La accesión invertida

Facultad de Derecho Grado en Derecho LA ACCESIÓN INVERTIDA Presentado por: Pablo Ortega Pérez Tutelado por: D. Félix Calvo Vidal Valladolid, julio de 2019 2 ÍNDICE. ABREVIATURAS. ............................................................................................................................ 4 RESUMEN ......................................................................................................................................... 5 ABSTRACT ........................................................................................................................................ 5 PALABRAS CLAVE ......................................................................................................................... 5 KEY WORDS .................................................................................................................................... 5 1 INTRODUCCIÓN. .................................................................................................................. 6 1.1 La propiedad. .................................................................................................................... 6 1.2 Modos de adquisición de la propiedad. ........................................................................ 7 2 LA ACCESIÓN. ........................................................................................................................ 8 2.1 Concepto y naturaleza jurídica. ...................................................................................... 8 2.2 Principios rectores de la accesión. ................................................................................. 9 2.2.1 Lo accesorio sigue a lo principal. ............................................................................ 9 2.2.2 Superficies solo cedit. ............................................................................................. 10 2.2.3 Principio de la buena fe. ......................................................................................... 11 2.3 La accesión como modo de adquisición de la propiedad. ....................................... 12 3 TIPOS DE ACCESIÓN. ....................................................................................................... 13 3.1 Accesión por incorporación. ........................................................................................ 13 3.1.1 Accesión natural inmobiliaria. ............................................................................... 13 3.1.1.1 Aluvión. ............................................................................................................. 13 3.1.1.2 Avulsión. ............................................................................................................ 14 3.1.1.3 Mutación de cauce. ........................................................................................... 14 3.1.1.4 Formación de isla. ............................................................................................ 15 3.1.2 Accesión industrial inmobiliaria. ........................................................................... 16 3.1.2.1 En suelo propio con materiales ajenos. ........................................................ 17 3 3.1.2.2 En suelo ajeno con materiales propios. ........................................................ 17 3.1.2.3 En suelo ajeno con materiales ajenos. ........................................................... 18 3.1.2.4 Construcciones extralimitadas o Accesión invertida. ................................. 18 3.1.3 Accesión mobiliaria. ................................................................................................ 19 3.1.3.1 Unión o adjunción. .......................................................................................... 19 3.1.3.2 Mezcla, confusión o conmixtión. ................................................................... 20 3.1.3.3 Especificación. .................................................................................................. 20 3.2 Accesión por producción. ............................................................................................. 21 4 LA ACCESIÓN INVERTIDA. ........................................................................................... 21 4.1 Tratamiento de la figura en el derecho comparado. ................................................. 22 4.1.1 La accesión invertida en el derecho italiano. ....................................................... 22 4.1.2 La accesión invertida en el derecho francés. ....................................................... 23 4.1.3 La accesión invertida en el derecho alemán. ....................................................... 24 4.1.4 La accesión invertida en el derecho portugués. .................................................. 24 4.2 Tratamiento de la figura en los derechos especiales (forales). ................................ 25 4.2.1 La accesión invertida en el derecho catalán. ....................................................... 25 4.2.2 La accesión invertida en el derecho foral de Navarra. ...................................... 26 4.3 Tratamiento doctrinal y jurisprudencial. ..................................................................... 26 4.4 Concepto y fundamento. .............................................................................................. 31 4.4.1 Concepto. ................................................................................................................. 31 4.4.2 La inversión al principio “superficies solo cedit”. ............................................. 33 4.4.3 Fundamento. ............................................................................................................ 34 4.5 Clasificación de las construcciones extralimitadas. ................................................... 35 4.6 Requisitos. ....................................................................................................................... 36 4.6.1 Quien la pretenda sea titular dominical de lo edificado. ................................... 37 4.6.2 Que el edificio se haya construido en suelo que en parte pertenece al edificante y en parte es de propiedad ajena. ........................................................................................... 37 4 4.6.3 Que las dos partes formen un todo indivisible. .................................................. 38 4.6.4 Que el edificio unido al suelo del edificante tenga una importancia y valor que excedan a los del suelo invadido. ........................................................................................... 39 4.6.5 Que el edificante haya procedido de buena fe. ................................................... 39 4.7 Efectos. ............................................................................................................................ 40 4.7.1 Abono del precio. .................................................................................................... 41 4.7.2 Indemnización. ........................................................................................................ 42 4.7.3 Adquisición de la propiedad. ................................................................................. 43 4.8 Solución al problema de la accesión invertida. .......................................................... 44 4.9 Acciones del dueño del terreno invadido frente a una construcción extralimitada. 44 4.10 Excepciones. El caso del terreno común con otro comunero. .............................. 45 5 CONCLUSIONES. ................................................................................................................ 46 ANEXO I: JURISPRUDENCIA. ................................................................................................. 50 BIBLIOGRAFÍA. ............................................................................................................................ 51 WEBGRAFÍA: ................................................................................................................................. 55 ABREVIATURAS. Art. Artículo Arts. Artículos BGB Código Civil Alemán Cc. Código Civil Español Cc. It. Código Civil Italiano DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado ss Siguientes VVAA Varios Autores 5 RESUMEN Mediante la accesión se puede adquirir la propiedad, y así está regulado en el Código Civil de nuestro Ordenamiento Jurídico. Sin embargo, no se contempla una regulación sobre la solución respecto a las construcciones extralimitadas, siendo la doctrina jurisprudencial quien la aporte. ABSTRACT By means of the accession the property can be acquired, and thus it is regulated in the Civil Code of our Juridical Order. However, there is no regulation on the solution with respect to the extralimited constructions, being the jurisprudential doctrine who contributes it. PALABRAS CLAVE Accesión invertida, construcción extralimitada, código civil, artículo 361 Cc., propiedad. KEY WORDS Inverse access, over-limited construction, civil code, article 361 Cc., property. 