El control político del gobierno en funciones

1 Facultad de Derecho Grado en Derecho Título del Trabajo Fin de Grado: El control político del gobierno en funciones Presentado por: Pablo Sánchez Rodríguez Tutelado por: Paloma Biglino Campos Valladolid, 24 de julio de 2019 2 Resumen: El presente trabajo tiene por objeto el análisis del momento de cese del Ejecutivo estatal, el periodo conocido como gobierno en funciones. Este estudio se centra sobre todo en el control parlamentario, en concreto en sus instrumentos y actuaciones. Durante esta etapa, el control parlamentario cobra aún más importancia que durante el resto de la legislatura debido a que normalmente el gobierno en funciones coincide con momentos de agitación política. La regulación del gobierno en funciones es también objeto de estudio en el trabajo pues es una pieza fundamental en esta fase, en ella se recogen sus aspectos básicos y las limitaciones que acarrea para el Ejecutivo entrar en este periodo. Para complementar a esa regulación, en el trabajo se aborda la jurisprudencia relativa a este momento del gobierno para intentar delimitar de un modo preciso su campo de actuación. En último lugar, se trata este mismo tema brevemente en clave autonómica ya que se dan las mismas condiciones que en el ámbito nacional pero en contextos diferentes como son las comunidades autónomas. Palabras clave: Control parlamentario, gobierno en funciones, confianza parlamentaria, responsabilidad política. Abstract: The present essay has the purpose of analyzing the national government cease, the period is best known as caretaker government. This analysis focus mainly on the parliamentary control, especially on the mechanisms and actions. Along this time, parliamentary control becomes more important than the rest of the term because normally caretaker government takes place at the same time as political excitement. Caretaker government´s regulation is another part of the essay´s studies, after all is a fundamental piece in this stage where the basic aspects and limitations for the Government during this period are gathered. To complement the regulation, the essay deals with caretaker government´s case law to attempt to mark out its area of actuation. At last it addresses the same topic but in regional field because it shares the same conditions as the national field but in different context. Key words: Parliamentary control, caretaker government, parliamentary trust, politic responsibility. 3 Índice Introducción. 4 1. El control del gobierno en funciones. 5 1.1 Causas. 6 1.2 Limites del gobierno en funciones. 9 2. El control político. 14 2.1 La sentencia del Tribunal Constitucional. 19 3. El control jurídico: la jurisprudencia del Tribunal Supremo. 28 3.1 La STS 5639/2005, de 20 de Septiembre (Sala 3ª, Sección 6ª). 29 3.2 La STS 8303/2005, de 2 de Diciembre (Sala 3ª Pleno). 32 3.3 La STS 2602/2013, de Mayo (Sala 3ª, Sección 4ª). 45 4. El gobierno en funciones en las CCAA. 48 5. Conclusiones. 54 Bibliografía. 56 4 Introducción Tras un periodo de gobierno en funciones de más de diez meses debido a una situación política convulsa y tensa, esta etapa ha pasado a estar más presente en la sociedad. El Ejecutivo en funciones es un aspecto fundamental del desarrollo democrático que normalmente pasa desapercibido para la opinión pública puesto que hasta ahora, esta fase del gobierno no se había alargado tanto ni había sido tan problemática. No obstante, en estos días agitación política, ha adquirido cada vez más importancia y por ello resulta conveniente proceder a su estudio y análisis para una mayor compresión al respecto. Dentro de la figura del gobierno en funciones como concepto, en este trabajo, el análisis está enfocado hacia el control parlamentario, ya que considero que es una parte fundamental para poder entender no solo la regulación y los limites, sino la razón misma del periodo en funciones. Para lograrlo, hay que estudiar los aspectos más importantes del gobierno en funciones comenzando por su regulación, que normas regulan esta figura, en que situaciones y como se aplica. Estas normas son las que delimitan el campo de actuación del Ejecutivo en este momento y las que dotan de instrumentos y herramientas para realizar el control parlamentario que de otra forma serían ineficaz. El control en sí mismo, su aplicación y efectividad es el siguiente paso en este trabajo de manera que, junto con la legislación tenemos una visión de conjunto de lo que es el gobierno en funciones. Pero si las normas que regulan esta etapa delimitan las actuaciones del Ejecutivo, el trabajo de los Tribunales es el de revisar actos concretos y determinar si el Gobierno puede realizarlos o por el contrario no puede ejecutarlos por estar en esta fase. Mediante el estudio de la jurisprudencia es posible ver qué actuaciones entran dentro de las competencias del gobierno en funciones o si hay normas que no lo permiten. Por último, este trabajo se detiene, sin entrar en profundidad, en el gobierno en funciones en las Comunidades Autónomas. Teniendo en cuenta las características de estas entidades que ocupan el territorio nacional nos encontramos con una organización muy similar a la del gobierno estatal y que cuenta con unas instituciones de gobierno y administración muy parecidas. Por ello nos encontramos con que en cada C.A. hay una serie de normas para organizar la actividad administrativa y gobernativa de entre las cuales destacamos las Leyes de Gobierno. Cabe destacar también que las CC. AA, por el número de ellas que hay, han pasado por situaciones que no se han dado a nivel estatal y, gracias a esto, nos encontramos multitud de supuestos que aportan gran variedad a lo que ha ocurrido en la dinámica nacional. 5 1. EL CONTROL DEL GOBIERNO EN FUNCIONES El gobierno en funciones es un periodo que responde a la necesidad de continuar con la labor ejecutiva y de la administración hasta la toma de posesión del nuevo Ejecutivo. Tiene su fundamento en la Constitución en el artículo 101.2 y está regulado más detalladamente en la Ley de Gobierno 50/1997 de 27 de noviembre. Esta fecha tan tardía implica que hubo un buen número de legislaturas en las que este aspecto no estaba regulado detalladamente antes de la Ley mencionada. Anteriormente hubo un Proyecto de ley en 1995 que no prosperó posiblemente debido al cambio de Gobierno ocurrido en 1996. Felipe González, Presidente del Gobierno en esos años (1995), convocó elecciones cuando Jordi Pujol, líder de CiU, retiró su apoyo para los Presupuestos Generales de 1996 así como los escándalos del GAL, Mariano Rubio, Roldán, Filesa, Ibercorp, Perote, Garzón, Cesid y fondos reservados que tenía el gobierno de González. El proyecto de Ley se presentó en noviembre de 1995 y contó con hasta cuatro ampliaciones de enmiendas, la última daba de plazo hasta el 7 de febrero del año siguiente y las elecciones de ese mismo año tuvieron lugar el 3 de marzo de 1996. La proximidad de estas elecciones fue quizás la causa de que no saliera adelante. Previamente al de 1995, hubo otro Proyecto de Ley en 1980 durante el gobierno de Unión de Centro Democrático (UCD) que fue la primera vez que se intentó regular la figura del Gobierno en funciones, pero fue retirado en marzo del año 1981 por acuerdo del Consejo de Ministros del momento. El proyecto de 1995 fue la base del aprobado en 1997 en muchos aspectos y posiblemente más completo que su sucesor en algunos de los puntos tratados. Uno de ellos era la suplencia del Presidente del Gobierno en ciertos casos, que podía ser temporal o permanente e incluso motivo de cese en caso de darse la situación de incapacidad permanente; o la condena penal como causa de cese del Presidente. Durante los años en los que hubo un vacío legal, las actuaciones de los gobiernos de turno tuvieron, según Alicia González Alonso: “un carácter auto-restrictivo mientras se encontraban en funciones”1, además estos periodos no eran especialmente largos. No ocurrió así en el ámbito autonómico, donde muchas de las Leyes de Gobierno autonómicas ya habían sido aprobadas e incluso se habían llegado a dar supuestos que estas leyes debían regular2 y que de haberse dado en el ámbito estatal no habrían encontrado regulación alguna. Ha de tenerse en cuenta el panorama político de la época, hasta hace no mucho dominado 1GONZALEZ ALONSO, Alicia. 2005, “El gobierno en funciones”, El gobierno: problemas constitucionales. Coordinado por Manuel Aragón Reyes y Ángel José Gómez Montoro, pag 513-562. 2 Véase el caso del Presidente de Cantabria J. Hormaechea que continúo en funciones durante siete meses tras la condena del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria. 6 por dos grandes partidos acompañados por una serie de partidos nacionalistas que hacían las veces de bisagras entre ellos. Esto desembocó en que no una necesidad apremiante de regular esta figura, ya que la mayoría de asuntos podían resolverse mediante pactos o concesiones. En contraste con esto, encontramos la situación actual donde la igualdad de fuerzas provoca bloqueos y situaciones de inmovilidad política como la vista durante la XI legislatura. 1.1 Causas que determinan el inicio del gobierno en funciones Las causas que establecen el cese del gobierno se encuentran recogidas en el artículo 101.1 de la Constitución y el artículo 21.1 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, reguladora del Gobierno. En estos artículos se recoge lo siguiente: “el Gobierno cesa tras la declaración de elecciones generales, en los casos de la pérdida de confianza parlamentaria previstos en la Constitución, o por dimisión o fallecimiento de su Presidente”. En ambos artículos se enumeran las mismas causas, casi como si fuera una copia de uno a otro, aunque esto pueda parecer una duplicidad en la técnica legislativa, hay que entender que la Ley de Gobierno se redacta con el propósito de desarrollar y esclarecer los conceptos que en la Constitución quedan en duda o tienen necesidad de interpretación. Por ello, la repetición exacta de las causas en el artículo 21.1, no es a mi parecer un defecto si no un punto de referencia para continuar desarrollando la regulación de esta etapa del Ejecutivo. Todas ellas giran de alguna forma en torno a la figura del Presidente del Gobierno, esto no es ninguna casualidad ya que esta figura es el eje central de los gobiernos en los sistemas parlamentarios actuales. Para entender esto, simplemente podemos acudir al proceso de investidura y formación de gobierno en nuestro país, donde la Cámara debe dotar de su confianza a un candidato propuesto por el Rey y es el Presidente, que ha obtenido esa confianza, el que finalmente elige a los miembros de su gobierno. Es por este motivo que la limitación y motivos de cese del Ejecutivo se centran en la figura del Presidente y en sus atribuciones; este tema será visto detenidamente más adelante. La primera de las causas citadas anteriormente se refiere a las elecciones al Congreso de los Diputados que, con carácter general y como establece el art 68.4 de la Constitución, se producen cada cuatro años o por la disolución de la Cámara ya sea por decisión del Presidente del Gobierno o por llegar a ese límite de cuatro años mencionado anteriormente. Esta potestad del presidente, aparentemente discrecional, es otra de las muestras que reflejan la 7 importancia que tiene en nuestro sistema parlamentario este cargo. Hay autores3 que critican este quizás excesivo funcionamiento presidencialista del sistema parlamentario que puede verse por ejemplo en la investidura, donde será el Presidente el que deba ganarse la confianza del Parlamento y no los miembros de su equipo de gobierno. Al hilo de lo expuesto, la facultad del Presidente para disolver las Cámaras se encuentra regulada en el artículo 115 de la Constitución, que no permite la disolución cuando se encuentre en trámite una moción de censura ni tampoco cuando no haya pasado un año desde la anterior disolución a no ser que se dé la situación del artículo 99.5. El cese del Gobierno debido a la celebración de elecciones generales se entiende que es al día siguiente de su celebración y es cuando empiezan las limitaciones del artículo 21 de la Ley de Gobierno. Este cese no necesita de ningún acto formal por parte del Presidente saliente pero si debe enviar al Rey el Real Decreto de cese que ha de ser refrendado por el Presidente saliente. Una segunda cause de cese del Gobierno es la perdida de la confianza parlamentaria, esto es, atendiendo al artículo 101 de la Constitución, a la moción de censura y a la cuestión de confianza. Estos son los instrumentos que muestran si el gobierno posee la confianza del Congreso de los Diputados. Si la moción de censura prospera o la cuestión de confianza fracasa se entiende que el gobierno no goza de esa confianza y ese Gobierno deberá cesar. Cabe preguntarse si la interpretación de la pérdida de confianza parlamentaria del artículo 101 de la Constitución puede considerarse extensiva en el sentido de ampliar los supuestos por los que el gobierno no tiene la confianza de la Cámara, por ejemplo el rechazo del Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado u otra votación en un tema de suma importancia en ese momento. Entre los autores que han tocado este tema y contribuido a la doctrina entienden que: “conforme al sistema de parlamentarismo racionalizado no es posible hacer una interpretación flexible del artículo 101 de la Constitución por lo que únicamente puede entenderse que cuando prospera alguno de los mecanismos formalmente establecidos en la Constitución para derrocar al gobierno que son la moción de censura y la cuestión de confianza”4. La siguiente causa establecida en la Constitución es la dimisión del Presidente del Gobierno, que provoca el cese de los demás miembros del gobierno. Esto lo debe hacer el Presidente exclusivamente, por supuesto una decisión de tal calibre se presume motivada, y los motivos 3 SOLOZABAL ECHAVARRIA, Juan José, 1996, “El Régimen Parlamentario y sus enemigos (Reflexiones sobre el caso español)”, Revista de estudios políticos, Nº 93, págs. 17-39 44GONZALEZ ALONSO, Alicia. 