La sociedad de economía mixta como forma de empresa: régimen jurídico en el derecho boliviano

I FACUL TAD DE DERE CHO D EPA R TA M E NT O TESIS DOCTORAL : LA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MI XTA C OMO FOR MA DE EMP R ESA: RÉGIM EN JURÍD ICO EN EL DER ECHO BOL IVIANO Present ad a por : V i lma M. Par edes V i ll alba P ara opt ar al gr ado de d oct ora por l a Univer sidad de Valla dolid Dirig ida p or: Prof. Dr. J es ús Qu i jano Gon zále z Prof. Dra. Marí a J esús Peñas M oy ano VALLADO LID , s ept iembr e d e 2 016 II DEDIC A TORI A Larg o fue est e camin o, por m uch as raz ones , hoy s igo agr adecid a pri mero a Dios por la op ortuni d ad de v ida q ue me h a dado a trav és de mis padr es, a qui enes quiero muc ho. Creo q ue nunc a enc ontrar é l a for ma de ag radec er a l os pro f esores d e l a Univ ers idad de Vall ad olid, q ue me di eron l a opor tuni dad de l legar hast a este punto en mi for mación , en espec ial al Dr . J esús Q uija no Go nz ález quien m e ha gui ado con t ant a sabi durí a, pacie ncia y en tusi asmo; a la D ra. Marí a Jesús Peñas p or su apoy o consta nte des de la dist ancia; al Dr . Ángel Mari na Garcì a - Tuñón , que si empr e ha es tado a di sposic ión de cu alq uier dud a. A m i familia , a la cercan a y a la q ue está u n poq uito lej os, q ue lo s objeti vos y proy ectos ti enen un c osto e n tie mpo p ara ll egar a ellos. III “Cons erv a celosa mente t u derec ho a re flexi onar, p orque i nc luso el hech o de pensar er róne ament e es mejor que no pens ar en abs o luto” Hipat ia de Al ej andrí a IV AB R E V I AT U R AS AEMP Autori dad d e Fisc aliz aci ón y C ontrol d e Empr esas AGIP Haci enda Ge neral I tali ana Petr oler a ALBA - TPC Ali anza Bol iv ariana pa ra l os pueblos de nue str a América – Trat ado De C omerc io de l os P ueblos BDP SAM Banco de Des arrol lo P roducti vo C.Civ. Código Civil C.Com . Códig o de Co merc io C. Pen. Códig o Penal CAF Corpor ación An dina de Fomento CAN Comuni dad An dina de Naci ones CBF Corpor ación Bol iv iana de Fome nto CE Consti tució n Ec onómic a CEE Com uni dad Eco nómi ca Eur opea COFADE NA Corpor ación d e las F uerz as Ar madas par a el D esarr ollo Naci onal COMIBOL Corpor ación M in era de Boli vi a COSEEP Consej o Sup erior Estr atég ico de la E mpresa Públi ca CPE Consti tució n Pol íti ca d el Esta do CPEP Cons tituci ón P olí tica d el Esta do Pluri nacion al CPP Contr ato de Colab orac ión Pú blic o - Pri vada CPPI Colabor ació n Públ ico - Pri vada Ins tituci onal iz ada D.S. Decr eto Supr emo ECOP ETROL Empresa C olo mbiana de P etról eos EDEL S AM Empres a de D istr ibuci ón Eléc tr i ca Larec aja SAM EEI Empres a Es tatal Inter guber nament al EEM Empres a Es tatal Mix ta EG Empres as Gra nnaci on ales V E.I.C.E. Empres as I ndustr iales y Comerc iales del Es tado EM Empres a Mix ta EMCOGAS S AM Empr esa C ochab ambi na d e Gas SAM ENDE SAM Empres a Naci onal de El ectri cidad ETAs Entida des Ter ritor iales Autónomas E.S.P. Empres a de S erv ici os Públi cos EPE Empres as del Est ado FANEX A SAM Fábr ica N acion al de E x plosiv os y Accesor ios FGS Fondo de Garan tía de S uste ntabi lidad del R égime n Prev isi onal Públi co de R eparto FMI Fondo Monet ario I nter nacion al FUNDEMPRE SA Fundaci ón para el D esar roll o de la E mpresa ISA Interco nex ión Eléc tric a S.A. IUE Impuest o a l a Uti lidad de E mpres as LEP Ley de la Empres a Públi ca LOFAGE Ley de Organi z ación y Funci onamie nto d e la Admi nistrac ión Gener al del Est ado LSA Ley de Soci edades Anóni mas LSC Ley de Soci edades de C apital MNR Mov imiento N acio nalis ta R evol ucionari o PCC Proy ecto del Códi go d e Comer cio ReDCE Revis ta de Derec ho C onsti tuci onal Europ eo Res. Adm. Resol ución Ad ministr ati v a S.A. Soci edad A nónima SAFCO Ley de A dminis tr ación y C ontrol Guberna mental SAM Socied ad Anó nima Mix ta SEFO S AM Empres a de S emill as F orraj eras SAM SEM Socied ad de Ec on omí a Mix ta SEMAPA Serv ici o Munic ipal de Agua Po table y Alcant aril lado d e Cochab amba SERGAS SAM Serv ic io de Gas Santa Cr uz SAM VI SOMISA Socied ad Mi xta Si derú rg ica Arg entina S.R.L. Socied ad de Respons abil idad Limi tada SIRESE Sistem a de R egulac ió n Sector ial TJCE Tribu nal d e Justic ia de la C omunid ad Eur ope a YPF B Yac imientos Petrol í feros Fisc ales B oliv ianos VII LA SOCIED A D DE ECONOMÍ A MIXT A COMO FORM A DE EMP RES A : RÉGIME N JURÍDI CO EN EL DERE CHO BOLIVI ANO INTRODUCCIÓ N La inte nción al encar ar el desarr ollo el pr esente t rabaj o, nac e en pret end er saber por qué l a Soc iedad de Econo mía M ixta, presen te en l a Consti tució n Polí tica del Estad o como c ompon ente de las f ormas de or gani z ación de l a econ omía, i nsert a en el C ódig o de Co merci o si n ser co nsidera da un t ipo s oci al dentro de l as s ocie dades c omerci ales per vive c on sus momentos a ltos y bajos , y que frent e a un a bre ve r evisi ón de la nor m ativ a parece no acarre ar may ores proble mas, salv o la q ue podr ía cor resp onder a la v incul ació n con el sec tor públic o co mo un s ocio en condi ciones di fere ntes a l a l uz del gobie rno q ue s e encu entre a c arg o de l a con ducció n del país . En el abor daje del tem a se hace n ecesari a la rev isión ini cial de l os conce ptos y defini cion es que l os es tudios os de l a ci encia econ ómica ha n v ertido en r elaci ón a la part icipac ión del Es tado en las act iv idades ec onómic as y la v incul ación jurí dic a de los mism os ; por lo q ue de man era suc inta s e ha deb ido ex pone r alg unos modelos económi c os que han i mper ado en el mundo y q u e se han aplic ado a lo l arg o de la his toria ec onó mica c on sus propias l uc es y sombras . Tal anál isis tie ne la ut il idad de dar pi e par a a sentar nues tra p osici ón r espect o a l modelo ec on ómico en q ue se fome nta la parti ci pación económi ca de l Est ad o en las soci edades de econo mía mix ta. C abe prev enir que el an álisi s de di chos conce ptos y def inic ione s sobre l os m odel os ec onómico s se r eal iza des de la v isión de un pr ofano en di cha cie ncia, por l o que el esfuerz o despleg ado s e duplic a debido a la pr etensi ón de p repar ar el terr eno d onde a sentar lo s conce ptos b ásicos q u e facili ten la c ompr ensi ón de l a posi ción jurí dica del empr endimien to e mpres arial mixt o. VIII Ese r epaso a l os mo del os econó micos facil ita el enten dimie nto d el mod elo d e consti tuci ón econó mic a que cada Es tad o ha ado ptado, l o cu al tiene r elació n con el m oment o histó ric o que hay a viv ido el mun do desd e el pu nto de v is ta soci al y económic o; a sí los mo delos c onstit uci onales en oc asion es han d ebido adaptar se al m oment o econó mico o a l a inv ersa los modelos econó micos a la consti tuci ón, l o cier to es que l a i nstaur ació n del cons tit ucion alis mo soci al di o lug ar a que l os Estado s deba n inclui r la j ustic ia soci al y dis tribut iv a llegando a l mod elo ec onómic o soci al de merca do. Se abar ca el análi sis de la Soc ieda d de Econ omía M i xta desde su b as e o sustanc ia j urí dica, de bido a q ue su c aracte rí stic a de integ rar al Estado c omo parte i ntrí nseca del m ismo, po ne en evi denc ia la necesid ad de enten der l os modelos económi cos de m a nera s ucint a, p ero q ue pue da n dar pi e par a la explic ación del ac tuar del Esta do dentr o de u na socied ad co merc ial como es la Socied ad de Ec onom ía M ixta. Así la explicac ión básic a de l os modelo s econ ómicos en que el Es tado a dopta y ado ptó su i nterv ención en l a economí a con mayor o m enor i ntensi dad, diero n lug ar a q ue el Estado e n su ac tua r econ ómico ord ene el merca do, a par tir de l a regul ación o l a plani ficaci ón de la econ omía y se con stituy a en act os ec onómi co dete nta ndo la i nici ativ a empr esarial sea de man era mix ta con lo s pri vados , o sea c o mo empr esa públi c a sin partic ipac ió n de ést os últi mos. Un repas o evol utiv o de la s ocied ad de eco nomía mix ta a fin de ente nder las causas d e su es tátic a parec ida a un cong el amiento de su normati v a, muestr a que el la si empr e est uvo pr esent e en el ac ont ecer ec onó mico d el E st ado, un as v eces bajo su propi a d enominac ión c omo S .A.M ., otras v eces enc ubier ta com o una Soc ieda d Anóni m a con p arti cipaci ón d el Esta do, y las más c omo empres a públic a de car ácter mix to con la fi nalida d de ma ntener la de ntr o del orde n admini strat iv o,, por lo q ue se hi zo neces aria l a ubicaci ón de l a empr esa públi ca en el contex to j urí dico b oliv iano, c uáles son s us c onteni dos esenc iales, su s element os, l os req uisi tos de su formaci ón y su c onstituc ión co mo pers ona IX jurí dic a; además de l os dat os histór icos q ue mu estr en su pres enci a pos itiv a o negati va dent ro de la econ omía de Bol iv ia, más aú n desd e la promulg ación d e la Ley de l a Empres a Pú blic a, en la cual se pr evén alg unas simi litudes en relac ión a l a S oc iedad de E c onomí a M ix ta. Con el mism o pro pósi to se pr oced e a veri fic ar el g rado d e int erv ención del Estad o en los act os oper ativ os y admini stra tiv os de l a soc iedad de ec ono mía mix ta y l a empres a pú blic a, dentr o de l o cu al un punt o so bresali ente r esult a el anális is de l a res ponsabi lida d de l os ad minist rador es como insum o par a compar ar las res pon sabil idades de los di rec tores t ant o en l as empres as públic as, en las s oci edades de econo mía mix ta frente a las de l os di r ectores de la socied ad anóni ma. Los motivos de hab er elegi do la n ormati va ar genti na, c olombi ana y es pañ ol a tiene n como princ ipal raz ón el q ue ti enen las mis mas fuente s de l der echo boliv iano en pr imer lug ar, lueg o está el hech o de que c on a mbos paí ses lati noameri canos hemos enc ontra do pu ntos de c oinci denci a en el plex o norm ativ o comer cial y ci vi l; no así en el t rat am ien t o nor m ativo qu e ri ge a l a soci edad de ec onomí a mix ta, pues to que l a Argent ina teniend o simili tudes más son las di ferenc ias; en ca mbio en Col ombi a la Socied ad de Eco nomía M ix ta tiene u n may or acer camient o haci a la apli cac ión de la n orma tiv a adm inist rativa, posic ión un tant o si milar c on la boli vi ana que inc luy e a la socieda d de econ omía mix ta en el rég imen norm ativ o priv ado dentr o de la c odific ació n comerci al. En cu anto a Españ a, dos s on las raz ones q ue guí an su rev isi ón, la primer a coinc ide con el mo tiv o de la s f uente s nor mati v a s pero sól o en los in sti tutos más gener ales, pues to qu e la inc lus ión de Esp aña en la Co muni dad Euro pea h a dado c omo res ultad o un d esar roll o norma tivo ac orde a esa su pos ición de l o cual no de otr a maner a pue de ver ificars e la modi fic ación y conti nu a evol ución del plex o normati vo q ue ri ge en sus instituci ones y lógi camente en la s soci edades merc ant i les y par a el caso de l a soci edad de econo mía mix ta l as que c orrespo nden al r égi men de la cont ratac ión p ública. XV I 4.3. Las SEM prestadoras d e servicios públicos y de merc ado ................................ 229 4.3.a. Especial idades e n la SEM de mercado .................................................................. 2 31 i. Excepci ó n en l a trans feren cia d e acci ones ........................................................ 2 32 ii. Excepci ón en l as ap o rtaci ones ........................................................................... 2 33 iii. Facultades especiales al s ector público en los órgan o s de la sociedad ............. 2 33 4.3.b. Peculi aridades en la SEM prest adora de servici os públicos .................................. 2 34 i. La gestión ne cesaria mente co mpartid a ............................................................. 2 35 ii. L a s e le c c ió n d e l s o c io pr iv ad o ............................................................................ 2 35 iii. El servicio público com o objeto social ............................................................... 2 36 iv. Rest ricción a la modificación del objeto social .................................................. 237 III. REC A PITUL A CIÓ N ................................................................................... 238 SEG UNDA P A RTE ........................................................................................ 246 CAPITULO I ................................................................................................... 246 CONCEP TOS Y RÉGIMEN J URÍDICO DE LA SE M ..................................... 246 I. NECES ARI A CONCE PTU ALIZACIÓN DE T ÉRMINO S ........................... 250 1. EMPRESA , SOCI EDAD Y S EM .............................................................................................. 2 52 1.1. El conc epto doctri nal de empre sa .................................................................... 253 1.2. El concep to de empresa en la codi ficación comer cial ...................................... 259 1.3. El conc epto de soc ieda d me rcanti l ................................................................... 262 1.4. El conc epto de soc ieda d en l a c odi ficac ión c ome rc ial ...................................... 265 1.5. Conce p to de So cied ad de Eco n omí a Mixta (SEM) ............................................ 267 1.6. Aproximación al concep to de Socie dad de Economía Mixta ............................ 274 II. A NTECEDEN TES, NAT UR A LEZ A Y MA RCO NORMA TIVO ................... 279 1. AN TECEDENTES HI STÓRIC OS, DOC TRINALES Y NOR MATIVOS .......................................... 279 2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA SEM ................................................................................... 285 3. MARCO NORMA TIVO DE LA SEM ...................................................................................... 2 90 3.1. Los art. 424 al 442 del Có digo de comercio ...................................................... 292 3.2. La Ley 466 de la empresa pública ..................................................................... 