6 1 INTRODUCCIÓN. El Código Civil contempla diferentes tipos de accesión, sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico no recoge la solución a las denominadas “construcciones extralimitadas” que se dan cuando en la construcción de un edificio, se invade parcialmente el terreno ajeno, teniendo mayor valor el edificio construido que el suelo invadido. Será la jurisprudencia quien dote de legalidad dicha solución mediante la aplicación de la doctrina de la accesión invertida, denominada así debido a que se invierte el principio superficies solo cedit, quedando vigente el principio accesorium sequitur principale. Es preciso aclarar el contexto de la accesión invertida partiendo de su origen más amplio, pues se va a abordar un problema que tiene que ver con la propiedad y su adquisición. Solo tomando perspectiva, se puede observar el contexto extenso ante el que nos encontramos. 1.1 La propiedad. En primer lugar hay que relacionar la accesión con la propiedad, ya que mediante la accesión se produce un cambio de dueño por el que una cosa perteneciente al titular de la misma, pasa a pertenecer a otro titular. En este sentido, la propiedad está definida en el art. 348 Cc. como ‹‹ el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El poseedor tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla ››. El concepto de propiedad es cambiante y evoluciona conforme el contexto históricosocial al que se enfrente. Así en época romana se constituía como un derecho individualista confiriendo un poder unitario y absoluto al titular del mismo. Durante la Edad Media hay un desmembramiento del concepto de propietario de la cosa, ya que aunque el señor feudal continúa siendo el dueño de derecho, de facto, el vasallo, por subordinación personal 1 , es el que ostenta la propiedad adquirida por la perpetuidad de su derecho de disfrute hereditariamente. Durante esta época el señor feudal tiene el dominio directo, mientras que al vasallo se le reconoce el dominio útil. 1 SÁNCHEZ CALERO, Francisco Javier. Curso de derecho civil III: Derechos reales y registral mobiliario. Valencia: Tirant lo Blanch, 2016. Página 103. 7 Con la nueva concepción de Estado propugnada por el liberalismo, el Estado no podrá intervenir en la vida privada de las personas, el hombre queda protegido en su esfera personal. De modo que estamos de nuevo ante una concepción individualista de la propiedad, el Estado no sólo no tiene potestad para intervenir en el régimen de la propiedad, sino que deberá garantizarla frente a los poderes públicos y a los particulares. El propietario tiene la libertad para ejercer su derecho de propiedad y el único límite a este derecho se encuentra en la lesión del derecho de otro 2 . Este concepto de propiedad evolucionará nuevamente hasta llegar a nuestros días, las constituciones originadas en el Estado Social de Derecho compaginan el derecho de propiedad de interés privado del individuo con el interés colectivo de la sociedad. 1.2 Modos de adquisición de la propiedad. La propiedad como derecho real que es, debe su origen a un hecho jurídico determinado por la ley. El art. 609 Cc. establece que ‹‹ La propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. Pueden también adquirirse por medio de la prescripción ››. El artículo citado distingue entre diversos modos de adquirir la propiedad, su desarrollo viene a continuación. La regulación de la adquisición por ocupación se encuentra en los arts. 610 y ss. Cc. donde se establece que se adquirirá la propiedad por ocupación de los bienes apropiables que por su naturaleza carecen de dueño, los tesoros ocultos y las cosas muebles abandonadas. La donación se establece como un acto de liberalidad por el cual una persona dispone gratuitamente respecto a otra que lo acepta. Esta liberalidad Respecto a la sucesión, en primer lugar, como hemos visto, si bien la donación es un contrato, se pone a todos los efectos jurídicos equiparándolo con la sucesión, debido a que consiste en la transmisión mortis causa de los bienes del causante a sus herederos, ya sea de forma testada o intestada. 2 SÁNCHEZ CALERO, Francisco Javier. Op. cit. Página 103. 8 En conclusión y una vez vistas las formas de adquisición de la propiedad, nos debemos centrar en la adquisición de derechos reales por medio de la ley. Y es esta ley, la que regula cómo deben transmitirse y qué formas de adquisición son válidas respecto a los derechos reales. La accesión cabe dentro de esta regulación, ya que desde el punto de vista de varios autores como ALONSO PÉREZ 3 , el art. 609 Cc. no debe interpretarse como numerus clausus debido a que lo que hace es una enumeración demostrativa o enunciativa, no exclusiva. 2 LA ACCESIÓN. 2.1 Concepto y naturaleza jurídica. La accesión es el proceso por el cual, a una persona propietaria de un bien se le otorga el derecho a recibir en propiedad aquello que produce o se le incorpora al bien. Siguiendo esta definición, en sentido propio, podría pensarse que desde un principio la propiedad de la cosa principal y la accesoria corresponden a la misma persona, sin embargo, por lo general la accesión se da respecto a personas que no tienen relación jurídica entre sí. La solución planteada podría ser la de formar una comunidad de bienes o establecer una copropiedad entre los varios propietarios, sin embargo, esto sólo se plantea respecto a casos aislados, siendo la opción más seguida por la doctrina la de que el dueño de la cosa principal adquiera la accesoria (bien automáticamente o pagando su valor). La accesión se regula conforme al art. 353 Cc, que dispone ‹‹ La propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente ››. Esta descripción nos da una idea de los diferentes tipos de accesión detallados a continuación, debido a que diferencia en producción e incorporación y por otro lado natural o artificial. La naturaleza jurídica de la accesión ha sido motivo de diferentes corrientes doctrinales, unos autores la entienden como un modo de adquirir la propiedad, mientras que 3 Citado en SÁNCHEZ CALERO, Francisco Javier. Op. Cit. Página 103. 9 otros la ven como una simple facultad de dominio, la tercera postura 4 sostiene que es un fenómeno modificativo del objeto principal. Respecto a la primera postura, el tipo de accesión que se semejaría a esta naturaleza jurídica sería la de la accesión por incorporación. En cuanto a la accesión como facultad de dominio 5 , se establece en relación a la accesión por producción, entendiendo que atribuirse como suyos los frutos que genera la cosa viene implícito con el disfrute de la misma. La accesión como fenómeno modificativo del objeto principal es mantenida por DÍEZ-PICAZO 6 , al mostrar su desacuerdo con las otras. Por tanto podemos concluir que cada tipo de accesión se puede englobar dentro de una naturaleza jurídica distinta, la accesión por incorporación es un modo de adquirir la propiedad, mientras que la accesión por producción es una facultad de dominio. 2.2 Principios rectores de la accesión. La accesión se configura mediante 3 principios, a saber: lo accesorio sigue a lo principal, la superficie accede al suelo y el principio de buena fe. 2.2.1 Lo accesorio sigue a lo principal. La concepción de este principio radica en el art. 353 Cc. donde declara que ‹‹ la propiedad de los bienes da derecho por accesión a… ›› . Así se fundamenta que el ser propietario de un bien, da derecho a ser propietario de aquello que se le adhiera, es decir, acceda al bien, así el propietario de la cosa principal tiene el papel rector de la misma debido a que ante un supuesto de unión inseparable de las cosas, las accesorias deberán dirigirse por el destino de la principal. Para definir este papel rector, es oportuno aclarar la concepción de principal y de accesorio. 4 DÍAZ ROMERO, Mª del Rosario. La accesión inmobiliaria ante la tendencia unificadora del derecho privado europeo: especial referencia a la construcción en suelo ajeno. Valencia: Tirant lo Blanch, 2014. Página 19. 5 SÁNCHEZ CALERO, Francisco Javier. Curso de derecho civil III: Derechos reales y registral mobiliario. Valencia: Tirant lo Blanch, 2016. Página 138, párrafo 1º de la naturaleza jurídica. 6 Citado en DÍAZ ROMERO, Mª del Rosario. Op. Cit. Página 20. 16 Por último, el art. 374 Cc. trata sobre la formación de isla por ramificación del cauce del río en distintos brazos, de modo que si se quedase aislada una heredad, seguirá manteniendo el dueño de la misma la propiedad, perdiendo el correspondiente trozo ocupado por el brazo del río que pasará, conforme a lo visto anteriormente, a manos de dominio público. 