2005, “El gobierno en funciones”, El gobierno: problemas constitucionales. Coordinado por Manuel Aragón Reyes y Ángel José Gómez Montoro, pag 513-562. 8 que tenga el Presidente podrán variar, no existe una lista de motivos tasada que permita la dimisión. Sobre si el Presidente debe comunicar sus motivos, la Constitución no dice nada aunque se entiende que las razones para la dimisión del Presidente del Gobierno estarán suficientemente razonadas y motivadas aunque, insisto, en que no tiene obligación alguna en dar una explicación detallada de las mismas. Se puede entender que esto no puede ocurrir de la noche a la mañana sin dar una sola explicación y razones de “cortesía constitucional” obligarían al Presidente a dar explicaciones ante el Congreso de los Diputados, el Rey o a la propia ciudadanía. La forma de dimitir debe realizarse comunicando esta decisión al Rey y que este acepte esa dimisión. Esto se extrae del artículo 62. d) de la Constitución, una vez aceptada debe publicarse un Real Decreto de cese del Presidente, así como de los miembros del Gobierno. Hasta el momento de la publicación del Real Decreto de cese, el Presidente puede revocar su intención de dimitir y continuar en el Gobierno. La única dimisión producida durante el periodo de la Constitución de 1978 a nivel nacional ha sido la de Adolfo Suarez en 1981, tras lo cual resultó investido Leopoldo Calvo-Sotelo. Sin embargo, en los gobiernos autonómicos esto ha sucedido en más de una ocasión, siendo la dimisión de Cristina Cifuentes en la Comunidad de Madrid la última en ocurrir. Finalmente nos encontramos con el fallecimiento del Presidente del Gobierno, que ofrece pocas preguntas al respecto. Por suerte y en parte debido a la juventud de nuestro sistema parlamentario, no se ha dado aún en nuestro país. Una situación parecida que sin embargo no aparece recogida en el artículo es la incapacidad del Presidente, ya sea temporal o permanente. No hay mención alguna al respecto mientras en algunos ordenamientos autonómicos sí que aparece previsto este supuesto así como en el Proyecto de Ley de Gobierno de 1995. No hay mención alguna a la incapacidad como causa de cese del Presidente, aunque sí que hay un artículo del Proyecto de Ley de Gobierno de 1995, el número 23, que establece que en caso de enfermedad, ausencia o vacante las funciones del Presidente las ejercerá el Vicepresidente, con esto parece que se arregla en parte el problema de la incapacidad puesto que el lenguaje utilizado, vacante o ausencia, abarca esta posibilidad. Sin embargo esto que puede ser una solución para el problema de la incapacidad, se convierte en un nuevo dilema interpretativo según M. Satrustegui5 así como otros autores como A. Gallego Abanitrarte y A. Menéndez Rexach6, en el momento en que el fallecimiento puede 5SATRUSETGUI, Miguel, 1996, “El cese del Gobierno y el Gobierno cesante”, Comentarios a la Constitución Española de 1978, vol.VIII, Ó. Alzaga Villaamil, Madrid, p. 347. 6 GALLEGO ANABITARTE, Alfredo y MENENDEZ REXACH, Ángel, 1998, “Artículo 97. Funciones del Gobierno”, Comentarios a la Constitución Española de 1978 Tomo VII, Coordinado por O. Alzaga Villamil, Madrid. Pags 45-208 9 ser el motivo de esa vacancia pero no está incluido en los supuestos de suplencia. Al igual que en las demás causas de cese será necesaria la publicación de un Real Decreto de cese. Esta norma, deberá estar refrendada por el Vicepresidente o en su lugar el Ministro que haya ocupado el lugar del Presidente del Gobierno. 1.2 Limites del gobierno en funciones La Ley de Gobierno 50/1997 de 27 de noviembre establece una serie de limitaciones a la actuación del Gobierno que se encuentre en funciones mientras que la Constitución no marca una serie de límites explícitos. Esto quiere decir que antes de la entrada en vigor de esta Ley, los gobiernos en funciones no tenían una norma que marcase los límites de actuación puesto que no estaba todavía regulado, aunque se tenía la costumbre de auto limitar la actividad a los asuntos cotidianos y, en la medida en que los hubiera, a los asuntos urgentes, como de hecho se ha incorporado en la Ley mencionada, algo que en palabras de Alicia González Alonso “es una costumbre constitucional existente en otros países de nuestro entorno”7. Estos límites son aplicables al Ejecutivo en cuanto cesa y pasa a estar en funciones hasta el momento en que deje de estarlo, esto es, hasta que el nuevo Gobierno pueda formarse efectivamente. Estos límites como ya hemos dicho se encuentran en el artículo 21 de la Ley de Gobierno de 1997, en concreto comienzan en el artículo 21.3: “El gobierno en funciones facilitará el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo y limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas”. Con la imposición de este límite, se busca una limitación a los asuntos ordinarios de la Administración y que todo siga funcionando hasta la llegada del nuevo Ejecutivo. Lo que los gobiernos pasados hacían por auto-contención, ahora aparece regulado en esta norma para que actúe como muro de contención a los sucesivos gobiernos. El objetivo de este precepto es bastante simple y consiste en no comprometer al siguiente gobierno en el ejercicio de sus objetivos. Para ello el artículo se encarga de limitar los actos del gobierno en funciones, junto con los siguientes puntos del artículo, a los del día a día, a que no continúe desarrollando su programa político en el tiempo de descuento, por usar una 777GONZALEZ ALONSO, Alicia. 2005, “El gobierno en funciones”, El gobierno: problemas constitucionales. Coordinado por Manuel Aragón Reyes y Ángel José Gómez Montoro, pags 513-562 16 Diputados) y uno pasivo (Gobierno), es un mecanismo unidireccional en el que el sujeto pasivo únicamente podrá responder a esos actos o no hacerlo, pero en ningún caso podrá utilizar los mismos medios contra el sujeto activo. La responsabilidad del Gobierno ante el Parlamento, independientemente de si este se encuentra con plenos poderes o sin embargo esta en funciones, se encuentra en el artículo 108 de la Constitución. Este artículo especifica que el Gobierno de turno deberá aclarar los asuntos referentes a su agenda política ante el Congreso de los Diputados. Del mismo modo en el artículo siguiente, el 109, recoge la facultad de las Cámaras y Comisiones a obtener información del Gobierno, así como la ayuda que necesiten del Gobierno o de las autoridades del Estado y de las Comunidades Autónomas, esta facultad la deben ejercer los Presidentes de las Cámaras o de las Comisiones. Esta atribución se dispone para el buen desempeño de la labor parlamentaria, para obtener la información o documento requerido se debe cumplimentar una solicitud a través de la Presidencia de la Cámara correspondiente, y la Administracion deberá proveer la información o exponer al Presidente de la Cámara las razones que impiden proporcionar esta información. Seguidamente el artículo 110, faculta a las Cámaras o Comisiones la potestad de reclamar la presencia de miembros del Gobierno y en el sentido contrario los miembros del gobierno tendrán acceso a las sesiones de las Cámaras y Comisiones como también podrán hacerse oír en las mismas. En las comparecencias por parte de miembros del Gobierno, no es necesario que sean miembros de la Cámara, solo que pertenezcan al Ejecutivo y en caso de incomparecencia, no habrá sanción penal alguna. Resulta extensivo este requerimiento a miembros de la Administracion, aunque no aparezca recogido explícitamente en el artículo 110, todas las comparecencias requieren de un procedimiento concreto según se trate del Pleno de la Cámara o de Comisiones. A continuación, el articulo 111 otorga a las Cámaras la posibilidad de realizar preguntas e interpelaciones a los miembros del Gobierno, las cuales podrán dar lugar a una moción donde la Cámara exprese su posición al respecto. Las preguntas e interpelaciones están sujetas a una serie de reglas para su uso y están diferenciados según el tema del que se quiera la información y el propósito de la respuesta. Las preguntas se utilizan para recabar información sobre temas concretos, pueden ser orales o escritas, estas últimas son las más frecuentes, y llevan aparejadas una serie de requisitos de forma a la hora de realizarlas como la duración o a quien van dirigidas que se recogen en el Título IX del Reglamento del Congreso de 1982 y en el Titulo VI del reglamento del Senado de 1994. Las interpelaciones, a diferencia de las preguntas, se usan para conocer de temas de gran calado político o de contenido amplio, pueden ser de contenido urgente y al igual que las preguntas, tienen una serie de formalidades a la hora de hacerlas. Se encuentran recogidas 17 en los mismos Títulos, tanto en el Reglamento del Congreso como en del Senado. Todos los elementos descritos en estos artículos son los considerados instrumentos de control ordinarios o instrumentos de control-información en contraposición con los instrumentos de control-sanción o de responsabilidad política. Estos instrumentos en la práctica son los más utilizados y los más útiles, aunque no lo parezca, cada pregunta, interpelación o requerimiento por poner algunos ejemplos, proporcionan información a los miembros de las Cortes Generales para que puedan desempeñar la función de control. Hay que tener en cuenta que la posición de las Cortes Generales es desigual frente a la del Gobierno, ya que, de no tener estos medios, los diputados de ambas Cámaras no podrían de ningún modo realizar esta función efectivamente. Los siguientes artículos (112 a 114) -con las particularidades del artículo 115 que trata la disolución de las cámaras, y el 116 acerca de los estados de alarma, excepción y sitiotratan los instrumentos de control-sanción de que dispone el Congreso de los Diputados son la moción de censura y la cuestión de confianza. Aunque en este título encontramos los mecanismos de control más frecuentes y quizá los más importantes, no son los únicos que hay en la Constitución. La elaboración de la Ley de Presupuestos Generales del Estado se encuentra en el artículo 134. Esta ley tiene suma importancia ya que con ella se aprueban los gastos que se realizaran en el año siguiente y también incluye los ingresos que obtendrá el Estado mediante los impuestos estatales, esto supone en la mayoría de casos la posibilidad o no de que un Gobierno pueda llevar a cabo sus objetivos a lo largo del año próximo. El procedimiento de aprobación de esta Ley incluye el examen de la misma por las Cortes Generales, la posibilidad de enmiendas y un debate antes de la aprobación de la misma. Por todo ello, las Cortes Generales, y más concretamente el Parlamento, tienen un gran control sobre el Gobierno y una gran fuente de información acerca de los destinos del erario público en manos del Ejecutivo. Sin embargo, cabe la posibilidad de que el gobierno no tenga los apoyos suficientes en ambas Cámaras y no consiga aprobar esta Ley antes de que comience el siguiente año natural, de darse esta situación, el gobierno estaría obligado a continuar con los presupuestos de ese año, hayan sido aprobados por ese Gobierno o no. Por último, se encuentra la iniciativa legislativa, regulada en el Título III de la Constitución concretamente en el artículo 87, se divide en dos tipos de posibles