procesos penales»101, lo cierto es que habrá de ser el legislador quien, en caso de considerarlo conveniente, extienda algunos de estos requisitos a los desalojos que traigan causa de las relaciones entre particulares y determine su alcance. Así lo han entendido ya otros tribunales inferiores cuando, por ejemplo, en un juicio de desahucio por precario instado por una entidad de crédito, los demandados han tratado de recurrir a esta doctrina para tratar de evitar el desalojo de la vivienda que ocupaban sin título legítimo102. El único organismo que exige la extensión del juicio de proporcionalidad a los desalojos que tengan su origen en relaciones particulares ha sido el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. En efecto, este órgano supervisor, que hasta el momento ha adoptado siete dictámenes referidos a posibles violaciones del derecho a la vivienda por parte de nuestro país, consideró desde muy pronto que esta garantía debía ser aplicable a las relaciones jurídico-privadas103. Y, en sus dictámenes de febrero de 2021104, se condensan los principales elementos que habrían de examinarse al practicar este juicio de proporcionalidad. A juicio del Comité, este análisis exigiría ponderar las consecuencias sobre las personas desalojadas con los intereses de quienes instan el desalojo, siendo preciso distinguir entre las propiedades de individuos que requieren la propiedad como vivienda o para que les brinde su renta vital, y las propiedades de grandes tenedores. Por otro lado, también habría que tomar en consideración la disponibilidad de una vivienda alternativa adecuada, la ocupación de buena fe, las circunstancias personales de los ocupantes y sus dependientes, así como su cooperación con las autoridades en la búsqueda de soluciones adecuadas para ellos. Ahora bien, es preciso subrayar que, pese a su valor interpretativo, los dictámenes del Comité no gozan de carácter vinculante ni de fuerza ejecutiva directa105. Por lo que, como ya he dicho, tendrá que ser el legislador quien extienda esta garantía procedimental a los desalojos que traigan causa de relaciones privadas, desgranando minuciosamente todos los elementos que los jueces deberían valorar en el curso de 101 BENITO SÁNCHEZ, J. C. (2019). “Los pronunciamientos del Comité DESC sobre derecho a la vivienda relativos a España. Respuestas jurisprudenciales y legislativas”. Lex Social, 9(2), pp. 583-607. 102 Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 4836/2020, de 22 de junio de 2020, FJ 4º y resoluciones judiciales allí citadas. ECLI:ES:APB:2020:4836. 103 Dictamen en respuesta a la comunicación nº 5/2015. Adoptado por el Comité en su 61º período de sesiones (29 de mayo a 23 de junio de 2017) (ONU, doc. E/C.12/61/D/5/2015, de 21 de julio de 2017), §§ 14.1 y 2. 104 Dictamen en respuesta a la comunicación nº 85/2018, de 18 de febrero de 2021 (ONU, doc. E/C.12/69/D/85/2018). Dictamen en respuesta a la comunicación nº 54/2018, de 19 de febrero de 2021 (ONU, doc. E/C.12/69/D/54/2018). Dictamen en respuesta a la comunicación nº 48/2018, de 22 de febrero de 2021 (ONU, doc. E/C.12/69/D/48/2018). 105 Sobre estas cuestiones, vid., MACHO CARRO, A. (2022). “El encaje jurídico del sistema universal de protección de los derechos sociales en el ordenamiento español”. Revista Española de Derecho Constitucional, 125, 77-105. 11 Alberto Macho.indd 329 09/03/2023 9:12:25 ALBERTO MACHO CARRO 330 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 297-335 este examen. Y esto es lo que, en alguna medida, pretende hacer el nuevo Proyecto de Ley por el derecho a la vivienda. 5. EL EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LOS DESALOJOS FORZOSOS EN EL PROYECTO DE LEY POR EL DERECHO A LA VIVIENDA En febrero de 2022, el Consejo de Ministros aprobó por primera vez un Proyecto de Ley estatal por el derecho a la vivienda106. Entre todas las medidas que pretende introducir en nuestro ordenamiento, la más conocida seguramente sea la posibilidad de limitar el precio de los alquileres en zonas especialmente tensionadas. Sin embargo, en su disposición final quinta, el Proyecto incorpora también una incipiente y tímida formulación del examen de proporcionalidad de los desalojos forzosos. En efecto, esta disposición pretende modificar los procedimientos de tutela sumaria de la posesión del artículo 250.1 LEC (por impago de rentas y cantidades debidas, cesión en precario, ocupación ilegal, y tutela de derechos reales inscritos en el Registro de la propiedad) cuando el inmueble objeto de controversia sea la vivienda habitual de la parte demandada. Así, en caso de apreciarse una situación de vulnerabilidad, y al objeto de que los servicios sociales adopten las medidas que consideren oportunas, el juez podría suspender el desalojo durante un máximo de dos meses si el demandante es una