3.1.2 Accesión industrial inmobiliaria. Este supuesto también puede denominarse como accesión entre bienes inmuebles y bienes muebles, puesto que se da respecto a lo sembrado, plantado o edificado en una finca. Se regula por los arts. 358 a 365 Cc. donde en primer lugar se establecen dos reglas generales a tener en cuenta. La primera corresponde al art. 358 Cc. que establece por norma general que lo que se edifique, plante o siembre en suelo ajeno, pertenecerá al dueño del suelo. Por tanto, nos encontramos con la aplicación del principio superficies solo cedit, de modo que la propiedad del suelo principal absorbe la de aquellas cosas que se le hayan incorporado 14 . Por otro lado, el art. 359 Cc. establece que ‹‹ todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario ››. Por tanto nos encontramos ante una presunción iuris tantum en la que se presume que el propietario del suelo ha realizado la accesión y por tanto se le dota de mayor protección. Sin embargo, estos dos preceptos deberán ajustarse a las consideraciones siguientes en materia de indemnizaciones en función de si la accesión se produce de buena o mala fe y si se hace en suelo y con materiales propios o ajenos. Hay que entender por buena fe la creencia del tercero, basada en un error excusable, de que le pertenece el dominio del suelo o cree tener un título que le faculta para obrar como lo ha hecho 15 . Por mala fe, se entiende que conociendo el tercero que no tenía ni el dominio ni el título que le facultaba para realizar la obra, lo hizo. 14 PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de derecho civil. Volumen I (Tomo III). Barcelona: Bosch, 1989. Página 351. 15 DÍEZ-PICAZO, Luis; y GULLÓN, Antonio. Op. Cit. Página 157. 17 3.1.2.1 En suelo propio con materiales ajenos. En este supuesto se observan dos sujetos, el dueño del terreno (realiza una plantación, siembra o edificación con materiales ajenos) y el dueño de los materiales. En primer lugar, antes de realizar la accesión, debe observarse si es posible la separación de los elementos incorporados, y en tal caso se procederá a separarse. En caso contrario, el art. 360 Cc. dispone que el dueño del terreno deberá abonar al de los materiales el precio de estos cuando lo hubiera hecho de buena fe. Si mediase la mala fe en el propietario del terreno, el dueño de los materiales tiene derecho a una indemnización por daños y perjuicios, además del pago del precio. 3.1.2.2 En suelo ajeno con materiales propios. La iniciativa en este caso la lleva a cabo el dueño de los materiales que incorpora estos a un terreno que no le pertenece. En caso de realizar la incorporación de buena fe, el art. 361 Cc. atribuye al dueño del suelo un derecho de opción entre hacer suyo lo edificado, plantado o sembrado abonando la correspondiente indemnización, u obligar a pagar al dueño de los materiales el precio del terreno donde realizó la incorporación. Por tanto, no se aplica automáticamente el principio superficies solo cedit sino que se da la opción en el caso de la buena fe 16 . Por otro lado, si el dueño de los materiales incurrió en mala fe, el propietario del suelo podrá hacer suya la obra, plantación o siembra sin pagar indemnización, y en el supuesto de no querer apropiarse de ellos, conforme al art. 363 Cc, podrá obligar al incorporante a reponer el terreno al estado anterior a la incorporación de los materiales a costa de este. También cabe la posibilidad de que hubiera mala fe en ambos sujetos, el art. 364 Cc. lo soluciona, equiparando esta mala fe a los efectos vistos para la buena fe del art. 361 Cc. Puede darse la circunstancia de haber buena fe en el incorporante y mala fe en el dueño del terreno, aunque no está contemplado en el Código, DIEZ-PICAZO 17 sostiene 16 DÍEZ-PICAZO, Luis; y GULLÓN, Antonio. Op. Cit. Página 158. 17 DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho civil patrimonial II. Madrid: Civitas,1978 (edición posterior de 1986). Páginas 205 y 216. 18 que ‹‹ la mala fe del dueño no es tenida en cuenta más que para compensar la mala fe del constructor. Frente al constructor de buena fe, la buena o mala fe del dueño del terreno resulta indiferente ››. Esta hipótesis podría considerarse injusta puesto que quedaría desprotegido el incorporante de buena fe ante un propietario que actúe de mala fe. La doctrina del Tribunal Supremo ha ido matizando la solución a este problema mediante diferentes sentencias, que en resumen, dicen que mientras no se haya pagado la indemnización, el dueño del terreno no adquirirá el dominio de lo edificado, plantado o sembrado conforme al art. 361 Cc. e incluso que el incorporante de buena fe, tiene derecho de retención del art. 453 Cc 18 . 3.1.2.3 En suelo ajeno con materiales ajenos. Es un supuesto especial en el que hay tres sujetos, el dueño del terreno, el dueño de los materiales y el incorporante (siendo este el que realiza la obra, plantación o siembra). La solución que se da en el caso de que el dueño del terreno quiera apropiarse de lo incorporado y se produzca la accesión, el art. 365 Cc. dispone que este responderá subsidiariamente en el caso de que el que incorporó con materiales ajenos, no tenga suficientes bienes con los que pagar. Esta solución pretende evitar un enriquecimiento injusto, por lo que el dueño del terreno se convierte en deudor subsidiario. Dándose la circunstancia de que el dueño del terreno no quiera apropiarse de lo incorporado, se procederá a la demolición de la obra o a arrancarse lo plantado o sembrado 19 3.1.2.4 Construcciones extralimitadas o Accesión invertida. No tiene previsto el Código la posibilidad de que realizando una obra en una finca de nuestra propiedad, se pueda exceder los linderos de esta y se construya en parte sobre la finca del vecino. Estamos ante el caso de una invasión del terreno colindante en el que la edificación que se le incorpora será de un valor superior al del terreno invadido. En este caso, la doctrina ha optado por invertir el principio superficies solo cedit de modo que el dueño de los materiales de buena fe que edifica extralimitándose en el suelo del vecino, podrá hacer suya la parte del suelo bajo una serie de requisitos y abonando una indemnización. 18 PUIG BRUTAU, José. Fundamentos… Op. Cit. Páginas 353 y 354. 19 PUIG BRUTAU, José. Fundamentos… Op. Cit. Página 355. 19 Siendo este punto el motivo esencial a examinar en este trabajo, se procederá a su desarrollo más adelante. 3.1.3 Accesión mobiliaria. La accesión que se da entre bienes muebles entre sí puede originarse de tres maneras distintas, conforme se regula en los arts. 375 a 383 Cc. 3.1.3.1 Unión o adjunción. El art. 375 Cc. dispone que ‹‹ cuando dos cosas muebles, pertenecientes a distintos dueños, se unen de tal manera que vienen a formar una sola sin que intervenga mala fe, el propietario de la principal adquiere la accesoria, indemnizando su valor al anterior dueño ››. Del tenor literal del artículo podemos establecer varios presupuestos: que se unan dos o más cosas muebles; pertenezcan a dueños distintos, puesto que no habría accesión si ya hay establecida la propiedad en el mismo dueño; formen un todo inseparable, ya que si se pudieran separar no estaríamos tampoco ante un supuesto de accesión; haya una cosa de naturaleza principal y otra de carácter accesorio; y se otorgue una indemnización al dueño que pierde su cosa por ser de carácter accesorio. A la hora de determinar cuál es la cosa principal y cuál la accesoria, los arts. 376 y 377 dictan que la accesoria será la que se vea como adorno y principal a la que se adhiere. En caso de no poder determinarse así, por principal se tendrá la cosa de mayor valor, entre valores iguales, la de mayor volumen; y respecto de obras pictóricas y escultóricas, la base será lo accesorio. El art. 379 Cc. establece las reglas de indemnización en función de que haya incurrido buena o mala fe. Si el dueño de lo accesorio procedió de mala fe, perderá la cosa incorporada y deberá indemnizar al dueño de lo principal. Si el dueño de lo principal procedió de mala fe, el dueño de lo accesorio podrá optar entre que le paguen el valor de la cosa accesoria, o que se separe de la principal aunque se destruyera la principal; y tendrá derecho a una indemnización por los perjuicios ocasionados. Cuando ambos dueños vieran y conocieran la incorporación sin oponerse el otro a realizarla, se dispondrá lo previsto según la regla de la buena fe. 20 3.1.3.2 Mezcla, confusión o conmixtión. La mezcla es la unión de dos o más cosas, de igual o diferente especie, que no pueden separarse sin detrimento. En estos casos, el art. 381 Cc. establece que cuando la mezcla se hiciera por casualidad, por voluntad de los dueños o por buena fe del dueño que lo hizo, cada propietario adquirirá un derecho proporcional al valor de la cosa que se ha mezclado. Sin embargo, si se produjera la mezcla por la mala fe de uno de los dueños, el que la hiciera perderá la cosa de su propiedad y deberá indemnizar al otro, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 382 Cc. Si ambos obraron de mala fe, se establecerá un condominio de acuerdo con lo previsto para la buena fe. En el caso de que pueda realizarse la separación de las mismas, no estaríamos ante un supuesto de mezcla porque podrán pedir la separación conforme al art. 378 Cc. 3.1.3.3 Especificación. Por especificación hay que entender que un no propietario de la cosa que non actúa de acuerdo con el legítimo dueño, pone en ella su trabajo de modo que la convierte en una cosa distinta 20 . Sería el caso del bloque de mármol que se utiliza sin permiso para esculpir una escultura. Dependiendo de la buena o mala fe, el art. 383 Cc. establece que el que obró de buena fe, y cuando la cosa resultante fuera de menor valor que la inicial, podrá el dueño de la materia optar entre hacer suya la obra indemnizando el valor de la misma, u obligar a pagar una indemnización del valor de la materia. En el mismo supuesto de buena fe pero cuando el valor de la cosa resultante fuera mayor que el de la materia, este hará suya la obra pagando al dueño de la materia el precio. En cambio, si la obra se realizó de mala fe, el dueño de la materia podrá quedarse con la obra sin pagar precio por ella, o pedir la indemnización del valor de la materia y de los daños y perjuicios ocasionados. 