propuestas que pueden ser: proposiciones de ley y proyecto de ley. La diferencia entre uno y otro es básicamente quien la impulsa; si lo hace el Gobierno entonces es un proyecto de ley el cual tiene una serie 18 de ventajas frente a la proposición de ley, por ejemplo, en los tiempos ya que el Ejecutivo puede retenerlas durante 30 días hasta que sean tomadas en consideración. Las proposiciones de ley serán las que presenten los grupos parlamentarios, las Comunidades Autónomas o mediante iniciativa popular. En ambos casos durante el proceso de aprobación hay un periodo de enmiendas a los textos, así como debates para su aprobación donde participan todos los grupos parlamentarios y que tiene carácter público. Aunque esto no es estrictamente un mecanismo específico de control como los que hemos descrito (CongresoGobierno) si puede considerarse una forma de control-información indirecto de que disponen las Cámaras nada desdeñable si tenemos en cuenta toda la actividad parlamentaria durante cualquier legislatura. La posibilidad de influir en un proyecto de ley o proposición de ley, mediante el proceso de enmiendas al añadir o suprimir parte del texto que no se quiera incluir en la norma final y la posibilidad de participar en el debate para su aprobación, suponen una gran fuente de información para los miembros de la Cámara. Si bien es cierto, que la situación más frecuente es que los Grupos Parlamentarios que no forman parte del gobierno no puedan influir en exceso, más allá de alguna pincelada en el texto de la norma, la simple participación de estos Grupos ya puede considerarse como una medida para obtener información útil para ejercer la labor de control. Además de en la Constitución, encontramos preceptos que aluden al control parlamentario en otras normas, si bien es cierto que lo establecido en estas no son más que unas notas con poca extensión. Es ilustrativo ver que no solo en la Constitución se han ocupado de resaltar la importancia del control parlamentario y jurisdiccional de los actos del Gobierno y como esta función de control es uno de los pilares fundamentales para el equilibrio de poderes. Hay que ir a la Ley 50/1997 del 27 de noviembre del Gobierno, a su artículo 2916 para descubrir que el Gobierno no tiene libertad absoluta de actuaciones, todas ellas deberán estar sujetas tanto a la Constitución como al ordenamiento jurídico restante, es decir, no puede saltarse las leyes vigentes en aras de cumplir su programa político realizando actos o tomando decisiones contrarias a las normas. Todos los actos y omisiones del Ejecutivo podrán ser 16 Artículo 29 de la Ley 50/1997 del 27 de noviembre, de Gobierno: 1. El Gobierno está sujeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico en toda su actuación. 2. Todos los actos y omisiones del Gobierno están sometidos al control político de las Cortes Generales. 3. Los actos, la inactividad y las actuaciones materiales que constituyan una vía de hecho del Gobierno y de los órganos y autoridades regulados en la presente Ley son impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa, de conformidad con lo dispuesto en su Ley reguladora. 4. La actuación del Gobierno es impugnable ante el Tribunal Constitucional en los términos de la Ley Orgánica reguladora del mismo. 19 cuestionados y controlados políticamente por las Cortes Generales ya que es en estas últimas donde recae la legitimidad del Gobierno y como decíamos anteriormente son las Cámaras las que mediante la relación de confianza con el Presidente dotan de poder real al Gobierno. Finalmente, en este artículo se establece que todos los actos del Ejecutivo son impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa y ante el Tribunal Constitucional según lo que dispongan las Leyes que regulan cada uno de los tribunales. Todo esto no tiene nada que ver con el control de las Cámaras al gobierno, pero al aparecer regulado todo en un mismo precepto se da a entender que ambas instituciones actúan como contrapesos del poder ejecutivo, delimitando, controlando y frenando sus actuaciones cuando sea necesario. Todos los elementos descritos constituyen las herramientas de que disponen en las Cortes Generales para cumplir efectivamente con la función de control y que no se quede en una atribución meramente decorativa. Cuando el Ejecutivo está en funciones, dadas su situación de interinidad y temporalidad, el control adquiere otras caras, puesto que su capacidad de actuación, a diferencia de cuando el Gobierno se encuentra en plenitud de funciones, se encuentra limitada por el artículo 21.3 de la Ley de Gobierno. En esta situación el control parlamentario adquiere aún más relevancia que cuando goza de todas sus atribuciones y no se encuentra limitado. La capacidad de maniobrar del Gobierno se ve reducida por lo establecido en la Ley de Gobierno y por tanto los actos que puede ejecutar serán menos numerosos. De este modo el trabajo que deben realizar las Cortes Generales será más sencillo. Sin embargo, es en este periodo que su labor debe ser más exhaustiva para que el Gobierno saliente no ponga trabas al entrante, aunque se dé la situación de que Ejecutivo saliente y entrante sean el mismo. Por ello los instrumentos de control-sanción para la exigencia de responsabilidad política como la moción de censura pierden todo su sentido y ganan en importancia los medios de controlinformación. 2.1 La Sentencia 124/2018, de 14 de noviembre de 2018 del Tribunal Constitucional En un sistema parlamentario de gobierno, es el poder legislativo el que legitima al ejecutivo para poder gobernar. Este principio deriva del concepto de soberanía nacional recogido en la Constitución española en el artículo 1 en su punto segundo17 por el cual solamente los 17 Artículo 1.2 de la Constitución española: La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado. 20 parlamentarios serán elegidos directamente y sin intermediarios por el pueblo y será necesario contar con la “confianza” depositada en el Parlamento para que el Gobierno pueda ejercer su función. Por ello es requisito indispensable que el Presidente del Gobierno, que es la figura en la que aglutinan las atribuciones del poder ejecutivo, debe obtener la confianza del Congreso de los Diputados de forma expresa. Así nos encontramos con el aspecto positivo de esta relación Gobierno-Parlamento que podríamos llamar “confianza” del lado contrario, en el lado negativo de esta relación encontramos la “responsabilidad política”, este concepto viene a ser la retirada de esa confianza por parte de la Cámara al Gobierno de turno que la haya perdido en el proceso de la labor ejecutiva o por consecuencias de su labor administrativa que lleva aparejado el poder Ejecutivo. En este punto nos encontramos con una relación en la que el Congreso de los Diputados actúa como sujeto activo pues son los diputados elegidos directamente por el pueblo, como decíamos antes, quienes recogen esa soberanía popular e invisten al Presidente, que actúa como sujeto pasivo, con su confianza para que este forme gobierno, lo que se traduce en legitimidad para ese Ejecutivo a través de la figura presidencial. Respecto a esta dualidad de sujetos el autor italiano Damiano Nocilla18 hablando sobre este mismo tema en el ordenamiento jurídico italiano apunta que “…tanto la representación política como la responsabilidad presuponen la existencia de dos sujetos, esto es, de una relación intersubjetiva, en la que los dos términos son siempre los mismos: los gobernantes, de un lado, que representan y responden; y los gobernados, del otro, que son representados y ante los cuales se responde. Poder y responsabilidad van, de hecho, de la mano por lo que cuando un sujeto atribuye a otro el poder político, del que es titular, surge casi automáticamente el problema de la responsabilidad del beneficiario ante el concedente”. Antes de continuar debo hablar del Presidente y su posición preferente en el depósito de la confianza de la Cámara en su persona para luego proceder a la formación de gobierno. En la Constitución hay previstos dos procedimientos para la investidura, el ordinario recogido en el artículo 99 de la Constitución, en caso de que dimita o fallezca el Presidente y tras la celebración de elecciones; y otro procedimiento de carácter extraordinario recogido en el artículo 113 que prevé una moción de censura constructiva. Veremos el proceso de investidura ordinario ya que la moción de censura es un instrumento en el que me detendré más adelante. Comienza este proceso con las consultas del Rey a los representantes de los diferentes grupos parlamentarios surgidos tras las elecciones o los que hubiera en caso de dimisión o fallecimiento en esa legislatura. El Rey deberá proponer tras esto a un candidato 18 NOCILLA, Damiano, 2018, “Breves notas sobre representación y responsabilidad política”, Revista de derecho constitucional europeo, Nº. 29. 21 que goce del favor de estos grupos para lograr la confianza de la Cámara que le permita ser investido, este candidato puede no ser miembro de la Cámara puesto que la Constitución no lo exige. Tras la propuesta, que debe estar refrendada por el Presidente del Congreso, la Cámara debe pronunciarse sobre el candidato otorgándole o denegando esa confianza mediante una votación en la que se necesitara mayoría absoluta de votos a favor. Sii no la obtiene entonces 48 horas más tarde comienza una nueva votación en la que solo será necesaria una mayoría simple de votos a favor; los parlamentarios en ambas votaciones podrán votar a favor, en contra o abstenerse y el candidato deberá exponer antes de la primera votación su programa político y además pedir la confianza al Congreso; si el candidato no consiguiera esa mayoría simple entonces se entiende que no ha logrado obtener la confianza del Congreso y deberá ser propuesto otro candidato por el Rey a no ser que en el plazo de dos meses ningún candidato consiga ser investido. En ese caso el Rey decretara la disolución de ambas Cámaras y la celebración de nuevas elecciones. La única vez en toda la historia que esto ha ocurrido fue en 2016 cuando el candidato Pedro Sánchez perdió ambas votaciones, fue el segundo candidato propuesto por el Rey ya que el primer candidato propuesto por el Rey, Mariano Rajoy que había salido vencedor de las elecciones pero sin unos apoyos claros, declino la propuesta; anteriormente el Presidente José Luis Rodríguez Zapatero fue investido en segunda vuelta con mayoría simple en 2008 y ya entonces esa investidura fue considerada como una anomalía en el desarrollo político de nuestro país. Años más tarde se repitió el mismo suceso con la investidura de Mariano Rajoy en octubre de 2016 cuando no consiguió la mayoría absoluta en primera votación, logrando una mayoría simple en segunda vuelta gracias a la abstención del Partido Socialista que era la segunda fuerza política de esa legislatura. Si el candidato obtiene la mayoría de votos favorables en cualquiera de las votaciones, entonces este candidato resultará investido con la confianza del Congreso de los Diputados y procederá a formar Gobierno; el nombramiento formal lo llevara a cabo el Rey mediante Real Decreto que será refrendado por el Presidente del Congreso. Con este proceso se está otorgando al Presidente legitimidad plena para desarrollar el programa político que considere y nombrar a los miembros de su gobierno comenzando por los Ministros que serán las personas con una responsabilidad política más reducida pero los que a efectos prácticos y funcionales serán los que ejecuten la mayoría de actos y directrices del Gobierno pues serán los encargados de cumplir con ese programa político. Aquí debo hablar de una responsabilidad política subsidiaria entre el Presidente y los miembros de su Gobierno. El Presidente cuando es investido de la confianza de la Cámara tiene plenas facultades para formar Gobierno e incluso estructurarlo a su manera. Al elegir a 22 las personas que desempeñaran los cargos de rango ministerial está transmitiendo a estas personas, la confianza que ha sido depositada en él o ella. Esto sucede de igual modo, aunque siempre de forma más diluida si avanzamos en esa distribución jerárquica establecida con las personas situadas por debajo de los ministros, por ello son responsables ante quien les ha colocado en ese cargo y en última instancia son responsables ante el Presidente que es garante último de la confianza vertida por la Cámara. Es en este aspecto, en la responsabilidad política subsidiaria, donde reside el objeto de este concepto o al menos de donde podemos extraer una explicación más detallada del mismo. Atendiendo al carácter objetivo de la responsabilidad política debemos entender esta como una respuesta