Últimas tendencias en el procedimiento administrativo. Las medidas provisionales

Facultad de Derecho Grado en Derecho ÚLTIMAS TENDENCIAS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. LAS MEDIDAS PROVISIONALES. Presentado por Enrique Martín Manrique Tutelado por Antonio Calonge Velázquez ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN. _________________________________________________________________ - 1 - 2. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS. ___________________________________________________ - 3 - 3. CONCEPTO Y FINALIDAD. __________________________________________________________ - 5 - 4. CARÁCTERISTICAS. ______________________________________________________________ - 11 - 4.1 INSTRUMENTALIDAD. _____________________________________________________ - 11 - 4.2 PROVISIONALIDAD. _______________________________________________________ - 12 - 4.3 URGENCIA. _______________________________________________________________ - 13 - 4.4 HOMOGENEIDAD. _________________________________________________________ - 14 - 5. PRESUPUESTOS PARA LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS PROVISIONALES. _____________________ - 14 - 5.1 LOS PERJUICIOS DE DIFÍCIL O IMPOSIBLE REPARACIÓN. _____________________ - 14 - 5.2 PERICULUM IN MORA. _____________________________________________________ - 19 - 5.3 APARIENCIA DEL BUEN DERECHO. _________________________________________ - 22 - 5.4 PENDENCIA DEL PROCESO PRINCIPAL. _____________________________________ - 25 - 6. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES. ________________________________ - 27 - 6.1 MOMENTO DE ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES. ________________ - 27 - 6.2 LA AUDIENCIA PREVIA AL INTERESADO. ____________________________________ - 33 - 6.3 PROPORCIONALIDAD. _____________________________________________________ - 38 - 6.4 MOTIVACIÓN. _____________________________________________________________ - 41 - 7. EXTINCIÓN DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES. _______________________________________ - 44 - 8. CONCLUSIONES. ________________________________________________________________ - 46 - ABREVIATURAS AN Audiencia Nacional. AP Audiencia Provincial. CE Constitución de 1978. CC Código Civil. LOTC Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. LOFAGE Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. LFCE Ley de Funcionarios Civiles del Estado. LEC Ley de Enjuiciamiento Civil. LPA Ley de Procedimiento Administrativo, de 17 de julio de 1958. LRJPAC Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. LPAC Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. SAN Sentencia de la Audiencia Nacional. SAP Sentencia de la Audiencia Provincial. SJPI Sentencia del Juzgado de Primera Instancia. STS Sentencia del Tribunal Supremo. TSJ Tribunal Superior de Justicia. TC Tribunal Constitucional. TS Tribunal Supremo. RESUMEN El presente trabajo aborda las novedades introducidas en materia de medidas provisionales en la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, respecto de su predecesora la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. PALABRAS CLAVE Administración, particulares, procedimiento, ejecución, suspensión, tutela judicial efectiva, medidas provisionales. ABSTRACT The present work addresses the novelties introduced in the matter of the provisional measures in the new Law 39/2015, of October 1, of the Common Administrative Council of the Public Administrations, Legal Regime of the Public Administrations and of the Common Administrative Procedure. KEY WORDS Administration, individuals, procedure, execution, suspension, effective judicial protection, provisional meause, precautionary measure. - 1 - 1. INTRODUCCIÓN. Como consecuencia de la entrada en vigor de nuestra Carta Magna los estrechos límites de los artículos 122 y ss. de la Ley de la Jurisdicción de 1956 se vieron desbordados ante la consagración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos en sus derechos e intereses legítimos (art. 24.1 CE), lo que supuso la sujeción de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE), y en concreto de la Administración a la Ley y al Derecho (art. 103.1 CE), así como el control judicial de la potestad reglamentaria y de la legalidad de la actuación administrativa (art. 106.1 CE). De esta forma, el privilegio de la ejecutividad, necesario para cumplir con el mandato constitucional de eficacia en la actuación de la Administración al servicio de los intereses generales (artículo 103.1 CE), indispensable para garantizar el normal desarrollo de la presunción de legalidad de la actuación administrativa, habría de coexistir con el derecho fundamental de todos los ciudadanos a obtener una tutela judicial efectiva en la defensa de sus derechos e intereses legítimos, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener un carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria. 1 Es en este momento, cuando nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo un proceso de constitucionalización común a otros países de nuestro entorno como Francia o Alemania, va a incardinar de manera decisiva la tutela cautelar dentro del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el ya citado artículo 24.1 CE. El profesor García de Enterría, en un meritorio y principal trabajo sobre la materia 2 , destaca tres importantes Sentencias del Tribunal Constitucional que van a dar carta de naturaleza a ese proceso de constitucionalización de las medidas cautelares en nuestro país, proceso que es seguido de forma coetánea por el Tribunal Supremo. Se refiere el citado autor, en primer lugar, a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de julio de 1987, que declara la inconstitucionalidad de la prohibición de suspender en vía jurisdiccional las resoluciones administrativas adoptadas y recurridas ante los Tribunales en materia de extranjería, 1 ISABEL CARA FUENTES, E, “Medidas Cautelares y Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Problemática y soluciones)”, Fundación Asesores Locales, 2014, Málaga, pág. 15. 2 GARCÍA DE ENTERRÍA. E. La Batalla por las Medidas Cautelares. Derecho Comunitario Europeo y proceso contencioso-administrativo español. Civitas, 1995, Madrid, págs. 273 y ss. - 2 - basándose preferentemente en la violación del artículo 14 CE, pero destacando el nexo existente entre la potestad jurisdiccional de suspensión cautelar y la efectividad de la tutela judicial, y a las Sentencias de 12 de diciembre de 1991 y 10 de febrero de 1992 del mismo alto Tribunal. Resultando, especialmente llamativa la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en esta última al concluir que “la tutela cautelar no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso”. La materia que abordamos ha recibido escasa atención por parte de la doctrina administrativista de nuestro país, que se ha centrado de una manera más activa y como consecuencia de la trascendencia del proceso contencioso-administrativo en las medidas cautelares propias del mismo, olvidándose, como ha hecho notar MESEGUER YEBRA “que la tutela cautelar del interés, tanto público como privado, dispensado por la Administración pasa en primer lugar por el tamiz de lo administrativo”. 3 Sin embargo, debido a la importante función que desempeñan las medidas provisionales dentro de los distintos ámbitos de la actividad administrativa, hemos visto como en los últimos años este tipo de medidas han ido adquiriendo mayor relevancia. En el presente trabajo nos ocuparemos de las denominadas -no de manera muy acertada, como luego señalaremosmedidas provisionales en el ámbito del procedimiento administrativo común, centrando preferentemente nuestra atención en el artículo 56 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LPAC). Para ello, debemos enfrentamos, en primer termino, a precisar terminológicamente la figura ante la que nos hallamos, lo que nos va a permitir distinguir entre el genero y la especie. A continuación, centraremos el objeto de nuestro estudio en su concepto y las finalidades de este tipo de medidas, pues, en buena medida desentrañaremos su naturaleza jurídica. Las características de este tipo de medidas, ocuparan el cuarto apartado de este trabajo: instrumentalidad, provisionalidad, urgencia y homogeneidad, son las notas definitorias de las medidas provisionales que abordamos. 3 MESEGUER YEBRA, J, “Las medidas provisionales en vía administrativa”, Bosch, Barcelona, 2000, pág. 9 - 3 - Después, nos adentraremos en el estudio de los presupuestos necesarios para la adopción de este tipo de medidas, destacando la apariencia del buen derecho y su evolución jurisprudencial. El sexto apartado, lo dedicaremos al régimen jurídico de este tipo de medidas, y abordaremos en consecuencia, cuando podrán ser adoptadas y otros requisitos que conforman su régimen jurídico. Finalmente, la extinción de las medidas provisionales será el último apartado de este estudio. Las conclusiones concluirán el presente trabajo de fin de grado. 2. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS. Las medidas provisionales, calificadas como tales en el artículo 72 LRJPAC, y reguladas con la misma denominación en el artículo 56 LPAC, también pueden adjetivarse como cautelares al tener como finalidad el aseguramiento de la eficacia de la resolución que se emite al final del procedimiento. Como han destacado los profesores GONZÁLEZ PEREZ y GONZÁLEZ NAVARRO, hablar de medida provisional o de medida cautelar es hablar de lo mismo, aunque atendiendo a dos de sus características. Es provisional en tanto que se anticipa a una medida definitiva que será adoptada al final del procedimiento, y es cautelar en el sentido asegurador expuesto. 