20 DÍEZ-PICAZO, Luis; y GULLÓN, Antonio. Op. Cit. Página 164. 21 3.2 Accesión por producción. Este tipo de accesión también se denomina discreta, y es la obtenida por los rendimientos de la cosa, es decir, los frutos, entendidos estos por los productos o utilidades que componen el rendimiento de una cosa conforme a su destino económico y sin alterar la forma o la sustancia de la misma 21 . En contraposición a la accesión por incorporación, donde se da un fenómeno de fuera hacia dentro ya que se le une algo a la cosa, en la producción este fenómeno se origina de dentro hacia fuera 22 , dándose un desdoblamiento de la propiedad, por un lado estaría la propiedad de la cosa madre y por otro, la de los frutos. Faltando el requisito etimológico esencial de que una cosa se una a la nuestra, la consideración de los frutos como un tipo de accesión del art. 353 CC. ha sido criticada 23 , puesto que los frutos son consecuencia del ejercicio del ius fuendi o derecho de disfrutar de la cosa. Es inherente a la cosa la producción de frutos, y estos seguirán el destino jurídico que tenga la misma, y pertenecerán a la persona que ostente el derecho de disfrute en cada momento, dado que este derecho es enajenable y puede no estar adjudicado al propietario, como es por ejemplo, el caso del arrendatario, usufructuario o enfiteuta. 4 LA ACCESIÓN INVERTIDA. Hemos visto que la accesión invertida es un tipo de accesión industrial inmobiliaria dentro de las accesiones por incorporación. Se va a analizar en detalle este tipo de accesión, tema central del trabajo, desde diferentes aspectos que forman su esencia. 21 PUIG BRUTAU, José. Compendio… Op. Cit. Página 124. 22 GARCÍA DE MARINA, Manuel. Op. Cit. Página 35. 23 DÍEZ-PICAZO, Luis; y GULLÓN, Antonio. Op. Cit. Página 156. 22 4.1 Tratamiento de la figura en el derecho comparado. El derecho comparado es definido por AYMERICH OJEA 24 como: « Aquella parte de la ciencia jurídica que se ocupa del estudio de los sistemas jurídicos de diversos países analizándolos como modelos de respuesta a problemas jurídicos definidos en términos generales, es decir, en abstracción del Estado concreto en que se plantean. ›› Por lo que el estudio de la accesión invertida y la solución que ofrecen los sistemas jurídicos de los países del entorno, nos muestra una visión más amplia de su regulación y diferentes posibilidades de solución. 4.1.1 La accesión invertida en el derecho italiano. El derecho italiano da respuesta al problema de las construcciones extralimitadas mediante regulación normativa, así se contempla la accesión invertida como la “ocupación de una porción del fundo contiguo”, ubicándola en el Libro III (de la propiedad), Título II, sección II ( de la accesión, de la especificación, de la unión y de la comistión) del Código Civil italiano. El art. 938 del Codice Civile 25 (de ahora en adelante, ‹‹ Cc.It. ››) dispone lo siguiente: ‹‹ Si en la construcción de un edificio se ocupa de buena fe una porción del fundo contiguo, sin que su propietario se oponga dentro de los tres meses desde que se inició la construcción, la autoridad judicial, teniendo en cuenta las circunstancias, puede atribuir al constructor la propiedad del edificio y del suelo ocupado. En tal caso, el constructor está obligado a pagar al propietario del suelo el doble del valor de la superficie ocupada, además el resarcimiento de los daños causados. ›› Durante el período codificador del siglo XIX, se había introducido la solución planteada para las construcciones extralimitadas en varios códigos de diferentes regiones 24 ALTAVA LAVALL, Manuel Guillermo; AYMERICH OJEA, Ignacio; y VVAA. Lecciones de Derecho Comparado. Publicacions de la Universitat Jaume I. Castellón de la Plana, 2003. Página 28. 25 Codice Civile. REGIO DECRETO 16 marzo 1942, n. 262. 23 italianas, precedentes del actual 26 . Si bien, dichos preceptos no señalaban plazo concreto de oposición, se centraban en la buena fe y el resarcimiento de daños por parte del constructor. La redacción actual del precepto con la inclusión del período de tres meses, en opinión de DE LA PLAZA 27 , tiene por objeto “no abandonar a la interpretación un extremo tan importante como ese de la buena fe.” Estas regulaciones incidían en la importancia del principio ne aspectos urbis deformetur, interpretado como el perjuicio socio-económico en el que se incurría al demoler la parte extralimitada de un edificio que se había pensado para un fin concreto 28 . La labor jurisprudencial de los tribunales italianos han dotado de un carácter más abierto al “edificio” expuesto en el mencionado artículo, de modo que hay que entenderlo en el sentido del fin perseguido no así tanto de la redacción literal, extendiéndose dicha definición a « cualquier obra mural que pueda ser destinada al ejercicio de una industria, a depósito de materiales o a custodia de ganados 29 . ›› 4.1.2 La accesión invertida en el derecho francés. No se contemplaba en la redacción originaria del Código Civil francés de 1804, no habiéndose incorporado posteriormente, configurándose como una laguna legal que se resistía a colmarse, pronunciándose en la mayor parte de los casos desfavorablemente para el constructor del edificio, pues se optaba por la demolición del mismo. 30 26 El precedente más antiguo de la regulación actual surge con el art. 463 de “Il Codice civile per gli Stati di S.M. Il Re di Sardegna”, de 20 de junio de 1837. Posteriormente se regula en el art. 644 del Código Esténse de 1851; y en el art. 452 Cc.It. de 1865. 27 Citado en BALLARÍN MARCIAL, Alberto. “Edificación sobre suelo parcialmente ajeno. Nota a la STS de 31 de mayo de 1949”. Anuario de Derecho Civil. Núm. III: Fascículo I-II, 1950. Página 516. 28 SANNA, Paolo. “La accesión invertida en Derecho Italiano.” Revista Aranzadi de derecho patrimonial. Núm. 23, 2009. Páginas 179-190. 29 DE LA PLAZA, Manuel. “Construcciones en suelo ajeno”. Revista de Derecho Privado. Núm. Junio, 1947. Página 442. 30 DE LA PLAZA, Manuel. Op. Cit. Página 441. 24 Hoy en día se mantiene la defensa a ultranza de la propiedad del suelo, pues el art. 545 del Código Civil francés determina la demolición de la parte de la construcción que descanse en suelo ajeno, sin delimitar el mayor valor de la misma ni la buena o mala fe del constructor 31 . 4.1.3 La accesión invertida en el derecho alemán. De igual forma que lo hicieran en Italia, la accesión invertida está regulada específicamente en el parágrafo 912 del Código Civil alemán 32 (de ahora en adelante, « BGB ››) que determina: ‹‹ (1) Cuando el propietario que hace una construcción rebase los límites del suelo propio, sin que puede reprochársele premeditación o falta grave, el vecino debe soportar el saliente, a menos que haya protestado contra el hecho antes de la transgresión de los límites o inmediatamente después. (2) El vecino será compensado con una renta económica. La cuantía de la renta se determinará en función del momento en que se haya rebasado el límite. ›› En este caso, la acepción de construcción utilizada por el BGB es más amplia que la indicada por el Cc. It. Mientras que tienen la misma idea rectora de la indemnización que debe percibir el propietario del suelo invadido. Sin embargo, la determinación de una “renta” como método indemnizatorio, plantea dificultades para determinar la persona a la que debe pagarse 33 . 4.1.4 La accesión invertida en el derecho portugués. Al igual que lo hicieran en Alemania o Italia, Portugal ha regulado la accesión invertida en su Código Civil, específicamente en el art. 1343 34 , que determina que: 31 GARCÍA RUBIO, Mª Paz. “Construcción exralimitada con mala fe del constructor. Comentario a la sentencia del TS (Sala1ª), de 27 de enero de 2000, nú. 54/200, rec 1233/1995, Ponente don José de Asís Garrote.” Anuario de Derecho Civil. Núm. Tomo LIII, Fascículo IV, 2000. Página 1663. 32 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) de 24 de agosto de 1896. 33 DE LA PLAZA, Manuel. Op. Cit. Página 443. 34 DECRETO-LEI No 47 344, de 25 de Novembro de 1966. 25 ‹‹ Cuando en la construcción de un edificio en terreno propio se ocupe, de buena fe, una parcela del terreno ajeno, el constructor puede adquirir la propiedad del terreno ocupado, si hubieren transcurrido tres meses a contar desde el inicio de la ocupación, sin oposición del propietario, pagando el valor del terreno y reparando el perjuicio causado, concretamente el resultante de la depreciación eventual del terreno restante. ›› 4.2 Tratamiento de la figura en los derechos especiales (forales). 