a una conducta, es decir una consecuencia negativa ante la relación Congreso-Gobierno debido a un acto, una decisión o un comportamiento. Por tanto, serian objeto de la responsabilidad política los actos que hacen que se desencadene contra el causante del hecho o contra el responsable que estaba a cargo, puesto que ellos son los que han sido investidos con esa “confianza” a diferencia de sus subordinados. Como aclaración, cuanto más alto se está dentro de la jerarquía interna de, por ejemplo, el Ministerio de interior, más responsable se es políticamente por las decisiones y actuaciones llevadas a cabo. Esto tiene como consecuencia, que cualquier decisión o acto llevado a cabo por alguien que se encuentre por debajo de una posición de dirección, véase un Secretario de Estado; el responsable políticamente de esa decisión o acto será quien ostente la posición más alta, en este caso el Secretario de Estado. Esto es así debido a la presunción de que los superiores en rango, son conocedores de las decisiones tomadas bajo su dirección. Es interesante en este sentido la valoración que hace el autor Joaquín García Morillo19 comparando la responsabilidad política de los miembros del Ejecutivo con la responsabilidad penal: “este es, sin duda, una de los más relevantes rasgos distintivos de la responsabilidad política no frente a la jurídica en general —pues es claro que se puede ser jurídicamente responsable de actos de un tercero— sino frente a la responsabilidad penal en concreto. De ahí que, si un subordinado comete un delito, su superior no pueda ser —por ese sólo hecho, se entiende— penalmente responsable y sí pueda, sin embargo, ser políticamente responsable. Con todo, también es patente que no cualquier actuación ajena puede dar lugar a una responsabilidad política propia”, con este extracto de su obra en la que compara la responsabilidad penal con la responsabilidad política se puede hacer uno a la idea de las diferencias que existen entre ambas a pesar de que en ocasiones estén relacionadas. 19 GARCIA MORILLO, Joaquín, 1998, “Responsabilidad política y responsabilidad penal”, Revista española de derecho constitucional, Año nº 18, Nº 52, págs. 81-110 23 Este concepto está ligado intrínsecamente al control parlamentario del que hemos hablado antes y a los instrumentos que la Constitución provee para ello. La responsabilidad política como he dicho consiste en una respuesta y esta llega mediante los instrumentos de controlsanción con los que retirar esa confianza depositada en el Presidente puesto que es el receptor principal de la misma. Es el artículo 108 de la Constitución española el que determina la responsabilidad del Gobierno ante el Congreso y este último además de los mecanismos para controlar al Gobierno puede exigir responsabilidades políticas mediante la moción de censura y la cuestión de confianza. Estos dos instrumentos no están en manos de la Cámara, solo la moción de censura está disponible para esta parte ya que la cuestión de confianza es una prerrogativa exclusiva del Presidente que puede utilizar cuando el convenga. Ambos instrumentos sirven para medir la confianza de la Cámara en el Gobierno aunque desde perspectivas diferentes puesto que el origen de cada uno es distinto. En efecto, la cuestión de confianza será propuesta por el Presidente tras la consulta con el Consejo de ministros y le sirve al Gobierno para salir reforzado tras la votación o para cesar a ese Gobierno, mientras que la moción de censura es utilizada por la oposición en la Cámara para cesar al Ejecutivo. Esta tiene algunos requisitos específicos como ser propuesta por una décima parte del Congreso, requerir motivación y un candidato que en caso de prosperar será investido Presidente del Gobierno. Con esto se pueden ver las diferencias entre ambas y el hecho de que son instrumentos contrapuestos ya que, si por ejemplo, la cuestión de confianza fracasa, se produce el cese del gobierno y sin embargo para que se produzca el mismo efecto con la moción de censura, esta debe prosperar. A pesar de todo, los dos instrumentos tienen en común que no pueden ejercitarse durante el gobierno en funciones. Está vetado su uso por la propia naturaleza de estos instrumentos, ambos instrumentos buscan o un cambio de Gobierno como es la moción de censura o bien reforzar la posición del Gobierno que proponga una cuestión de confianza. Con esto me refiero a que el periodo en funciones de un Gobierno es un periodo transitorio, no previsto para prolongarse en el tiempo, con un objetivo claro como es el traspaso de poderes al siguiente Ejecutivo, en el que no se busca desarrollar la agenda política,… y todo esto va en contra de las pretensiones de quien proponga cualquiera de los dos instrumentos descritos. Más allá de la prohibición expresa en el artículo 21 de la Ley de Gobierno del uso de la cuestión de confianza por el Presidente durante el gobierno en funciones está el objetivo de este instrumento que no es adecuado para ese momento. La moción de censura, aunque no aparezca limitación alguna al respecto de su uso durante el gobierno en funciones en 24 ninguna norma, tampoco procede su uso puesto que es un periodo que busca una renovación en el Ejecutivo al igual que la propia moción. Una reciente sentencia del Tribunal Constitucional trata en profundidad la relación entre responsabilidad política y control parlamentario. Estoy hablando de la Sentencia 124/2018, de 14 de noviembre de 2018. Para situar el contexto del país, en ese periodo nos encontramos con las elecciones el 20 de diciembre de 2015 en las que, aunque el Partido Popular fue el partido que más escaños obtuvo, no consiguió los apoyos para una mayoría que le permitiera formar Gobierno y de hecho el líder de esta formación, Mariano Rajoy, ni siquiera se presentó a la investidura sino que fue el líder de la formación que había obtenido más escaños por detrás del Partido Popular el que se presentó. Ambas votaciones fracasaron y se convocaron nuevas elecciones que tuvieron lugar el 26 de junio de 2016. En estas elecciones, de nuevo, el Partido Popular se alzó con la mayoría de escaños pero no con los suficientes para una mayoría en solitario, ni siquiera con la unión con otras fuerzas políticas de similar ideología. De hecho, en esos momentos y tras una primera votación de investidura del candidato Mariano Rajoy, se produjo otro fracaso por no alcanzar la mayoría absoluta. Se preveía otro fracaso y unas terceras elecciones, pero en segunda vuelta, la mayoría del Partido Socialista se abstuvo y con ello pudo finalmente ser investido. Pese a todo, el Gobierno de la decimoprimera legislatura era un Gobierno débil, a diferencia de la décima legislatura en la que el Partido Popular había gobernado con una holgada mayoría. Finalmente, y tras una moción de censura que fracaso en primer lugar, el Ejecutivo tuvo que cesar debido a una segunda moción de censura que aglutinó, esta vez sí, a todas las fuerzas parlamentarias que no apoyaban al Gobierno del Partido Popular y quedo investido como Presidente del gobierno el líder del Partido Socialista, Pedro Sánchez. Tenemos pues que, en el tiempo en que cesa el Gobierno de la décima legislatura y el momento en finalmente que fue investido el Presidente Mariano Rajoy, el 29 de octubre de 2016, pasaron exactamente 314 días en los que el gobierno de España estuvo en funciones. Es en estos momentos cuando se producen los hechos ocurridos y que se juzgan en la Sentencia que a continuación repasaré. En este periodo, el Grupo Parlamentario Socialista solicita la comparecencia urgente del Ministro de Defensa en funciones para que les informe acerca de los acuerdos y asuntos relativos a la reunión de Ministros de Defensa de la OTAN del 10 y 11 de febrero del 2016 y sobre una operación naval contra la crisis de refugiados en el mar Egeo. El día 10 de marzo el Ejecutivo comunicaba su decisión de no satisfacer la petición ya que, según el criterio del Gobierno y el aval de un informe, no se podía someter al Gobierno a iniciativas de control 25 puesto que no hay una relación de confianza entre el gobierno en funciones y la Cámara. El Gobierno en este informe declara que el Parlamento, mediante los mecanismos de control, sólo puede exigirle responsabilidad política al gobierno cuando este goce de la confianza de la propia Cámara. En segundo lugar, alega que ese control podría considerarse “fraude de constitución” puesto que se intenta controlar con nuevos diputados a un gobierno de la anterior legislatura y finalmente que el Gobierno, atendiendo al artículo 21 de la Ley 50/1997, solo puede ser controlado por los jueces. El día que debía comparecer el Ministro este no apareció en la sesión de la Comisión y días más tarde se plantea una propuesta de conflicto de atribuciones suscrita por todos los Grupos parlamentarios a excepción del Grupo Popular. La propuesta fue admitida a trámite por el Pleno del Tribunal Constitucional y seguidamente se presentaron varios escritos de alegaciones por parte de la Secretaria de las Cortes y el Senado mediante sus letrados y por parte de la Abogacía del Estado. El Tribunal en su análisis de los fundamentos jurídicos procede a resolver unas cuestiones previas al fondo del asunto. En primer lugar, la petición de la Abogacía del Estado para la inadmisión del conflicto de atribuciones por falta de legitimidad de la Mesa de la Diputación permanente para plantearlo. En este punto el Tribunal señala el criterio reiterado en las otras ocasiones (SSTC 192/2000, de 13 de julio, FJ 3; 148/2012, de 5 de julio. FJ 2, 210/2012, de 14 de noviembre, FJ 2 62/2017, de 25 de mayo, FJ 2; y 16/2018, de 22 de febrero, FJ 3) que resulta de aplicación en este caso, y se remite a lo establecido en la LOTC, en el artículo 73 y siguientes. Este artículo no requiere expresamente dos acuerdos del Pleno del órgano constitucional para poder plantear el conflicto de atribuciones como establecía la interpretación de la Abogacía del Estado, el Tribunal entiende que del artículo 72 de la misma Ley se extrae que “no es necesario un segundo acuerdo por el Pleno sino solamente que el órgano afirme que actúa en el ejercicio constitucional y legal de sus atribuciones o en el trascurso de un plazo sin identificar”. Por tanto, la decisión tomada por el Pleno del órgano constitucional acorde al artículo 73 de la LOTC no supone un vicio a la hora de plantear un conflicto de atribuciones. La solicitud de inadmisión formulada por el Estado es desestimada por lo expuesto. La Abogacía del Estado solicitaba, también, la inadmisión del conflicto por indeterminación de su objeto y de sus pretensiones ya que el conflicto conforme al artículo 73 LOTC se ha de plantear respecto a “decisiones”, actos concretos que resulten en un menoscabo competencial. El Tribunal rechaza esta pretensión de nuevo porque el conflicto de atribuciones “tiene por objeto una vindicación de competencia suscitada por uno de los órganos constitucionales mencionados en el art. 59 LOTC a consecuencia de actos y 32 soy de la opinión de que tanto extradiciones como otros actos (veremos los indultos en la siguiente Sentencia) deben venir de decisiones tomadas por los Tribunales y no por los gobiernos, que son cambiantes y tienen criterios y objetivos distintos a los de los Tribunales. Cabe destacar una Nota Informativa de la Vicesecretaria Técnica del Ministerio de Presidencia de 17 de marzo del año 2000, donde se establecen una serie de actos que entran dentro de las competencias propias del despacho ordinario de los asuntos públicos entre las que se encuentran las extradiciones y los indultos. Esta ha sido, hasta el momento, la única sentencia que ha anulado una decisión de un gobierno en funciones por considerarse que se había extralimitado en sus competencias o ámbito de actuación. No obstante, esta resolución abría las puertas a muchas otras en el sentido de que, por primera vez, se limitaba una actuación que, aunque pueda considerarse de carácter político, siempre era tenida por administrativa. Debido a esto, otro gran número de actuaciones tenían posibilidades de ser llevadas ante los Tribunales, y, con esta resolución, era posible que terminara favorablemente para el demandante. 