4 Sin embargo, atendiendo al riguroso análisis que realiza REBOLLO PUIG 5 de las similitudes y diferencias de las medidas provisionales del procedimiento administrativo con las medidas cautelares de los procesos judiciales, podemos observar que aunque obedecen a problemas similares y buscan igualmente la solución en un equilibrio entre la garantía de las formalidades y la eficacia, surgen diferencias importantes en lo que se refiere a su significado para la posición de la Administración y del administrado, pues en el proceso judicial, se presentan como garantía del administrado, como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, mientras que en el procedimiento administrativo, suelen manifestarse como una facultad de la administración que exime a ésta de respetar las garantías que el procedimiento administrativo conlleva, como actos de gravamen que suponen una ejecución anticipada de la resolución final del procedimiento. Así por ejemplo la adopción por parte de la administración de una medida 4 GONZALEZ PERÉZ, J y GONZALEZ NAVARRO, F, “Comentarios a la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”, Thomson, Madrid, pág. 1829. 5 REBOLLO PUIG, M, “Medidas provisionales en el procedimiento administrativo”, Estudios en Homenaje al Profesor Jesús González Pérez”, Civitas, Madrid, 1993, pág. 660. - 4 - provisional antes del inicio del procedimiento, con la única exigencia de que las medidas provisionales adoptadas de esta forma lo sean con la correspondiente motivación. Haciendo referencia a lo expuesto por el profesor CALONGE VELÁZQUEZ, sería más correcto emplear, desde el punto de vista teórico, el termino cautelar cuando nos refiramos a medidas de este tipo y señalar, siguiendo también a GÓMEZ BARAHONA 6 , que éstas son el género, mientras que las medidas provisionales son una de sus especies. Y ello porque el termino cautelar, que, según el diccionario de la Real Academia Española, en su segunda acepción, significa “medidas o reglas para prevenir la consecución de determinado fin o precaver lo que pueda dificultarlo” 7 , define a la perfección los elementos que integran estas medidas y que, en efecto, de modo muy acertado ha explicado REBOLLO PUIG, el termino provisional no tiene fundamentalmente el sentido de eficacia temporal limitada, “sino el más preciso de suplir interinamente la falta de una resolución que aún no se ha producido”, puesto que, tal y como se ha dicho, la finalidad de estas medidas es asegurar la eficacia de la resolución que se dicte al final del procedimiento administrativo de que se trate. Ahora bien, pese a que, en rigor, según hemos tratado de exponer, sería mas adecuado denominarlas cautelares, lo cierto es que la normativa vigente a la hora de referirse a este tipo de medidas utiliza unas veces el termino “provisionales”, y otras, en cambio, emplea el de “cautelares”. También sucede que hay autores que consideran más atinada la denominación de “medidas provisionales” o de “carácter cautelar”, distinguiéndose de esta forma las medidas que se han considerado generalmente como “cautelares” o de “carácter cautelar”. 8 En esta misma línea, debemos poner de relieve que hay normas autonómicas que utilizan ambos términos para identificar una misma realidad como es el caso del Decreto 278/1993, de 9 de noviembre sobre el procedimiento sancionador de aplicación a los ámbitos de competencia de la Generalitat de Cataluña, o el Decreto 189/1994, de 25 de agosto que aprueba el Reglamento de Procedimiento sancionador de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, que las denominan “medidas cautelares de carácter provisional”. 6 GÓMEZ BARAHONA, A, “Las medidas provisionales en el procedimiento administrativo tras la promulgación de la LRJPA”, en LÓPEZ RODÓ, L, FREITAS DO AMARAL, D (dir), “Procedimiento Administrativo: ponencias al I coloquio hispano-portugués”, Xunta de Galicia, Santiago de Compostela, 1994, pág. 372. 7 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, tomo I, 20ª ed, Madrid, 1982. 8 PONS CÁNOVAS, F, “Las medidas provisionales en el procedimiento administrativo sancionador”, Marcial Pons, Madrid, 2001, págs. 19 y 20. - 5 - De todo lo expuesto con anterioridad, podemos afirmar que el termino “provisionales” sería el más adecuado y el que normalmente se utiliza para referirse a aquellas medidas que se adoptan en el desarrollo del procedimiento o con anterioridad a su inicio; mientras que el termino “cautelares” se emplea cuando ya existe una resolución o con ocasión de su revisión. 9 Por lo tanto, en el desarrollo de este trabajo utilizaremos el término provisionales, por entender que es el más adecuado para designar a las medidas adoptadas una vez iniciado el procedimiento administrativo o bien con anterioridad a su inicio. 3. CONCEPTO Y FINALIDAD. La doctrina 10 ha puesto de manifiesto la falta de un concepto legal de está figura, ya que no existen más que las referencias que se encuentran dispersas en las distintas normas que la contemplan. Por tanto, ante esta situación, se ha intentado definirlas haciendo énfasis en la finalidad y en las notas que las caracterizan. De este modo, NARBÓN LAINEZ las define como aquella “actuación de la administración de carácter instrumental, que ante un riesgo inminente y grave de que se frustre la resolución definitiva que pueda recaer en el procedimiento administrativo, se anticipa a esa resolución con el fin de asegurar su eficacia” 11 . La definición propuesta por el autor citado se ajusta perfectamente a las previsiones de la LPAC sobre las medidas provisionales, expresando claramente la función de estas: “asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer” (art. 56.1 LPAC), sin embargo, un breve análisis de la legislación sectorial 12 es suficiente para comprobar que la finalidad de la gran mayoría de dichas medidas excede de la mera garantía de la ejecución de la resolución que pone fin al procedimiento y se extiende a la protección de los derechos e intereses -fundamentalmente públicosque podrían resultar dañados durante la tramitación del procedimiento. 13 9 CALONGE VELÁZQUEZ, A, Las medidas provisionales en el procedimiento administrativo. Editorial Comares, Granada, 2007, pág. 4 y 5. 10 Vid, por todos, NARBÓN LAINEZ, GÓMEZ BARAHONA, GALLEGO ANABITARTE, MENÉDEZ REXACH. 11 Vid, NARBÓN LAINEZ, E.J, “Las medidas cautelares en el procedimiento administrativo. Especial referencia a la suspensión en vía administrativa”, en FERNÁNDEZ DE AGUIRRE, J.C, (dir), Valoración de la ley 30/1992 tras cinco años de vigencia, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1997, pág. 179. 12 Vid, por ejemplo, el artículo 53 de la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados; y el artículo 49 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana. 13 MARINA JALVO, B, Medidas provisionales en la actividad administrativa, Lex Nova, Valladolid, 2007, pág. 18. - 12 - incoarse, o bien, una vez iniciado termina o perece, también habrá de hacerlo la medida o medidas cautelares que hubieren sido acordadas 26 . Siguiendo a ORTELL RAMOS 27 , son manifestaciones de la instrumentalidad las siguientes: en primer lugar, que solo puede adoptarse si está pendiente un proceso principal y en caso de que pueda obtenerse previamente a este, la no incoación del proceso dentro de cierto plazo opera como condición resolutoria de la medida acordada; en segundo lugar, debe extinguirse cuando el proceso principal termine, y en tercer lugar, que la instrumentalidad de la medida la hace incidir con variable intensidad sobre la situación jurídica a la que se refiere la pretensión del proceso principal. 4.2 PROVISIONALIDAD. El fin de estas medidas provisionales no es su perpetuación en el tiempo, ya que su permanencia depende del proceso al cual van ligadas, de manera que en el momento en el que el proceso principal concluye, también la medida agota su vigencia, es decir, que es lógico que sean provisionales dado que su permanencia va unida a lo que dure la pretensión principal. Esta provisionalidad deriva de su estrecha conexión con el carácter instrumental de estas medidas, es decir, con su finalidad asegurativa de la eficacia de la resolución, entendiendo en este caso por carácter provisional, no su capacidad temporal limitada, que también, sino la capacidad de suplir interinamente la falta de una resolución que aún no se ha producido. 28 Como ya se ha anticipado, su carácter provisional pone de relieve que no es una medida definitiva, por eso, el artículo 56 LPAC, establece que “en todo caso, se extinguirán cuando surta efecto la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento correspondiente”, señalado asimismo, en su párrafo quinto, que dichas medidas “podrán ser alzadas o modificadas durante la tramitación del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción”. 26 ASENCIO MELLADO, J. Mª, Derecho Procesal Civil, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pág. 492. 27 ORTELL RAMOS, M, “Derecho Procesal Civil”, Thomson-Aranzadi, Madrid, 2004, pág. 917 y ss. 28 REBOLLO PUIG, M, “Las medidas provisionales…”, cit. págs. 660 y ss. - 13 - Debido a este carácter provisorio, muchas de estas medidas están sometidas a un plazo máximo. Es el caso de la suspensión de funciones del funcionario que ha sido declarado en situación de suspenso, la cual podrá acordarse preventivamente durante la tramitación del procedimiento y no podrá exceder de seis meses, salvo paralización imputable al interesado (artículos 47, 48 y 49 LFCE). También, en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, cuando en su artículo 47, párrafo segundo, establece que “excepcionalmente, en los supuestos de grave riesgo o peligro inminente para personas o bienes, las medidas provisionales previstas […] podrán ser adoptadas directamente por los agentes de la autoridad con carácter previo a la iniciación del procedimiento, debiendo ser ratificadas, modificadas o revocadas en el acuerdo de incoación en el plazo máximo de quince días”. 