4.2.1 La accesión invertida en el derecho catalán. Anteriormente se regulaba por el art. 278 del Código Civil Catalán, pero se derogó por la Ley catalana 25/2001 de 31 de diciembre, "De la accesión y la ocupación" (de ahora en adelante, « LCAT 25/2001 ››). Actualmente, el art. 9 LCAT 25/2001 establece: ‹‹ Quien haya construido total o parcialmente en suelo ajeno puede hacer suyos la construcción y el suelo que haya invadido, de acuerdo con los requisitos siguientes: a) La construcción debe haber sido realizada de buena fe. Hay buena fe si, en el momento en que se ha iniciado la construcción, quien la ha construido se cree que es la persona propietaria del suelo invadido y, hecha la medición del proyecto técnico de edificación, ha comprobado que no resulta lo contrario. b) El valor de la construcción debe superar el valor del suelo invadido. c) La edificación ha de constituir una unidad arquitectónica que no sea divisible materialmente. d) La persona propietaria del suelo ha de ser indemnizada. El importe de la indemnización es el del resarcimiento del valor del suelo más los daños y perjuicios. La persona propietaria del suelo puede obligar a la persona propietaria de la construcción a comprarle todo el solar invadido si éste no se puede dividir o si el resto del suelo resulta inedificable o resulta una disminución notable de su valor. La persona propietaria del suelo puede optar por una indemnización en especie, mediante la adjudicación de pisos o locales cuando la finca construida sea susceptible de constituirse en régimen de propiedad horizontal. ›› 32 con los requisitos previstos, podrá realizarse la inversión de la accesión, por tanto, para que haya accesión invertida es requisito sine qua non la construcción extralimitada previa. Siendo, por tanto, la accesión invertida la solución adoptada por la doctrina para el problema de la construcción extralimitada. Si bien el art. 361 Cc. nos habla de accesión para los casos de construcciones, siembras o plantaciones, la doctrina de la accesión invertida ha considerado excluir las dos últimas para que esta se produzca, de modo que sólo está permitida la accesión invertida respecto a edificaciones. Más concretamente, tales edificaciones deberán ser de obra nueva o que supongan una auténtica mejora, siendo estas las que incrementen de manera útil el suelo. Se contemplan las mejoras debido a que, en primer lugar no hay prohibición expresa, y en segundo lugar porque el texto del art 358 Cc. hace alusión a ‹‹ …lo edificado…y las mejoras…››, la solución a la hora de establecer cuál es el suelo invasor y el invadido vendrá por entender el suelo que estrictamente ocupe la mejora realizada y no el total de la construcción. No es posible la accesión invertida en los casos de obras de reparación, modificación, adecuación o ampliación, así lo exponen las STS de 22 de febrero de 1975 44 en su Fundamento de Derecho 3º que ‹‹ha de tratarse de suelo sin edificar, y el propio recurrente en la demanda, con la que se inicia el pleito, alude a que se trata de un terreno donde había una construcción que era un local…››; y la STS de 22 de marzo de 1996 45 en su Fundamento de Derecho 1º, al decir que ‹‹ no pueden estimarse como construcción las obras de adaptación… y en cuanto al cerramiento de la finca, se trata de construcción accesoria por esa finalidad de delimitación del predio ››. Tampoco se contempla, en principio, la accesión invertida en el caso de la construcción de muros, pues no son estrictamente una edificación, sino que son construcciones accesorias cuya función es la delimitación de los fundos 46 , la doctrina del TS lo ha reflejado en el Fundamento de Derecho 4º de la STS de 14 de octubre de 2002 47 donde expone que ‹‹ no 44 STS de 22 de febrero de 1975 (RJ 1975, 721). 45 STS de 22 de marzo de 1996 (RJ 1996, 2584). 46 CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, Guillermo. “Las construcciones extralimitadas en el derecho español: luces y sombras de la Jurisprudencia en materia de accesión invertida”. Revista Aranzadi Doctrinal. Núm. 8, 2009. Páginas 127-154. 47 STS de 14 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10171). 33 puede calificarse como edificio, según la definición que da el mismo Diccionario de la Real Academia (“obra o fábrica construida para habitación o usos análogos”) el muro de hormigón construido para la separación de ambas fincas ››. Al seguir detalladamente la definición de la RAE, la doctrina de la accesión invertida ha excluido como obra otros supuestos que sí son aceptables en la accesión del art. 361 Cc. donde lo importante es que haya un inmueble inseparable a un suelo 48 . Este planteamiento doctrinal niega la aplicación de la accesión invertida cuando se trate de obras de modificación o ampliación del muro, puesto que si se hiciera horizontalmente, se aplicarían directamente los arts. 361 y ss. Cc., y si se hiciera verticalmente, respecto al vuelo o subsuelo, se aplicaría el régimen especial de los arts. 577 y ss. Cc. La única posibilidad para que se produzca la accesión invertida, en este contexto, se establecerá cuando se amplíe un muro, que originariamente era privativo de un dueño, y ocupe el suelo vecino, de modo que el muro sea indivisible a los dos suelos y se considere como principal el suelo del invasor 49 . 4.4.2 La inversión al principio “superficies solo cedit”. Anteriormente se ha expuesto que el principio que rige la accesión es el de accesorium sequitur principale y que en el ámbito de la accesión industrial inmobiliaria se veía reflejado en un principio derivado del anterior, el de superficies solo cedit, donde se establecía como principal el suelo y accesorio la superficie que se incorporaba a este. También se ha señalado que el objeto de estudio, supone una inversión del principio superficies solo cedit, de modo que en la accesión invertida, lo principal será la superficie y lo accesorio el suelo. Partiendo de estas premisas se puede destacar que no sólo se da la inversión del principio superficies solo cedit, sino que como en cualquier otro tipo de accesión, el principio accesorium sequitur principale sigue vigente. Desde el punto de vista subjetivo, nos encontramos ante una figura distinta a la accesión prevista en el art. 361 Cc, puesto que el papel que tenían los dos sujetos se invierte, de modo que el que podía acceder en la accesión regulada, ahora no puede, y viceversa. Por tanto, en este planteamiento es el objeto el que cambia de posición, de modo que se seguirá 48 CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, Guillermo. “La accesión invertida: su génesis y evolución de la Jurisprudencia”. Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial. Núm. 23, 2009. Página 42. 49 CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, Guillermo. Las construcciones extralimitadas en el derecho español… Op. Cit. Páginas 127-154. 34 dando la accesión y el principio general de lo accesorio sigue a lo principal, cambiando los roles de accesorio y de principal. 4.4.3 Fundamento. A la hora de determinar la fundamentación de la accesión invertida, se han de tener en cuenta diversos factores, tales como la inseguridad jurídica, razones socio-económicas y de excepcionalidad. En primer lugar, hay que recordar que no es una materia regulada en el Código, y por tanto, ha sido necesario su desarrollo mediante la labor jurisprudencial. Siendo este el primer y principal fundamento, dar respuesta a un problema no regulado, en aplicación de lo dispuesto en la aplicación del primitivo art. 6 Cc., como se ha mencionado anteriormente, que en aras de evitar la analogía establecía la utilización de la costumbre y los principios generales del derecho para dar solución a las lagunas legales. Esto ha supuesto el desarrollo de una idea de equidad natural, pues la solución dada por la Doctrina ha dotado de una función integradora una laguna legal ante la inseguridad jurídica que pudiera producirse 50 . En segundo lugar, dicha idea de equidad natural se desarrolla en la necesidad de dar respuesta a un problema de manera justa. Parece incongruente que ante una situación en la que se excede una edificación sobre el solar colindante siendo esta obra notablemente de mayor importancia que el solar, el dueño del solar acceda al edificio a cambio de un precio, perdiendo el dueño del edificio su edificación. No es posible aplicar a estos casos el principio superficies solo cedit regulado en el Código, pues se produciría un detrimento económico notable para una u otra parte. Por eso, en la delimitación de los elementos accesorio y principal radica la esencia de la accesión invertida, pues, siguiendo el mismo principio de accesorium sequitur principale se dan circunstancias distintas a las de la accesión normal. Es importantísimo el valor que se da a dicho principio, pues se destruye su concepción para aplicarlo de nuevo sobre objetos diferentes, fundando el interés de hacerlo en la buena fe que tuvo el constructor y en el consentimiento tácito del dueño del suelo que no se opone a la edificación. Así, un mismo principio general es interpretado de manera 50 CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, Guillermo. La accesión horizontal en las construcciones extralimitadas (Una revisión crítica de la accesión invertida). Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2009. Página 56. 