3.2 La STS 8303/2005, de 2 de diciembre (Sala 3ª Pleno) Esta sentencia tiene su origen en el Consejo de Ministros, en la reunión que tuvo lugar el 26 de marzo de 2004 cuando denegó el indulto al recurrente. Como detalle característico de esta resolución, hay que resaltar que este recurso fue conocido por el Pleno de la Sala Tercera en aplicación por el Presidente del artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial26. Antes de reproducir un resumen de lo expuesto por el Tribunal en la sentencia, voy a dar unas pequeñas notas acerca del indulto puesto que es el motivo de este asunto. El indulto es una medida de gracia por la que se anulan parcialmente o totalmente las penas de los condenados en firme y es otorgado por el Rey mediante propuesta del Ministro de Justicia y que ha sido previamente deliberado por el Consejo de Ministros. Con el indulto, se extingue la responsabilidad penal, no el delito que se haya cometido que es la diferencia entre este y la amnistía que si cancela los antecedentes. Se encuentra regulado en la Ley de 18 de junio de 26 Este artículo establece lo siguiente: “Ello, no obstante, podrán ser llamados, para formar Sala, todos los Magistrados que la componen, aunque la ley no lo exija, cuando el Presidente, o la mayoría de aquéllos, lo estime necesario para la administración de Justicia.” En referencia al artículo 196 que dice: “En los casos en que la ley no disponga otra cosa bastarán tres Magistrados para formar la Sala” 33 1870 estableciendo reglas para el ejercicio de la gracia de indulto, que ha sido modificada en varias ocasiones siendo una de esas reformas más importantes la Ley Orgánica 1/1.988 de 14 de enero, del Código Penal. Para poder ser indultado hay que pedirlo mediante un escrito al Ministro de Justicia y puede hacerlo tanto la persona condenada, en su nombre, como cualquier familiar, conocido o persona interesada, en nombre de aquel y pueden promover ese indulto el Tribunal sentenciador, el Tribunal Supremo, el Ministerio Fiscal, el Juez de Vigilancia Penitenciaria y el gobierno. Hay una serie de requisitos para poder obtenerlo y es que, una vez obtenido, no suponga un perjuicio a una tercera persona o cause daño a sus derechos y que en caso de que el delito cometido por el reo sea de los perseguibles a instancia de parte se deberá escuchar a la parte que fue perjudicada. Por otro lado hay otras condiciones según las cuales no es posible ser indultado. En este caso quien no haya sido condenado en firme, no se encuentren a disposición del Tribunal sentenciador para cumplir la condena que les ha sido asignada y los reincidentes en el mismo delito por el que hayan sido condenados por sentencia firme27. La concesión del indulto no responde a una serie de pasos que deben seguirse y después se obtiene, es una facultad potestativa que puede darse o no. Debido a este carácter ha sido muy criticado, tanto su uso como su existencia, así como el uso político y partidista que puede darse a este instrumento. Siempre ha habido mucha polémica si el Ejecutivo debe poseer esta facultad o el uso que se hace de él. Si ya de por sí esta potestad da lugar a controversia, el uso de esta durante el gobierno en funciones no lo es menos ya que durante un gobierno en funciones, limitado en sus atribuciones y cuyo único objetivo es el de que todo transcurra con normalidad hasta que llegue el siguiente Gobierno, es incluso más controvertido el uso de los indultos. La doctrina se ha pronunciado sobre ello en numerosas ocasiones por ejemplo en palabras de Javier Sánchez-Vera para quien “el “derecho de gracia” no es más que una supervivencia clemente que ha llegado hasta nuestros días, y, en sus manifestaciones más generales, adolece de motivaciones netamente políticas. No se trata más que, en definitiva, de una renuncia expresa al ejercicio del poder punitivo del Estado, fundada en razones de convivencia política,…”28 y como más concretamente en relación al gobierno en funciones Enrique Guillen López comenta: “La discrecionalidad, la imposibilidad de alcanzar las más altas consecuencias del control, y la irreparabilidad son 27 Todo lo expuesto viene resumido de los artículos de la propia Ley que regula el indulto 28SANCHEZ-VERA GOMEZ TRELLES, Javier, 2008, “Una lectura crítica de la Ley de Indulto”, Indret: Revista para el Análisis del Derecho, Nº2, pags 1-32, pag 9 34 argumentos más que suficientes como para poner “en cuarentena” esta función durante el tiempo en que el gobierno esté en funciones.”29 Un caso llamativo fue el indulto que fue concedido en el año 2000 a cerca de mil quinientas personas, el cual fue considerado por los medios del momento como (casi) general y provoco una gran controversia debido a que entre los indultados, junto con muchos insumisos del servicio militar, se encontraban varias condenados por corrupción y prevaricación, de ahí que se criticase debido al carácter político de estos indultos. Retomando la sentencia, el recurrente expone que el Acuerdo del Consejo de Ministros no es válido ya que el órgano que lo adoptó no tenía la competencia para hacerlo e invoca el artículo 21 de la Ley 50/1997 y una interpretación de una sentencia anterior (recurso 166/2001) en la que se establece que el indulto es un acto discrecional y no es un acto ordinario que pueda realizar el gobierno en funciones. La respuesta a esto del Abogado del Estado es que el Acuerdo es conforme a Derecho ya que el Acuerdo del Consejo de Ministros no constituye un acto extraordinario puesto que la concesión o denegación del indulto le corresponde a este órgano, no puede decirse que el gobierno este excediendo su ámbito de competencias. El Tribunal contesta primero que son ellos los competentes para conocer de los actos gubernamentales y seguidamente pasa a analizar el artículo 21.3 de la Ley de Gobierno, esto es, el concepto de “despacho ordinario de asuntos públicos” y dentro de este concepto jurídico indeterminado donde se encuentra “el ejercicio de la facultad de indulto”. Llega a la conclusión de que el Estado debe tener un gobierno en todo momento, de que “España no puede quedarse sin Gobierno ni siquiera unas horas”30; pero que sus atribuciones deben tener restricciones dado su carácter transitorio pero que el artículo 101 no establece límite alguno, solo enumera los supuestos de cese del Ejecutivo y que determinan que este periodo puede extenderse en el tiempo. Seguidamente establece cuales son las atribuciones de un Gobierno en plenitud de facultades de las cuales destaca la “dirección de la política general”, la cual puede cambiar si este lo decide así, pero que depende de la relación de confianza que se establece con el Congreso de los Diputados para poder ejercitarse plenamente. Por ello, un gobierno en funciones, aquel que no tiene esa confianza de la Cámara, no puede ejercitar esas funciones “ha de continuar ejerciendo sus tareas sin introducir nuevas directrices 29 GUILLEN LOPEZ, Enrique, El cese del Gobierno y el Gobierno en Funciones en el Ordenamiento Constitucional Español, Instituto Andaluz de Administración Pública, 2002, pag 104. 30 Fundamento de derecho Quinto 35 políticas ni, desde luego, condicionar, comprometer o impedir las que deba trazar el que lo sustituya” y “de manera que será preciso examinar, caso por caso, cuando surja controversia al respecto, si el discutido tiene o no esa idoneidad en función de la decisión de que se trate, de sus consecuencias y de las circunstancias en que se deba tomar” 31. Tras establecer este punto, el Tribunal procede a aclarar la expresión del artículo 21.3 de la Ley de Gobierno “despacho ordinario de los asuntos públicos”, el cual es un concepto jurídico indeterminado que necesita ser aclarado. Analizados los otros puntos de dicho precepto el Tribunal llega a la conclusión de que, en ese mismo número, en los apartados cuarto, quinto y sexto se está retirando al gobierno en funciones de sus principales instrumentos con los que determinar la orientación política de sus actuaciones al igual que el Presidente se encuentra despojado de importantes atribuciones también. Por lo tanto es la misma Ley 50/1997 la que está dando claridad a este concepto oscuro mediante esos límites y mediante la significación política de los actos que puede realizar el gobierno en funciones. Por ello confirmar la afirmación del recurrente limitaría en gran medida la capacidad del Gobierno para seguir el mandato de la Constitución. “En definitiva, el despacho ordinario de los asuntos públicos comprende todos aquellos cuya resolución no implique el establecimiento de nuevas orientaciones políticas ni signifique condicionamiento, compromiso o impedimento para las que deba fijar el nuevo Gobierno. Y esa cualidad que excluye a un asunto del despacho ordinario ha de apreciarse, caso por caso, atendiendo a su naturaleza, a las consecuencias de la decisión a adoptar y al concreto contexto en que deba producirse”32. A continuación pasa a centrarse en si el indulto se encuentra incluido entre los actos de despacho ordinario observando su regulación en la Constitución, articulo 62 i), donde determinan que es una potestad gubernamental y no del Jefe del Estado; también la regulación propia del indulto en la Ley de 18 de junio de 1870, modificada por la Ley 1/1988, de 14 de enero; en su exposición de motivos se concreta el alcance y destaca la importancia de los hechos y las circunstancias del caso concreto y que el indulto debe dirigirse contra el supuesto especifico al que la petición se refiera. El Tribunal llega a la conclusión de que el Acuerdo del Consejo de Ministros quizás no sea el acto idóneo para resolver una solicitud de indulto pero que “a través de él no se produjo ninguna directriz política que condicionara, comprometiera o impidiera las que debiera tomar el nuevo gobierno surgido de las elecciones generales del 14 de marzo de 2004”33. En consecuencia, la negativa a la solicitud del recurrente junto con las otros 148 penados constituye parte de la actividad corriente de un gobierno, este en funciones o no, y que puesto que es una 31 Fundamento de derecho Octavo 32 Fundamento de derecho Noveno 33 Fundamento de derecho Decimo 36 actividad habitual la resolución de expedientes de indulto, esto no tiene connotación política. Así pues el recurso es desestimado, no sin antes referirse a la sentencia anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo 5639/2005, de 20 de Septiembre, Sala 3ª, Sección 6ª; la cual iba en sentido contrario al que va esta sentencia ya que su interpretación tanto de lo que es un acto de orientación política y de lo que consideraba como “despacho ordinario de los asuntos públicos” era mucho más laxo en contraste con la sentencia que nos ocupa en este momento. En esta sentencia “es la presencia de una motivación o juicio políticos lo que excede a la gestión ordinaria de los asuntos públicos a la que se refiere ese precepto, sino la adopción de decisiones que, por su contenido en las circunstancias concretas en las que se toman, impliquen una nueva orientación política o condicionen, comprometan o impidan la que deba adoptar el nuevo Gobierno”34. Con las dos sentencias se pretende la precisión a través de la jurisprudencia de los conceptos tratados en ambas. Este sería a grandes rasgos un resumen de lo resuelto por el Pleno de la Sala y las conclusiones a las que llegó. Sin embargo, muchos de los miembros de este Pleno precisaron mediante numerosos Votos particulares sus opiniones que discrepan o matizan lo acordado en el Pleno. El primero de los Votos particulares está firmado por el Magistrado D. E. Espín Templado quien no comparte la interpretación realizada por el Pleno en cuanto a la constitucionalidad del punto tercero del artículo 21 de la Ley de Gobierno aunque comparte el fallo del recurso. Primero de todo el Magistrado plantea la diferencia entre ciertos actos del Gobierno ordenados por la Constitución y que no pueden estar controlados por la jurisdicción contencioso-administrativa que normalmente son “actos de relación con otros poderes del Estado” y otros, que, si pueden considerarse bajo este control o del que el legislador haya determinado, todo esto con el fin de evitar un “gobierno de los jueces”. Seguidamente, el Magistrado hace referencia a los artículos 97 y 101 de la Constitución. Mientras que el artículo 97 de la Constitución expresa las atribuciones básicas que el Gobierno tiene asignadas para realizar durante toda la legislatura; el artículo 101, regula los supuestos de cese del gobierno en esta norma y como no establece límite alguno acerca de ningún acto, solo el mandato de continuar con las obligaciones hasta la toma de posesión del siguiente. El Magistrado entiende que “el legislador sólo puede imponer aquellos límites que deriven de la propia Norma constitucional, sea explícita o implícitamente”35. Seguidamente 34 Fundamento de derecho Duodécimo 35 Voto particular D. Espin Templado. Punto segundo 37 no comparte la interpretación del Pleno que establece que los actos de carácter político no deben ser ejecutados por un gobierno en funciones ya que además de limitar la maniobrabilidad del Ejecutivo, con esta interpretación se está dando pie al control jurisdiccional contencioso