persona física, o de cuatro meses si se trata de una persona jurídica. De esta forma, el Proyecto de Ley aspira a sustituir la suspensión automática del procedimiento en los juicios por impago de rentas del alquiler introducida por el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, por un examen de proporcionalidad de los desalojos instados en todos estos procedimientos. De aprobarse el Proyecto en los términos en que está planteado, el tribunal tomaría la decisión de suspender o no el proceso «previa valoración ponderada y proporcional del caso concreto, apreciando las situaciones de vulnerabilidad que pudieran concurrir también en la parte actora y cualquier otra circunstancia acreditada en autos». Y, para dotar de cierta objetividad a esta labor, se incorporan una serie de parámetros de vulnerabilidad económica que permitan apreciar la concurrencia de estas situaciones. Básicamente, que los gastos de vivienda y suministros sean superiores al treinta por ciento de los ingresos familiares, y que dichos ingresos no superen unos umbrales máximos, variables en función de las personas a cargo. Además, el juez también debería tener en cuenta la presencia en la vivienda de víctimas de violencia de género, personas dependientes o menores de edad. Como puede apreciarse, si finalmente entra en vigor, esta disposición introduciría en nuestro ordenamiento la exigencia de examinar la proporcionalidad de los desalojos forzosos, incluso en los casos instados por particulares. Sin embargo, lo 106 BOCG, Núm. 89-1, 18 de febrero de 2022, pp. 1-42. 11 Alberto Macho.indd 330 09/03/2023 9:12:25 EL EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LOS DESALOJOS FORZOSOS... 331 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 297-335 cierto es que se trataría de un examen que difícilmente permitiría al juez valorar en toda su extensión la proporcionalidad entre el fin legítimo perseguido por la medida y sus consecuencias sobre las personas desalojadas. Por varios motivos. En primer lugar, porque, de todos los elementos exigidos por el Tribunal de Estrasburgo, el único a tener en cuenta sería la situación de vulnerabilidad de los afectados. Así, ni la justificación ofrecida por la parte que pretende el desalojo, ni el tiempo que ha durado la ocupación de la vivienda parecerían jugar ningún papel en el examen de proporcionalidad de la medida. Como tampoco parece que fuera relevante tener en cuenta las consecuencias que el desalojo tendría sobre las personas afectadas, o las alternativas habitacionales que se les hayan ofrecido. Y difícilmente puede entenderse que todos estos elementos tengan cabida en el examen de proporcionalidad a través de la genérica referencia a «cualquier otra circunstancia acreditada en autos». Por otro lado, aunque es cierto que el Proyecto extendería la exigencia de examinar la proporcionalidad de los desalojos de vivienda habitual a las relaciones entre particulares, tal y como requiere el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, tampoco se valorarían todas las circunstancias presentes en la doctrina de este organismo. Así, aunque se haría una distinción en función de si el desalojo lo insta una persona física o jurídica, sería a los solos efectos de determinar la duración de su eventual suspensión. No hay por tanto ninguna distinción entre las propiedades de individuos que requieren el inmueble como vivienda o para que les brinde su renta vital y las propiedades de grandes tenedores. Por otro lado, tampoco se tomarían en consideración circunstancias como la ocupación de buena fe, o la cooperación de los ocupantes y sus dependientes con las autoridades en la búsqueda de soluciones adecuadas para ellos. Para concluir, la única consecuencia jurídica posible del examen de proporcionalidad sería la suspensión temporal del desalojo para que, durante ese tiempo, los servicios sociales adopten las medidas que consideren oportunas. De este modo, parece querer conciliarse la introducción del examen de proporcionalidad con la exigencia de que la ejecución de las órdenes judiciales de desalojo no se demore excesivamente, bajo el riesgo de vulnerar los derechos del titular de la vivienda a un proceso equitativo y a la propiedad107. Sin embargo, ya se ha visto que la mera suspensión temporal del desalojo resulta por sí misma insuficiente para colmar las garantías procesales exigidas por el artículo 8 CEDH108. Es obvio que hay que conciliar los derechos fundamentales e intereses legítimos de inquilinos y propietarios, así como que el derecho de propiedad es también un derecho consagrado en el artículo 1 del Protocolo nº. 1 del CEDH. Sin embargo, creo que el Gobierno podría haber sido bastante más audaz en su propuesta. Al fin y al cabo, el derecho a disfrutar de una vivienda digna constituye un fin legítimo de relevancia constitucional (art. 47 CE) que justificaría una importante modulación de la función social de la propiedad de las viviendas, 107 Casa di Cura Valle Fiorita, S.R.L. c. Italia, STEDH de 13 de diciembre de 2018, nº 67944/13. 