292 3.3. El porce ntaje del 51% del art. 363 de la CPE P .................................................. 295 3.4. L a supl etori edad norma ti va de l a socie dad anó nima ....................................... 295 3.5. El régime n general de las socieda des comerciales ........................................... 296 XVII 4. OBLIGATORIA R EFERENCIA A L A LEY D E LA EMPRESA PÚBLICA ....................................... 2 97 4.1. Las empr esas públicas departamentales y municipales ................................... 298 4.2. El carác ter público - priva do de las emp resas del Es tado .................................. 300 4.3. Los porce ntajes de partic ip ació n qu e con figura n la tipolog ía .......................... 303 4.4. La c aracterística est ratégica o social de las em presas del Esta do .................... 308 4.5. Los regíme n es laboral, pr esupuestario, financiamiento y o tros ...................... 309 4.6. Otras f ormas de organi zación empresarial del Esta d o ..................................... 310 5. EF ECTOS DE LA MODIF ICA CIÓN DEL A RT. 126 DEL C ÓD IGO DE COMERC IO ..................... 312 III. ASPEC TOS ESPECIA LES DEL RÉGIM EN J URÍD ICO DE LA SEM ....... 316 1. EN CUA NTO A LOS SOCI OS Y ACTIV IDADES QUE PUE DE DESARR OLLAR .......................... 319 2. PERSONA DE DERECHO PRI VADO Y SU DENOMINACI ÓN ................................................. 3 24 2.1. El régime n de la Socie d ad Anónima .................................................................. 327 2.2. La de nominación como S .A.M. ......................................................................... 329 3. NÚMERO DE SOCI OS ......................................................................................................... 330 4. REQUISI TOS PARA S U CONSTI TUCIÓN .............................................................................. 333 4.1. L a pro pues ta de l os pr omoto res ....................................................................... 333 4.1.a. La Di sposición Final D écim a de la LEP. ................................................................ . 334 4.1.b. La Di sposición Final D écim a Primera de la LEP ..................................................... 3 36 4.2. El conve nio ........................................................................................................ 337 4.3. La norm a con aptitud para la autorizació n ....................................................... 339 5. CONTEN IDO DE L OS ESTAT UTOS ....................................................................................... 3 40 5.1. El art. 127 del C. Com. ........................................................................................ 342 5.2. Las ac ciones del sec tor público y s u transferencia ........................................... 345 5.2.a. Acciones en s eries ................................................................................................ . 346 5.2.b. Acciones nom inativas y con limitaci ón en su trans ferencia ................................ . 3 47 5.3. Las acciones del sector privado ........................................................................ 350 5.4. A cci ones pr efe ridas y bonos ............................................................................. 351 5.5. La c omposición del Direc t orio y las carac terísticas del nombramiento ........... 353 5.5.a. La es tructura y funcionam iento del Dire ctorio ..................................................... 3 56 5.5.b. Facultades del Dire ctorio ...................................................................................... 3 58 5.5.c. Funciones de r epres entación ................................................................................ 358 XVIII 5.5.d. Funciones de adm inistr ación ................................................................................ 3 60 5.5.e. Nombr amient o y Cese de los direct ores ............................................................... 3 61 5.6. El con trol sobre el movimiento de los f ondos de la SEM ................................ . 369 5.7. El nombramiento de los síndicos ...................................................................... 369 6. EL A PORTE ESTA TAL .......................................................................................................... 3 73 6.1. Aportes d e carácter patrimonial ....................................................................... 376 6.2. C oncesión d e privilegios de exclusividad en su explotación ............................ 378 6.3. Las otras aportaciones no dinerarias del sector p úblico .................................. 379 6.4. Estudios, proyectos y ap orte tecnológico ......................................................... 381 6.5. C oncesiones para explot ar servicios púb licos .................................................. 382 6.6. R ecurs os na turales ............................................................................................ 383 7. EL APORTE PRIV ADO ......................................................................................................... 3 87 8. CARA CTERÍSTICA DE LA TRAN SFERENCIA RECÍPROCA D E ACCI ONES ................................ 388 9. CAUS ALES EN LAS QUE P ROCEDE EL PERI TAJE .................................................................. 3 92 10. INVERSIÓN EN OT RAS SOCIEDAD ES .................................................................................. 3 93 11. REP RESEN TACIÓN ES TATAL ............................................................................................... 395 12. EL ABORACI ÓN DE P RESU PUESTOS .................................................................................... 396 13. E N CASO DE AUMENTO O DISMINUCIÓN DEL CA PITAL SOCIAL........................................ 399 IV. RECA PI TUL ACIÓN ................................................................................. 401 CA PITULO II .................................................................................................. 403 LOS Ó RGANOS DE GOBIE RNO DE L A S O CIED AD DE ECONO MÍA MIXT A Y L A RESP ONS ABILID A D DE LOS DI RECTORE S .............................. 403 I. LA JUNT A DE ACCIONI ST A S .................................................................. 403 1. CLASES DE JUNTAS ............................................................................................................ 4 05 1.1. Juntas or dinarias ............................................................................................... 412 1.2. Juntas extr aordinarias ....................................................................................... 415 1.3. Juntas esp eciales ............................................................................................... 417 2. CONDICI ONES C OMUNES DE LAS JUN TAS ......................................................................... 420 2.1. La C onvocatoria ................................................................................................ . 420 2.2. D erech o de concurre ncia a la junta .................................................................. 428 2.3. El q uóru m .......................................................................................................... 432 XIX 2.4. Derech o de información y aplazamiento de votación ...................................... 435 2.5. Las ac tas ............................................................................................................ 439 2.6. Impugnació n de las resol uciones ...................................................................... 443 2.6.a. Causales habilit antes ............................................................................................ 444 2.6.b. Nulidad o anulabilidad .......................................................................................... 446 2.6.c. Legit imados para i nterponer el recurso ................................................................ 4 50 II. EL DIRECTORI O ....................................................................................... 452 1. LA ESTR UCTURA Y COM POSICIÓN DEL DIREC TORIO ......................................................... 4 52 1.1. No mbramiento periódico, ejercicio personal y fianza .................................................... 455 1.2. L a e lección y func io nes del presi dente de l Directorio ..................................................... 461 1.3. C apac idad e im pedimento s ............................................................................................. 463 1.4. No mbramiento de dire ctores por minoría ...................................................................... 464 1.5. M o dos de cesaci ón de funcio nes .................................................................................... 4 67 1.6. F o r m as de re m un e ra c ió n ................................................................................................ 470 2. COM PETENCIAS DEL DIREC T ORIO ..................................................................................... 4 72 2.1. E structura interna del D irectorio y reglamentos ............................................................. 4 76 2.2. L a función de ad ministración y representación .............................................................. 4 80 2.3. Act os prohibidos a l os directores .................................................................................... 4 89 2.4. O bligatoria publicación d e la Memoria ........................................................................... 4 90 III. NORM A S DE G OBIE RNO CORPO RATIVO ............................................. 498 1. LA CORPORACIÓN ANDINA DE FOMENTO (CAF) Y LOS LINEAMIENTO S PARA UN C Ó DIGO ANDINO D E GOBI ERNO C ORPORA TIVO ............................................................................... 503 1.1. Propuestas de la CAF para un buen g obierno cor porativo en las E P E .............. 510 1.1.a. En re lación a los accionist as y la j unta ................................................................ . 5 14 1.1.b. Respe cto al direct orio ........................................................................................... 5 15 1.1.c. Sobr e la informaci ón financiera y no fi nanciera ................................................... 5 16 1.1.d. Resol ución de contr oversias ................................................................................. 517 2. LOS LINEA MIENTOS DE L GOBIERNO C ORPORATIVO DE LA AU TORIDAD DE FIS CALIZACIÓN Y CON TROL SOCIA L DE EMPRESA S (AEM P) ....................................................................... 5 18 3. LAS N ORMAS DE BUEN GOBIERN O EN LA LEY DE EMPRES AS PÚB LICAS (LE P) ................. 519 IV. LA RESP ONS ABILIDA D DE LOS DIRECTO RES Y PE CULI A RID ADES EN LA SEM ............................................................................................. 524 XX 1. EL MAR CO JURÍ DICO DE LA RESPONSABI LIDAD ................................................................ 5 26 1.1. El régime n jurídico de la responsabilidad ......................................................... 529 1.2. Los de beres de los directores ........................................................................... 5 43 1.3. L os pres upuestos de la r espons abi lida d ........................................................... 551 1.4. Estructura de la res ponsabilidad ...................................................................... 553 2. LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ..................................................................................... 557 3. EXTINCI ÓN Y EX ONERACIÓ N DE LA RESPON SABILI DAD .................................................... 5 59 4. LAS ACCIONES PARA RECLAMAR LA RESPONSABILIDAD ................................................... 5 63 4.1. Ac ción social de respo nsabilidad ...................................................................... 564 4.1.a. Frent e a la sociedad, accioni stas y terceros ......................................................... 569 4.1.b. La apro bación de la junt a general ........................................................................ 571 4.1.c. La disi dencia como pres upuesto de la exoneración ............................................. 5 73 4.1.d. La condición de delegación de los gerent es ......................................................... 5 75 4.2. Ac ción individual de r esponsabilidad ............................................................... 587 5. LAS PE CULIARI DADES EN LA RESPON SABILIDA D DE LO S DIRECTORES DE LA S EM ........... 592 5.1. Di fere nte nom bram ie nto de los di recto res y pres iden te ................................ . 597 5.1.a. Los di rectores designados por el sector público ................................................... 599 5.1.b. Los di rectores del sector priva do .......................................................................... 604 5.1.c. Nombram iento del pres idente del direct orio ....................................................... 6 05 5.2. R emoción de los direc tores de ambos sec tores ............................................... 606 5.3. Efectos de la respo nsabilidad solidaria e ilimitada ........................................... 608 6. LAS ACCIONES Y LOS LEGITIMADOS PARA REC LAM AR LA RESPONSA BILID AD DE LOS DIRECTORES DE LA SE M ....................................................................................................... 612 V. L OS SÍNDICOS O C OMISIÓN FISCA LIZ A D ORA .................................... 613 1. LOS SÍNDICOS, FACULTADES Y RESPONSABILIDADE S ....................................................... 613 1.1. R emun eración y reempla zo .............................................................................. 616 1.2. R espons abi lida d y fia nza .................................................................................. 618 2. POSIBILI D AD DE OTROS EN TES DE FISCALIZA CIÓN EN LA SEM ......................................... 6 25 2.1. Por la Asamblea Legisla tiva Plurinaciona l ......................................................... 