4.3 URGENCIA. En el ámbito jurídico-administrativo la urgencia es una nota esencial definidora de la medida cautelar, puesto que a diferencia del plano civilista en el que las partes se mantienen siempre en la misma posición, en el ámbito administrativo ocurre lo contrario, al ostentar la Administración pública un prius sobre la otra parte, es decir, la capacidad de imponerse sobre la otra parte y ello en base a la potestad ejecutiva de la que se halla investida la Administración para hacer cumplir su decisión aunque sea de forma temporal o provisional hasta que se obtenga la resolución definitiva. Es en este contexto donde adquiere capital importancia la urgencia, constituyendo un elemento esencial del proceso que justifica las condiciones en las que el operador jurídico adopta la decisión de otorgar o denegar las medidas cautelares solicitadas. De igual modo se ha de señalar, que la urgencia en sí misma, no ha de ser considerada como un concepto autónomo e independiente del proceso principal sino relacionado intrínsecamente con los intereses implicados en el mismo. - 14 - 4.4 HOMOGENEIDAD. La medida o medidas que se acuerden han de servir al aseguramiento de la tutela judicial que pueda obtenerse o a protegerla frente a situaciones producidas durante la pendencia del proceso, por lo que es claro que estás han de resultar necesarias e idóneas para el logro de esa finalidad, no en vano la medida a acordar por el juzgador será solo aquella indispensable, es decir, la que no admita ser sustituida o reemplazada por una medida distinta que, con menor injerencia en la esfera patrimonial y jurídica del demandado, resulte igualmente eficaz a la satisfacción de esa finalidad cautelar perseguida 29 . Esta exigencia de la medida para el logro del objetivo perseguido nos remite a una nueva nota o característica propia de las medidas cautelares como es la homogeneidad de las mismas respecto de la medida ejecutiva que tratan de asegurar, es decir, que la medida cuya aplicación se traduce en el adelantamiento de los efectos de la sentencia que acabe dictada, ha de ser coincidente en su contenido a los actos de ejecución que ha de comportar el fallo. 5. PRESUPUESTOS PARA LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS PROVISIONALES. 5.1 LOS PERJUICIOS DE DIFÍCIL O IMPOSIBLE REPARACIÓN. El artículo 56 LPAC -como ya ocurría con el artículo 72 LRJPACestablece en su apartado cuarto que “no se podrán adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes”. Esta previsión no resulta descabellada si partimos de la base de que una medida provisional sólo es necesaria si su ausencia puede ocasionar un daño irreparable a los intereses públicos. El concepto jurídico indeterminado “daños o perjuicios de reparación imposible o difícil” ha de valorarse en cada caso en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa, debiendo ponderarse el grado en que el interés público exija la ejecución. Y así se ha podido afirmar que cuando las exigencias de ejecución que dicho interés 29 Conforme al Auto de la AP de las Palmas, de 11 de mayo de 2009, lo que (el legislador) pretende resaltar es que la medida sea práctica para la finalidad que se pretende, ya que su carácter accesorio, supeditado a la eficacia del eventual pronunciamiento que haya de recaer, exige que se adopten solo aquellas que realmente puedan servir para lo que se reclama. - 15 - público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso. 30 BAÑO LEÓN, pronunciándose sobre los requisitos necesarios para la adopción de las medidas provisionales y sobre la necesaria interpretación restrictiva de las mismas, menciona entre dichos requisitos, la irreparabilidad del daño que se produce al interés público afectado, que normalmente coincidirá con el interés privado opuesto a la conducta o práctica restrictiva, concluyendo que “[…] solo, en efecto, cuando el daño que puede causar la falta de medida provisional sea irreparable, será una medida proporcionada; o lo que es lo mismo, la medida provisional debe ser forzosamente excepcional”. Asimismo, señala, que el daño que se inflinge con la medida provisional ha de ser reparable, puesto que […] resultaría absurdo que la administración causaré un daño mas grave que el que se permite evitar. 31 Siguiendo a ORTELLS RAMOS, si se parte de una acepción estricta de este límite, no cabría adoptar medidas que ocasionasen un daño al contenido especifico de los derechos e intereses legítimos del sujeto pasivo, bien por ser éstos aptos únicamente para un aprovechamiento temporal, bien porque no sea posible restituir el estado de cosas anterior a la medida. 32 Ahora bien, la irreparabilidad del daño puede concebirse en un sentido más relativo, de tal manera, que el daño ocasionado por una medida provisional, será de imposible o difícil reparación cuando la insatisfacción especifica -temporal o definitivadel derecho no es adecuadamente reparable mediante indemnización , bien por la naturaleza o contenido no patrimonial del derecho o interés legitimo afectado, bien por la magnitud, por la difusión o por otros factores de complejidad que dificultarían o imposibilitarían realizar una valoración justa o adecuada de los daños causados. 33 Esta dificultad de reparación de los daños ocasionados por la mayoría de las medidas provisionales administrativas se ha puesto de manifiesto por nuestros tribunales. Sirva como ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991 cuando dispone en 30 Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1999, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, (rec.316/1998). 31 BAÑO LEÓN, J.M, “Potestades administrativas y garantías de las empresas en el derecho español de la competencia”, McGraw-Hill, Madrid, 1996, pág. 174. 32 ORTELLS RAMOS, M y BELLIDO PENADÉS, R, “Las medidas cautelares en Derecho de la Competencia”, Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, pág. 53. 33 ORTELLS RAMOS, M y BELLIDO PENADÉS, R, “Las medidas cautelares…”, cit. pág. 54. - 16 - relación con una medida cautelar de cierre de una discoteca que “[…] aunque puedan causar perjuicios de difícil reparación […] nunca serán irreparables, ya que en caso de imponerse la sanción al amparo del artículo 82 del Reglamento General de Policía de Espectáculos, habría de computarse en el cumplimiento de aquella y en el supuesto de no imponerse tal sanción, cabría el resarcimiento de daños y perjuicios”. 34 El artículo 56 LPAC -como ya sucedía en los artículos 72 y 136 LRJPACno menciona ningún instrumento o criterio que pueda orientarnos a la hora de evaluar la dificultad o la imposibilidad de reparación que puedan ocasionar los daños producidos por las medidas provisionales. Sin embargo, cuando las medidas provisionales se orientan a la tutela de los derechos del interesado, si que nos encontramos con un instrumento que se suele exigir con el fin de hacer efectiva la responsabilidad del sujeto directamente beneficiado por la medida, esto es, la fianza. En este sentido, la citada Sentencia del Tribunal Supremo señala que: […] la exigencia de fianza o caución, para poder concederse la suspensión, es indeclinable, salvo en casos muy excepcionales y que constituyen una violación del artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción que pueda otorgarse la misma relevando al interesado de su deber de prestar garantía, pues el mandato que contiene dicho precepto es taxativo: “cuando el tribunal acuerde la suspensión, exigirá, si pudiera resultar algún daño o perjuicio a los intereses públicos o de tercero, caución suficiente para responder de los mismos”. 35 La misma sala, en su fundamento jurídico tercero señala que conviene aclarar el hecho de que la suspensión en vía jurisdiccional no ha de confundirse con la que pueda haberse obtenido en vía administrativa, pues no existe un derecho indiscriminado para obtener la suspensión simplemente por la prestación u ofrecimiento de caución, sino solo el reconocimiento implícito por la Administración de que la ejecución inmediata puede causar daños o perjuicios de difícil reparación. A juicio de ORTELLS RAMOS, si en un caso concreto se exige fianza al interesado en la adopción de una medida provisional, ello no significa que no se proteja el interés público, sino que demuestra que […] si la fianza no es prestada por el solicitante, la Administración 34 Sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de febrero de 1991, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª 35 Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1999, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, (rec.316/1998). - 17 - está dispuesta a prescindir de la protección cautelar del interés público. La lógica del sistema acaba por invertirse: del fin principal de protección del interés público y sólo refleja del privado coincidente, se pasa a la protección del interés privado y del público también, pero solo si el titular del interés privado quiere financiarlo”. 36 REBOLLO PUIG, también señala en esta línea que “[…] con frecuencia las medidas provisionales del procedimiento administrativo serán actos de gravamen y supondrán en cierto modo una ejecución anticipada de la resolución todavía no producida, es decir, el fenómeno contrario a la medida cautelar del contencioso-administrativo que de ordinario consiste en la inejecución de un acto adoptado con procedimiento contradictorio. En cualquier caso, sea cual sea su final incidencia en la situación de los administrados, está posibilidad de medidas provisionales no está configurada como una garantía de los particulares sino como una muy notable potestad instrumental; instrumental, no solo ya en el sentido de estar al servicio de los intereses generales como todas las administrativas, sino precisamente de otras potestades para reforzar su eficacia”. 37 En un primer momento, parece claro que la redacción del artículo 56 LPAC, no contempla la adopción de medidas de “contracautela” que contribuyan al equilibrio de los intereses afectados por el acuerdo de una medida provisional. No obstante, según ha señalado CHINCHILLA “[…] de la misma manera que la Administración puede adoptar medidas para evitar que el tiempo que dura el procedimiento haga perder su eficacia a la sanción que en su día pueda imponerse, el presunto infractor puede solicitar a la Administración la adopción de medidas de “contra cautela”, esto es, las medidas que sean necesarias para contrarrestar los efectos de imposible o difícil reparación que se puedan derivar de las medidas provisionales adoptadas por aquella o de la simple incoación del expediente sancionador”. 38 Sin embargo, en la mayoría de los supuestos, resultaría muy complicado, por no decir que imposible, el prever unas medidas de contracautela aptas para contrarrestar los perjuicios derivados de otras medidas provisionales, sin que ello frustrase la eficacia de estas ultimas. 36 ORTELLS RAMOS, M y BELLIDO PENADÉS, R, “Las medidas cautelares…”, cit. pág. 49. 37 REBOLLO PUIG, M, “Medidas provisionales en el procedimiento...”, cit, pág. 664. 