108 Vid., supra., nota 13. 11 Alberto Macho.indd 331 09/03/2023 9:12:25 ALBERTO MACHO CARRO 332 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 297-335 tal y como pone de manifiesto buena parte de la legislación autonómica aprobada a partir de 2013109. En definitiva, aunque según su exposición de motivos el Proyecto de Ley pretende introducir un examen de proporcionalidad de los desalojos forzosos «de acuerdo con los estándares jurisprudenciales e internacionales», lo cierto es que la mayoría de estos estándares no se incorporan a la propuesta, dejando fuera gran parte de los elementos que el juez debería ponderar. Está por ver si el Proyecto de Ley por el derecho a la vivienda sale adelante y, en su caso, si lo hace en los mismos términos en que se ha planteado. De ser así, supondrá avance de nuestra legislación en materia de desalojos forzosos, pero aún quedará lejos de los estándares internacionales imperantes en Europa desde hace años. 6. CONCLUSIONES Hace casi dos décadas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos operó una ampliación en el bien jurídico tutelado por el derecho al respeto del domicilio del artículo 8.1 CEDH para incluir en el mismo el riesgo de pérdida de la vivienda habitual. Una ampliación que, lejos de ser revertida, ha sido consolidada y desarrollada en numerosos pronunciamientos. Desde entonces, los desalojos forzosos son considerados como una de las injerencias más intensas que una persona puede sufrir en derecho al respeto de su domicilio y, por tanto, han de estar justificados conforme a los requisitos establecidos por el artículo 8.2 CEDH. A partir de aquí, el Tribunal ha desarrollado la exigencia de que cualquier persona que corra un riesgo de esta magnitud debe poder solicitar que un tribunal independiente evalúe la proporcionalidad de esta medida, incluso cuando su derecho de ocupación se hubiera extinguido conforme a la legislación nacional. Un examen que, no obstante, no debería efectuarse automáticamente, sino solo cuando los afectados por el desalojo lo requieran. En cuanto al contenido sustantivo de ese juicio de proporcionalidad, pese a que el Tribunal no lo ha desgranado de forma clara y sistemática, sí es posible encontrar en su jurisprudencia algunos de sus elementos esenciales. De este modo, será especialmente relevante atender a si la justificación ofrecida por las autoridades que pretenden el desalojo está suficientemente motivada, al tiempo que ha durado la ocupación de la vivienda y, sobre todo, a la posible vulnerabilidad de los afectados. Además, también será importante tener en cuenta las consecuencias para los destinatarios de la medida, especialmente si estos van a quedar desamparados, así como las alternativas al desalojo que se les hayan facilitado. Ahora bien, pese a las dudas iniciales generadas a este respecto, el Tribunal ha terminado por circunscribir la 109 PALEO MOSQUERA, N. y QUINTIÁ PASTRANA, A. (2020). «Las políticas de vivienda desde una perspectiva multinivel: un análisis comparado de la legislación autonómica». En PALEO MOSQUERA, N. (Ed.) Políticas y derecho a la vivienda. Gente sin casa y casas sin gente (pp. 309-349). Valencia: Tirant lo Blanch. 11 Alberto Macho.indd 332 09/03/2023 9:12:25 EL EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LOS DESALOJOS FORZOSOS... 333 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 297-335 exigencia de evaluar la proporcionalidad de los desalojos a los casos en que es algún tipo de autoridad pública la que insta la ejecución de la medida, consagrándose así un régimen de tutela diverso para quienes habitan en alguna modalidad de vivienda pública o social y quienes ocupan una vivienda con base en algún tipo de vínculo contractual entre particulares. Esta doctrina desarrollada en Estrasburgo ha sido asumida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en su Sentencia de 2014 sobre el asunto Kušionová llegará a afirmar que el artículo 7 CDFUE reconoce un derecho fundamental a la vivienda. Con base en esta afirmación, algunos autores han defendido la posibilidad de extender la exigencia de evaluar la proporcionalidad de los desalojos forzosos extraída por el TEDH del artículo 8 CEDH a las relaciones entre particulares. Sin embargo, desde mi punto de vista la propia lógica del ordenamiento comunitario impide esta posibilidad. Lo que no obsta para reconocer el potencial latente de este derecho, que apenas ha sido desarrollado por el Tribunal de Justica. Por lo que se refiere a la recepción en nuestro sistema constitucional de los estándares europeos en materia de desalojos