35 distinta para solucionar de manera más justa el interés de los partícipes, ya que la interpretación rígida que pudiera hacerse del art. 361 Cc. podría suponer por una parte la demolición de la construcción o bien constituir sobre ella una copropiedad forzosa 51 . Dicha interpretación rígida es corregida por una interpretación sociológica al alterar el principio general convirtiéndolo en una excepción a la regla, traducida esta en el principio solum superficiei cedit. Por tanto, dicha fundamentación socio-económica, podría radicar en el valor que tienen los bienes para la aplicación del principio accesorium sequitur principale, como ocurre en el caso de la accesión de los bienes mobiliarios 52 , a la hora de interpretar si se trata de una accesión normal o inversa. En opinión de HERNÁNDEZ CRESPO 53 , la accesión invertida se fundamenta en el interés superior de prevalecer la construcción como principal. Por último, la excepcionalidad se ve reflejada en los requisitos que han de darse para que finalmente se pueda dotar de accesión invertida lo que propiamente es, pues al no cumplirse los requisitos que dan la opción de acceder el suelo al edificante, no se produce la accesión invertida, produciéndose la accesión del art. 361 Cc., bien sea por haber actuado de mala fe o por no tener mayor valor lo edificado sobre el suelo. Esta excepcionalidad supone la aplicación restrictiva de los requisitos que dan lugar a la accesión invertida, pues en caso contrario, sería irrelevante y no habría eficacia alguna en la regulación por parte del legislador de la accesión normal, pues dejaría de utilizarse para aplicar la Doctrina de la accesión invertida, careciendo de sentido regular la primera y dejando por tanto, de ser la norma “reglada” para pasar a ser la “excepción”. 4.5 Clasificación de las construcciones extralimitadas. Aunque la construcción extralimitada ya se ha definido ampliamente, sin embargo, es necesario analizar los tres supuestos diferentes en los que se puede aplicar la accesión invertida a dichas construcciones, dado que estas no solamente se realizan invadiendo 51 CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, Guillermo. Op. Cit. Páginas 56 y 57. 52 Art. 377 Cc.: « Si no puede determinarse por la regla del artículo anterior cuál de las dos cosas incorporadas es la principal, se reputará tal el objeto de más valor, … ›› 53 HERNÁNDEZ CRESPO, Carlos. “La accesión invertida.” Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Núm. 2, 1972. Página 744. 36 simplemente el suelo del vecino. Observándose que la extralimitación en la construcción se puede dar de diferentes formas. En primer lugar, y más común, la invasión del suelo colindante, es decir, la extralimitación superficiaria, donde en la construcción de un edificio se ocupa, en parte, la finca del vecino. En segundo lugar la extralimitación puede ser de carácter subterráneo, de modo que lo invadido es el subsuelo del colindante. Por último, la invasión del vuelo colindante sería la tercera hipótesis dentro de las construcciones extralimitadas, y a su vez, esta invasión podría realizarse en sentido vertical, de modo que la obra se realiza en suelo y vuelo propio pero se incumple una normativa urbanística que prohíba construir a mayor altura; o en sentido horizontal, siendo más común que la anterior, donde se invada el vuelo del vecino con la construcción de terrazas, tejados, vigas…etc 54 . Esta hipótesis sobre la accesión invertida en el derecho de vuelo, no se contempla en la doctrina original del año 1949, ya que debido a un vicio de incongruencia en su petitum, el TS decide no pronunciarse, y no será hasta años más tarde cuando se de la solución vista en la STS de 10 de diciembre de 1980 55 . 4.6 Requisitos. Se enuncian por primera vez de manera explícita en la STS de 6 de mayo de 1978 56 donde aclara que: « Para la estimación de la llamada accesión invertida, que determina la incorporación del suelo a lo edificado, se requiere la concurrencia de los requisitos siguientes, a saber: a) que quien la pretende sea titular dominical de lo edificado; b) que el edificio se haya construido en suelo que en parte pertenece al edificante y en parte es de propiedad ajena; c) que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible; d) que el edificio unido al suelo del 54 CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, Guillermo. “Excerpta en materia de accesión invertida y copropiedad”. Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial. Núm. 28, 2012. Páginas 246-248. 55 STS de 10 de diciembre de 1980 (1980, 4742). 56 STS de 6 mayo 1978 (RJ 1978, 1815). 37 edificante tenga una importancia y valor que excedan a los del suelo invadido; e) que el edificante haya procedido de buena fe, esto es, ignorando que parte del suelo sobre el que ha construido no le pertenece. ›› Por tanto, siguiendo esta enumeración, los requisitos para que se de la accesión invertida son los siguientes: 4.6.1 Quien la pretenda sea titular dominical de lo edificado. Como se ha visto anteriormente, para que se de la accesión normal, se requiere que el suelo pertenezca a su verdadero dueño, pudiendo así adquirir la propiedad la otra parte. La accesión invertida se pretende por quien invade el suelo ajeno con su construcción, y por tanto, es este el que debe demostrar que dicha construcción es suya, es propietario dominical de la misma, y poder adquirir la parte de suelo invadido al extralimitarse, por lo que es esencial determinar quién es el propietario del bien construido 57 . Asimismo, este precepto debe entenderse en el sentido de que debe tratarse de un edificio, no cabiendo este supuesto especial de accesión en los supuestos de levantamientos de muros o plantación extralimitada 58 . 4.6.2 Que el edificio se haya construido en suelo que en parte pertenece al edificante y en parte es de propiedad ajena. No podría calificarse de accesión una invasión del suelo propio, pues nos encontraríamos ante un supuesto que no cabría en tal definición, sino que sería simplemente, la construcción de un edificio en suelo propio, sin más pormenores que los que deriven del incumplimiento de la normativa reguladora de las construcciones. Del mismo modo, de construirse el todo del edificio sobre el suelo ajeno, como se ha expuesto anteriormente, se trataría de una accesión industrial inmobiliaria en suelo ajeno ya 57 Dicha propiedad debe establecerse en consonancia con lo dispuesto en los arts. 348 y ss. Cc. 58 SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, Ángel. “Comentario a la Sentencia de 5 de julio de 2010: Facultad de la Comunidad de Propietarios de la finca para prohibir obras sobre elementos comunes que alteren la configuración o la estructura general de la urbanización. No cabe la accesión invertida de la construcción de un nuevo chalet realizada por el condueño demandado en parcela -elemento comúnde la Comunidad de Propietarios”. Cuadernos civitas de jurisprudencia civil. Núm. 86, 2011. Páginas 975-996. 38 se realice con materiales propios o ajenos, de las reguladas en el Cc. en los arts. 361 y ss. dependiendo de la buena fe del incorporante. DE SOLAS RAFECAS 59 sostiene que la invasión no debe producirse en la integridad del suelo ajeno, sino que se debe realizar sobre parte del mismo, aludiendo a que el TS 60 ha establecido que « la invasión del terreno ajeno no sea excesiva, teniendo en cuenta la extensión del mismo. ›› 4.6.3 Que las dos partes formen un todo indivisible. Precisamente la indivisibilidad del edificio respecto al suelo invadido suponen que se de la accesión invertida, pues de poder separarse los materiales, no se daría tal, suponiendo una solución más simple al problema con la propia división de los materiales. Esta divisibilidad se considera respecto a la construcción considerada en su conjunto, así como a la unidad formada por este y el terreno sobre el que se asienta. En opinión de LATOUR BROTONS 61 , la indivisibilidad de la construcción debe respetarse siempre, pues deben atenderse a las « razones armónicas de equidad, sentido social de la propiedad y económico del edificio construido. ›› En el supuesto de accesión invertida, cuando la divisibilidad o destrucción de lo edificado de llevarse a cabo supondría un perjuicio económico importante, se justifica la naturaleza física o material de la construcción, poniéndola en relación con el siguiente requisito, del mayor valor del terreno. 59 DE SOLAS RAFECAS, José María. “La construcción extralimitada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”. Actualidad civil. Núm. 13, 1989. Página 860. 60 Así lo disponen diversas sentencias, entre las que se encuentran: STS de 17 de junio de 1961 (RJ 1961, 2728); STS de 23 de octubre de 1973 (RJ 1973, 3805); STS de 15 de junio de 1981 (RJ 1981, 524); STS de 11 de marzo de 1985 (RJ 1985, 1137). Citadas en DE SOLAS RAFECAS, José María. Op. Cit. Página 861. 61 LATOUR BROTONS, Juan. “La construcción extralimitada”. Revista de Derecho Privado. Núm. 50, 1966. Página 264. 