administrativo de actos que no debería controlar. Concluye con la reflexión de que el artículo 21.3 de la Ley de Gobierno es incompatible con la Constitución, así como los siguientes puntos del mismo artículo, los puntos 4 y 5, y cree que habría sido procedente plantear la cuestión de inconstitucionalidad. El siguiente de los Votos lo firma el Magistrado Don Agustín Puente Prieto, quien discrepa del criterio mayoritario del Pleno. Comienza realizando un repaso a los puntos de los fundamentos de derecho de la Sentencia a raíz de las interpretaciones hechas acerca del artículo 21 de la ley 50/1997 y su relación con el artículo 97 de la Constitución. Para el Magistrado hay una clara diferencia entre los actos políticos y los actos administrativos y “de esa distinción constitucional resulta, por tanto, que en la configuración del Gobierno en la Constitución no es que, como se afirma en la sentencia, al Ejecutivo se le atribuya por ésta como misión exclusiva, la dirección de la política interior y exterior y en estrecha relación con ella la defensa del Estado, ya que al mismo corresponde también la dirección de la Administración civil y militar, sin que esta segunda función pueda entenderse como un mero instrumento para la realización de la primera, puesto que la redacción del artículo 97 en sus términos literales no responde a esa interpretación y en él se sitúan ambas funciones en plano de igualdad sin subordinación instrumental de la segunda a la primera”36. El magistrado a continuación expresa las dificultades de no ver motivación política en los actos de un Gobierno y como la propia Ley 50/1997 no ofrece, tampoco, un criterio para distinguir esos asuntos de los que debe estar a cargo un gobierno en funciones. Prosigue diciendo que ese despacho ordinario no admite ningún acto considerado como político y que la doctrina ofrece mecanismos para distinguir esa función política de la función administrativa, para ello se basa en una tesis que determina qué actos son políticos dependiendo de la materia que versen y por ello los indultos lo son, ya que son decisiones esencialmente políticas. Explica el magistrado la razón de la clasificación del indulto dentro de la categoría de acto político a través de su desarrollo histórico y sobre todo por su naturaleza jurídica, “es precisamente esta calificación del acto, positivo o negativo, como acto político lo que excluye la necesidad de motivación del mismo, puesto que dicha exigencia solamente es predicable de auténticos actos administrativos y al objeto de permitir la efectividad de la tutela judicial 36 Voto particular Don Agustín Puente Prieto. Punto tercero. 38 y la posibilidad del ejercicio del control por los Tribunales de dichas decisiones discrecionales, motivación que no es predicable del acto de concesión o denegación del indulto, gracia o perdón, aun cuando sí existan naturalmente elementos reglados por la Ley reguladora del mismo en relación con la competencia y el procedimiento, constituyendo todo ello características configuradoras del auténtico acto político, excluido por ello y a nuestro entender de los actos de gestión relacionados con el despacho ordinario de asuntos a que se refiere el artículo 21 de la Ley 50/1.997...”37. Por esta razón, para el Magistrado, no es posible considerar el indulto como acto meramente administrativo. Concluye con un repaso a la Sentencia del 20 de septiembre de 2005 encuadrando ambos supuestos, indulto y extradición, como actos típicos políticos. Entiende que el criterio utilizado entonces es aplicable a este mismo supuesto y que la cotidianeidad de ambos actos no excluye su clasificación como actos políticos, así como propone la exclusión de los indultos como posible acto de un gobierno en funciones. El siguiente Voto particular lo firma el Magistrado Sr. D. José Manuel Bandrés SánchezCruzat, quien discrepa con la decisión del Pleno porque considera que la denegación del indulto no comporta una acción que condicione la actividad de un futuro gobierno, comparte lo establecido en la sentencia en referencia a “que el cese del gobierno «priva a este de la capacidad de dirección de la política interior y exterior a través de cualquiera de los actos válidos a ese fin»”38 pero debe ser completado con arreglo al “telos” atendiendo a la posición de temporalidad del Gobierno. A continuación expresa la problemática en la interpretación constitucional por la que el Tribunal Supremo debe estar aclarando preceptos de la Constitución que limitan la capacidad de actuación del órgano ejecutivo y llega a la conclusión de que el gobierno en funciones no puede tomar decisiones de trascendencia política y que esta directriz es la que deben seguir los tribunales cuando tengan dudas, en casos similares a la hora de interpretar el concepto de “despacho ordinario de los asuntos públicos”. Para el magistrado, el indulto es una prerrogativa de carácter excepcional cuyo uso debe ser limitado, como establece la exposición de motivos de la norma donde se regula, e incluso suprimirse como algunas corrientes piden. Su uso, de naturaleza política no debe considerarse como despacho ordinario por lo dicho y porque afecta a la división de poderes establecida en el Estado, porque puede “condicionar y comprometer decisivamente la acción del futuro Gobierno”. Finaliza el Voto cuestionando la competencia del Consejo de 37 Voto particular Don Agustín Puente Prieto. Punto cuarto. 38 Voto particular D.Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat. Punto primero. 39 Ministros en la facultad de conceder indultos a no ser que concurran motivos de urgencia o interés público y por ello estimar el recurso del recurrente. El siguiente Voto particular es el del Magistrado Sr. D. Manuel Vicente Garzón Herrero quien se propone determinar si “un gobierno en funciones puede denegar un indulto”, y para ello analiza las facultades que le corresponden y después determinar si la concesión o negativa a un indulto es una facultad de un Gobierno interino. Para lo primero comienza a analizar las normas que regulan esta figura ejecutiva que son artículo 101.2 C.E., y Título IV, artículo 21 de la Ley 50/1997 de 27 de Noviembre sobre Organización, Competencia y Funcionamiento del Gobierno , así como los textos relevantes que en la Constitución regulan el Derecho de Gracia, artículo 62 i) del texto constitucional. Comienza con el artículo 21.3 de la Ley 50/1997 y en opinión del magistrado el articulo pretende obtener una interpretación restrictiva del mismo ya que busca un normal traspaso en el Ejecutivo; busca un límite para ese concepto indeterminado que es el despacho ordinario de los asuntos públicos y concluye que con esa redacción se está refiriendo a lo que el magistrado llama actos de trámite, esto es, autorizar, sancionar, contratar, etcétera; que no tengan especial trascendencia y cuando la tengan deberán responder a criterios de urgencia o interés general. Por otro lado el Magistrado confronta dos de las argumentaciones realizadas por el Pleno. La primera, que atendiendo a las causas de cese, las competencias de ese Gobierno sean distintas. Criterio que el propio Magistrado desmonta alegando que las causas por las que se llega al periodo en funciones no afectan a las competencias del gobierno, pero, que se llega a esta conclusión por la redacción ambigua del artículo 21.3. La segunda que no puede limitarse las competencias del Ejecutivo en ese momento de interinidad que las establecidas constitucionalmente, el magistrado aquí afirma que no puede extraerse limitación alguna de la redacción de la Constitución pero tampoco se puede hablar de inconstitucionalidad del artículo 21de la Ley 50/1997. Prosigue, exponiendo que el sistema democrático español se basa en que el Ejecutivo debe tener la “confianza” del Congreso de los Diputados y, puesto que el gobierno en funciones no la tiene, no debería llevar a cabo ninguna política. En opinión del magistrado “el gobierno en funciones tiene vedados, en todo caso, los actos que el artículo 21 de la Ley 50/97 prohíbe y los de dirección política; una segunda categoría serían los actos ordinarios constitutivos de la función administrativa cuya realización le está permitida, y, finalmente, los actos de esta naturaleza administrativa de especial relevancia…”39. 39 Voto particular D Manuel Vicente Garzón Herrero. Punto segundo. 40 A continuación valora la naturaleza del indulto y si corresponde su clasificación dentro del “despacho ordinario de asuntos públicos”, para ello analiza la Exposición de motivos de la Ley 18 de Julio de 1870 modificada por la Ley 1/1988 de 14 de enero y el procedimiento de concesión del indulto. En su opinión, la pregunta que debemos hacernos, es si un gobierno en funciones es competente para la concesión o denegación de un indulto. Para el Magistrado la respuesta a esta pregunta es que no, ya que esta decisión tiene una gran trascendencia política y repercusión social a pesar de que se trate con los un gran número de indultos de manera corriente y habitual. Acaba su Voto con un repaso al cambio de criterio en esta sentencia en contraste con la sentencia dictada por la Sección Sexta el 20 de septiembre de 2005, cambio de criterio que no cree casual y que preocupa al magistrado. Por lo expuesto cree que debió ser estimado el recurso y no desestimado como estableció el Pleno. Para acabar, el último Voto particular es formulado por un conjunto de Magistrados que son los siguientes: Excmo. Sr. Don José Manuel Sieira Míguez, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Martí, y la Magistrada Excma. Sra. Dña. Margarita Robles Fernández, al que se adhieren los Magistrados Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate y Excmo. Sr. D. Emilio Frías Ponce. En este voto los Magistrados creen que el recurso debió ser estimado y discrepan con lo dictado por el Pleno en la Sentencia. Para ello comienzan analizando la Exposición de motivos de la Ley reguladora del ejercicio de la Gracia de Indulto de 18 de Junio de 1.870, modificada posteriormente por Ley 1/1988 de 14 de Enero donde concluyen, tras un repaso de la misma, que los indultos, su concesión o negativa, puede ser parte de la política criminal de un Gobierno y ponen de ejemplo la lucha antiterrorista o la objeción de conciencia en nuestro país. En dichos casos las motivaciones políticas eran patentes por lo que considerar que aquellos indultos pudieran ser actos de gestión ordinaria es imposible de entender; en este mismo sentido se manifiestan numerosas sentencias de la misma Sala y Sección del Tribunal Supremo citadas en el Voto particular. El siguiente punto en el análisis de los Magistrados es el artículo 101 de la Constitución apoyándose en la Ley 50/1997 que desarrolla este mismo artículo como así afirman los firmantes del Voto; afirman que, aunque el artículo 101 de la Constitución no ofrece limitación de las atribuciones del Gobierno en funciones hay que interpretar que las competencias no pueden ser las mismas que cuando tiene plenitud de capacidades y la plena confianza de los ciudadanos. En referencia a la Ley 50/1997 declaran que es el instrumento que tiende a desarrollar el artículo 101 de la Constitución y repasan como fue el desarrollo de esta Ley y como los grupos parlamentarios que intervinieron mediante enmiendas afectaron a su desarrollo y acaban ofreciendo una definición de lo que consideran despacho ordinario que más tarde ampliaran. De este modo 41 “…su margen de actuación se conformaría por una serie de atribuciones que podrían encuadrarse dentro del concepto de administración o de "continuidad de la actividad pública necesaria" y siempre con el objetivo último de la consecución, en línea con lo recogido en la Exposición de Motivos de la Ley, de un normal desarrollo del traspaso de poderes al nuevo Gobierno y más cuando el nuevo Ejecutivo va a ser de signo político diferente”40. Finaliza el Voto enunciando una serie de similitudes en el artículo 21.3 de la Ley 50/1997 con sus homólogos en Derecho comparado, concretamente normas del Derecho francés, portugués e italiano, aunque no iguales como reiteran ya que en los textos franceses e italianos no hay espacio para actuaciones urgentes. Tras esto proceden a dar una definición más amplia de lo que ha de entenderse por “despacho ordinario”. Los Magistrados no creen que las funciones del Ejecutivo sean únicamente “la dirección de la política y la defensa del Estado prescindiendo de la dirección de la Administración que le encomienda así mismo el artículo 97 de la Constitución”41. También entienden que debe diferenciarse entre actos políticos y administrativos y dentro de estos los ordinarios y los que, aunque administrativos, tienen carga política. Continúan los Magistrados exponiendo que la labor administrativa es necesaria en todo momento, sea cual sea la situación del Gobierno, ya que es una labor necesaria, a pesar de lo cual no se debe ejecutar ni siquiera actos administrativos que supongan una valoración política de los mismos, en la medida que impidan al nuevo Gobierno realizar sus propias valoraciones a no ser que haya razones de urgencia o interés general. Del mismo modo opinan al respecto de la Ley de Presupuestos Generales y la proposición de Proyectos de Ley al Congreso de los Diputados. A diferencia de la tesis de la sentencia, en tanto en cuanto ambos instrumentos son actos de dirección política, ni por razones de urgencia se pueden ejercer. Retoman en este punto los magistrados el indulto en el ordenamiento español, su naturaleza y su regulación para llegar a la conclusión de que no es un acto inscribible dentro de la gestión ordinaria, así como una intromisión en el poder judicial. Concluyen entre otras reflexiones “que el ejercicio del Derecho de gracia constituye un residuo del poder absoluto del Soberano, una injerencia del Poder ejecutivo en el Poder Judicial y una excepción al mandato del artículo 118 de la Constitución. Que por ello la interpretación de la expresión "despacho ordinario de los asuntos públicos", debe ser realizada con arreglo a las reglas básicas interpretativas del derecho constitucional, de tal forma que en el caso de dudas la interpretación ha de ser siempre restrictiva, circunscribiéndose a lo que son propiamente actos de administración, máxime cuando como 40 Voto particular conjunto. Punto segundo. 