38 CHINCHILLA MARÍN, C, “Potestad sancionadora de las administraciones públicas”, en PENDÁS GARCÍA, B (coord.), “Administraciones Públicas y Ciudadanos (Estudio sistemático de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común)”, Praxis, Barcelona, 1993, pág. 783. - 18 - Como tarea menos complicada se presentaría la exigencia de fianza o caución -a la que hemos hecho referencia anteriormenteal solicitante de la medida provisional, en los supuestos en que está hubiera sido solicitada a instancia de parte. 39 No obstante lo expuesto, nos volveríamos a encontrar con el problema ya expuesto de la inadecuada utilización de la indemnización como elemento de reparación satisfactorio de los perjuicios ocasionados por determinadas medidas provisionales. La jurisprudencia, por el contrario, se ha pronunciado favorablemente sobre la reparabilidad de cualquier tipo de daño derivado de la adopción de una medida provisional. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dispone: “[…] teniendo la medida recurrida y la resolución en que fue adoptada, la suficiente motivación, conforme a lo prevenido en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común, por cuanto contiene una sucinta referencia a los hechos que la motiva y los fundamentos legal y reglamentario en que se sustenta, no siendo, en fin, la medida de las prevenidas en la Ley de Procedimiento Administrativo Común, como pretende la recurrente, por cuanto los posibles perjuicios que de la misma puedan derivar para la interesada serían perfectamente indemnizables en su caso, siendo buena prueba de ello las acciones ejercitadas en tal sentido por la recurrente tanto en este procedimiento como en otro seguido también ante esta sala”. 40 Ahora bien, si la adopción de una medida provisional, puede ocasionar un daño irreversible a quien la soporta, la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva exigiría que la legalidad de esa decisión administrativa sea enjuiciada por un órgano judicial pudiendo este acordar la suspensión de dicha medida. 41 39 La caución o fianza suele ser en estos casos la medida de contracautela más frecuente, configurada como carga y condición imprescindible para la eficacia de la medida adoptada. Es más, en determinados supuestos “[…] la aportación de caución suficiente es presupuesto de está suspensión automática, siendo la caución lo que justifica la suspensión”. GONZÁLEZ PERÉZ, J y TOLEDO JÁUDENES, J, “Comentarios al Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas”, Civitas, Madrid, 1997, pág. 1062. 40 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 25 de marzo de 1998. 41 CHINCHILLA MARÍN, C, “Potestad sancionadora de las administraciones públicas”, cit, pág. 792. “[…] existe un deber correlativo de la Administración de no frustrar el ejercicio de ese derecho adelantando la ejecución del acto con medidas ejecutivas o pre-ejecutivas que tengan efectos de imposible o difícil reparación. Por ello pienso que el interesado no sólo podrá impugnar esas medidas que he denominado pre-ejecutivas y que, junto con las medidas provisionales de la LAP, podrán llegar a vaciar de contenido el derecho fundamental a que tanto la legalidad como la ejecutividad de la sanción sean revisadas por los tribunales”. - 19 - De ahí que la denegación de la solicitud de suspensión de las medidas adoptadas no se considere contraria a la tutela judicial efectiva. 42 Finalmente destacar que una vez apreciada la necesidad de una medida provisional, ésta no necesita ya ser motivada en términos de excepcionalidad, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 22 de febrero de 2002. 43 Por lo tanto, podemos concluir, que la adopción de medidas provisionales deberá acordarse realizando una ponderación adecuada de todos los intereses implicados en el procedimiento, teniendo siempre presente que la administración no puede acordar la adopción de medidas provisionales que causen perjuicios de difícil o imposible reparación, teniendo que valorar los daños que puedan causar la adopción de las mismas al sujeto pasivo que ha de soportarlas. Aquí hablamos de la responsabilidad de la administración, no porque el particular se halle exento de la misma, sino porque la propia administración ostenta un prius sobre la otra parte, que solo puede optar por una medida de contracautela, la fianza. 5.2 PERICULUM IN MORA. El periculum in mora o el peligro por la mora procesal tiene su razón de ser en la demora temporal que conlleva la tramitación del proceso en que se solicita la adopción de la medida; pues desde su inicio hasta que se resuelve el asunto definitivamente transcurre un espacio de tiempo por los plazos procesales para la práctica de las sucesivas actuaciones que componen el proceso, lo que se traduce en la posible frustración del proceso por el tiempo que transcurre hasta la resolución del mismo. 44 De tal forma que, aunque los órganos administrativos o jurisdiccionales fueran sumamente diligentes en su actuación, sería inevitable el transcurso de un lapso de tiempo entre la solicitud, la adopción de la medida cautelar y la decisión final del proceso en que se adopta, lo que determina la concurrencia de un peligro sobre la pretensión deducida. 42 Vid, Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de julio de 1997. 43 Vid, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de 22 de febrero de 2002, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Única, (rec. 167/1997). 44 Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de junio de 2006, rec. 830/2005. - 20 - Lapso de tiempo que puede suponer un riesgo para la efectividad del resultado del mismo, que de producirse convertiría en ilusoria la legitima expectativa de quien acude a los tribunales con la esperanza de ver satisfechos los intereses que se discuten en juicio. La importancia del periculum in mora como presupuesto para la adopción de medidas cautelares se recoge expresamente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, así, en su Sentencia de 29 de abril de 1993 45 , se afirma que “el requisito más importante para que una medida cautelar sea adoptada, es que exista un riesgo real de que, mientras se sustancia el proceso de declaración, el demandado pueda intentar maniobras fraudulentas que pongan en peligro o hagan imposible una futura ejecución”. De igual modo se recoge este principio en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así, en su Sentencia de 18 de noviembre de 2003 46 , concluye el Alto Tribunal “que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad”. En la misma línea, conforme a una consolidada jurisprudencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo, advertida en la sentencia de 22 de julio de 2002 (rec. 3507/1998), que se transcribe en el Auto de 16 de julio de 2004 (rec. 46/2004), la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. 47 Por ello, según las indicadas sentencias, el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, y el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción especificaba como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta el que “la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legitima al recurso”. 45 Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993 de 29 de abril, Sala Segunda. 46 Sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de noviembre de 2003, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2, (rec.5725/2001) 47 Auto del Tribunal Superior de Justicia de Zaragoza, 3 de marzo de 2017. - 21 - Por lo tanto, será necesario un juicio de ponderación que revele que resulta procedente la estimación de un interés particular cuyo sacrificio pueda justificar la medida cautelar, siendo este criterio de ponderación de los intereses complementario al de la perdida de la finalidad legitima del recurso para la adopción de medidas cautelares en la jurisdicción contenciosoadministrativa. De este modo, la Sentencia de 7 de junio de 2004 declara que el criterio de ponderación de intereses concurrentes es complementario al de la perdida de finalidad legitima al recurso, de manera que al juzgar sobre la procedencia de la medida cautelar, se debe ponderar ante todo, la medida en que el interés publico exija la ejecución, para otorgar la medida según el grado en que el interés público esté en juego, por lo que, en la pieza de medidas cautelares, han de tomarse en consideración las circunstancias de cada caso y los intereses en juego, de modo que cuando las exigencias de ejecución que el interés público presente sean tenues, bastaran perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, mientras que de otro lado, solo aquellos perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto o de la norma. Asimismo, resulta necesario destacar las Sentencias de 8 de julio de 2003 y 22 de junio de 2004, las cuales señalan que el periculum in mora según su configuración tradicional en lo que se traduce es en la necesidad de que, al menos indiciariamente, se constate que la ejecución del acto administrativo objeto de impugnación pueda tener una incidencia lesiva sobre los intereses o derechos del recurrente, de tal entidad o naturaleza que, en el supuesto de que la impugnación jurisdiccional tuviera éxito, el resultado procesal obtenido resultare inútil para reparar de manera satisfactoria la lesión producida. Es decir, que ese juicio de intereses lo que descubre es que, para que resulte procedente la estimación de un interés particular cuyo sacrificio pueda justificar la medida cautelar, será necesario que su importancia sea contrastada con la de los intereses públicos presentes en la actuación administrativa impugnada y que en esa discusión acerca de la actuación impugnada se advierta una dimensión superior en el interés del particular. En definitiva, en el momento previo de la adopción de la medida cautelar, habrán de ponderarse los diferentes intereses en conflicto, ya sean estos públicos o particulares, así como las consecuencias derivadas de una u otra postura para la causa pública y los intereses - 28 - En la LRJPAC, esta excepción era satisfecha en los supuestos previstos expresamente por una norma con rango de ley, en los que era preciso atender con urgencia la protección provisional de los intereses implicados. 