625 2.2. Por la Contraloría Gen eral del Esta do ............................................................... 627 VI. RECA PI TUL ACIÓN ................................................................................. 629 XXI CONCLUSI ONES .......................................................................................... 632 BIBLIOGRA FÍ A ............................................................................................. 642 A NEXO DE LEG ISL ACIÓN Y JURISP RUDENCI A ....................................... 653 XXII 1 P R I M E R A P AR T E C A PÍTULO I INTERV ENCIONI SM O Y CONSTI TUCIÓ N ECONÓMICA : EL C ONTEXTO DE LA S SOCIED A DES DE ECONOMÍ A MIXTA I. SISTEMA S ECONÓM ICOS: UN BREVE REPA SO 1. REFERENCIA A LOS MODELO S MÁS SIGNIFICAT IVOS En el dic cio nario d e economí a 1 se de fine el liber alismo c omo una cor rient e econ ómica a poyada e n el l ai zz es - fai re , se sus tenta en la doc trina del der ech o natural . Es decir, si se deja que las cos as si gan en orden na tural, se l ogr ará un orden armóni co aje no a l a interv ención del soberano y del Esta do. Ada m Smith fue el padre d el liberal ismo q ue defie nde el l ibre j uego de las fuerzas del merca do, res tringi endo l a inter v ención d el Estad o a c uesti ones mí nimas indis pensabl es (d efens a, hacie nda, mo neda , rel aciones ex teriores ), de modo que c ada indiv iduo y qué al buscar s u propio inter és, hace p osible el bienest ar gener al. Bob bio 2 defin e al li berali smo en dos sentidos “co m o teor ía ec onómica , es p artidar io de la eco nomía de m ercad o; c omo t eorí a polí tica es si mpatiz ante del Esta do que gobi erne l o menos posi bl e o, como s e dice hoy el Estado míni mo”. Tambi én se reco noce al l iberal ismo c omo ex presi ón del pens amient o indiv idualist a, es que y a en 1750 el i deal li beral s e diri gía a la li bertad de ideas , de la vi da econó m ica , polí tica y relig iosa, l uego se agr ega el derecho a l a ig ualdad, el derec ho a la pr opie dad y propiedad pr iv ada. Para los economi stas ingl eses el desar roll o económic o est á basad o en el l ibre merca do, do nde l os hom bres y la socie dad s e encu entra n suj etos a l eyes 1 Zorr illa Are na, Sa nti ago, Si lvestr e Ménd e z, José Dicc ionario de Ec onomía , T er cera Ed., Lim usa, Méx ico D.F ., 20 12, pág. 151. Vid. Grec o, Or lando , Dic ci onar io de Eco n omía, 3ra. Ed., Valleta Ed., Buenos Aires, 200 6, pág. 2 11. Expr esa que la Econ om ía liberal s e basa e n e l m ercado l ibre, con lim itada inter vención es tat al. Lo s pr inc ipal es proces os y operac iones los lleva a c ab o la em pr esa pr ivad a, libr e de l con trol direc to de la acti vidad guber nam enta l. 2 Vargas Her nán de z. José G., “ Libera lism o, Neolib eral ism o, Pos tneoli bera lism o” , Rev. M ad. N° 17, sep tiem bre de 200 7, p ág. 66 . 2 natural es; ade más del ahor ro, el tra bajo y el li bre comerc io en t od o lo cual s e reconoc en los el ement os básic os o es enci ale s del li berali smo. En forma coi ncid e nte c on el c onteni do de los es tudi osos d e la ci enci a econ ómica, S erra R ojas 3 , expr esa que el liberali smo se asi enta so bre las bas es del indi vi dualis mo, del libre albedr ío no c on certado c on la colec tiv idad; de lo que s e trata es de res altar que en ese indiv iduali smo eco nómico el indiv iduo es egoí sta y se encue ntr a deter minado a d efend er y reali zar las activ idades econ ómicas q ue sirv en de mejor m aner a a su i nterés ec onómico person al, e n pro de logr ar un bene fici o máxi mo. Como t enemos expu esto, los econo mista s desar roll aron am plios estudi os refer idos a las vi rtude s y debili dades de l a apli cación y de los ef ectos de esta doctri na econó m ica, p ero a los fines de este t rabajo, l o impor tante es vinc ular el anális is a los efectos j urídi cos q ue el mis m o ha pr oduci do o ha preci sado, par a lo cual se c onsi dera q ue es mejor apoyarse en los hech os histór icos y l as consi deraci ones que al respect o se ha n verti do. En ese s entid o, est e si stema s e afia nza en la norma tiv a jurídi ca inscr ibiendo dentro d e la pri ncipal legis lación c omo es l a Consti tución, el derec ho a la liber tad, el der echo de pro pied ad, la lib ertad de asoc iació n, li bertad de comerci o e i ndustr ia , que com o der echos garant iz ados por el Estad o aseg urarí an la apli caci ón integr al de esta es tr uctura c omplej a que conti ene a l o jurí dico, econ ómico, polí tico y social en base a l a r ealida d. En el caso de l liber alis mo, sobr epon e el d esarrol lo e int erés del i ndivi duo so bre el d e l a colec tiv idad; es ev idente a poyado por el i deal que pr edomi naba en esa époc a. Sig uiendo el raz onami ento de la economí a liberal, d onde el in div iduo es eg oíst a y actúa co mo agen te econó m ico busc ando su propio b enefi cio y mejor rendimi ento , se entie nde que el sistema ec onómico li beral apl ica do en for ma sosteni da y en su pe rfeccio namiento di o l ugar al inic io del capi talis mo. La 3 S erra Roj as, A ndré s, El Inter venc ionis mo de l Est ado en la Eco no mía, en A vance s del Derec ho Adm inistrati vo, Ec onóm ic o y S ocia l, UNA M, http:// bibl iohistor ico .jur idic as .unam. mx/l ibros /3/12 74/4 . pdf , pág. 18. 3 Rev oluci ón Indust rial se produj o como efec to de l a evol ución de los sistem as de prod ucción , mostr ó sus r esulta dos co n la i nvenc ión y posteri or uso de l a máquina de vapor, el f erroc arril como med io de trans porte, los que habrí an d ado l ugar a q ue tant o la produc ció n como el inter ca mbio d e me rcancí as se hay an acel erado, pue s los pr oces os er an más r ápid os, as í co m o el trans port e había l ogr ado rapi dez y may ores v olúmenes; todo eso inci di ó en for ma bene ficiosa a f avor de sus propi etarios qu ienes v ieron que s us benefici os crec ían en form a acel erada a la par de los avanc es téc nicos y tecnol ógi cos. El cap italism o 4 es de finido c omo un s ist ema soc ial en q ue el capi tal está apropia do por pers onas pr iv adas y donde e l trabaj o se ll eva a c abo, n o c omo un deber o cos tum bre o por obl ig ación, si no por la reco m pensa materi al bajo u n sis tema de l ibre c ontrato. Otra d efinición s eñala de manera r esu m ida que es un sis tema ec onó mic o o mo do de produc ción que s e caract eriz ado por la propied ad priv ada de los m edios de pr oducc ión y la util iz ación del tra bajo asalar iado. En es te sist ema de or gani zac ión ec onómica descen trali zada, el princ ipio d el máx imo bene ficio o lucro es el n orte y guía de to das las decisi ones econ ómicas . Otra de fini ción ex plic a que es la teor ía de un si ste ma econ ómico , en el q ue el c ontr ol de l a pro ducció n y la di stribuci ón de l os r ecur sos real es y financi eros está n basados en la pr opie dad priv ada de los medios d e producc ión 5 ; p ero ad emás propug na la ac umulaci ón d e capit al e n base a l a re inver sión de l as util idades en los pr ocesos de producció n de manera q ue se log re un may or crec imient o del ca pital . Ti ene impor tanc ia gr av itante en est e sis tema la pr oducc ión m ás que la distri buci ón y el consumo, porqu e implic a la propied ad de los medi os d e pro ducción , los q ue puest os en c ircul ación 4 Seld on, Ar thur , Pen na nce, F.G ., D icc ionario d e Ec onomía, C olec ci ón de libr os “ oik os ”, 1964, pág. 96. Vi d, Zor rilla Aren a, Santi ago, Sil vestre Mé nd ez, Jos é Dicci onar io de Ec onomía …, O p. cit. , pag. 15 1. V id. Grec o , Or lando, Dic cio nario de Ec onomía … O p. cit. , p ág. 37, en la q ue expres a que las car acter í sticas f undam entales del capita lism o s on: a) ex isten dos c lases sociales fund am ent ales y antagón icas : los cap ita lista s y los obr eros asalar iado s ; los prim eros se aprop ia n del tr abaj o d e los seg un dos en v irtud a qu e s on due ños de l os m edios de producc ión; b) se pr oduce n m ercanc ías en f orm a generali zada; c ) es una econ om ía m onetaria (todo se c am bia con d in ero); d) f uncio na el m ercado, don de se est ablec en r elac iones com erc iales; e) l a for m a de ex plotac ión es la p lusv alía; f ) al c apitalism o no le inter esa satisf ac er las neces ida des s ocia les s ino o bten er m ay or es gan an cias. 5 Vargas Herná nde z, Jos é G. , “Lib eralis m o, Neoli bera lis m o…, O p. cit. , pág. 72 10 El modelo ec onómico denomin ado Neo - li ber alismo, s urg ió en 193 0 como un a forma de a front ar la crisi s del 1929; est á enmar cado en la doctri na del liber alis mo econ ómico y del sistema ec onómic o capi talis ta. 19 Cons iste en la liber aliz ación de l os m ercados fomenta ndo e l libre m ercad o, l a des regulac ión, la inc ipient e par tici paci ón del Estado en la eco nomí a y s u caract erí stica fundam ental es la pr ivati zaci ón, basa da en su pos ición de q ue la adminis traci ón priv ada es más e ficient e que la a dministr ació n públi ca. P or una par te se se ñala que l os liber ales más ortodoxos en 1 947, entre el los Fr iedri ch v on Hay eck, fueron qui enes r etom ando l a doctr in a liber al, r edefi nen l a posi ció n del Estad o dentro de la econo mía; por otr a se menciona q ue el neol iberal ism o (neocl assic al li berali sm ) , se as ocia a Mi lton Fr iedman 20 , y a la Escuela d e Chic ago q ue habr ían expr esado l a apl icaci ón d e los pos tulados d e la escuel a neoclás ica en el ámbito de la polí tica ec onó mica basada en qu e no se tr at a de la aus encia del Esta do, co m o se c ompren de en la teorí a económi ca l iberal clás ica, sino que ese ente es tá para plant ear polí ticas econó micas m onetar ias , para e nfrent ar la i nfla ción, no para cor reg ir el merca do, sin o para asegur ar la libr e competenc ia, evi tar el monop olio y asegur ar el c umplimi ento de l os contrat os. En r eali dad, y a no se pret ende la t otal aus encia del E stado , sino más bie n que pr oporc ione las faculta des que s e encuen tren i nser tas en una estruc tura normati v a legal que pr oteja lo s acuerdos públ icos y privados, gar antice el siste ma judi cial y polici al; t ambi én que i ncentiv e el merc ado li bre reg ulando la i nstala ción de m onopoli os, que esti mule los acuerdos multil ater ales par a logr ar la aper tura del mercado, además que se enc uentr e e ntre s us funci ones l a educ ación y de polí tica monet ari a. 19 Def inicion.m x:http://d ef inición.m x/neoliber alism o. Se m enciona que en los años 9 0 la influe nc ia para e l af ianza m iento del m odelo de venía del Co nsens o de W ashington, qu e determ inó po lít icas ec on óm icas para el des arr oll o de Lat in oam éric a, llega ndo a ap licars e e n varios países inc lu yendo B oliv ia, que e n el año 199 4 mediant e la Le y 1544 de 21 de m ar zo , Ley de Capi tali zaci ón, pr ivati za el sec tor de em presas est ratégicas , dejan do tota lm ente reducid a la p ar ticipac ión es tatal en la pr oduc ción de bi enes y servicios. 20 Loza T elleri a, G., Bo livia. El mo delo de Econo mía P lural… Op. cit. , pág. 18. Indic a que se le atribu ye est a den om inac ión por su a porte a la p olít ica m onetar ia. 11 Pero parec e que este modelo a decir d e Chesnai s busc a l os cent ros de p oder y más que todo del poder financi ero mun dial 21 , que además a barca no s olo l a econ omía y la polí tica, sino también ti ene conn otacio nes jur ídi cas, étic as y simbóli cas. Tan es a sí que desde s u ángulo ec onó mico ha pr oyectado s u infl uencia en el enfoque de un Es tado mod erno a p artir del Estad o liber al; e n lo jurí dico ha lleg ado a establecer un modelo d e Estado q ue regul a y adminis tra a la soc iedad y en su af án indiv idualista ha propagad o una fuer te c orr iente en el imagi nario c olecti vo en sen tido de la a dmirac ión por el éx ito i ndiv idual susten tada e n el cons um o y el mercado. Por su par te Serr a Roj as 22 , coinci dente de al guna m anera c on el pla nteami ento anteri or, ide nti fica qu e se trata del liber alis mo social, que ha replan teado e l liber alis mo clásic o y l o deter mina en n eoliber alismo p ara dar res puesta a l as deman das de l a soc iedad ac tual , que ex igen cal idad de v ida, bien estar econ ómico y social . El neoli berali smo s e apoya en el Est ado social de derech o, que c omo una estruc tur a jurí dica y s ocial es prot ector del li bre merca do, y en lo ec onómico post ula a u n Estado no i nter v entor en l a econo mía. Otra pos ició n es la q ue v ierte Susa n Geor ge 23 , cua ndo en forma c rí tica ex presa que el neoliber alis m o como doctri na dec lara que l a economí a dicta las regl as a la soc iedad y no al c ontr ario; el ne oliberali smo prop ugna a que al mec anis mo del mercad o se l e permi ta di rig ir l a vida del ser human o. E ste m ode lo econ ómico apl icad o por Marg aret Tatche r foment a la co mpet encia e ntre nacion es, reg iones, empr esas e indi vi duos y , además es te mo del o en te orí a tiene l a vi rtud de re partir los r ecursos natur ales, hu manos, f ísi cos o financier os de la man era más e fici ente. Si n embarg o, las cont radi cciones de l model o se muestr an cu ando es a compet encia no se prod uce e ntre l as g randes 21 Daval os, Pa blo, “ Ne olibera lism o político y Esta do soc ial d e d erecho” ; http:// www. puce.e du. ec/ doc ument os/Neo liber alism oyEstadosoc ia ldeder echo .pdf que c ita a Chesna is Fr ancois , La m ondialisat ion f ina ncieare . G enes e, cout et e njeux . S yros - La Décou verte, París , 199 6. 22 Serra R oj as, A., El Int erv e ncion ismo del Esta do …, O p. c it. , pá g. 2 0 23 George, S usan, “Br eve his toria d el ne oliber al ism o: veinte años d e ec onom ía d e e lite y las oportu nidad es em ergentes par a un cam bio estruc tural.”, en la Co nfer encia s obr e sober anía económ ic a en un Mundo G loba liza d o, Bangk ok , m arzo de 1999, http://www.r cc i.n et/g lobal iz acion/ llega /f g099. htm , pág. 4. 