41 Voto particular conjunto. Punto tercero 48 un trabajo que entra de lleno en las funciones de control político y que sirven para valorar las actuaciones del gobierno en funciones. Estas resoluciones determinan los actos que a juicio de los Tribunales no corresponden a la tarea del gobierno en funciones pero que la legislación no ha precisado. Sería muy engorroso que la norma que regula esta figura tuviera que dar una lista detallada de actos que el Ejecutivo no puede realizar en este periodo, ya que no puede limitarse en exceso la actividad gubernamental, puesto que no sería practico ni eficiente el desempeño de las tareas de Gobierno; del mismo modo, no se puede dar libertad absoluta al gobierno en funciones porque cabe la posibilidad de que esa libertad de actuación cause problemas al siguiente Gobierno. La tarea de los Tribunales en último término, es proporcionar al Gobierno, y a todos los que puedan verse afectados, unos criterios e interpretaciones para poder actuar en consecuencia, en caso de que este tipo de actos del Ejecutivo se lleven a cabo. 4. BREVE REFERENCIA AL GOBIERNO EN FUNCIONES EN LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS El sistema de ordenación territorial de España es el de Estado de las autonomías o Estado autonómico, conocido por la doctrina como una suerte de modelo a medio camino entre un Estado centralizado y uno federal. En este tipo de modelo, tenemos por un lado una serie de instituciones centrales con un Parlamento y Gobierno que operan en todo el territorio nacional y, por otro, unas autoridades regionales con menor alcance, con sus Parlamentos y gobiernos respectivos. Sin entrar a analizar ni valorar el modelo de organización territorial, ni sus ventajas o inconvenientes, lo cierto es que tanto la administración como las normas reguladoras de los órganos de gobierno son similares en muchos aspectos. Al funcionar con los mismos órganos que el gobierno central, la regulación y funcionamiento debe tener similitudes y diferencias para que funcionen en relativa armonía, entorpeciéndose lo menos posible. De todos estos aspectos comunes, el que ocupa nuestro interés es la figura del gobierno en funciones en el ordenamiento autonómico como figura complementaria a la estatal vista anteriormente y con detalle en este trabajo. En este sentido es importante destacar, que al igual que en el ámbito estatal, existen una serie de límites determinados por Ley a los diferentes Ejecutivos autonómicos. De igual modo, la función de control es 49 fundamental en los Parlamentos autonómicos con respecto a la acción del Gobierno. Estos gobiernos regionales están sujetos a una serie de normas que regulan tanto su funcionamiento como su propia existencia dentro del marco territorial de España. Las normas institucionales básicas de las Comunidades Autónomas son los Estatutos de Autonomía. Estas normas están reconocidas por la Constitución en el artículo 147.146 para cada Comunidad autónoma y además en los Estatutos se establece la estructura y organización básica que la C. A. tendrá. Para explicar esto, me apoyaré en las palabras de D. Cesar Aguado Renedo47 cuando dice que “por básica el Estatuto de Autonomía ha de tener, tendencialmente o en principio, sólo aquellos contenidos que resulten institucionalmente necesarios para la existencia del ente territorial autonómico; tendencialmente, hace referencia a que, no descartándose la existencia de otros contenidos en su seno, los mismos deben ser los menores posibles y, en todo caso, desde luego, tasados.”; a su vez el artículo 147.248 establece los contenidos obligatorios que deberán aparecer en la norma. Entre ellos las competencias asumidas por la Comunidad y una descripción de los órganos institucionales a imagen de los estatales en muchos casos, en otros, con sus respectivas variantes regionales pero que cumplen con las mínimas instituciones requeridas por la Constitución en el artículo 152, que son una Asamblea Legislativa, un Consejo de Gobierno y un Presidente alrededor del cual se organizan las funciones de gobierno. Los Tribunales Superiores de Justicia de las diferentes Comunidades Autónomas, a pesar de ser instituciones singulares en cada una de las regiones, forman parte de las competencias del Poder Judicial como así lo determina la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Los Estatutos no son muy detallados, aunque en ellos se determinan las funciones de las instituciones de las Comunidades. Es por ello que mediante la promulgación de leyes autonómicas se han ido completando y estableciendo una serie de normas para dotar de funcionalidad a las instituciones. Todo esto acorde con las competencias asumidas en el propio Estatuto, competencias que la Comunidad Autónoma puede asumir y que están recogidas en el artículo 148 de la 46 Artículo 147.1 de la Constitución española: Dentro de los términos de la presente Constitución, los Estatutos serán la norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma y el Estado los reconocerá y amparará como parte integrante de su ordenamiento jurídico. 47AGUADO RENEDO, Cesar. “Acerca de la Naturaleza Jurídica del Estatuto de Autonomía”, Revista española de derecho constitucional, Año nº 17, Nº 49, 1997, págs. 169-195 48 Artículo 147.2 de la Constitución española: los Estatutos de autonomía deberán contener: a) La denominación de la Comunidad que mejor corresponda a su identidad histórica. b) La delimitación de su territorio. c) La denominación, organización y sede de las instituciones autónomas propias. d) Las competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitución y las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas. 50 Constitución. Por tanto, tenemos que acudir a estas leyes autonómicas para encontrar la regulación precisa del funcionamiento de las instituciones autonómicas. De entre todas estas normas, las que nos interesan y ocupan serán las Leyes de Gobierno. Estas leyes tienen su homóloga a nivel estatal en la Ley 50/1997 de 27 de noviembre que se encarga de ofrecer un desarrollo legislativo más amplio de todas las competencias, procedimientos, funcionamiento y cese del Gobierno estatal. En el caso de las leyes autonómicas además de lo dicho, se puede encontrar dependiendo de la Ley, como se organiza la Administración regional, relaciones con las diferentes Asambleas Legislativas y régimen de los miembros del Gobierno. A diferencia de la Ley 50/1997, que opera en relación al gobierno estatal y que hemos visto con detenimiento en páginas atrás en este trabajo, las Comunidades Autónomas redactaron en diferentes momentos de los años 80, 90 y las más tardías a principios de los 2000 sus respectivas Leyes de Gobierno que regulaban los aspectos antes mencionados. Muchas de estas Leyes fueron creadas incluso antes que la Ley estatal por lo que la técnica empleada en su redacción e incluso aspectos y supuestos recogidos difieren de unas a otras y con respecto a la Ley estatal. Voy a detenerme a realizar un pequeño repaso de ellas sin entrar a hacer un análisis exhaustivo y, aunque todas tienen como objetivo la regulación de los diferentes Gobiernos y Administraciones autonómicas, no es difícil observar que en algunas de estas Leyes no recogen algunos supuestos que otros o estén redactados de manera que abarquen más aspectos o incluso menos de los esperados. Algunos de estos supuestos serian por ejemplo el cese por condena penal el cual solo está recogido en unas pocas Comunidades Autónomas. Las Leyes de Gobierno en su regulación del periodo transitorio hasta la elección de un nuevo Gobierno recogen una serie de aspectos similares entre ellas y con la Ley estatal, comenzando con los supuestos de cese de los Gobiernos regionales, los cuales son prácticamente los mismos que los recogidos en la Ley 50/1997. Voy a hacer un pequeño repaso a los supuestos recogidos por todas las Leyes de Gobierno. El primero de ellos es el cese por celebración de elecciones. Este es el más común de todos ellos y es lo que se espera de cualquier legislatura, que acabe mediante comicios por los que se renueva el vínculo que legitima a los Ejecutivos con las Asambleas Legislativas. Al igual que ocurre en el ámbito estatal, es también el supuesto que en principio más dilación en el tiempo se puede esperar en contraste con los demás y su regulación no prevé por ejemplo que se renueve o que incluso se aumente la mayoría que gobernaba hasta la celebración de elecciones. Sin embargo, los decretos de cese que son, del mismo modo que ocurre a nivel estatal, el momento que determina en este caso el fin o principio del gobierno en funciones. Se publican de tal forma que si el Presidente y el Gobierno que cesan son diferentes al que va a tomar posesión, se 51 publica el decreto de cese y el nuevo nombramiento pero si el Presidente que toma posesión es el mismo, entonces solo se publica el nombramiento. Como es lógico, en el ámbito autonómico existe el supuesto de la pérdida de confianza que podrá ser, mediante uno de los dos instrumentos de responsabilidad política, es decir, la moción de censura y la cuestión de confianza. El procedimiento de estos mecanismos es idéntico al de su regulación estatal y, a diferencia del ámbito estatal, en las Comunidades autónomas si ha habido más casos en los que se ha dado esta causa de cese. Como ejemplos de este supuesto de cese han habido muchos y en varias regiones, pero quiero destacar las mociones de censura presentadas contra la Presidenta de la Comunidad de Madrid, Cristina Cifuentes en 2017 y 2018 que no prosperaron y la propuesta contra el Presidente de Aragón, Emilio Eiroa (Partido Aragonés) en 1993 por José Marco (PSOE) que si salió adelante y el candidato fue elegido Presidente; curiosamente un año más tarde el Presidente destituido, Emilio Eiroa (Partido Aragonés), propuso una nueva moción de censura contra José Marco (PSOE) que no prosperó. La dimisión es el siguiente supuesto de cese de Gobierno, supuesto que implica la renuncia del Presidente ya que es una atribución exclusiva de esta figura. La mayoría de las regulaciones al respecto no especifican los motivos por lo que pueda producirse y no todos prevén la suplencia de esta figura durante el periodo en funciones. A continuación tenemos el supuesto de fallecimiento del Presidente. De nuevo, al igual que la dimisión era una “facultad” del Presidente en este caso el fallecimiento del Presidente provoca el cese de todo el Gobierno puesto que él es el nexo entre la Cámara y el gobierno. De la misma forma que en el caso de la dimisión, en algunos ordenamientos autonómicos está prevista la suplencia hasta que el siguiente Gobierno tome posesión. Ligado a estos dos supuestos y recogido en la gran mayoría de las regulaciones está la incapacidad del Presidente que se recoge en todos los ordenamientos autonómicos y sin embargo no aparece recogido en la Ley de Gobierno estatal. El procedimiento para declarar esta incapacidad no es inmediato, suele durar varios meses, en algunos casos se produce una incapacidad transitoria por plazos y si se agotan estos plazos entonces se