63 Sin embargo, la previsión del artículo 72.2 de la LRJPAC, no constituía una novedad en si misma, puesto que la adopción de medidas provisionales previas a la iniciación del procedimiento ya aparecía contemplada por distintas normas sectoriales. 64 En cualquier caso, el mantenimiento de la eficacia de dichas medidas quedaba condicionado a la incoación del procedimiento en los quince días siguientes a su adopción, por lo tanto, si dicho procedimiento no se iniciaba en el plazo establecido o el acuerdo de iniciación omitía pronunciarse sobre las medidas previamente acordadas, éstas quedaban sin efecto. 65 En la actualidad, con la promulgación de la nueva ley del procedimiento administrativo, ya no resulta necesario que la adopción de las medidas provisionales antes de iniciarse el procedimiento cumpla con el requisito que anteriormente se exigía, esto es, que el supuesto se encontrará previsto en una norma con rango de ley. Ahora bien, sigue manteniéndose la exigencia de iniciación del procedimiento en el plazo establecido. De esta manera, se permite que el órgano competente pueda adoptar estas medidas cumpliendo únicamente con el requisito de motivación y respetando en todo caso los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad. En este sentido CAMPOS ACUÑA 66 señala que está motivación también es exigida por el artículo 35.1.d LPAC, de manera que, si bien su exigencia expresa es una novedad de la LPAC, realmente antes también se entendía que debía realizarse la misma por la posible afección a derechos e interés de las personas puesto que solo con la debida motivación se 63 Así lo disponía, el artículo 72.2 de la LRJPAC, en su redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. 64 Sirva como ejemplo, el Real Decreto 1378/1985, de 1 de agosto, sobre medidas provisionales para la actuación en situaciones de emergencia en los casos de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública. 65 Vid, artículo 50, de la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil, “Excepcionalmente, en los supuestos de amenaza inminente para personas o bienes, las medidas provisionales previstas en el apartado 2 del presente artículo podrán ser adoptadas por las autoridades competentes en materia de protección civil con carácter previo a la iniciación del procedimiento, debiendo ser ratificadas, modificadas o revocadas en el acuerdo de incoación en el plazo máximo de quince días. En todo caso, estas medidas quedarán sin efecto si, transcurrido dicho plazo, no se incoa el procedimiento o el acuerdo de incoación no contiene un pronunciamiento expreso acerca de las mismas”. 66 Doctrina que forma parte del libro “Comentarios a la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”, edición nº.1, El Consultor de los Ayuntamientos. - 29 - puede “verificar la concurrencia de los presupuestos para la adopción de la medida y las razones que condujeron al órgano competente para acodar la medida concreta adoptada, o la denegación de las solicitadas”. 67 LA ADOPCIÓN MEDIDAS PROVISIONALES PREVIAS AL INICIO DEL PROCEDIMIENTO. Según lo establecido en el apartado 2 del artículo 56 de la LPAC: “Antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente para iniciar o instruir el procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en los casos de urgencia inaplazable y para la protección provisional de los intereses implicados, podrá adoptar de forma motivada las medidas provisionales que resulten proporcionadas y adecuadas”. El contenido del citado precepto responde a la lógica de los supuestos de urgencia, 68 es decir, a la existencia de una situación caracterizada de urgencia, que no es privativa de las medidas provisionales previas al procedimiento, puesto que la adopción de las mismas una vez iniciado el procedimiento también debe de ampararse en motivos de urgencia. En caso contrario, esto es, cuando se no apreciase tal urgencia, no habría ningún problema en esperar hasta la resolución final sin necesidad alguna de acordar medidas provisionales, por lo tanto, serán aquellas situaciones de especial o excepcional urgencia las que autoricen la adopción de medidas provisionales previas a la iniciación del procedimiento. En este sentido, afirma LÓPEZ ÁLVAREZ: “[…] que la urgencia no debe entenderse como un concepto autónomo sino en relación estricta con los intereses implicados. Es, pues, el presupuesto habilitante para la adopción de las medidas de forma que no podrán adoptarse aquellas que por su contenido y de manera evidente no guarden relación alguna, ni directa ni indirecta, con la situación que se trate de afrontar, ni muy especialmente aquellas que no modifican de manera instantánea la situación existente, pues de ellas difícilmente podría predicarse la justificación de la urgencia. En todo caso, estas circunstancias urgentes que habilitan la adopción de la medida, habrán de constituir el objeto inmediato y directo de la necesaria motivación del acto administrativo por el que se acuerden, no bastando a tales efectos la sola remisión al concepto mismo de urgencia, sino que deberá exigirse que las 67 Informe del Consejo General del Poder Judicial, de 5 de marzo de 2015, sobre el Anteproyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. 68 ÁLVAREZ GARCÍA, V, El concepto de necesidad en Derecho público, Civitas, Madrid, 1996. - 30 - circunstancias de hecho concurrentes sean susceptibles de calificación en tal concepto jurídico indeterminado atendiendo a los intereses públicos o privados en presencia”. 69 En idénticos términos se pronuncia MESEGUER YEBRA sobre la urgencia “[…] junto con la protección de los intereses implicados, como uno de los dos elementos justificantes que motivan la adopción de la medida pre-procedimental. Comúnmente será el interés general el que anime la actuación administrativa, pero como avanzamos antes, no parece existir obstáculo alguno para que éste sea un interés particular (no olvidemos que la medida puede ser solicitada a instancia de parte), siempre que la apariencia de buen derecho detecte una necesidad digna de mayor protección”. 70 La urgencia descrita, además de posibilitar la adopción de medidas provisionales en un momento anterior a la iniciación del procedimiento, justifica igualmente la posible alteración de la competencia ordinaria para la adopción de este tipo de medidas 71 , es decir, que el artículo 56.2 de la LPAC, no concreta cual es el órgano competente a tal efecto. Por lo tanto, será la regulación sectorial la que determine la competencia para adoptar estas medidas, pudiendo corresponder al órgano competente para iniciar el procedimiento, al órgano competente para resolver o a otros agentes o autoridades. De igual modo, podrá verse alterada está competencia -por motivos de urgenciaen determinados supuestos, aún cuando el procedimiento ya haya sido iniciado. Por ejemplo, el artículo 30 de la Ley 7/2006, de 2 de octubre, de espectáculos públicos y actividades recreativas de la Comunidad de Castilla y León, dispone que: “los órganos competentes podrán adoptar las medidas provisionales previstas […] cuando sea urgente su adopción por existir grave riesgo en personas y bienes y con el fin de garantizar la protección provisional de los intereses implicados”. Asimismo, el artículo 77 de la Ley 8/2003, de 24 de abril, de sanidad animal, establece que: “Las autoridades competentes y, en su caso, los inspectores acreditados podrán adoptar, de forma motivada, por razones de urgencia o necesidad, medidas provisionales de carácter cautelar, si de las actuaciones preliminares realizadas en las actuaciones de inspección o 69 SALA SANCHÉZ, P, cit, pág. 381. 70 Tutela cautelar y medidas provisionales previas al procedimiento administrativa, Revista La Ley, núm. 4809, 1999, pág. 2014. 71 Tratándose de medidas provisionales acordadas ya iniciado el procedimiento, la competencia para su adopción corresponde al órgano competente para resolverlo (artículo 56.1 de la LPAC). - 31 - control se dedujera la existencia de un riesgo inmediato de aparición o propagación de una enfermedad epizoótica, o la existencia de un riesgo cierto y grave para la salud pública o animal”. Fuera de los supuestos de urgencia, la competencia del órgano para resolver (artículo 56.1 LPAC) no es siempre la regla general en la adopción de medidas provisionales. A este respecto, sirve como ejemplo, el artículo 33 del Real Decreto 33/186, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, “Iniciado el procedimiento, la autoridad que acordó la incoación podrá adoptar las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer”. Como ya hemos advertido antes, este régimen especifico de las medidas acordadas en caso de urgencia se completa con la advertencia sobre la necesidad de que el procedimiento sea iniciado dentro de los quince días siguientes a la adopción de aquellas, momento procesal oportuno para la confirmación, modificación o levantamiento de dichas medidas. 72 La falta de iniciación del procedimiento o del pronunciamiento sobre la continuidad de las medidas acordadas determinara en todo caso la perdida de vigencia de éstas. Pero si transcurrido este plazo de caducidad, la administración no pone fin a la eficacia de las medidas acordadas, el interesado deberá solicitar el levantamiento de las mismas. En general, este tipo de previsiones sobre la vigencia de las medidas adoptadas en situaciones excepcionales, contempladas por numerosas normas, responden a la consideración de que, transcurrido un cierto tiempo, no hay obstáculo para que puedan ser tomadas las medidas adecuadas por los órganos habitualmente competentes y siguiendo el procedimiento ordinario. 73 Y aunque la LPAC no lo establece de modo expreso, las medidas acordadas en circunstancias extraordinarias deberán ser alzadas o modificadas en el mismo momento en que desaparezca el peligro para los intereses implicados o se alteren las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, sin esperar a agotar el plazo señalado por la ley. 74 72 Vid, artículo 56.2 de la LPAC. 73 ÁLVAREZ GARCÍA, V, cit, pág. 471. 