12 corpor acion es t ransn acional es. Compart e la crí tica de otros a utores , señala ndo qu e dentr o de l a aplic aci ón de e ste model o ha adopta do medi da s para q ue el sec tor púb lico s ea brut alment e reduci do, q ue incl usiv e los ser v icios públic os lla m ados “ mono polios natur ales” deben priv atizar se, con l o cual, el resul tado es q ue los capital ist as, pr opiet arios nuevos de est as empres as, pueden i mponer nu ev o s preci os a l os us uario s. Es ev idente y los países latinoam eric anos en l os años 9 0 pres enciar on la inv asión de l as tra nsnaci onal es en l a pr od ucción de bi enes y serv icios que anteri ormen te s e enco ntraban en manos de l as empr esas públi cas, incl usiv e en las denomin adas e mpr esas estr atég icas . El efect o social de este mod elo q ue cali ficó de i neficie nte a l a em presa públic a, redujo el nú mero de empl eo, reduci endo las car gas sociales en pro del b eneficio o uti lida d eco nóm ic a. En forma poster ior al afia nzami ento feroz de es te model o, se v ieron l os r esultad os que di sfraz aban con l as priv atizac iones, u na tr ans f erenc ia de l a ri quez a del sector públi co al pri vado. 2. BR EVE REFL EXIÓN SO B RE LA APLIC ACIÓN D E LOS MODELOS ECONÓMIC OS EN BOLIVI A Boliv ia nació a la v ida republi cana e in depen dient e el 6 d e agost o de 1 825, s us primer os pr eside ntes Si món Bol iv ar ( 1825) y José An tonio de Sucre ( 1825 - 1828) 24 , tomaro n par a la ec ono mía de Boliv ia com o mod elo ec onómic o el sis tema liberal , que con éxito habí a sido el que produj o el desar roll o de Ingl aterr a, Fra ncia y Estados Unidos ; por l o que intr odujer on polí ticas comerci ales , monet ari as y tri butari as que tení an relación c on el model o de econ omía li beral, per o lo que no se t omó en cue nta fue q ue en esta nuev a 24 Prad o Robl es, G usta vo A., “ Ciclos liber ales e i nter ve ncion istas e n l a polí tica Ec onóm ic a de Boli via ” en A A. VV. Es tatis mo y Liberal ismo , Experi e ncias e n d esar rol lo, F unda c ión Mi lenio, La Paz - Boliv ia, 2012. P ág. 1. 13 repúbli ca el desarr o llo de la pr oducci ón, el comer cio no era n comp arables con los paí ses dond e el m odelo tuvo éx ito 25 . En 1929 dur ante el go bierno del Mari scal A ndrés de Santa C ruz se inst auró el protecc ioni smo c omer cial fundado en tar i fas ara ncelar ias, pro hibic ión de impor t ar cier to tipo de merc ancí as y el fomen to estat al a deter m inadas activ idades pro ductiv as. Esta pol íti ca eco nómic a estuv o present e con más o menos i ntensi dad y variantes hasta 1873 cuan do los gr andes empr esarios mineros lograr on la libr e comer ciali zac ión del mineral , con la rebaj a d e impues tos, i nyecci ón de capi tal que prod ujo la mo derniz ación de l a maqui naria y Bolivi a introdujo el transpor te por ferroc arri l. Estas medidas impulsar on cambi os en la eco nomí a, además a l a par se impus iero n medidas de ti po li ber al en el ag ro, cr eando u n impues to a l a propi edad de l a tierr a, las que fuer on impues tas des pués d e la G uerra del Pac ífic o en 1879 . Las expor tacion es de mater ias pri mas, mi ner ales y el cauc ho, de manera q ue eran el sost én econ ómico del país , no obst ante Boliv ia se enco ntrab a nutrie ndo de materi as primas a los mercado s internaci onal es y por lo mis mo estab a suj eta a sus v ariaci ones. Las tr es pri meras déc adas del sigl o XX fueron de des arrollo ec onómico debi do al dinami smo d e las ex portaciones del estañ o y la deuda exter na c ontraí da. Si bien se v io desarrol lo en las zonas mine ras pr inci palmente era impor tant e tomar en cu enta l os efectos de las c ris is ec onómic as ex tranjeras y la primera Guerr a Mundial que a fectaron g randement e a la economí a boliv iana; por lo q ue estos as pectos ex ternos, dier on lugar a repl antear el mo delo ec onómico 26 , m á s aun debid o a que el poder ec onómico de los bar ones del esta ño contras tab a con la precar ied ad e conómi ca del Estado bolivi ano, de m aner a que est a situac ión pr oduj o el der rocami ento del rég imen liber al en 1 920. Entonc es se hace car go el p artido r epubl icano e insta ura una seri e de ca mbios en la p olít ica 25 Bolivia ten ía un a poblac ión m a yoritar iam ente indí gena y el afec tarlos c on m edidas de disposic ión de t ierras e i m pos itivas se oc asi onó u n gran des cont ento que d esenc ade nó en 1828 el atent ado c ontra el pr eside nte Sucre. Ver m ás en Prad o Ro bles , Gus tavo A., “ Cic lo s liberal es e inter venc ionis tas …, Op. c it. , pa g. 4. 26 Ibídem , O p. cit. , pá g. 7. 14 econ ómica dur ante el gobierno del Dr . Her nando Si les R eyes, el q ue entre 1926 a 1 930 i nvi tó al a famado pro fesor Edw in Ke mmerer de la U niv ersi dad de Pri nceton a form ular una nuev a estr uctu ra i nstituci onal que r esuelva l os proble m as q ue Boliv ia estaba e nfrentan do. Los estu dios s obr e la r ealidad econ ómica lig ada a la estruct ura de en tidad es públic as que r eal izó la M isi ón Kemmer er 27 , dieron co mo resul tad o medida s de tipo mo netar io, porq ue s e restabl ecí a el patró n oro, se creó el Banco C entral , se debía r eorg aniz ar el sis tema banc ario, s e cr eó la Cont ral orí a Gener al de la R epú blic a, se i mplantó l a formul ación del pr esu puesto de l a naci ón y se cambió l a estruc tura tr ibutari a. Aunque s e puso en m archa est a nuev a estruc tura q ue a decir de Prado Robl es inic ió una br eve eta pa d e la isse z - faire en la ac titud d el g obier no, l a gr an depresi ón q ue pr odujo una cri sis i nter nacio nal a fectó g randeme nte a Boliv ia por la caí da del pr ecio d el esta ño, la s upr esión del c rédit o externo , la c aída de los ing resos del Est ado q ue inc re mentó el défici t fis cal. Des de el añ o 1932 hast a el 193 5 se produj o la Guer ra del Ch aco, des pués d e la cual la parti cip aci ón del Est ado en l a economí a se ini ci ó con la nacion aliz ación de la empr esa estado unide nse Standard O il Co. , dej ando est a activ idad a la e mpres a estat al Y acimiento s Petrolí feros Fisc ales Bol iv ianos (Y PFB), a la cual s igui ó la cr eaci ón de otras e m presas del Esta do co mo l a Corpor ación M inera de Boliv ia, la Cor poración B oliv iana de Fom ento, se había inaug urado el cic lo de la int erv ención econó m ica del Estado. En el per iodo de la seg unda guer ra mu ndial, Boli vi a en condi ciones des vent ajosas r ealiz ó una seri e de ac uerdos co n los Esta dos Uni dos q ué en n ecesi dad de inc rement ar sus r eserv as d e mat erias pr im as, en c ontrap arti da de la pr ov isión de estos por Boliv ia, ofreci ó fin ancia mient o de la c arretera Cochabam ba – Sant a Cruz . Con lo ex puesto se mues tra que el Es tado se enc ontraba c omo pri ncip al ejecut or y pl anificad or de la eco nomí a boli vi ana, lleg ando hasta el 1952 q ue es cuan do se pro duce la Rev oluci ón encabez ada por los princi pales di rigent es del 27 Iñigue z de Salinas , Eli zabeth, Apuntes his tór icos del Banco Cen tral de Bo l ivia e instit uc iones conexas , Seg und a Ed., L a Pa z - Bolivia, 1 982 , p ág. 56 y 5 7. Es ta Mis ión ya había es tado trabajan do en C olom bia, C hile, Ec uador y Perú; la M is ión presen tó tr es pro yect os de le y, Ley gener al de banc os, Le y monet aria y Le y de reorg anizac ión de l Banc o de la Na c ión Boliv iana que se trans form ó en B anc o Cen tr al de Boli via. 15 Mov imiento N acion alis ta Rev oluci onarios ( M NR) 28 ; a par tir de este hecho se puede aseg urar q ue Bol iv ia dio c on fir meza l os pas os hac ia el Cap itali smo d e Estado. En 1956 co mo en a nterior op ortu nidad , l o cual era prev isible, la caída d e preci os int ernaci onal es de l os min erales a fectar on f erozme nte a la econo mía boliv iana y s e tuvo q u e plantear un pr ogram a de est abil iz ación con ay uda de técnic os del Fondo M onetar io I nter nacion al (F MI) , que cons istí a en una s erie de medidas de dis cipl ina mon etari a y fisc al, así como la liber aliz ación comer cial inter na y ex terna que conteng an la inflaci ón; per o la inter v ención estat al seg uía present e porque era fru to de una revol ución pop ular. El mod elo conti nuó v igente hasta q ue en 197 0 se radi cali zó cuando t omó el pod er el G ral. J uan José Tórr ez, que e staba d ando pasos hacia el sociali smo 29 ; é st e f ue incr uentam ente frenad o por el g olpe de es tado del Gr al. Hug o Banzer Suárez , que bas ó su pol íti ca eco nómic a en desar roll o con en deudamie nto ext erno, au nque con tinuó c on la eco nomí a en p oder del Estado. Se s ucedi eron u na seri e de cambi os de gober nant es instala dos por gol pes d e Estado, la s ituació n econ ómica por efec to de la in m ensa d euda ex terna er a insost enible, l a in flació n en septie m bre de 1 985 lleg ab a en pr oyecc ión al 23,447 por ci ento de incr emento an ual 30 ; la más alt a de los a nales econó m icos bolivi anos. Esta hiperi nflaci ón fue el deton ante par a que s e plant ee u n cambi o radi cal e n l a polí tica ec onómica d el Estado bol iv iano, así Víctor Paz E stenssor o repl anteó l o que s e denomi nó la Nuev a Polí tica Econó m ica con l a promul gaci ón del D.S . 21060, c onsi dera do d e ajuste estruc tur al del Estado , el cual cont enía un pl an 28 Esta r e vol ució n f ue enc abe zada por Víc tor Pa z E stens soro y Her nán S iles Z uazo, qu e apo yaron s u ges tión ec on óm ica en la naci onali zaci ón de las gr and es em presas m ineras , el sect or m ás im portante en ese tiem po; r eali zaron l a ref orm a agraria que p lantea ba que la tier ra era de q uien la tra baj a, par a f avorecer el derec ho propi etario de l cam pesina do que es tu vo som etido a l a ser vidum br e. 29 Habí a dado lugar al es tabl ecim iento de la Asam blea Po pular q ue t ení a co m o líder es a dirigent es obr eros y líder es de i zquierda. 30 Prado R obles , G ustav o A., “ Ciclos l iber ales e inter ven cionis tas …, Op. c it. , pag. 12. 16 de est abili zaci ón para control ar el al za de pr ecios 31 , con el q ue se pudo h acer f ren te a l a gr ave c risi s eco nómic a boli vi ana. Es te aj uste t raj o medi das de liber aliz ación del merc ado, restr icci ón de fon dos a proyec tos que c ompitan c on el e mprendi miento priv ado por un l ado y por otr o el d espido de mil es de trabaj adores que pre staban s erv ici os en el g ran apara to em pr esari al del Estad o; medid a que caus ó increm ento en la economí a informal , empobr eci miento d e gr andes ca pas de l a soc iedad, por lo q ue el p rog rama fue gr andement e cues tion ado y r esisti do. Ade más, el Est ado debí a tomar acci ones para fome ntar la i nver sión pr iv ada de man era que s e creen p uest os de tr abaj o, se real iz ó el s anea mient o fisc al, la d esreg ulaci ón de los mercad os, se lib eró el comerci o ex terior; el m odelo ne oliberal h abía si do impl antad o en Bol iv ia. En los años 90, la eco nomía boli v iana se co nv irti ó en una de las más li berales de Amér ica L atina 32 ; entre 198 6 y 1993 se pr ivatiz aron las empr esa públicas , se cer raron l os banc os estat ales, y en 19 94 mediant e el proces o den ominad o Capit aliz ación s e pri v atizar on las empre sas est rat égic a s de B o livia , s e con figuró un nuev o marco jur ídi co de apoyo al proc eso, m edi ante las l eyes de reg ulación s ectori al, r eferidas a gener ar y reg ular l a compet encia , proteg er a consu midores y usuari os, ins ertand o además como el braz o social de este proces o econó mico la reforma del si ste ma de seg uridad s ocial, a f ianz ado en parti cipaci ones d e los ciudadan os co mo bene f iciar ios d e la c apit aliz ación por medio d el bene ficio s oci al den ominad o Bono sol. El pr ograma econ óm ic o así implement ado, tu v o gr andes resi stenci as popul ares y descontent o social gener aliz ado que tuvi eron su epí logo en el me s de octubr e del 20 03, cua ndo Gonz alo Sánchez de Lozada, en s u seg undo period o presi denci al, d espués de jornad as de dur os en frent amientos soci ales, fue defenes tra do y aban donó el paí s dejan do l a pr esid encia en situaci ón d e incer tidu mbre; s e hici eron carg o tra nsitor iamen te dos presi dentes por cor tos periodos , hasta que medi ante elecci ones g enerales se hiz o carg o del gobi ern o 31 Mora les , Rol ando, “ Go n i y Evo: R estr iccion es y oport un idades ”, AA.VV . Estatis mo y Liberal ismo, F und ac ión M ileni o, La P a z, Bol ivia, 2012 , Pág . 29 . 32 Prado R obles , G ustav o A., “ Ciclos l iber ales e inter vencionis tas …, Op. c it. , pág. 14. 