39 4.6.4 Que el edificio unido al suelo del edificante tenga una importancia y valor que excedan a los del suelo invadido. Se atiende a razones socio-económicas por las que evitar el mayor perjuicio, así se alude a que de incurrirse en la demolición del edificio, se ocasionaría un perjuicio económico mayor del que se ocasionaría abonando el pago del precio por el terreno invadido, con la correspondiente indemnización. Este mayor valor de lo edificado debe realizrse en un ámbito objetivo respecto de obras nuevas, no pudiéndose extender a aquellas de reparación, reconstrucción y modificación, que por su importante valor son merecedoras de conservación por medio de esta figura 62 . Dicho mayor valor se pone en consonancia con la divisibilidad o destrucción de lo edificado, pues de llevarse a cabo esta, supondría un perjuicio económico importante, justificándose la naturaleza física o material de la construcción, y poniéndola en relación con el siguiente requisito, del mayor valor del terreno. 4.6.5 Que el edificante haya procedido de buena fe. La buena fe se presume en el que incorpora los materiales a parte de la finca ajena creyendo que lo hace de manera lícita. Esta buena fe por tanto, puede darse por la creencia errónea de que se actúa lícitamente, siendo un requisito esencial, pues de no existir la buena fe, se aplicaría lo dispuesto en los arts. 362 y 363 Cc. Siendo un requisito tan genérico, la jurisprudencia ha contemplado que junto al actuar lícito, el incorporante desconozca la titularidad del ajeno. A tales efectos, la buena fe se presumirá de acuerdo con lo previsto en el art. 434 Cc. que determina que: “La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba.”, lo que significa que se destruirá la presunción de buena fé con pruebas o indicios circunstanciales 63 . 62 SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, Ángel. Op. Cit. Páginas 975-996. 63 SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, Ángel. Op. Cit. Páginas 975-996. 40 Ha surgido un conflicto posesorio entre el titular dominical del suelo invadido y el de la construcción, por lo que en aplicación de lo previsto en el Cc., habrá que determinarse la buena o mala fe del invasor. 64 Dicha buena fe ha de entenderse “no con relación a la terminación de la obra y su desarrollo sino a cuando se produjo con efectividad constructiva.” 65 Incluso esta buena fe se ha reflejado en la ausencia de dolo o culpa grave (STS de 1 de octubre de 1984) 66 . Por último, sostiene LATOUR BROTONS 67 , que en los casos en que se incurriera en mala fe, podría darse como solución la planteada en el art. 364 Cc. entendiéndose que ambos actuaron de buena fe y por tanto, declarándose la accesión invertida en los términos previstos anteriormente. 4.7 Efectos. La consecuencia práctica de la doctrina jurisprudencial de la accesión invertida es el pago del precio del terreno así como el de la indemnización consecuencia de la extralimitación en la construcción, poniéndose de manifiesto en diversas sentencias, STS de 31 de mayo de 1949, 27 de junio de 1961, 26 de febrero de 1971 y 3 de marzo de 1978, STS de 30 de noviembre de 1981, SAP de Oviedo de 7 de julio de 1992 y SAP de Granada de 6 de abril de 1993. Dichas sentencias coinciden en que para determinar el precio que se debe abonar por parte del invasor del terreno, no solamente debe asignarse en cuanto al valor del terreno invadido, y por tanto perdido por el titular originario, sino también en relación al 64 CARRASCO PERERA, Ángel. “La accesión invertida: Un modelo para la argumentación jurídica.” Revista de Derecho Privado. Núm. diciembre, 1996. Página 890. 65 STS de 27 de noviembre de 1984 (RJ 1984, 5663), Citado en: DE SOLAS RAFECAS, José María. Op. Cit. Página 864. 66 GARCÍA DE MARINA, Manuel. Op. Citada. Página 112. 67 LATOUR BROTONS, Juan. “La construcción extralimitada”. Revista de Derecho Privado. Núm. 50, 1966. Página 265. 41 perjuicio económico que repercuta en el resto del suelo como consecuencia necesaria del principio de equidad 68 . Asimismo, no hay que olvidar que el efecto principal que supone la accesión invertida es la adquisición de la propiedad del suelo invadido por parte del constructor invasor. En las peculiaridades de la accesión invertida, está la facultad de poder exigir las dos cantidades, tanto el precio del terreno como la indemnización, caso que confronta al del art. 361 Cc. donde el dueño invadido no puede exigir ambas, sino que tiene capacidad de elección entre pagar él una indemnización para hacer suya la obra o exigir el precio del terreno invadido, siempre y cuando se hubiera realizado de buena fe. 69 Por tanto, se pude dividir en dos la cantidad a resarcir por la extralimitación en la construcción: el abono del precio, y la indemnización. 4.7.1 Abono del precio. Inicialmente solo se contemplaba el abono del precio 70 , pues mediante el precio se satisface la pérdida de valor que sufre el dueño del terreno accedido, pagándose a precio de mercado. Sin embargo, posteriormente se incluye también la indemnización. Sobre el momento de la valoración del precio del suelo, se atenderá al caso concreto, siendo preferible el valor que adquiere el terreno cuando se realiza la edificación pero actualizado pericialmente, de acuerdo con la tesis mantenida por ÁLVAREZ OLALLA 71 , sostenida en relación con diferentes sentencias al sostener que: « ha de tratarse de evitar tanto la codicia del dueño del terreno, como el enriquecimiento del constructor, que habrá de determinarse en base no al precio 68 CARRASCO PERERA, Ángel. “Construcción extralimitada. Buena fe. Ejercicio abusivo de un derecho. Documentos auténticos a efectos de la Casación”. Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil. Núm. 7, 1985. Página 2205. 69 ÁLVAREZ OLALLA, María del Pilar. “La accesión invertida. Líneas jurisprudenciales”. Revista Doctrinal Aranzadi Civil. Núm. 3, 1996. Pág. 118. 70 En la STS 31 de mayo de 1949 (RJ 1949, 721) se disponía que se resarciera el pago del suelo invadido, sin hacer referencia a la indemnización, siendo resuelta dicha máxima por la doctrina posterior. 71 Citado en ÁLVAREZ OLALLA, María del Pilar. Op. Cit. Pág. 112. 48 CUARTA.- Inclusión en el Código Civil. A lo largo de su historia, el Código Civil ha sido reformado en numerosas ocasiones por lo que el legislador, teniendo la posibilidad y oportunidad de hacerlo, ha optado por no incluir este supuesto en el Código. Quizá la razón sea la consolidación de la doctrina jurisprudencial y su aplicabilidad a dichos supuestos específicos, pues se detallan rigurosamente los requisitos que han de versar para declarar una construcción extralimitada bajo dicha doctrina, incluyendo cuál es el momento en el que se debe esclarecer el precio a pagar o en qué basar la indemnización y el alcance de la misma. Asimismo, hay que destacar que en los derechos forales de Navarra y Cataluña aparece regulada la accesión invertida, razón por la que no se entiende que ante tal aproximación jurídica, en nuestro ordenamiento no se recoja, sirviendo este caso como supuesto de que existen diferencias entre los distintos ordenamientos jurídicos que rigen el territorio español. Por tanto, habiendo tenido la posibilidad de hacerlo, si el legislador decidió no incluir el supuesto en el Código, no se estima probable que lo haga en un futuro, pues los supuestos de hecho en los que se reúnen los requisitos para poder utilizar dicha doctrina son notablemente inferiores a los que se producen por los otros métodos de accesión industrial inmobiliaria. Sumando el hecho de que la doctrina está asentada y operativa, no parece probable una inclusión futura en el Código. QUINTA.- Adaptabilidad de la solución mantenida en otros países. Los países de nuestro entorno también han querido dar solución al problema de las construcciones extralimitadas por diferentes métodos. A semejanza nuestra, como es el caso de Francia, que no contempla la regulación en su Código Civil, y de hecho, su normativa lo que hace es prevalecer al dueño del terreno sobre el de la edificación sin atender a razones socio-económicas. Por otro lado Italia ha regulado desde las primeras codificaciones del siglo XIX la accesión invertida, si bien, la evolución del precepto ha derivado en el artículo 938 de su Código Civil que plantea la solución mediante el pago del doble del valor de la superficie junto con la indemnización por los daños y perjuicios que pudieran haberse ocasionado. Además, incluye una destacada diferencia respecto a otras regulaciones, ya que se impone el plazo de tres meses para que el propietario del suelo invadido se oponga a la invasión. 49 Asimismo, Alemania ha regulado en su Código Civil la solución, disponiendo en su parágrafo 912 las características que se deben dar, de las que hay que destacar que se establece una renta, lo cual hace difícil el abono de la compensación económica a la persona idónea. Por último, Portugal ha optado por su regulación en el artículo 1343 del Código Civil portugués, siguiendo una concepción similar a la nuestra pero matizando también un período de tres meses, como lo hiciera la normativa italiana. Si bien estos países han regulado la accesión invertida de diferentes formas, en el fondo no difieren de la regulación española, pues se trata de adquirir la propiedad mediante accesión y lleva consigo una contraprestación por la pérdida del suelo y una indemnización por los daños y perjuicios que pudieran haberse ocasionado con tal invasión. Nuestra doctrina jurisprudencial en este ámbito está arraigada y no parece posible que se pudieran incluir características como el límite temporal pues dentro de la concepción de la buena fe del constructor y del dueño del sueño invadido, se entiende que no cabria establecer límite temporal alguno, salvo el de los plazos de prescripción propios de nuestro ordenamiento jurídico. 