74 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 3 de junio de 2005, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, (recurso 839/2004). - 32 - Como ya se ha ido avanzando con anterioridad, es en este momento previo a la iniciación del procedimiento, donde la ley ha introducido más novedades. Anteriormente, el artículo 72.2 LRJPAC, condicionaba la posibilidad de adoptar esas medidas provisionales previas a la iniciación del procedimiento, a la existencia de una previsión legal especifica en tal sentido. Según lo descrito, fuera de los supuestos de habilitación expresa y salvo que la legislación sectorial contemplará agotadoramente todos los supuestos en los que la adopción de este tipo de medidas resultase necesaria, parece que no habría forma de atender a la protección provisional de los intereses en peligro. En opinión de González Pérez, J; González Navarro, F; y González Rivas, las medidas “provisionalísimas” estaban ya admitidas por la jurisprudencia sin la limitación -norma legal habilitante y previaque, equivocadamente introducía la Ley 4/1999. En apoyo de está afirmación, y de forma coherente con su postura favorable a la extensión de la doctrina sobre la tutela cautelar judicial a las medidas provisionales acordadas por la administración, citan el ATS de 2 de noviembre de 1993, señalando que […] la tutela judicial ha de ser, por imperativo constitucional, “efectiva” y la medida en que lo sea o no ha de hallarse en la suficiencia de las potestades atribuidas por ley a los órganos del Poder Judicial para, efectivamente, salvaguardar los intereses o derechos cuya protección se demanda […] 75 De esta manera, al limitar la adopción de medidas provisionales previas a la iniciación de un procedimiento a los supuestos previstos expresamente por una norma con rango de ley, cabría pensar que lo que el artículo 72.2 de la LRJPAC pretendía es que fuera el legislador sectorial quien dispusiera dicha posibilidad y ello en función de las necesidades propias de cada ámbito material regulado. En la actualidad, con la promulgación de la nueva ley del procedimiento administrativo, ya no resulta necesario que la adopción de las medidas provisionales antes de iniciarse el procedimiento cumpla con el requisito que anteriormente se exigía, esto es, que el supuesto se encontrará previsto en una norma con rango de ley. 75 GONZALEZ PERÉZ, J-GONZALEZ NAVARRO, F, cit, pág. 396. - 33 - Por lo tanto, se permite que el órgano competente pueda adoptar estas medidas cumpliendo únicamente con el requisito de motivación y respetando en todo caso los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad, es decir, que se sustituye el requisito de la previsión legal por el de la motivación y el respeto a los principios. Ahora bien, en la medida en que la imposición de una sanción no protege de forma directa o inmediata los intereses implicados, pues el castigo en que consisten no trata de realizar de forma directa e inmediata el interés público presente en el comportamiento que la ley prevé como supuesto de hecho de la infracción, sino que esa finalidad sólo se consigue de forma indirecta o mediata a través del efecto desalentador o disuasorio propio del mal o del perjuicio en que consiste, puede concluirse que no cabe la adopción de medidas provisionales antes de iniciar un procedimiento destinado únicamente a imponer una sanción. 76 6.2 LA AUDIENCIA PREVIA AL INTERESADO. El artículo 56 LPAC -como ya ocurría con el artículo 72 LRJPACno hace referencia alguna respecto de la necesidad de observar un tramite de audiencia en la adopción de las medidas que el mismo contempla. En este punto, la falta de elementos de juicio necesarios no permite valorar, si esta omisión de mención de la audiencia previa constituye un propósito decidido del legislador o bien, un mero olvido de éste. En ocasiones, la normativa sectorial, se ha preocupado de asegurar la observancia del tramite de audiencia, de forma previa a la adopción de la medida provisional 77 , si bien, también admite con frecuencia, la posibilidad de posponer dicho tramite a un momento posterior a la adopción de la medida, so pena de perdida de utilidad de ésta. 78 En este sentido, el artículo 82 LPAC, -como ya ocurría con el artículo 91 LRJPACconfigura el tramite de audiencia con carácter esencial e inexcusable, pero una vez instruidos los expedientes e inmediatamente antes de la propuesta de resolución. Ahora bien, no se puede ignorar que, en la mayoría de los casos, si los interesados no tienen la oportunidad de alegar 76 CANO CAMPOS, T, “La vuelta del administrado” en LAGUNA DE PAZ, J.C, SANZ RUBIALES, I, DE LOS MOZOS Y TOUYA, M.I (coords), “Derecho Administrativo e Integración Europea. Estudios en homenaje al Profesor José Luis Martínez López-Muñiz”, Tomo II, Reus, Madrid, 2017, pág. 931. 77 Vid, artículo 27.3 de la Ley 10/2017, de 27 de diciembre, de espectáculos públicos y actividades recreativas de Galicia “Las medidas se adoptarán […] previa audiencia a las personas interesadas”. 78 Vid, artículo 31.1 de la Ley 2/1998, de 20 de febrero, de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma del País Vasco. - 34 - su conveniencia con carácter previo a la adopción y ejecución de la medida provisional, la eficacia de las alegaciones posteriores puede quedar comprometida. En la jurisprudencia, y en ausencia de pronunciamiento legal al respecto, es posible encontrar pronunciamientos muy distintos sobre esta materia. Por lo general, se sostiene la necesidad de que el interesado pueda realizar alegaciones previas a la ejecución de la medida proyectada, cuando no existan elementos de juicio suficientes que permitan decidir sobre la oportunidad de dicha medida. 79 Sin embargo, en la mayoría de ocasiones, los tribunales justifican esta ausencia del tramite de audiencia previo a la adopción de la medida, por entender, entre otras cosas 80 , que la observancia del mismo restaría eficacia a la medida provisional finalmente acordada 81 , mientras que los derechos de defensa pueden ser satisfechos en un momento posterior del procedimiento. Esta línea jurisprudencial no es mas que un fiel reflejo de la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional 82 y del Tribunal Supremo que exige que la indefensión tenga un contenido material y no meramente formal. 83 Por lo tanto, para acreditar la indefensión material, debe de quedar suficientemente acreditado -y de manera efectivaque la imposibilidad de alegar y probar ha ocasionado al interesado un desamparo real. Es más, según está línea doctrinal, incluso cuando nos encontrásemos ante un procedimiento sancionador, no existiría indefensión, cuando la ausencia inicial de audiencia haya quedado subsanada con posteriores oportunidades de defensa en vía administrativa y judicial. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2000, dispone que: “[…] la posibilidad de adopción de medidas cautelares sin oír previamente a la persona a la que afectan, no vulnera, en sí misma, aquellos derechos constitucionales, pues encuentra justificación en su propia naturaleza, ante hipótesis no descartable de situaciones urgentes en que sea necesaria 79 Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª. 80 La Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 1994, de la Sala Segunda, negó que las medidas provisionales de clausura de las empresas de televisión por cable dictadas -sin observar el tramite de audienciapor la administración vulnerasen el artículo 24 de la CE. 81 Vid, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2000, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, (rec. 2757/1993) y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 12 de noviembre de 2004, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, (rec. 244/2003). 82 Vid, STC 118/1983, de 13 de diciembre; STC 48/1986, de 23 de abril; STC 102/1987, de 17 de junio; STC 155/1988 de 22 de julio; y STC 145/1990, de 1 de octubre. 83 Vid, Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de mayo de 1999, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, (rec. 4611/1996) y la Sentencia del Tribunal Supremo, de 7 de marzo, de 2001, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección 3ª. - 35 - su adopción para prevenir la lesión de los bienes jurídicos en peligro salvaguardándose los referidos derechos en los trámites procedimentales posteriores, en donde deben ser satisfechos los principios de presunción de inocencia y de proscripción de la indefensión”. 84 De igual manera, no faltan supuestos en los que se entiende que las circunstancias del caso hacen innecesaria la observancia del tramite de audiencia al interesado. Cabe citar al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1999, la cual pone de manifiesto que: “[…] tratándose de una resolución cautelar y provisionalísima ante una situación de peligro constatada, y por ello no solo estaba justificada la medida, de acuerdo, entre otros, con la Ordenanza de Protección de Incendios de 1976, sino que la intervención o audiencia del interesado poco podía añadir a tal realidad, sin olvidar que, si en ese momento, estaba destruida por el incendio la nave destinada al proceso de fabricación de detergentes, el cese de la actividad devenía por ello obligado, lo hubiera acordado o no el ayuntamiento […]” Asimismo, la Sentencia de 4 de marzo de 2003, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, “sostiene la innecesaridad del trámite de audiencia al interesado en el supuesto de que existan elementos de juicio suficientes para adoptar la medida provisional en cuestión”. 85 No obstante, la jurisprudencia ha venido exigiendo de forma ocasional, la exigencia de este trámite de audiencia en los procedimientos sancionadores. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2008 “[…] al no ser automática la medida cautelar y comportar la alteración de una situación de hecho, el afectado por la misma debió ser previamente oído, dándole la oportunidad de aportar las pruebas tendentes a demostrar la improcedencia de la misma o los perjuicios que le pudiese causar. La necesaria audiencia previa aparece directamente relacionada con el deber de motivar la medida, que solo por razones de inaplazable urgencia cabría adoptar inaudita parte, pero siempre mediante explicita justificación […]”. 86 84 Vid, Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de noviembre de 2001, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª (rec. 334/2000). 