17 Juan Ev o Moral es Aima q uien en su pr ograma de g obiern o pr oponía l a recon figur ación econó m ica d el Esta do, pro metien do sanear los cos tos social es que el model o neol iber al ha bía oc asio nado. Ev o Moral es Ai ma, ini ció sus r efor mas c on la n acionali zac ión de las empres as capital iz adas desd e el segundo q uinq uenio de la décad a del 200 0, Armando Méndez coment ando la rev ersión de l a capi taliz ación señala q ue es a refor ma debió ser t an de fectu os a que c on tan ta facil idad f ue rev ertida. Co n la fi nalida d de afi anzar su g estió n de g obierno, se modi f ica a fondo el marc o jurí dico empez ando por l a re f orma d e la Consti tución, q ué mediant e Asambl ea Consti tuy ente, r efund ó l a Repúbl ica d e Boliv ia como el Esta do Pluri nacion al de Boliv ia, procl amó una nueva C onstituc ión Pol íti ca del Es tado v i gente des de febrer o de 2 009, en l a que se d eclara q ue la econ omía o bedece al modelo a econ omía plur al 33 . Esta rev isi ón histór ica de los model os eco nómi cos en los que es tuvo i nmers a la ec onomí a boli vi ana, tie ne la finali dad de s entar las bases para ex plic ar la ex istenc ia de l a s ocieda d de eco nomí a mix ta. E n cuanto al modelo d e economía vigente en Bol iv ia desde febrero d e 2009, en for ma posteri or se r ealiz arán las consider acio nes pertine ntes al pr es ente tr abajo de inv estig ación. II. EL INTERVE NCIONISMO 33 El Art. 30 6 de l a Co nsti tución P olític a del Esta do Plurin acio nal ex pres a: I. “ El m odelo económ ic o boli viano es pl ural y est á ori entado a m ej orar la ca lidad de vi da y el vi vir bi en de todas la bo livianas y los b oliv ianos . II. La ec on om ía plura l est á c onst ituida por las f orm as de organ izació n econ óm ica com unitar ia, es tata l, pri vad a y soc ial c ooper ativa . III. La eco nom ía plural ar tic ula las d if eren tes f orm as de organi zación ec on óm ica s obre los princ ipios de com plem entaried ad, rec ipr ocidad, s oli darid ad, red is tribució n, ig ualda d, segu ridad j uríd ica, sust entabil idad, e qu ilibri o, jus ticia y tra nsparenc ia. La econom ía social y com unitar ia com plem entará el int erés indi vidua l con el vi vir bien colec tivo. I V. Las f orm as de organizac ión económ ic a rec onocidas en est a Constituc ión po drán cons tituir em pres as mix tas. V. El Estado tiene c om o m áxim o valor al ser hum ano y asegur ar á el des arr ollo m ediant e la r edistr ibuc ión equitat iva de los ex ced ent es económ icos en polít icas soc iales, de s a lud, ed uca ción, c ultur a, y en la rei n versión en desarr oll o eco nóm ic o produc tiv o. 18 1. ANTECE DENTES DEL INTE RVENCI ONIS MO Antes d e rev isar datos hist óricos refer idos al inter venc ionismo, c ab e decir q ue son los inv estigador es ec onómic os quien es más se h an deteni do en estudi arla, aunque la inc idenc ia de est e sistema no s olo ha s ido e n el campo económico , sino ta m bi én en el ca mpo polí tico, s ocia l y jurí dico . Tambi én es necesari o ap untar que en l os p aíses euro peos y ame ricanos tant o por los motiv os como por el momen to de s u aplicació n han teni do su pr opi a diná mica. La par tici pación del E stado en l as ac tiv idad es eco nómicas y s ociales muestr a sus ini cios en E uropa entre los si glos XIX y XX 34 , cuando d edic a el g asto públic o en pr ocura d el desar roll o econ ómico, a favor de la s egur idad y protecc ión d el ciud adano q ue fue int errum pido por el estall ido de la Gran Guerr a. Est a interv ención del estad o no s e consi dera una mer a circuns tanci a, sin más bien u n cambi o verdader o en el pap el del Es tado , que pa ul atina mente v a ocupand o act iv idades q ue se encontr aban tradi cio nalment e en m anos priv adas. Depen diendo de l a estruc tura organiz ativa de los esta dos eur opeos , l a inter venci ón del Esta do tuv o sus caract erísti cas esp ecí ficas; así el imperio alemán c onstit uido en 1871 dent ro del sist ema federal tuv o un gobier no centra l respons abiliz ado por la defensa , admini strac ión de just ici a, policí a, comuni cacio nes y manteni miento d e la unid ad económi ca a trav és de polí ticas monetar ia, adua nera y comerc ial; en tan to que l os Es tados dedic aban s u recur sos al d esarroll o me diant e las empre sas pú blic as y mante niendo a s u carg o los s ervic ios públ icos. C abe dest acar que en la époc a de lo s años 1891 a 1893 35 se introd ujo el s istema i mposi tiv o co n el im puesto s obre la r enta y la propied ad. 34 Berd ún Ché liz Pilar, Int ervenc ion ism o y gasto pú bli co en Euro pa 18 70 – 192 0; Acci ones e investi gacio nes Soc iales , htt ps://pa piro .un izar.es /ojs /index .ph p/ais /artic le/ view/21 0 , pá g. 2 38. 35 Ibídem , pág. 240 19 En rel ación a Italia , desde 1860 h a sido de finido c omo un estad o inter venci onista, debid o a su apoy o a la si der urgi a y l a constr ucci ón naval de carác ter mili tar, des arrol lada para es tar a la altur a de sus vecinos frances es y alemanes ; la inter venc ión del Est ado fue t an import ante, que el mi smo fundó l a acerí a T erni; también en las com unicaci on es mar íti mas conc edi endo pr imas para la constr ucción nav al y l a naveg ación. En cuant o a España en 187 0 el gas to público era muy elev ado por los gasto s militar es neces arios de la g uerra carlista 36 , poster iorme nte se tor nó escaso por la imposi bili dad de establ ecer un sis tema im positi vo r ígido q ue le pr opor cion e l os recur sos s uficient es. En resu m en, en es te periodo el gasto polí tico te nía un fuer te i mpacto por el apoy o de los Estad os europ eos a l as g uerras y defens a del Estado. Antes de la G ran g uerra o Pr imera Guerra Mundial 37 el gasto pú blico est aba centrad o en gastos d e educac ión y viv ienda; post erior ment e el Est ado re fuerz a su inter venc ión co n lo s gas tos soci ales, es decir gas tos en s anida d, asiste ncia soci al y segur idad so cial , que se tr aduj ero n en legi slaci ón soc ial lo cual dio lug ar a que s e hable del Esta do de Bi ene star; q ue es un gran paso en l a trans f ormaci ón del concept o de Esta do, pr inci palment e en Al em ania, lo q ue consti tuyó un f actor impor tante del progr eso al emán para el nuevo sig lo. Entre l os añ os 1 870 y l a primer a década de l sig lo XX, se habrí a pr oduci do a decir de Comí n 38 , “la tím ida transi ción d el Est ado Gu ardián , al Estad o provi denci a que di o origen al Estado d e bienestar , donde el sec tor públi co va a em prender gr adual ment e funci ones qu e hast a entonc es hab ían es tado fuer a d e su ám bito” . Dentr o d el g asto pú blico h ay q ue di f erenci ar lo qu e son los gastos soci ales, de aq uellos que están des tina dos a f avor ecer el buen funci onamie nto del si stema eco nómic o con mi ras a i m pul sar la ec onomía, l o cu al redundar á tambi én en be nefici o de la s ocieda d; est os gast os se h an clasi f ica do en los que se refi eren a la pr od ucci ón de bien es públic os como in fraest ruc tura bási ca, 36 Ibídem , pág. 242 37 Se ref iere al per iod o del 2 8 de ju lio de 19 14 al 11 de nov iem bre de 1 91 8 38 Berd ún Chéli z, Pilar, Inte rvenci on ism o y gasto públic o…, Op. c it., p ág. 258, s e ref iere a Com ín Com ín, F., Hac ienda y Econo mía en l a Esp aña Co nte mpor ánea, v ol. II, Ins tituto d e Estud ios Fis cal es, M adrid , 1988. 26 laisse r - passer ” , que sos tuvi eron a la s ocie dad capi tal ista, h asta que l a reali dad soci al y económica d e los sig los XVII I y XIX demostró q ue era n ecesar io pas ar del li berali smo cl ásic o al l iberal ism o inter v encionis ta. Si bi en en princi pio las consti tuci ones t ení an el objet o de limit ar el pod er del Estado , tam poco dej aron de lad o la pr otecci ón del d erecho d e pr opieda d que d efine al sistem a econ ómico ca pitali sta; tómese en cue nta que la cons tituci ón necesar iamen te reflej a los i nter eses econó m icos de quienes la el abor an. En es e senti do C harl es Austi n Be ard 50 , se ñala que l os miem bros de la Conv ención q ue el ab oraron l a C onstit ución norteamer icana de 1 787, re flejan de alg una maner a los i ntereses de g rupo; la C onstituc ión no es un docu m ento abstrac to, y a que quienes l a elabor aro n no fuer on per sonas ajenas a los asunt os econ ómicos , por lo q ue asentaron el text o en los int ereses econó m ico s princ ipales de es a época co mo es el derech o de propie dad. Las pri meras cons titu ciones 51 tomaron c omo fin alida d la limit ación del poder que fue l ogr ado medi ante g randes r evol uciones; l uego surg e el constitu cio nal is mo libe ral en el dese nlace final de la R evol ución Franc esa d e 1789, pu esto que con l a confrontac ión ent re el Rey y la ari stocrac ia, el c lero por un la do y p or el otr o la bur guesí a integ rad a por i ndus trial es, c omerc iant es y pro fesional es, los obr eros, empl eados y c ampesi nos defie nden l a liberta d, la propied ad priv ada, es tableci endo el l ibre m erca do, c uya a plic aci ón pro dujo gr andes desig ualdades de índol e soci al y económica. Es tas d esig ualdades dieron l ugar a n uev os planteami entos , ideolog ías, modelo s y teorí as econ ómicas para s ubver tir esta sit uación. En las cons tituc iones de c orte l iber al la c onstit ución econó m ica est á impl íci ta, y a que no era ne cesaria l a cons tituci onaliz ación ex presa del s iste ma 50 Ferne y Moreno L., Teor ías de la Con stituc ión Ec onóm ica, R ev. Co ntex to, http://r evis tas.uex t ernad o.edu.c o/ index ,php. contex to/a rt icle/vi ew/1 743 , pág. 5 8 51 Durán R ibera , W illman R., “ La Const itu yente en Bol ivia: Natur a leza y B ase N o rm ativa”, en Revist a Bol iviana de D ere cho, N° 2., Jul io 2006, Santa C ru z de la Sier ra, B oliv ia, pág., 3. Señal a a la ingles a de 16 53, Agreem ent of th e pe ople; la nor team ericana d e 1776, l a d e los Estados U ni dos d e Am ér ica de 1787; la f ranc esa d e 1791. 27 econ ómico 52 ; Gar cía Pel ay o se refer ía a q ue “el or den est atal y el orden econ ómico era n cons iderad os como dos sistemas d e funciona mie nto sustanc ial mente indep endiente, cada uno or ientad o por s us pr opi os fines y, reali zándos e por la o peraci ón de ley es de d isti nta nat uralez a (jur ídicas en un caso y económic as e n ot ro).” 53 En el con tine nte am eric ano, en 1 917 la Rev oluci ón mexic ana pr odujo l a Consti tució n de Que rétaro, y en el co ntinent e euro peo en Alemani a la Consti tució n de W ei m ar en 1919, t extos cons tituci onales que sentaro n la s bases del co nstituc io nalismo social que s e inspira e n posici ones s ociali sta s moder adas q ue est ableci eron el Es tado soc i al y democrát ico de d erecho. Es que l a Consti tuci ón c om o i nstru mento j urídi co, al co ntener la es tructur a del Estad o, la unidad polí tica, el or den jur ídi co y social que prot ege l os der echos y deber es del ci udada no, nec esaria m ente lo hará baj o una d etermi nada conce pción i deológ ica; l a cual var iará en función a l as nec esidades de la soci edad, sea n est as de t ipo soci al, polí tico o eco nómico baj o la óptica de qui enes int erv ienen e n su r edac ción. Dalla V ía 54 se ha refer ido de tallad amente a la CE, y dentro de su an álisi s reali za una or denac ión de l os der ec hos econó m icos cont eni dos en la consti tuci ón, en l os que recon oce los derechos económi cos de pri mera, seg unda y ter cera gener ació n; los q ue ev olucionan s egún su anális is de acuerd o a los hec hos s ociales , polí ticos y e conómic os que mar car on cambi os import antes dent ro de los tex tos cons tituci onal es de l os paí ses eur opeos y lati noameri canos; sin dejar de l ado los del derecho ang losaj ón q ue co br aron gr an influe ncia en l a deter minac ión d e los di ferentes d erechos y garantí as que se inc orpora n en los mism os. Aquel los d e pr imera g eneraci ón que g aranti zan los der echos indiv iduales, evol uciona n lueg o con l os de seg unda g eneraci ón que r econoc en los de rechos del hombr e dentro del grupo social y f inal ment e 52 Cancio Meli á, J orge , “ La Cons tit ució n Económ ica: P romesas i ncump libl es ”, R e vista Jur í dica de la Un iver sid ad Aut ónom a de Madr id, Num . 7, 200 2, pág. 53 53 Ibídem , pág. 53. 54 Dalla Ví a, Albert o Ric ar do, Derec h o Const ituci on al Económ ico, Abe ledo - P err ot, Buenos Aires, 199 9. Pág. 27 0 y s gtes. 28 los de t ercera g enerac ión se en f ocan a reco nocer l os der echos y g arantías de la soc iedad en c onju nto; en es ta evol ución se han gan ado o mejor ado los mism os con la posi bili dad de leg itimar los deno minados derec hos c olecti vos o difusos . De todo el lo se col ig e que los derec hos ec onómic os gar antiz ados por el consti tuci onalis mo clási co o li beral, c ompar ados c on l os del co nstit ucionalis mo soci al rev elan que s e oper aron c ambi os a nálog os a los q ue s e prod ujer on en la econ omía y la soci edad; los s iste mas ec onómicos y jurí dicos han debi do acon dicionar se a l a r eali dad. Con la R evol ución Indus trial s e produje ron g randes cam bio s soci ales, econ ómicos y tec nológ icos, la c apaci dad de pr oducc ión au m entó consi derabl em en te y s e reempl azó gr an part e de l a fuerz a de tr abaj o human a por la mecaniz ación y producc ión en seri e, el avance tecn ológi co nunca tuv o inter rupción , los merc ados s e am pliar on, se fomentó el consum o, has ta lleg ar a la soc iedad del co nocimient o. Ante to dos estos ca m bios l os siste mas económicos también tuvier on que ev olucionar , así el li be rali smo en su g rado may or dio lug ar al capital ismo; est e a ca usa de l os males soci ales q ue g ener ó ha debido c eder par a dar lugar al inter venci onism o hast a llegar a l a econ omí a pla nific ada; l uego pasar on a la econ omía soci al de merca do y este modelo h a debido dec li nar an te el neoliber alismo que pr opug na la posi ción neu tr al del Estado ante el creci miento econ ómico, ac tuan do c omo un co ntralor de la com petenc ia que d ebe regir el merca do. La clas ificac ión de D alla Ví a, cuan do pr opon e que los derec hos ec onómicos d e primer a gen eraci ón se i denti f ican c on el cons tituci onalis mo de moli beral del sig lo X IX; los de s egunda g eneraci ón con el cons titucio nalis mo social y el Estad o social de D erecho; en tant o que l os de ter cera g enera ción con l os derech os e in tereses di fusos o colec tivos que impr imen l a po sibi lidad d e ex pandir la l egi timació n procesal sobre alg unos der echos a un g ran conjun to de person as y y a no a un sol o indiv iduo o una d eterminad a agr upaci ón o col ec tiv o de perso nas, cr eemo s que s on la conti nuaci ón del cons tituc ion alismo social 29 refor zado o mod erno que y a no se c on forma c on la declara ción d e los derech os, p ues est os no s on i nvul nerables p or parte d e los ci udad anos y por el Es tad o; sino q ue trat an de aseg urar l os procedi mientos q ue garanti cen l a apropia da prot ección de los mis m os; por lo q ue co ncluim os q ue este c úmulo sumator io de der ech os y gar antías , se perfeccio nan y se amplí an en concor danci a con l as n uevas necesi dades so ci ales. Por tod o lo q ue se h a expues to se e ntiende por Const ituc ión Económic a, las presc ripci ones nor mati vas que r egul an la direcci ón econó m ica q ue el Estad o podrí a tomar en rel aci ón a los i deales pol íti cos y sociales q ue persi gue; es d ecir el modelo est ará en c oncord ancia c on la fo rma del Esta do. En cuant o a la ubicac ión de es tos pr ecept os dentr o de l a constit ución , los der echos y gar antías econó micas del indiv iduo se enc ue ntran dentr o de l a part e dog mática que l os define; en ta nto que l a posici ón económi ca del Estado, así como sus facult ades se e ncuentr an en la p arte or gán ica, a par tir de a hí c orres ponde enco ntrar c ómo s e de limit an dic hos pr ecept os, cuál es so n las int errelaci ones que l as unen o s eparan, cómo a fect an o se cons olida n al r égime n económi co del Est ado. Es posi ble ex presar que ha blar d e CE e s una n uev a for ma de analizar jurí dicamente l os pr oblemas económi cos, par tiend o del mo do en q ue el Estado asume esta funci ón, t omando para sí las fin alidades eco nómicas de integ raci ón entre l o econ ómico - polí tic o y soc ial, q ue en aplicac ió n de la sober anía po drá diri gir, control ar, li mitar o restr ingi r; tr aducie ndo es ta faculta d en no rmativ a, que por lóg ica ser á de í ndole públ ica, aunque abar que d entr o de ella insti tucion es de derec ho pri vado q ue s erán integ rad as en pr o de satis facer las necesi dades econ ómicas de los ciu dadanos. Apartá ndonos del g ran concepto de di recc ión de la economí a del E stado, l a CE jurí dicamente s e plas mará en manifes tacio nes norma tiv as que rel aci onan ta nto el derec ho públi co c om o el pri v ado 55 ; así, el derec ho m ercanti l como un 55 En l o púb lico el d erec h o a dm inistrat ivo, derec ho tri butar io, der echo la boral y en lo privado el derecho m ercantil . 