50 ANEXO I: JURISPRUDENCIA. Tribunal Supremo. • STS de 12 de diciembre de 1908 (JC, 120). • STS de 30 de junio de 1923 (JC, 115). • STS 31 de mayo de 1949 (RJ 1949, 721). • STS de 17 de junio de 1961 (RJ 1961, 2728). • STS de 23 de octubre de 1973 (RJ 1973, 3805). • STS de 22 de febrero de 1975 (RJ 1975, 721). • STS de 6 mayo 1978 (RJ 1978, 1815). • STS de 10 de diciembre de 1980 (1980, 4742). • STS de 15 de junio de 1981 (RJ 1981, 524). • STS de 30 de noviembre de 1981 (1981, 4682). • STS de 1 de octubre de 1984 (RJ 1984, 4750). • STS de 27 de noviembre de 1984 (RJ 1984, 5663). • STS de 11 de marzo de 1985 (RJ 1985, 1137). • STS de 12 de noviembre de 1985 (RJ 1985, 5582). • STS de 1 de julio de 1994 (RJ 1994, 6305). • STS de 22 de marzo de 1996 (RJ 1996, 2584). • STS de 14 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10171). • STS de 26 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 8617). • STS de 12 de febrero de 2008 (RJ 2008, 1842). Audiencias Provinciales. • SAP de Oviedo de 7 de julio de 1992 (AC 1992, 1045). • SAP de Granada de 6 de abril de 1993 (AC 1993, 810). • SAP de Zaragoza de 11 de julio de 1994 (AC 1994, 1572). 51 BIBLIOGRAFÍA. Libros. • ALTAVA LAVALL, Manuel Guillermo y VVAA. Lecciones de Derecho Comparado. Publicacions de la Universitat Jaume I. Castellón de la Plana, 2003. • CARRASCO PERERA, Ángel. “Ius aedeficandi” y accesión (la construcción en suelo ajeno en el marco de los principios urbanísticos). Madrid: RDU, 1986. • CARRASCO PERERA, Ángel; CORDERO LOBATO, Encarna; y GONZÁLEZ CARRASCO, Mª del Carmen. Derecho de la construcción y la vivienda. Pamplona: Aranzadi, 2012. • CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, Guillermo. La accesión horizontal en las construcciones extralimitadas (Una revisión crítica de la accesión invertida). Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2009. • DE PABLO CONTRERAS, Pedro. Curso de derecho civil (III): Derechos Reales. Madrid: Edisofer, 2016. • DÍAZ ROMERO, Mª del Rosario. La accesión inmobiliaria ante la tendencia unificadora del derecho privado europeo: especial referencia a la construcción en suelo ajeno. Valencia: Tirant lo Blanch, 2014. • DÍEZ-PICAZO, Lusis. Fundamentos del Derecho civil patrimonial II. Madrid:______,1978 (edición posterior de 1986). • DÍEZ-PICAZO, Luis; y GULLÓN, Antonio. Sistema de derecho civil. Volumen III (Tomo I). Madrid: Tecnos, 2016. • GARCÍA DE MARINA, Manuel. El derecho de accesión. Barcelona: Cedecs, 1995. • PUIG BRUTAU, José. Compendio de derecho civil. Volumen III: derechos reales y derecho hipotecario. Barcelona: Bosch, 1989. • PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de derecho civil. Volumen I (Tomo III). Barcelona: Bosch, 1989. • SÁNCHEZ CALERO, Francisco Javier. Curso de derecho civil III: Derechos reales y registral mobiliario. Valencia: Tirant lo Blanch, 2016. 52 • SCAEVOLA, Q. Mucius. Código Civil: Concordado y comentado extensamente con arreglo a la edición oficial por Q. M. Scaevola. (Tomo VI). Madrid: Imprenta de Ricardo F. de Rojas, 1913. Artículos de revista y capítulos de libros. • ÁLVAREZ OLALLA, María del Pilar. “La accesión invertida. Líneas jurisprudenciales”. Revista Doctrinal Aranzadi Civil. Núm. 3, 1996. Páginas 87-118. • BALLARÍN MARCIAL, Alberto. “Edificación sobre suelo parcialmente ajeno. Nota a la STS de 31 de mayo de 1949”. Anuario de Derecho Civil. Núm. III: Fascículo III, 1950. Páginas 515-517. • CABALLERO LOZANO, Jose María. “Comentario a Sentencia de 12 de febrero de 2008.” Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil. Núm. 78, 2008. Páginas 1401-1417. • CAMPOS HERNÁNDEZ, Manuel: “Construcciones extralimitadas en Propiedad Horizontal.” Revista General de Derecho. Núm. (año 15 y tomo 15)Enero-Febrero, 1959. Páginas 801-808. • CARRASCO PERERA, Ángel. “Construcción extralimitada. Buena fe. Ejercicio abusivo de un derecho. Documentos auténticos a efectos de la Casación”. Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil. Núm. 7, 1985. Páginas 2205-2214. • CARRASCO PERERA, Ángel. “La accesión invertida: Un modelo para la argumentación jurídica.” Revista de Derecho Privado. Núm. diciembre, 1996. Páginas 886-912. • CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, Guillermo. “La accesión invertida de obra hecha por copropietario en suelo común sin el acuerdo necesario: Comentario a la Sentencia del TS de 26 de septiembre de 20017 (RJ2007, 8617)”. Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial. Núm. 21, 2008. Páginas 347-360. • CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, Guillermo. “Las construcciones extralimitadas en el derecho español: luces y sombras de la Jurisprudencia en materia de accesión invertida”. Revista Aranzadi Doctrinal. Núm. 8, 2009. Páginas 127-154. • CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, Guillermo. “La accesión invertida: su génesis y evolución de la Jurisprudencia”. Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial. Núm. 23, 2009. Páginas 25-66. 53 • CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, Guillermo. “Excerpta en materia de accesión invertida y copropiedad”. Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial. Núm. 28, 2012. Páginas 243-262. • DE LA PLAZA, Manuel. “Construcciones en suelo ajeno”. Revista de Derecho Privado. Núm. Junio, 1947. Páginas 439-448. • DE SOLAS RAFECAS, José María. “La construcción extralimitada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”. Actualidad civil. Núm. 13, 1989. Páginas 857866. • EMILIO RIVERA, Salvador. “La accesión invertida como modo de adquirir el derecho de vuelo”. Revista General de Derecho. Núm. 639, 1997. Páginas 1378813814. • GARCÍA RUBIO, Mª Paz. “Construcción exralimitada con mala fe del constructor. Comentario a la sentencia del TS (Sala1ª), de 27 de enero de 2000, nú. 54/200, rec 1233/1995, Ponente don José de Asís Garrote.” Anuario de Derecho Civil. Núm. Tomo LIII, Fascículo IV, 2000. Páginas 1661-1667. • HERNÁNDEZ CRESPO, Carlos. “La accesión invertida.” Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Núm. 2, 1972. Páginas 729-765. • HERRERO OVIEDO, Margarita. “Operatividad de la accesión invertida”. Actualidad civil. Núm. 6, 2006. Páginas 743-749. • LATOUR BROTONS, Juan. “La construcción extralimitada”. Revista de Derecho Privado. Núm. 50, 1966. Páginas 261-265. • OROSA ROLDÁN, Miguel Ángel. “Accesión invertida”. Diario La Ley. Núm. 2, 1985. Páginas 1270-1286. • SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, Ángel. “Comentario a la Sentencia de 5 de julio de 2010: Facultad de la Comunidad de Propietarios de la finca para prohibir obras sobre elementos comunes que alteren la configuración o la estructura general de la urbanización. No cabe la accesión invertida de la construcción de un nuevo chalet realizada por el condueño demandado en parcela -elemento comúnde la Comunidad de Propietarios”. Cuadernos civitas de jurisprudencia civil. Núm. 86, 2011. Páginas 975-996. • SANNA, Paolo. “La accesión invertida en Derecho Italiano.” Revista Aranzadi de derecho patrimonial. Núm. 23, 2009. Páginas 179-190. 54 • VERDERA IZQUIERDO, Beatriz. “La construcción extralimitada: revisión juirsprudencial”. Revista Critica de Derecho Inmobiliario. Núm. 673, 2002. Páginas 1793-1826. • VILLAVICENCIO ÁLVAREZ-OSSORIO, María del Carmen. “Recensión al libro « La accesión horizontal en las construcciones extralimitadas (una revisión crítica de la accesión invertida) ››.” Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial. Núm. 26, 2011. Páginas 437-439. • VVAA. “STS de 31 de mayo de 1949 (RJ 1949, 721)”. Repertorio Jurisprudencial Aranzadi. Núm. XVI, 1949. Páginas 430 y ss. Normativa española. • Constitución Española. • Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. • Ley 22/1988, de 26 de julio, de Costas. • Ley catalana 25/2001 de 31 de diciembre, "De la accesión y la ocupación". • LEY FORAL 21/2019, de 4 de abril, de modificación y actualización de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo. Normativa extranjera. • Codice Civile per gli Stati di S.M. Il Re di Sardegna, 20 de junio de 1837 (Código Civil – ITALIA). • Código Esténse, 25 de octubre de 1851 (Código Civil – ITALIA). • Codice Civile, 2 de abril de 1865 (Código Civil – ITALIA). • Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) de 24 de agosto de 1896 (Código Civil – ALEMANIA). • Codice Civile. REGIO DECRETO 16 marzo 1942 , n. 262 (Código Civil – ITALIA). • DECRETO-LEI No 47 344, de 25 de Novembro de 1966 (Código Civil - PORTUGAL). 55 WEBGRAFÍA: • http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/accesion/accesion.htm [Consulta: 07/03/2018] • http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/derecho-comparado/derechocomparado.htm [Consulta: 02/07/2019]