85 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 4 de marzo de 2003, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección 2ª (rec. 50/2001). 86 Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de julio de 2008, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, (rec. 5357/2004). - 36 - En la misma línea se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012, que reitera lo establecido por la STS 15 de julio de 2008, añadiendo lo siguiente: “Consiguientemente, la adopción de la medida provisional inaudita parte requiere una especifica motivación que exteriorice no solo la procedencia de la medida y su justificación desde la perspectiva de salvaguardia del interés general y la protección de los bienes jurídicos concernidos, sino también la necesidad de prescindir del trámite de audiencia por existir una situación de inaplazable urgencia, esto es de emergencia, que exige la adopción inmediata e inaplazable de la medida provisional, pues, si no existe esa situación de emergencia, lo procedente es oír a la parte afectada antes de acordar una medida provisional que al fin y al cabo repercutirá desfavorablemente sobre su esfera de intereses personales y patrimoniales. En una materia como la sancionadora, en la que tan importante resulta salvaguardar las garantías inherentes al derecho de defensa, la posibilidad de eludir este tramite de audiencia previa debe ser valorada y aplicada, pues, de forma restrictiva y rigurosamente justificada”. 87 Por lo tanto, entendemos, que salvo aquellos supuestos excepcionales en los que la observancia de dicho trámite sea inviable o condicione o comprometa el fracaso de la medida contemplada, deberá respetarse el tramite de audiencia con carácter previo a la adopción de medidas provisionales. Debería observarse el tramite incluso en aquellos casos de especial urgencia en los que la rapidez en la adopción de la correspondiente medida provisional no perjudica o no resulta incompatible con el respeto al tramite de audiencia previa, que en su caso, puede desarrollarse en un plazo de tiempo inferior al habitual. En este sentido, la Ley 3/2017, de 5 de abril, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Cantabria, dispone la observancia del trámite de audiencia previa en todo caso, incluso en los supuestos de urgencia o de protección de los intereses provisionales de los implicados. Según el artículo 45.5 de esta ley “[…] Las medidas provisionales previas serán acordadas mediante resolución motivada, previa audiencia del interesado por un plazo de diez días. En caso de urgencia, debidamente justificada, el plazo de audiencia quedará reducido a dos días. 87 Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, (rec. 1501/2008). - 37 - No obstante, cuando se aprecie peligro inminente para la seguridad de las personas o grave riesgo para la salud pública por las condiciones de salubridad e higiene de los establecimientos públicos e instalaciones, podrán adoptarse las medidas provisionales sin necesidad de la citada audiencia previa.” 88 Esta practica, además de salvar una elemental garantía procedimental, permitiría ahondar en la suficiencia de elementos de juicio a los que hace referencia el artículo 56.1 LPAC. De este modo, el tramite de audiencia sería útil para permitir la exacta identificación de los intereses en juego y también para evitar daños de difícil reparación a los derechos o intereses legítimos del sujeto pasivo de la medida. En este sentido, CIERCO SEIRA señala, que la intervención de los interesados afectados en la tramitación de un procedimiento no solo viene exigida por el principio de contradicción, sino que es también una exigencia de los principios de eficacia y eficiencia o, dicho con otras palabras, del principio de buena administración. 89 Con carácter general, no parece que exista inconveniente insalvable para que se otorgue al interesado la posibilidad de alegar antes de que se acuerde la iniciación del procedimiento. Asimismo, considerando que una notoria proporción de las medidas provisionales son acordadas en el marco de un procedimiento sancionador, las actuaciones previas que preceden a dicho procedimiento podrían resultar de gran ayuda al permitir a los sujetos investigados la oportunidad de alegar sobre las posibles medidas provisionales a adoptar en el posterior acuerdo de iniciación del procedimiento. Respecto de estos últimos, el tramite de audiencia resultaría muy útil para evitar que la adopción de tales medidas vulnerara los derechos de los interesados o pudieran ocasionarles perjuicios de difícil o imposible reparación (artículo 56.4 LPAC). En definitiva, no observo razón alguna por la que el tramite de audiencia sea ignorado de esta forma por el legislador, desaprovechando la oportunidad de incluir la exigencia del mismo en el régimen de las medidas provisionales, ya sea con carácter previo a su adopción -como regla generalo con posterioridad a la adopción de la misma si razones de urgencia 88 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 62.3 de la misma Ley Cántabra. 89 CIERCO SEIRA, C, “La nueva regulación del derecho de audiencia en los procedimientos administrativos comunitarios vinculados a la protección de la competencia (a propósito del Reglamento CE núm. 2842/98 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1988 relativo las audiencias en determinados procedimientos en aplicación de los artículos 85 y 86 del Tratado CE)”, RAP, núm. 155, 2001, pág. 253 y ss. - 44 - 7. EXTINCIÓN DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES. El carácter instrumental de estas medidas, condiciona su duración a la pervivencia de las circunstancias determinantes de su adopción, por lo tanto, la desaparición de los presupuestos determinantes de la adopción de una medida provisional conlleva el cese de la vigencia de está. Una vez desaparecido el peligro que afecta a la eficacia de la resolución pendiente, la medida acordada debe ser alzada. 110 A ello se refiere el artículo 56 LPAC, cuando establece en su apartado cuarto que “las medidas provisionales podrán ser alzadas o modificadas durante la tramitación del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción. En todo caso, se extinguirán cuando surta efectos la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento correspondiente”. Como resulta lógico, la permanencia de las medidas provisionales aparece ligada a la clausula rebus sic stantibus. Siguiendo al profesor ANTONIO CALONGE, en aplicación de dicha regla, las medidas provisionales adoptadas en el procedimiento sancionador podrán ser alzadas o modificadas durante la tramitación del procedimiento en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción. Este mismo apartado concluye con un párrafo, que tiene relevancia para el elemento temporal y que, a mi juicio, responde también a la lógica de las cosas, pues establece que una vez adoptada la resolución que pone fin al procedimiento las medidas provisionales adoptadas dejarán de producir efectos, ya que será la propia resolución administrativa dictada la que comience a desplegar efectos. E, incluso, alguna norma 111 ha concretado que solo puede durar la mitad del plazo previsto para la sanción que pudiera corresponder. 112 Como ha escrito GARCÍA MANZANO “las medidas acordadas han de tener carácter provisorio, sin que puedan legitimarse constricciones sobre los derechos individuales de carácter indefinido o permanente. La temporalidad de la medida estará vinculada, en consecuencia, a la resolución final que recaiga en el procedimiento sancionador”. 113 110 MARINA JALVO, B, “Medidas provisionales…”, cit, pág. 165. 111 Vid, Artículo 47.3 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana. 112 CALONGE VELÁZQUEZ, A, “Las medidas provisionales en el…”, cit, pág. 4. 113 GARCÍA MANZANO, P, “De la potestad sancionadora (Titulo XIX)”, Comentario sistemático a la Ley de Régimen Jurídico de las administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Carperi, Madrid, 1993. - 45 - Asimismo recordar que la extinción de las medidas provisionales queda condicionada a la eficacia de la resolución final, por lo que en el caso de las resoluciones sancionadoras, la duración de las medidas adoptadas en el procedimiento administrativo podrá prolongarse hasta la firmeza administrativa de las mismas e incluso extenderse hasta el momento en el que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud de medida cautelar en el seno del proceso contencioso-administrativo. 114 La extinción también se producirá cuando los interesados en un procedimiento de reclamación de adjudicación de contratos hayan solicitado y acordado la adopción de medidas provisionales con anterioridad a la presentación de la reclamación y con posterioridad hubieren dejando transcurrir el plazo correspondiente para su interposición. 115 Es decir, que la no presentación de la reclamación en el plazo señalado para ello tiene como consecuencia directa la extinción de las medidas provisionales que hubiesen podido adoptarse. Finalmente señalar, que la extinción de la medida provisional va lógicamente ligada a la duración de la misma, distinguiendo entre las medidas provisionales previas al inicio del procedimiento, que una vez acordadas deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de inicio del procedimiento que debe realizarse en el plazo de 15 días desde que se adoptaron las medidas provisionales. En cualquier caso, si el procedimiento administrativo no se iniciara en dicho plazo o el acuerdo de inicio no se pronuncia sobre las medidas provisionales acordadas, las mismas quedarán sin efecto. En cuanto a las medidas provisionales adoptadas una vez iniciado el procedimiento, al igual que ocurre con las anteriores, podrán ser alzadas o modificadas durante la tramitación del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción, sin que esto pueda 114 GALLARDO CASTILLO, M.J, “Los procedimientos administrativos…”, cit, pág. 203. 