procede con la incapacitación. La apertura del mismo tiene como origen el propio Gobierno, aunque la decisión es conjunta con el Parlamento autonómico que debe decidir una mayoría cualificada en caso de que se den las circunstancias previstas. El siguiente supuesto de cese es la condena penal, este supuesto no está recogido en muchos de los ordenamientos pero en las sucesivas reformas de las Leyes de Gobierno se ha ido incluyendo paulatinamente en ellas. En los que si se recoge, como en la Ley de Gobierno de 52 Cantabria, Cataluña o Castilla y León para que la condena penal suponga una causa de cese, deberá ser firme y que lleve aparejada la inhabilitación temporal o definitiva para el desempeño de cargo público. Uno de los casos más sorprendentes relacionado con este supuesto fue el del Presidente de Cantabria, Juan Hormaechea, Fue condenado en 1994 por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria a una pena de seis años y un día de prisión y siete de inhabilitación por un delito de malversación de caudales públicos y además, siete años de inhabilitación por un delito de prevaricación, pero fue indultado por el Ejecutivo estatal del momento y no llego a pisar la cárcel. Lo curioso de este caso es que el condenado mantuvo su puesto de Presidente en funciones durante siete meses hasta las elecciones autonómicas ya que el Parlamento autonómico no consiguió ponerse de acuerdo con su sucesor. En una situación similar, se encuentra el supuesto de cese ligado a la perdida de la condición de diputado autonómico necesaria para poder ser investido Presidente, por lo que de perderla por incompatibilidades del cargo, deberá aquel que se encuentre en esa situación cesar del cargo. Con esto tendríamos los supuestos posibles para llegar al periodo del gobierno en funciones. Del igual modo que con la Ley estatal, resultaría conveniente analizar una por una cada Ley de Gobierno de cada Comunidad Autónoma, lamentablemente en este trabajo es posible realizarlo. Cabe decir, que en la mayoría de Leyes de Gobierno autonómicas no existen grandes diferencias con la Ley estatal, a excepción de las que recogen más supuestos de cese que no son todas. Pueden verse las múltiples diferencias que ofrecen las diferentes leyes autonómicas simplemente por las diferencias de redacción de unas a otras puesto que unas son copias de otras con sus variaciones regionales o de normas de otros estados de nuestro entorno. Esto es así porque para cuando se redactaron muchas de estas leyes no había una Ley estatal que estandarizara un modelo concreto. A pesar de esto, las sucesivas reformas de cada Ley de Gobierno las ha ido actualizando hasta lo que podemos encontrar hoy en día que es una serie de leyes que, al menos en el ámbito del gobierno en funciones, son los suficientemente completas como para ofrecer soluciones a los problemas que se han ido dando en estos años. Al igual que a nivel estatal, el gobierno en funciones en el ámbito autonómico tiene el mismo objetivo: continuar con las labores “básicas” de la función de gobierno hasta el traspaso de poderes al siguiente Gobierno. Estos Gobiernos se encuentran limitados en sus atribuciones ya que se busca que puedan seguir desempeñando sus funciones pero sin comprometer al futuro Ejecutivo. De este modo, algunas Comunidades Autónomas han decidido limitar estas atribuciones en las propias Leyes de Gobierno. Nos encontramos, así, con una clasificación 53 proporcionada por Francisco J. Visiedo Mazón49, el cual agrupa a las Comunidades atendiendo a los límites que establecen estas normas, empezando por las que no ofrecen límite alguno como son la Comunidad Valenciana, Galicia, País Vasco y Canarias. El segundo grupo lo forman Asturias y Madrid las cuales solo ofrecen límites en cuanto a que el Presidente no puede plantear la cuestión de confianza, ni ser sometido a una moción de censura mientras se encuentre en funciones. En el siguiente grupo que nos ofrece este autor se encuentran las Comunidades de La Rioja, Aragón y Navarra que, además de los mismos límites que las anteriores, añaden limitaciones al Gobierno cesante. A continuación, el cuarto grupo, el más numeroso de todos, es el que forman las Comunidades de Cataluña, Castilla y León, Castilla-La Mancha, Murcia, Islas Baleares y Cantabria, que inciden directamente en los límites de potestades legislativas y presupuestarias del gobierno en funciones. Finalmente, el último grupo es de las Comunidades de Andalucía y Extremadura que tienen las normas más detalladas. Por poner un ejemplo del nivel de detalle, la Ley extremeña prohíbe durante el periodo de interinidad del Gobierno la creación de comisiones delegadas del Consejo de gobierno, la aprobación de la estructura orgánica de las Consejerías o, por otro lado, el nombramiento de altos cargos en la Administración regional. Esta clasificación es posible que haya cambiado y alguna de las Comunidades Autónomas que se encontraban en un grupo, fruto de las reformas en estas Leyes, haya cambiado y se encuentre en otro grupo. Según los autores Francisco Reviriego Picón y Jorge Alguacil Gonzalez-Aurioles50 en estas normas encontramos limitaciones en la “delegación legislativa” y “la organización del gobierno y la administración” que se encuentran en hasta diez Comunidades: Andalucía Cantabria, Castilla-La Mancha, Murcia, Navarra, Cataluña, La Rioja, Islas Baleares, Castilla y León y Extremadura; y en cuanto a las limitaciones acerca de la organización del Gobierno y Administración, estas suelen ser limitación del nombramiento y cese de consejeros o altos cargos dentro de la administración o creación de comisiones delegadas de gobierno; estas limitaciones son menos habituales y según los autores anteriormente citados se contemplan en Aragón, La Rioja, Andalucía, Navarra e Islas Baleares. 49 VISIEDO MAZON, Francisco J. 2017, Un Gobierno en funciones, no un Parlamento en funciones, Lecciones constitucionales de 314 días con el Gobierno en funciones Coordinado por Elviro Aranda Álvarez 50 REVIRIEGO PICON, Francisco y ALGUACIL GONZALEZ-AURIOLES, Jorge, 2010, “La permanencia en funciones del Gobierno en los ordenamientos autonómicos”, Asamblea: revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid Nº. 22, págs. 313-340 54 5. CONCLUSIONES Con todo lo expuesto en el trabajo, paso a formular las conclusiones alcanzadas: El Gobierno, tanto el estatal como el autonómico, pasa al finalizar el tiempo que está en el cargo por un periodo que llamamos “en funciones”. En esta etapa, el Gobierno tiene limitadas extraordinariamente sus atribuciones más importantes y su único objetivo es el traspaso de poderes al Gobierno venidero, a pesar de que exista la posibilidad de que el gobierno saliente pueda repetir mandato. A la vista de lo estudiado para realizar este trabajo, esta etapa del gobierno es una parte esencial en la dinámica democrática, en ese tiempo el Ejecutivo se encuentra ampliamente limitado para favorecer las transiciones de los diferentes Gobiernos. Se evita así el cambio abrupto de gobiernos en todos los niveles, el periodo interino de los Gobiernos es siempre un momento delicado en la sociedad y lo es aún más en lo político; con esto se pretende suavizar la más que probable alteración de ambos sectores. En nuestro país esta figura está regulada por el artículo 101 de la Constitución y el artículo 21 de la Ley 50/1997 de Gobierno. Es en esta última Ley donde se regulan con mayor precisión los límites del Gobierno en ese periodo ya que estas limitaciones son la característica fundamental. Esta regulación fue tardía y no todo lo completa que podría ser, debido a los conflictos de carácter político se fue retrasando su publicación. En palabras de Enrique Alvarez Conde51 fue concebida como una “ley de mínimos”. Por suerte no fue un problema por la propia situación política de la época y en vista de los gobiernos en funciones más recientes es una suerte que no se demorara su aprobación aún más en el tiempo. El gobierno en funciones busca el traspaso de poderes como objetivo principal, un periodo de tiempo durante el cual los movimientos del gobierno saliente están muy limitados. Para que esto resulte así, debe haber una serie de limitaciones, como ya hemos visto con la regulación al respecto, y también una serie de controles. El más importante es el control jurisdiccional, ya que es el que más atención recibe; pero el control parlamentario también realiza una labor fundamental fiscalizando las actuaciones del Ejecutivo, recabando 51 ALVAREZ CONDE Enrique, 1996-1997 “El Gobierno en funciones”, Documentación administrativa, Nº 246-247, (Ejemplar dedicado a: El Gobierno y la Administración), págs. 191-218 55 información y en último término llevando esas actuaciones a los Tribunales. Por ello, aunque es cierto que esta labor se realiza durante toda la legislatura, es en este momento cuando adquiere aún más importancia, debido a lo delicado que es el proceso de salida del Gobierno. Delicado por lo que supone a nivel político y social, un periodo electoral, una dimisión, un fallecimiento, etcétera; así pues este control está ligado al gobierno en funciones de manera que no puede darse esta situación si no hay garantías de que habrá un control de los actos del Gobierno. Los Tribunales, cuya actividad ha ido acotando poco a poco el campo de actuación de los diferentes Gobiernos, son fundamentales para entender como estos gobiernos estaban legitimados para realizar una serie de actos u otros. La jurisprudencia al respecto ofrece una visión más clara de lo que puede o no puede hacer un gobierno en funciones y en ese mismo sentido se puede observar la poca actividad que hay en este ámbito. Al ser una coyuntura infrecuente no hay apenas situaciones que sean conflictivas y que den lugar a supuestos que los tribunales tengan que resolver. En este sentido la jurisprudencia al respecto avanza lentamente pero cada vez que se resuelve un asunto se aclaran los conceptos relativos a la regulación del gobierno en funciones, con mayor o menor éxito. He podido observar a lo largo del desarrollo del trabajo que, solamente con las normas que el legislador dispuso para regular el gobierno en funciones, no se llega a comprender el alcance del mismo; por ello la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional me parece de obligada lectura para entender la necesidad de limitación. En el ámbito autonómico he podido contrastar en el trabajo las diferencias entre las diferentes Leyes de Gobierno. Todas guardan similitudes, pero las que contienen algunas diferencias son aquellas en que se ve una técnica legislativa más desarrollada. Algunas de estas leyes han sido reformadas y se puede apreciar la evolución en la redacción en contraste con las que no lo han sido. Es también interesante resaltar que ha habido más situaciones y conflictos que en el ámbito estatal, por lo que algunas de estas legislaciones han evolucionado a raíz de los sucesos de esta zona. Gracias a eso tenemos una gran variedad de desarrollos que pueden servir de modelos para en un futuro actualizar la Ley estatal y así renovar una redacción necesitada de cambio. El gobierno en funciones es una figura que a pesar de ser inevitable en la dinámica democrática, es un concepto que parece en muchas ocasiones olvidado. La atención de la política y del mundo académico no se ha detenido excesivamente en ello. Es cierto que no hay excesivo material de trabajo acerca de este tema, al menos a nivel estatal, y que por ello los estudios al respecto suelen buscar un análisis comparado con 56 los ordenamientos del entorno, o directamente pasan a centrarse en las comunidades autónomas que, diferentes posibilidades y más casos que en el ámbito nacional. Sin embargo, aunque crea que es posible la actualización de la regulación existente, creo también que la que hay ahora mismo es lo suficientemente restrictiva y eficaz como para regular los cambios de gobierno sin demasiada dificultad. No obstante, observando que los periodos de gobierno en funciones son cada vez más prolongados y ante la creciente dificultad de investir Presidente del gobierno debido a la situación política, creo que puede ser una buena idea plantearse una reforma de la legislación. Bibliografía: - AGUADO RENEDO, Cesar. “Acerca de la Naturaleza Jurídica del Estatuto de Autonomía”, Revista española de derecho constitucional, Año nº 17, Nº 49, 1997, págs. 169195. -ARAGON REYES Manuel y AGUADO RENEDO César, 2011, Organización General y Territorial del Estado. Temas básicos de Derecho Constitucional. Tomo II. -ARANDA ALVAREZ Elviro, Coordinador, “Lecciones Constitucionales de 314 días con el Gobierno en funciones”, 2ª Parte. 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