forzosos, lo cierto es que el Tribunal Constitucional no se ha mostrado favorable a incorporar, ex art. 10.2 CE, la posibilidad de exigir el examen judicial de proporcionalidad de los desalojos forzosos instados por las Administraciones Públicas como una de las facultades del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 CE. No obstante, en los últimos tiempos parece más abierto a vincular esta exigencia con el artículo 24 CE. Asimismo, su doctrina sobre la autorización de entrada en domicilio ha permitido sentar las bases para que el Tribunal Supremo incorpore en nuestro ordenamiento la exigencia establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que los jueces y tribunales examinen la proporcionalidad de los desalojos forzosos de vivienda habitual instados por las Administraciones Públicas. Y lo ha hecho con una doctrina sumamente clara, en la que se concede una importancia capital a la situación de vulnerabilidad de los afectados. Para concluir, se constata como el Proyecto de Ley por el derecho a la vivienda pretende introducir por primera vez en nuestra legislación el juicio de proporcionalidad de los desalojos forzosos en algunos procedimientos sumarios de desahucio, haciendo del mismo un instrumento que posibilite la acción coordinada entre el Poder judicial y los servicios sociales cuando este tipo de medidas afecten a personas especialmente vulnerables. Y lo hace, además, extendido la virtualidad de este mecanismo a las relaciones entre particulares. Sin embargo, lo cierto es que el examen propuesto es demasiado vago, y se queda lejos de incorporar todos los elementos que el juez debería ponderar en estos casos y que vienen exigiendo tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. 11 Alberto Macho.indd 333 09/03/2023 9:12:25 ALBERTO MACHO CARRO 334 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 297-335 Title: The proportionality assessment of forced evictions and its reception in the Spanish legal system. Summary: 1. INTRODUCTION. 2. THE PROPORTIONALITY ASSESSMENT OF FORCED EVICTIONS IN THE CASE LAW OF THE ECHR. 2.1. Procedural requirements of the proportionality assessment of evictions. 2.2. Substantive requirements of the proportionality assessment of evictions: the vulnerability of those affected as a particularly relevant circumstance. 3. LIMITS TO HORIZONTAL EFFECT OF THE RIGHT TO RESPECT FOR THE HOME IN FORCED EVICTIONS CASES. 3.1. European Convention on Human Rights. 3.2. European Union law. 4. THE RECEPTION OF THE CASE LAW ON FORCED EVICTIONS IN SPANISH JURISPRUDENCE. 4.1. Constitutional Court. 4.2. Supreme Court. 5. THE PROPORTIONALITY ASSESSMENT OF FORCED EVICTIONS IN THE DRAFT LAW ON THE RIGHT TO HOUSING. 6. CONCLUSIONS. Resumen: El presente trabajo pretende dar cuenta del surgimiento, desarrollo y alcance de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de desalojos forzosos, así como de su incipiente recepción jurisprudencial y legislativa en nuestro ordenamiento. En concreto, el estudio se centra en la facultad de quienes corran el riesgo de perder su vivienda habitual de exigir un examen de proporcionalidad de la medida en sede judicial, analizando los elementos que habrían de integrar este examen y su alcance en las relaciones entre particulares. Por último, el trabajo se ocupa de la recepción de la tutela frente a los desalojos forzosos de vivienda habitual tanto en la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, como en el Proyecto de Ley por el derecho a la vivienda. Abstract: This paper aims to provide an account on the emergence, development and scope of the doctrine of the European Court of Human Rights on forced evictions, as well as its incipient jurisprudential and legislative reception in our legal system. Specifically, the study focuses on the power of those at risk of losing their home to demand a proportionality assessment of the measure by an independent tribunal, analysing the requirements that should make up this examination and the limits of its horizontal effect. Finally, the paper covers the reception of the protection against forced evictions in the case law of the Constitutional Court and the Supreme Court, as well as in the Draft Law on the Right to Housing. 11 Alberto Macho.indd 334 09/03/2023 9:12:25 EL EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LOS DESALOJOS FORZOSOS... 335 © UNED. Revista de Derecho Político N.º 116, enero-abril, 2023, págs. 297-335 Palabras clave: Tribunal Europeo de Derechos Humanos; desalojos forzosos; derecho al respeto del domicilio; eficacia entre particulares; derecho a la vivienda. Key words: European Court of Human Rights; forced evictions; right to respect for the home; horizontal effect; right to housing. 11 Alberto Macho.indd 335 09/03/2023 9:12:25 11 Alberto Macho.indd 336 09/03/2023 9:12:25