115 Vid, artículo 103 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. Vid, también el artículo 313, de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. - 46 - significar un “ius modificandi” 116 para la Administración, puesto que ésta se encuentra sujeta a la aparición de circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta cuando se acordaron las medidas provisionales. En todo caso, si no se alzan durante la tramitación del procedimiento, se extinguirán con la eficacia de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento. 8. CONCLUSIONES. I. Como consecuencia de la entrada en vigor de nuestra Carta Magna los estrechos límites de los artículos 122 y ss. de la Ley de la Jurisdicción de 1956 se vieron desbordados ante la consagración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos en sus derechos e intereses legítimos. Es en este momento, cuando nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo un proceso de constitucionalización común a otros países de nuestro entorno como Francia o Alemania, va a incardinar de manera decisiva la tutela cautelar dentro del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el ya citado artículo 24.1 CE. II. Para comprender el estudio de la nueva regulación hemos realizado con anterioridad una precisión terminológica para dejar claro -y evitar confusiones al respectoque una cosa son las medidas provisionales que pueden ser acordadas por la propia administración en el seno de un procedimiento administrativo, y otra muy distinta las medidas cautelares judiciales que pueden ser acordadas en el seno de un proceso contencioso administrativo. Por lo tanto, a pesar de que existe normativa vigente que se refiere a este tipo de medidas utilizando indistintamente el termino provisional o cautelar, en el desarrollo de este trabajo hemos utilizado el término provisionales, por entender que es el más adecuado para designar a las medidas adoptadas una vez iniciado el procedimiento administrativo o bien con anterioridad a su inicio. 116 GONZÁLEZ RÍOS, I, “Reglas generales de ordenación e instrucción del procedimiento” en GAMERO CASADO, E (dir), FERNÁNDEZ RAMOS, S Y VALERO TORRIJOS, J (coord.), “Tratado de procedimiento administrativo común y régimen jurídico básico del sector público”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pág.1463. - 47 - III. La falta de un concepto legal de la figura de medidas provisionales ha llevado a la doctrina a intentar definirla a través de las notas o características que las integran. Entendemos por medida provisional los actos administrativos de carácter urgente e interino acordados antes o durante la tramitación de un procedimiento con el fin de evitar que en tanto éste concluye puedan mantenerse situaciones o conductas que, de forma directa o indirecta, privarían de efectividad práctica a la resolución final. En teoría podríamos entender que la finalidad de las medidas provisionales es la de asegurar la eficacia de la resolución, sin embargo, no es ésta su única finalidad, ya que en la práctica nos encontramos con que las medidas provisionales persiguen unos objetivos más amplios, como son la defensa de los intereses de la administración, de los intereses de los terceros, de los implicados en el procedimiento o de la tutela del interés público IV. La doctrina en general, se ha mostrado muy prolífica a la hora de señalar cuales son las características que definen a una medida provisional, entendiendo como tales: la instrumentalidad, la provisionalidad, la urgencia y la homogeneidad. La instrumentalidad es una cualidad derivada de su condición de accesoria del proceso principal que tiene como finalidad asegurar la efectividad del mismo, es decir, que debe ser entendida en el sentido de que la medida no constituye una finalidad en si misma, sino que se halla necesariamente vinculada a la resolución que pueda dictarse en el proceso principal, es decir, que las medidas solo pueden adoptarse en tanto exista, o vaya a existir, un proceso principal a cuya finalidad sirvan. La provisionalidad de estas medidas pone de relieve que no es una medida definitiva, es decir, que su finalidad no es su perpetuación en el tiempo, ya que su permanencia dependerá del proceso al cual va ligada y en muchos casos, estarán sometidas a un plazo máximo de duración. La urgencia es un elemento esencial del proceso que justifica las condiciones en las que el operador jurídico adopta la decisión de otorgar o denegar las medidas cautelares solicitadas. Es decir, que es el presupuesto habilitante para la adopción de las mismas, puesto - 48 - que, en caso de no apreciarse tal urgencia, la adopción de la medida provisional no sería necesaria. La homogeneidad consiste en que la medida provisional ha de ser coincidente en su contenido a los actos de ejecución que ha de comportar el fallo. Es decir, que se ha de escoger aquella medida que resulte más adecuada para el aseguramiento de la tutela judicial o para la protección frente a las situaciones que puedan producirse durante la pendencia del proceso. V. En cuanto a los presupuestos a la hora de adoptar este tipo de medidas, nos encontramos con una serie de principios que resultan esenciales y sin los cuales la medida no puede adoptarse, a saber, el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, el periculum in mora o peligro por la mora procesal y la pendencia del proceso principal. El fumus boni iuris o apariencia del buen derecho se trata de una doctrina que tuvo gran aceptación en nuestro país en la década de los noventa al suponer una innovación a la hora de acordar o denegar la suspensión, permitiendo valorar la existencial del derecho con carácter provisional. Sin embargo, una progresiva evolución jurisprudencial ha desdibujado el carácter inicial de la doctrina, convirtiendo el requisito de carácter negativo en positivo a la hora de determinar la procedencia de la medida. El periculum in mora o peligro por la mora procesal tiene su razón de ser en la demora temporal que conlleva la tramitación del proceso en que se solicita la adopción de la medida. Lo que este principio trata de evitar es que el lapso de tiempo que transcurre entre el inicio y la finalización de un procedimiento administrativo suponga la perdida de finalidad del proceso. La pendencia del proceso principal es una exigencia legal -estrechamente relacionada con la provisionalidad y la instrumentalidadque tiene como objetivo la vinculación de las medidas a un procedimiento administrativo. Es decir, que la existencia de un proceso principal es el que da sentido a las medidas, de manera que sin el mismo, no podrían adoptarse (sin perjuicio de las excepciones expuestas). - 49 - VI. A la hora de adoptar una medida provisional es preciso observar que la administración cumpla con las garantías que exige la ley, es decir, que a la hora de adoptar la medida se respeten los principios de proporcionalidad y motivación, así como el cumplimiento de los plazos para la adopción de la misma y que su adopción no cause perjuicios de difícil o imposible reparación. En relación con lo anterior, se encuentra el siguiente limite analizado, el cual impide adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicios de difícil o imposible reparación a los interesados. Este concepto jurídico indeterminado pone de manifiesto que la adopción de estas medidas deberá de acordarse realizando una ponderación adecuada de todos los intereses implicados en el procedimiento, teniendo siempre presente que no se podrán acordar medidas que causen perjuicios de difícil o imposible reparación al sujeto pasivo que ha de soportarlas. En cuanto al momento oportuno para la adopción de las medidas provisionales, nos encontramos con que, por regla general, la adopción de las medidas se encuentra condicionada a la iniciación del procedimiento. No obstante, está regla general se ve excepcionada con la adopción de medidas provisionales previas a la iniciación del procedimiento, cuando resulta necesario atender con urgencia la protección provisional de los intereses implicados. En la nueva ley del procedimiento administrativo no se hace referencia alguna respecto a la necesidad de observar un tramite de audiencia previa en la adopción de las medidas provisional. Sin embargo, en algunos preceptos de la normativa sectorial y en cierta parte de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo podemos encontrar una postura favorable hacia este tramite. A mi juicio, no observo razón alguna por la que el tramite de audiencia previa haya sido ignorado de esta forma por el legislador, máxime cuando con la celebración del mismo se podría evitar la adopción de medidas que vulnerasen los derechos de los interesados o que pudieran ocasionarles perjuicios de difícil o imposible reparación. - 50 - Otro de los elementos más importantes que han de respetar estas medidas es el de la proporcionalidad, entendida no como una mera formalidad, sino como una autentica exigencia cuya concurrencia habrá de motivarse de forma explicita y detalladamente por la administración, condicionando la adopción de las medidas provisionales y sirviendo a su vez como instrumento para combatir la arbitrariedad en la elección de la concreta medida. La motivación cobra especial protagonismo en esta nueva ley del procedimiento, al encontrarse regulada doblemente. Está motivación deberá de contener el motivo razonable que justifique la urgencia de la decisión, incluyendo una valoración sobre los elementos que respaldan la oportunidad y la prudencia de la medida. Por lo tanto, para que sea posible comprobar que en función de las circunstancias del caso concreto, la medida provisional reúne los requisitos exigidos por la ley, no bastará con una escueta referencia de los hechos y fundamentos de derecho, sino que será preciso la existencia de una motivación real, suficiente y no meramente formal. VII. Finalmente concluir señalando que la extinción de estás medidas provisionales vendrá condicionada por la pervivencia de las circunstancias determinantes para su adopción. Es decir, que la desaparición de los presupuestos determinantes de la adopción conlleva el cese de la vigencia de ésta. Extinción que también se producirá si durante la tramitación del procedimiento no se produce el alzamiento de las medidas provisionales acordadas. - 51 - BIBLIOGRAFIA - ALONSO GARCÍA, C, “La revisión de oficio de los actos administrativos tras la ley 4/1999, de 13 de enero”, RJA, núm. 6, 2000. - ÁLVAREZ GARCÍA, V, El concepto de necesidad en Derecho público, Civitas, Madrid, 1996. - ASENCIO MELLADO, J. 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