30 orden amiento j urí dico pr iv ado, diri ge l os actos del empr esari ado pr oductor de bienes y serv icios , en tant o que el der ech o admi nistr ativ o como o rdenamien to jurí dico públic o, reg ula l a activ idad del empr esari ado reco nocid o como mot or de la eco nomí a. Por lo q ue se e ntien de qu e la C E está re ferida a ese conju nto d e precept os constit ucio nales de ntro de los cuales deb erá des envol ver se la econ omía de una naci ón, en l os q ue se deter mi nan los derec hos, d eberes , liber tades y r esponsa bil idades re feridas a la activ idad econó mica. Se resal ta del conce pto de Duq ue Domi ng uez 56 , que al r eferirs e a la C E, ex presa q ue no se trata de c onsti tucio naliz ar un sistema co ncreto o un prog rama ec onómico de gobierno , sino q ue se trat a de la pa r te de la Consti tució n que c onti ene derec hos, c onteni do, lími tes y responsa bili dades d e la acti vi dad económi ca; asimis mo esta ble ce la normati va, inst ituci ones y juri sdicc ión an te los q ue se pue den hace r val er las v ulneraci ones a est os derech os o h acer e fectiv a la responsa bilidad d el uso obsesiv o de tales derech os. Por su p arte Horst Eh mke 57 ex presa q ue la Cons tituci ón ex presa el modo de con formar la v ida social y económic a del ciudadano, cuy a respons abili dad polí tica es del Par lament o y del Gobi erno, es decir gar antiz ar la for ma y el equi libr io del or dena miento d e la econo mía; sos tie ne tam bién q ue este orden amiento ha sido más int elig ente que el constituy ente, y a que el ví nculo entre democr acia , liber tad y l a di námica económica modern a, solo pued e dar se en la li bre dis cusión de las fuer z as polí ticas que están c onsti tui das por el puebl o, con l o cual se cerrar ía el cir culo entr e las nec esida des de l a socied ad y el rol del Est ado en la economía, que no pod rí a estar al ejado d e la deli beració n del p ueblo a través de sus r epres entantes en el p arlament o. C uando Ehmke , ex presaba l o anterior , es ev idente q ue s e re f ería al pue blo alemá n, y a que al repasar la histor ia es ev idente q ue l os av atares bél icos q ue sopor tó el puebl o alemán dieron l ugar a la i mport anci a y c oncentr ació n de l a g estió n públ ica en 56 Duque Dom íngue z, C E y Derec ho Merc anti l, Civit as, 197 9; c itad o por R odr ígue z J., “La CE” , La com unida d La tina d e es tudi ant es de neg ocios, en http://www .ges tiopolis .com / ; pág . 3. 57 Ehmk e Hor st, “ Econo mía y Cons tituc ión…, O p. cit. , pág. 34 3. 31 los l ogros económi cos , asentán dose en la e conomí a social de merc ado, a l a que y a nos hemos refer ido ant erior mente. H uelg a decir q ue cuando se ha bla de CE, se al ude al Est ado d e Derec ho, a la pr otecció n de lo s derec ho s indiv iduales, el princi pi o de legal idad y a la atr ibució n de competenc ias del Estado; ta mbi én es ev ident e que l a const itu ción de c ada paí s tiene di f erent es alcanc es, c omo sig nif i cados e int erpretac ion es acordes al tex to constituc ional ínt egro y en lo econó mi co debe ser ig ual. Menén dez ex trae un i nteresa nte c oncept o de CE, señ alando que se ref iere: “ a l conjun to de normas constit ucional es (co nstitució n ec onómi ca en s entid o form al) que consagr an l os princ ipios y reglas por los que ha de regi rse l a activ idad ec onóm ica desarr ollad a por el Estado” 58 ; ente ndien do que l a Consti tució n se tr ata de la nor mati va de m ayor rang o dentro de la es tructur a norm ativ a del Estado , por l a cual se l egitima l a activ idad económic a, se establ ecen los d erechos, g arantías, li mitacio nes, res ponsabi lida des , así c omo los i nstrume ntos y medidas que el Es tad o pued e des plegar par a actuar o inter veni r en el proces o econó mico. Por su par te Euc ken 59 se i dentific a con el conc epto d e Carl Schmitt, q ue entie nde q ue la CE es el ordena m ie nto de la v ida económ ica de un a comuni dad; al res pect o Ehmke , probl ematiz a este conce pto, s eparan do el entendi miento de or denamient o por un lado y la vi da económica por otro, en el que as ume que l a cienci a econó m ica ha entendi do que ex iste una clar a separac ión entre eco nomí a y derec ho; r eafir m ando que t anto el pensa mient o jurí dico y el polí tico - econó mico ti enen c aminos pro pios; p ero q ue en ambos casos no ha n tomado en cuen ta co mo tercer interv iniente al Estad o, lo cual se inter pret arí a como un a posi ción a fav or de la nec esar ia fusión e ntr e est as dos cienc ias e n el que el nex o de conj unció n es e l Estado. 58 Menénde z Mené nde z, A ureli o, “ Cons t ituci ón eco nómic a, sist ema econó mic o y Derec ho Mercant il ”, en HPE ( Hac ienda Púb lica Esp añola) , N ° 9 4, 1 985 , pá g. 52. V id. F ont G alán, “ Notas sobre e l m odelo económ ico de la C onsti tuc ión Españo la de 197 8” Revist a de D erec ho Mercant il , 1979. Pág . 205 y sgtes. 59 Ehmk e Hor st, “ Econo mía y Cons tituc ión…, O p. cit. , pág. 33 4. 32 E sto es así , cuan do se t iene s entado q ue la C E es una decisi ón d e conj unto, o sea de la po blaci ón a tr avés del consti tuy ente, a par tir de ahí se ha de tener e n cuent a que el or den am ient o eco nómi co se d esarroll ará a part ir de es tos precept os consti tucio nal es que en principi o son un a decisi ón, son un orden y son n orma, c on el Est ado c omo ej ecut or. Pero t ambi én es evi dente q ue l a CE en su faz ma terial es una d ecisi ón de polí tica económi ca, l o c ual sig nific a entr ar en el an álisi s de te orías econ óm ic as a apli car, las cuales co nforme sos tiene Ehmke, si estas teor ías t rata n de ser cons tit ucionali zadas a tr avés de la CE, lo que s e logr ará es dest roz ar el suelo c omún de la C onstituci ón 60 . Frente a es e anális is lo q ue queda es supo ner que n o se pueden nor mati viz ar teo ría s econ ómicas , pero s e pueden adoptar dentr o de los lí m ites d e la consti tució n deter minados mo delos o siste m as ec onó mico s. Por otr a par te, hay que tomar en cuen ta qu e la instru m ental iz ación de l a CE, puede d ar lug ar a qué a tr avés d e la inter pretaci ón y apl icac ión de los precept os consti tucio nal es, és ta dir ija h acia deter minados fi nes y obj etiv os la econ omía, pro ducien do di ferentes matic es en la actu ación d e los entes econ ómicos , sean estos públi cos o priv ados. 1.1. La f lexi bili dad y r ig idez de la Consti tuc ión Normal ment e la c onsti tución no contendr á un mo delo econó mico preci so, y a anteri ormen te se ex presó q ue va a conte ner una tend encia, l a de l os ideólog os y redactor es de su t ex to en concor danci a con el mom ento q ue la desarrol lan; entonc es cabe plant earse ¿cómo l a cons tituc ión d ará respu estas en el t iempo? , será a trav és de las r efor mas, para l o cual s e deberá n seguir pr oc edimie ntos y req uisit os form ales. La teor ía c onstituc ion al sostien e que se c ali fica al cont enido del mis mo, co mo consti tuci ones flex ib les y consti tuciones rí gidas ; Bry ce 61 en la dist inc ión que hace res pecto r ig idez y flex ibilidad c onstit ucional , se re fiere a las rí gidas denomin ándolas t ambi én sólidas , fij as, es taci onarias , que s on las q ue par a ser 60 Ehmk e Hor st, “ Econo mía y Cons tituc ión…, O p. cit. , pág. 33 8. 61 Menénd e z Menénde z, Aur elio, “ Co nstit ución econ óm ic a…, O p. c it . , p ág. 131. 33 refor madas pr ecisa n de un ór gano y m étodo s especi ales di stint os a los que son neces arios para r efor mar u na ley ordin aria; en ca mbio las ca lifica c om o flexi bles cu ando pr ocede n de l a mis ma fuente que l a ley or din aria, s in s er neces ario mé todos dif erentes y su reform a o anulac ión s e reali za por el mis mo órg ano; a est e tipo d e cons tituci ón, ta mbién s e la c ali fica co mo diná mica o elásti ca, cui dan do gu ardar c omo única ex igenci a que mant enga sus r asgos fundam ental es. La dogm ática aleman a se ha refer ido a la constituci ón ríg ida como n ecesari a para la pr otec ción d e l os val ores frent e a los cambi os, aunq ue es neces ario tener en cuent a que l a constit ución tr ata de solucion ar o a frontar la s ituació n polí tica y jurídic a de la ex istenci a de l a soc iedad y del Est ado, l a cual no es estáti ca. M enénd ez c on l a final idad de modi ficar la consti tuci ón consider a las ví as de penetr ació n de l a estruc tura cons tituci onal y s e re fiere a la inter pret ación y for ma esc rita del t ex to cons tituci onal, en el cual las palabr as tiene n una i mporta nte connot ació n sobr e su c onteni do const it ucion al, los cuale s en el d eveni r del ti em po han ca m biado o trans f orma do su sig nific ado, así las palabras liberta d, igual dad , ha n vari ado en el tiempo. De ig ual manera hac e referenci a a la inte nción polí tica que s ubyac e en la consti tuci ón, las r elaci ones y posi ciones pol ít icas del poder c irc unstancial , las que no pu eden tor na r en est átic a a la co nstituc ión; ésta c ambi ará con el plant eamient o de nu evas finali dades en conex ión con el conj unto de l os precept os consti tucio nal es. También s e r efier e a las m odi f icaci ones q ue se produc en en la co nstituc ión cu ando las leyes ordinar ias cambi an. La consti tuci ón sea es ta r ígi da o flexi ble est á expues ta a ca m bios n o s olo por l as refor mas dig amos for males en su t exto, si no tambi én a las mutac iones que podrí a sufri r ésta, que a decir de Lab and 62 se deben a prác ticas p olí ticas q ue surg en de s u apli cació n, de mut aciones por la i mposi bili dad d e su ej erci cio, po r prácti cas e n oposi ción a los pr ecept os de l a const ituci ón y en coinc idencia co n Menén dez, s e re fiere a l os que s e oper an por la i nterpr etaci ón de los tér mino s que por el trans curso del tiempo so n disti ntos de los q ue en princi pio fuer on 62 Ibídem , pág. 137. 34 pens ados; c on lo q ue se concl uye que l a consti tuci ón se a rí gida o flexi ble se trata s iempr e de una es tructur a nor mativ a di námic a de posi ble modi ficaci ón por la ví a f ormal de l a re for ma o por l a interpr eta ción en conc ord ancia con las l eyes ordinar ias, p or la ví a de las mut acion es de c arácter oper ativ o que recae n sobre el tex to. Otra forma de analiz ar la sit uación es que s i la cons tituci ón, no se decanta p or un deter minado siste m a o model o eco nómi co y permi te u na v ariación sin ser contrar ia a la nor ma, s e est á ante un modelo f lex ible q ue no per mite l a rig idez o encasi lla miento, aunq ue toma ndo en cue nta q ue los cambios se d eben r eali zar en el marc o integ ral de las nor mas con stitucion ales 63 . En ese senti do Menén dez ex presaba en relaci ón a l a Const itución español a q ue s e está ante un model o flexi ble dent ro del Est ado s ocial de car ácter a bierto, de maner a que no fav orece al r ec onoci miento de un model o econ ómico c oncre to, y menos al prog rama eco nómico de un gobiern o o un partido pol íti co, lo c ual no t iene q ue entender se c omo una falta de est abilidad , q ue es co ntrar ia a l a seg uridad polí tica, ec onó mica y soci al que el Esta do debe propor cionar en pr o de la soci edad. 1.2. Los der echos y g arantí as econó micas Se han ex puesto ci ertos par ámetros de ente ndi miento r efer idos a l a consti tuci ón como c uerpo n ormati v o, por lo que es total mente neces ario ex aminar dentr o del t exto const ituc ion al cu ales so n los der echos y g arantías que hac en al rec ono cimient o de la CE ; den t ro de este texto si stemat iz ado princ ipalm ente se s eñalan el derec ho a l a propieda d privada, a la libertad de empr esa, el d erecho de asoc iaci ón, el der ec ho al trab ajo, l os der echos de los consu midores y usuari os, la defensa de l a compe tenci a. 63 Ibídem , pág . 54. 35 Dalla V ía 64 en un anál isis evol utiv o los c lasificó c omo d erechos económic os de primer a, seg unda y t ercera g ener ación que c ontienen a la l ib ertad de comer cio o liber tad de e mpresa , el derec ho al tra bajo y el derecho de prop iedad en l a primer a; el derech o de l tr abajo y la asoci ació n sindic al y la seg uridad s ocial e n la seg unda, y el derecho d e usuar ios y consumi dores y la defens a de la compete ncia en l a terc era. 1.2. a. El der ec ho de la propieda d El der echo de pro piedad hi stóri camen te ha s ido la pr eocupac ión es encial en l a vid a de las personas cat egori zado en el pla no jur ídi co como u n atributo del ser human o, ig ualabl e a l a liberta d, se f orja a l o larg o de l a his toria del hombr e, tenie ndo a Lock e 65 como su más cl aro ex ponente , que l a consi deró c omo un derech o natur al, anter ior al surg imiento d el E stado. Luego el 25 de ag ost o de 1879, en l a Declar ación de l os Derech os del Ho m bre y del Ciudadan o 66 , el d erecho de pro piedad es reconoc ido co mo u n derec ho natural e impr escri ptibl e, sagrado e i nvi olable; no obs tante , en este mism o texto es neces ario di ferenci ar el der echo de pr opiedad del derec ho ind iv idual a l a propied ad priv ada 67 , que se co ncreti za c on m ayor preci sión en la D eclaraci ón 64 Dalla Vía, A lbert o R icardo, Der echo Cons t ituci onal Económ ico.. ., Op. c it. p ág. 29 8. 65 Jhon Loc k e desar rolló la t eoría de que la pro pieda d priv ada er a anter ior a la s o cieda d, por l o que esta n o tení a la capa cidad p ara res tring irla, a dem ás defiende que el tr abaj o sobr e los recur sos natura les ot orgar ía l a pro pieda d y que p odrí a rec lam ar la com o par te d el m undo q ue Dios dio a l a hum anid ad; t eoría q ue fue c ontrap ues ta por la teor ía de T hom as Hobb es que s e enfoc a en e l con tr ato s oc ial com o c reador de la s ocieda d org ani zada y por en de de la propieda d pr iv ada. 66 El artícu lo 2 ex pres a: “ La f inal idad de t oda asoc ia ción po lít ica es la c ons erv ación d e los derechos n atura les e im pres cr iptibles de l h om bre. T ales derechos so n la l ib ertad , la pr opied ad, la seg uridad y la resist enci a a la opr esió n”; 67 Así pu ede i nterpr et arse d e l o que est ablec e el artíc ulo 17 de la Dec lara c ió n que ex pres a: “ Siendo la propi eda d un d erec ho inv iolab le y sagra d o, nadie puede s er pr iv ado de e lla, s alvo cuando la nec es idad p úbl ic a, lega lm ente c om pr obada, lo exij a de m odo evid ente, y a cond ició n de una j usta y previa in de m nización.”; pues to que y a se habl a de la neces ida d púb lica y de la expropi ació n. 42 como Es tado social y democ rátic o de der echo, c ompren diendo dentro d e ell a las c ondic iones polí ticas, ec onómicas y jurí dicas c omo elemen tos esenci ales de la nuev a reali dad s ocial y en cuanto a su v ertiente cons tit ucional ha d ado lug ar al C onstituc ional i smo Soci al. 2.3. La Cons tituci ón Es pañola de 19 78 y la CE La Cons tituc ión Es pañ ola v ig ente ha sido apr obada p or las Cortes g enerales el 29 de dici embre d e 1978 81 , alg unos r asg os hi stóri cos y los av atares de s u imple mentaci ón se e ncuentra n detallad os e n la v isión de R odrí guez - Zapata 82 , se hace notar que l a constit ución hast a la fec ha no h a sufri do grande s modific aciones . La juri sdicc ión ordin ar ia y constit ucion al han d ebido pronunc iar se sobr e el alcanc e y si gni ficado o perati vo de l as clá usul as eco nómic as, d e igual manera l a doctri na e n todo este lapso de tiempo d esde las di f ere ntes p roblemáti cas manif estadas en los casos c oncr etos h a reali zado u n desarr ollo por el q ue ex presa haber enc ontrado u na falt a de coherenci a sist emát ica y difíc il delimi taci ón de sus sig nificados 83 . Aunque es ev idente q ue el c onteni do econ ómico y social de la c onstit ución del 1978 de in negable import ancia, dev iene de s u ori gen, ya que s e encuentr a dentro de los tex tos const itucion ales infl uencia dos por el consti tuci onalismo s oci al, además de las condicion es polí t icas y socio - económic as gener ales al momento de su pr eparació n y elaborac ión. 81 La últim a m odif icación s e ha r ea lizado e l 27 d e sept iem bre de 2011, en la c ual s e modif icó el texto d el ar t. 13 5 que s e ref iere al tra tam iento de la de uda pública. 82 Rodrí gue z - Zapat a, J orge, Teor ía y prác tic a de l D e recho C ons tituc ional , T ec nos, M adri d, 1996, pá g. 1 19 y sgt es. 83 Alborc h Bat al ler, Carm en, “Ref lexiones en tor n o a l a i nicia tiva econ óm ic a privad a e inicia ti va pública en la Cons tituc ión es paño la”, en Estud ios s obr e la Cons tit ució n espa ñola de 1 978, Ed. Univers idad de Va lenci a - Fac ultad d e Derec h o, Va lenc ia, 1 980, pá g. 1 59. 43 En cua nto a la c onst ituc ión ec onómic a en la Constituci ón Esp añola, se p uede ex presar q ue contiene de maner a transv ersal pr incipi os y normas q ue sosti enen e n su co nteni do lo que s e ha d enomi nado c onsti tució n ec onómica CE, l a cual q ueda si endo ent endid a como aq uellos pri ncipi os y reglas relac ionados con el d esempe ño de la ac tiv idad ec onómic a ta nto del sect or priv ado como del sec tor públi co. La pri me ra en pro de l a gar antía del libr e desarr ollo d e la ini ciati va econó m ica pr iv ada o li bertad de em presa en conc reto y la seg unda refer ida a l a inter venci ón econ ómica del Estad o con el desar roll o de activ idades eco nómicas re feridas e n su mayor ía a s ervic ios de interés públic o, sin q ue el lo sig nif iq ue un imp ediment o de reali z ar activ idade s producti vas y c omerc iales, las cual es pued en te ner incid encia en la r egul ación del merc ado; a unque está cl aro que l a mayo r inc idenci a del Esta do dentr o de la econ omía es s u aptit ud cons tituci onal p ara la pl ani ficació n de la ec ono mía gener al. Se ha sost enid o que l a CE ha sido obj eto de estudi os por part e de la cienc ia econ ómica a tr av és de los pr inci pios de orden ec onómic o y l os del Der ech o Econó mico, debido a que se ha tratad o de identi ficar y aplicar el sistema econ ómico que d esciende de l a cons tituci ón, per o las posi cio nes doc trinal es desd e el der echo t iene n que ver con pri ncipio s y derec hos cons tituc ional es que sosti enen el modelo y sistema ec onó mico. Así Mart in - Ret ortillo 84 , as ienta su anál isis en que al enc ontr arse l a CE dent ro de la cons tituci ón, ést a se s ustenta en un conte nido de cláusul as g enerales refer idas a la ec onomí a, por lo q ue se hace necesar io pr ecisar las jur ídi camente y enfrenta s u posic ión d esde tres pr inci pios que d etermina n el modelo e con ómico es pañol; el pr imero se r efier e a la l ibert ad de empres a, el segundo a la coex istencia d el sector públ ico y sector priv ado en el d esarr ollo de activ idades eco nómicas y el tercer o en la inneg able con fluenci a en los aspect os econ ómic os por par te de l os disti ntos p oderes p úblic os; e n relació n a este últi mo reconoc e que dentro del marco c onstituci onal se han deter m ina do 84 Ma rtin - Ret or tillo Baqu er, Seb astiá n, “ Pr inci pios de l sis tema econó mico en la Constit ució n Españ ola ”, Cu adern os de Derec ho Ju dici al, La i ntervenc ión a dm inistrativa en la econom ía, Ed. Consej o Gen eral del Pod er Judic ial, Ma drid, 199 6, pág . 13 y sgtes . 44 compete ncias ec onómi cas a l as Co munida des Autón omas, p ero aquel las n o pueden s er contrar ias a las atr ibuci ones que tiene la ec ono mía g eneral, y más bien deben desar roll ar las comp etenc ias q ue les has sido atr ibui das d esde la consti tuci ón en los á mbitos d e la acti vi dad económi ca de man era comp atibl e con el r égime n eco nómico en gener al 85 ; ambos estrat os estatal es tampoc o pueden sustra erse de la o bserv ancia del or denami ento c omuni tari o en el m arco de las atri bucio nes qu e les asig na la C ons tit ución. Por lo mis mo, a decir de Quijano 86 , las nor mas q ue cont ienen la denomi nada CE, no n ecesar iame nte s ólo se e ncuentr an en la cons tit ución , sino q ue so n todas aquell as que basadas e n el mar co consti tuc ional confl uy en en la con figuraci ón del model o econ ómico que pr opugna la Consti tuci ón. Pero además h ay que tene r en cuent a que no e s un conju nto de nor mas cerr ado, puest o que de ser lo así, dar ía l ugar a que sól o reproduz can un model o econ ómico c oncr eto y la Constit ución s i bi en sos tien e la ec ono mía de merc ad o como el model o const it ucion al, tie ne la c onnotac ión d e s er flex ible cua ndo p or un lad o garant iz a la libre i nici ativ a priv ada y por otr o disp one la i n corpor aci ón de la ini ciati va ec onómica p ública y la posibil idad ci ert a de plani f icaci ón econ ómica gener al por parte del Esta do, element os de alg una manera par ecen contrar ios al model o. Sobre lo dicho ant erio rment e, nada v aldrí a hacer un r ecuent o de los ar tículos de la Cons tituci ón q ue config uran l a CE, lo cier to es q ue al doctrina ha coinc idido e n que los pilar es de su con tenid o se encu entra n soste nidos por un a especi e de bloq ue nor mativ o que sos tien e la CE y q ue está config urad o princ ipalm ente por los artí culos 38, 128 , 131, am én d e los ar t. 33 , 51, 149.1 .6, y 53.1. , dond e cada un o configur a un derec ho, un a garant ía, u n princ ipio r ector de la econo mía o un p recepto d e ord enaci ón de la ec onomí a y en caso del art . 53.1 l a reser va de ley. 85 El art. 1 48. 13., s e ref ier e a la c om petenc ia d e f om ento al des arro llo ec o nóm ico en las Com unidad es Aut ónom as. 86 Quijano G onzál ez, J esús , “Der echo Mer cant il y Cons titución Ec o nóm ica” , en Legislac ión Mercant il, Lex Nova , 1995, pág. 8. 45 2.3. a. Cons tituci ón Ec onómic a y Derec ho M erca ntil La leg islac ión mer cant il espa ñola obedec e en princi pio a un Código de comerci o del año 188 5, aunq ue por l a natur al ev olución y requer imient o de l a reali dad ha de bido ser compl ementada media nte normas es peciales , las c uales incl uso han debi do sopor tar m odific acio nes q ue las hag an acorde al mund o gl obaliz ado del comer cio y a l as Dir ectiv as de la Unió n Euro pea. A decir de Menén dez M enéndez 87 , el Có digo solo c umpl e una funció n tes timo nial de lo que fue el Derech o mer canti l, y a que ho y en día l a natur alez a neta m ente priv ada del mismo s e ha v isto i nundada p or l a interv ención del Es tado, por lo mism o que es el rector de la econo mía y la inc onteni ble inter acc ión entre l as entid ades públ icas y priv adas; puest o que en el mer cado n o solo se ha n instal ado l as empres as priv adas transnaci onales, s ino que és tas coexi sten entre g rand es hol ding s públic os, c omparti end o merc ados. En ese dese mpeño, ex isten empr esas priv adas que han debido adoptar n ormas públ icas en s u dese mpeño, l as q ue d esarr ollan activ idades de ser v icios públicos , por ej empl o, y están las em presas públicas q ue dese m pe ñan sus l abores c on la nor mati va priv ada y ade más e stán l as mixt as que compar ten ambos e lementos de maner a coor dinada. Quij ano 88 se re fiere a la C E como l a ordena ción de la ac tiv idad econó mica diri gi da a proy ectar un model o ec onómic o que pr escri be la C on stit ución del 1978, t exto al q ue el Der echo Mer canti l ha debi do a decu arse e n funci ón a l os princ ipios ec onómicos rectores i nsert os en el tex to cons tituci onal, los cuales no están ex entos de cier ta int encio nalida d ideol ógica y pol íti ca e inclusi ve s ocial cuan do en el fond o constit uye un model o de org anizaci ón de l a socieda d espa ñola; más aún cuan do se ha de t ener en cu enta q ue las normas merca ntiles deb en ob edecer a un a especie de j erarq uía nor mativ a basad a e n 87 Menénd e z, Aurel io, “ C onst ituc ión ec onó mica… O p. c it . Pá g. 63. 88 Quijano Gon zá lez, Jes ús, “ Derec ho Mer canti l y Const ituci ón…, Op . c it. , p ág. 2. 46 las c ompetenc ias atri buidas al Es tado 89 y a las Comu nida des Aut óno mas, a l as cuales habrá q ue agreg ar la normati va co m uni taria c onfor me y a se ha s eñalad o antes , por su orde n se consi der a que res pecto de és ta última, el Der echo Mer cantil ha r ecibido un i mport ante i m pact o. Asim ismo Quijano 90 hace re ferenc ia a que el Derecho M erca ntil ha debido soportar el in tervenc ionism o econó m ico, l o cual sig nif ic ó la in vasión de l a norm ativ a de Derec ho Públi co en el á mbit o jurí dico pr ivado, en t odo el camp o de des arrol lo de l a act iv idad empres arial , reg ulando desde l as f ormalida des que de be c umpli r en l a or ganiz ación o c reación de la empres a, su funcio namiento, la r egul ación de la c omp etenci a, de fens a del c onsumi dor, l a reg ulación d e estruc tur as soci etarias , has ta l as formas de liq uidaci ón de és tas y , tantas otras nor mas q ue al parecer ha tra nsform ado al Der echo Mercanti l en Derec ho del Mercad o. 2.3. b. Cons tituci ón Ec onómic a y liber tad d e empres a Martin - Retort illo, sosti ene que la li bert ad de empres a enten dida c omo lib ertad de inic iativ a económi ca, no s olo es un der echo s ubjeti v o sino q ue se tr ata de un piv ote que s ostien e el modelo ec onómico y que el art. 38 ade más enmar ca es e derech o dentr o de la economí a de merca do; por su parte Al borc h Batalle r señala q ue esa li berta d de empres a implic a jus tamen te est ar dentr o del modelo que s eñala l a Consti tu ción, per o lo que n o es tá clar o es hast a do nde ll ega l a protecc ión y garantí a por part e de los poderes p úblicos para su ejerc icio , puest o que adem ás el marco de la l iberta d en la inici ativ a eco nómica es la econ omía en g eneral y la plani ficación que evi dentem ente h a de s er la del gobi erno; lo c ual impli ca tener en c uenta l a vi sión de l a interv ención del Est ado en la econo mía q ue se dispo ne en el art. 128 .2. Cuand o la Const itució n se refier e a la liber tad de empr esa c omo un derec ho que es tá prot egido y garanti zado, au nque cabe r es altar q ue para hacer v aler dicho der echo s e hac e neces ario el desarr ollo de un a ley previa que es el 89 El art. 1 49. 1.6 asign a com o com petencia exclus iva d el Es tado la legis lac ión m ercantil. 90 Quijano Gon zá lez, Jes ús, “ Derec ho Mer canti l y Const ituc ión…, Op. , cit., p ág. 5. 47 eslabó n jurí dico que a ctiv a la posibi lidad de ser inv ocado a nte los tr ibunales ; d e maner a que la l egi slaci ón merc antil codi fica da y la c omplement aria o anexa a ella, es la q ue materi aliz a el mentado der echo. De ahí q ue la normati v a merca ntil es pañola h a desarroll ado l as difer entes f ormas de or gani zac ión e integ raci ón empr esari al, los m odos de int egrac ión de l a pr opied ad y el contr ol de las g randes s ocied ades, la co m petenc ia ent re ell as, las di f eren cias entr e las gr andes, me dian as y peq ueñas empresas, c ada un a con i nteres es disti ntos , pero t odas de ntro de un merc ado q ue est á reg ido de ac uerd o a l os principi os rector es d e la ec ono mía de merc ado. De otr o lado, no s e ha descui dado la normativ a de protecc ión a lo s consu midores y la de los trabaj adores com o par te de l os pri ncipios prot ec tor es de la Cons tituci ón; a simis mo están l a pro tección al derec ho de pr opied ad industr ial, el derec ho de la c ompe tenci a, y la reg ulaci ón de la c ompete ncia desleal , así como n uev as formas de co ntrat ación merc antil que afectan tanto a las em presas c omo a l os consumi dores. Para Ar iño 91 , dentro de ese anál isi s, todas las reg ulaciones que se es tabl ecen respec to a la l ibert ad de empres a y tambié n al derech o de pr opiedad, al es tar susten tados por la co nstituc ión s e encu entr an tam bién s ubor dina dos al i nterés gener al de la econ om í a, y como tales no son i limit ados, pero t ambi én cuando el art. 12 8.1 de l a Cons tituci ón dis pone la subordin ación al inter és general , ex presa el a utor que s e debe deter min ar su alcance . La doc trina en ge ner al se h a re ferido a la di ficulta d que el m is mo Tribu nal Consti tucio nal h a encont rado e n precisar los lí mites de la l iberta d de empres a, Rubio Ll ore nte 92 se re f ier e a que u na for ma d e li mitar el mis mo es a pli cando el princ ipio d e pro porci onalidad, qu e condu ce a q ue las res tric ciones o limi tacion es son leg ítimas sol o cuan do son indi spensabl es para al canzar l o que la norma h a prop uest o, por su parte Qui jano 93 plant ea en relaci ón a l os lí mites, que és tos ti enen que v er con jui cios d e leg alidad y juicios de opor tunidad, de 91 Ariño Orti z, Gas par, Prin cipios c onst ituci ona les de la Libertad de E mpres a, Libert ad d e comerc io e Int er venc ionism o Ad minist rat ivo, Marc ial P ons, Ma drid , 19 95, pág . 35 . 92 Rubio Llor ent e, Fra nc isco, “La liber ta d de em presa e n la C ons tituc ión” , en Est udios juríd icos en Hom enaj e al Pr of esor Aur elio M enénd e z, Madr id, 1 966, pág . 442. 93 Quijano Gon zá lez, Jes ús, “ Derec ho Mer canti l y Const ituci ón…, Op . c it. , p ág. 10. 48 maner a que n o se tra ta de “ qué se puede hacer ” , sino “hasta d ónde se pue de llegar ” , sin q ue ning una restr icci ón hag a impos ible el ejerci cio de lo s derech os o gar antías y que l a plani ficac ión es tarí a más r eferida a t écnicas admini strat iv as, financi eras y de fomento y no a m edid as de ti po coac tiv o, que ade m ás no sig nifiq uen romp er el e quili brio del merca do. La liber tad de e m pre sa en la prác tic a sig nifica l a libr e creaci ón y ac ceso al merca do, as í como l a permane ncia o ej ercic io y sali da del mi smo, li bre elec ció n de activ idad y de forma jur ídi ca . Ar iño 94 se r efiere a que cu alqui er pers ona física o ju rídica , cumpli endo los req uisitos pued e crear empres as en cualq uier activ idad, salv o las que se enc uentr en res erv adas por l ey s obre rec ursos o serv icios es enciales o aquell as que correspo nden a un merc ado r egulado c omo ser banc a, seg uros, merc ado de v alores y algunos otr os. De i gual manera e n el eje rcic io de la li bert ad de e mpresa , puede org aniz ar su act iv idad econó mic a empr esarial elig iendo la forma jurídica de or ganiz ación, la deno minació n, el lug ar de su ejerc icio y todas las caract eríst icas q ue la di ferencie n de las de más, En cu anto a la li ber tad del ej erci cio est ará en marca da en l a liber tad de v olúmenes de pr oducc ión, d e aume ntar o disminuir su inv ersión, al establ ecimiento de preci o de los produc tos; aunq ue en r ealid ad en ocasion es el poder estat al ampar ado en l a direcci ón o p lani ficación de la econ omía reg ula las ac tiv idades d e pro ducc ión, los precios e i nclus iv e las áreas de as entamiento o la dime nsión d e la super f ici e comerc ial, l o cual cuan do se trat a de or denar el merca do o l as ár eas i ndustrial es p uede ten er v alor, pero en oc asiones puede tratar se de u n acto q ue es l esiv o a esa libertad de empr esa q ue propugna la consti tuci ón y q ue es compon ente es encial d e la CE. Ariñ o 95 , sosti ene que el marco jurídi co de l a ac tivi dad econó m ica se asient a en el Códi go C ivil , el Código Penal y el Código de C omercio, l as ley es mercanti les, laboral es, fiscal es, proc esales y otras rela cionad as co n el desar roll o de las activ idades mer canti les; c ada nor m a cum ple un rol es peci fico, q ue en es te trabaj o no es neces ario des arrol lar. 94 Ariño O rti z, Gasp ar, Princ ipios cons tituc iona les de la Libert ad… , O p. ci t. , pág. 85 y sgtes. 95 Ibídem , pág. 100. 49 Además par a Ariño 96 , la l ibertad de e mpres a se encue ntra co m ple menta da por el derec ho de pr opied ad, que corr espond e a un derecho soc ial y polític o, en tant o que la l ibertad de em presa es un d erecho ec onómico, y que ambas consti tuyen parte de la libertad de la person a; a d ecir del au tor, es tos derec hos siendo j urí dicament e proteg idos 97 , se encu entran de bili tados por que c eden a la util idad públ ica por medi o de la ex propiac ión y por la pl anific ación de la econ omía; e n reali dad se trata de derechos constituci onal m ente proteg idos y gar antiz ados pero por su caract erí stica pr inci pista, deb en ser des arr ollados en ley especi al. E l mi smo au tor sos tiene q ue mientr as el derec ho de propie dad se encu entra de f inido d entr o de la consti tuc ión c omo un derec ho fun dament al, la liber tad de empr esa es sol o una gar antí a, así ha entendid o el Tribunal Consti tucio nal 98 . A decir de Quijan o 99 , ade más en la li bert ad de empres a se encu entra n implí citos la li bertad d e contrat ación y l a liber tad de c ompetenc ia , el pr imero entendi do com o la li ber tad para co ntratar , fij ar el contenido d el mismo y libertad para establ ecer l as f ormas d e celebrac ió n; per o en re alidad est a liber tad h a sido obj eto d e restr icc iones est ablecidas en normas i mperati vas q ue la modific an; respec to a l a liber tad de comp etenci a se hará re ferenci a más adela nte. En resum en la li berta d de empres a como p arte de l a CE, es un der echo q ue goz a de la garant ía y protecci ón en s u ejerc icio, el cual ha de ser aplic ado en base al princ ipio de pr oporci onali dad; en cuanto al fac tor de su d estino , 96 Ibídem , pág. 21. 97 Derec hos f undam entales que no son s uscept ibles de def ensa por el recur so de am paro const ituciona l, sin o por l a jur isdicc ión or dinari a, e n ese s entido Ar iño Or tiz, G as par, P ri nc ipio s const ituciona les d e l a Lib ertad d e …, Op. c it. , pág. 24. Vid. Rub io Llor ente, F rancis co, “ La libertad de em pr esa…, O p. c it. , p ág. 437 y sgtes., en la cua l se expr esa q ue el T r ibunal Constit ucio nal en s u Sentenc ia 84/ 1983 s eñala qu e la libertad de em presa com o der echo fundam ental goza de dob le protec ci ón, la de r eser va de le y y la de intangi bilid ad de su conten ido es enci al, es d eci r una pr otec ció n form al y una pr ot ecc ión m at erial. 98 STC 37/19 81, cita da por Ar iño Ort i z, Gasp ar, Pr inc ipi os c onstit uc ional es de la Liber tad …, Op. cit. Pág. 94. 99 Quijan o Gon zále z, Jesús , “Der echo Mer cant il y Cons tituc ión…, Op. c it. , pág. 12 y sgtes ., cita los contr atos f or zosos, los c ontratos d e adh esión , las condici ones ge neral es d e la c ontrat ació n y otras que afec tan a la l ibe rtad cont ract ual en m ateria m erc antil. 50 tampoco t odos los e mprendi mientos em pres arial es goz an del mismo g rado de liber tad, por lo que l os l ímites y par ámetr os de la mis ma estar án reg ulados por ley en función a su géner o y mag nitud , de man era q ue se deb erán est ablec er estas di ferencias para que todas se encue ntren en el m e rcado en tér minos jurí dicamente i guales . 2.3.c. Li bertad d e empres a e ini ciati va ec onóm ica p ública El r econoci mient o c onstit uci onal a l a ini ciativ a económica públic a y l a inter venci ón de empr esas con motiv o del int erés g eneral tien e la debil ida d de ser abs trac ta, s egún Al borch B ataller , pu es no preci sa quien v a a dec idir y con qué par ámetros la in terv ención del Est ado, adem ás dicha acción ta m bié n impli ca la asunc ión de l Estado co m o e mpre sario o f inanci ador de activ idades econ ómicas , de dond e al asumi r dich o ejerc icio deb e hac erlo en i gualdad de condic iones con l os pr iv ados, porq ue no se tr ata d e que to me par a sí activ idades en la q ue el capit al pri vado es insu ficient e, o aquel las en las que de alg una manera s igni f ic an satis facer nec esida des soci ales d e inter és gener al, o renunci and o a la repr oducció n del capit al que es la esenci a de la ini ciati va econ ómica pri vada y que corres ponde n a la apli cación d e la subs idi ariedad q ue se enc uentr a super ada . Martin - Retort illo s ostie ne que el fondo pri ncip ista d el art. 128 de la Cons tituci ón Españ ola, ti ene que ver con el est ablec imi ento de un sist ema e conómico d e carác ter d ual, que d ebe aplic arse en ejer cic io de pl ena i gualdad ; pero teni endo en cue nta qu e al sost ener un cont enido ide ológ ico de apli caci ón económi ca, consi dera c omo co mpone ntes del mis mo el cont exto d el derec ho de pro piedad presc rito en el ar t. 33. 2 y 33.3 con trasta do con el ar t. 128 .2., q ue en conj unto subordi nan l a propieda d al inter és gen eral. En c uanto a la ini ciati va públ ica en l a activ idad ec onó mic a, el t e xt o consti tuci onal a deci r de M artin - R etorti llo supo ne la c oinici ativ a econó mica públic a y pr iv ada; es ev idente q ue a estos efect os n o se p uede sosl ayar lo 51 dispues to por el art. 38 ref erido a l a liber tad de em presa, q ue en el fondo es la liber tad de inic ia tiv a econó mica no solo por parte d e los pri vados ; de man era que el autor encuentr a en su i nterpre tación a l a liber tad de empres a no sol o como u n der echo ex clusiv o de los pr iv ados, sino q ue es un derech o y g arantía gener al que t ambién el sector p úblico pu ede inv ocarl o. Al r especto de la c oncur renci a de ambos sec tores en l a eco nomí a, Menén dez Menén dez 100 se pr onun cia y acota q ue la ini ciativ a económica si empr e ser á priv ada, indepen dient emente de la n atura lez a del agent e, sea privado o públic o, agr egand o que de esta m aner a se puede s oslay ar los criter ios pol íti cos de la g estión empres ar ial públ ica; p orq ue además el Esta do deb e plani ficar el orden econó m ico y no el proc eso eco nómic o, lo cu al tien e coher encia co n el precept o del art. 1 28, r eferido al reconoci miento d e la ini ciati va públ ica en la econ omía junt o a la libertad de iniciati va pr iv ada que conduc e a la coini ciati va econ ómica; d e lo cual se entien de que la i niciati va ec onómic a s ea priv ada o públic a ti ene la posibil idad de co ex istir con la otra de ntro de u n mer cado y cuyo orden está enc argado por la c onst ituci ón al E stado. Si ésta posición apar ente mente se contrapo ne c on lo di spues to por el ar t. 3 8 de la li bre empres a, la doctr ina ha expr esado q ue al corres ponder a un model o econ ómico c omo es la economí a de mercad o no res ulta n inco mpa tibles como pareci era, puesto que la act uación ec onómi ca d el Est ado no s e supone a tado al princi pio de subsidi arieda d, más aun cuan do España debe adecuar s u reg ulación ec onó mica a la nor mati va c omunitar ia, q ue ex ige paráme tros d e actuaci ón que rest ring en prácti cas no acor des al derec ho de l a comp etenc ia respec to a tod os los actores de ntro d el merca do y más aún , cuand o la consti tuci ón pr opugna el modelo de eco nomía de merc ado. Por otr a p arte, l a libert ad de empr esa tal c omo s e hal la ex presada en el art . 38 y en concreto l o r elativ o a su ejer cici o en fun ción a l a econ om ía g ener al y en su caso a l a plani f icaci ón , ha mer ecido tambié n atenció n resp ecto a su corr elato con el ar t. 131.1. , que está r eferid o a la plani ficaci ón de la acti vi dad econó m ica 100 Menénd e z Menénde z, Aur elio, “ Co nstit ución econ óm ic a…, O p. c it . Pág. 56. 58 reser vadas para el Es tado 117 , el mis mo que podí a otorgar conce siones y contrat os por ti emp o li mitad o a soc iedad es mix tas o p erson as pri vadas. D e maner a que esta m os ant e la a plicac ión del pr inci pi o de s ubsidiar ied ad econ ómica, y a que est o se ent iende del tex to del Ar t. 141 , donde el Estad o está a carg o de las pr inci pales acti vi dades ex tracti v as de los hi droca rburos , pero podrá ot org ar conces iones y c ontratos p or tiempo l imita do a socie dades mix ta s y personas pr iv adas; esto di o lugar a la apli cación de l a coi nici ativ a econó mica, entendi da co m o el r econocimi ento de la i nici ativ a públic a en la ac tiv idad econ ómica en concurr encia e ig ualdad c on l a pri vada 118 Asimi smo se hac e más evi dente la i nter venci ón del Es tado en l a economí a cuan do por di spos ición n ormativ a constit ucional se l e atr ibuy e al Poder Ejecuti vo, la facul tad de for mular el plan g eneral de des arr ollo econ ómico y soci al del país, que compr ende los sector es es tatal , mix to y pr ivado; disp osicio nes q ue con pequeñ as vari aciones s e cons erv an en los tex tos consti tuci onales del 1 961 y 1967; q uizá l a más impor tante es la q ue declara que l a activ idad minera no p odrá ser trans fer ida o adju dicada en propied ad a empr esas pri vadas bajo ni ngún tí tulo y l a declarac ión de domi nio dir ecto , inali enabl e e imprescr i ptible del Est ado sobr e los y acimientos de hidr ocarbur os en la Cons tituci ón de 196 7. Con la nacio naliz ación de la miner ía el c apitali smo de Esta do imper ó de ntro del Estado boliviano d esde el 1952, m ode lo qu e estuv o prese nte hast a el añ o 1985 119 . 117 Paredes Villa lba, W il m a, De la Capit ali zació n a la Nac ional izac ión… O p. cit. p ág. 116. En 1937 se había pr o duci do la prim er a conf isc ación a la t rans nacio nal petr olera es tadoun id ense l a Standar d Oí l, habi end o fundad o un año ant es Yaci m ientos Petr olíf er os F iscal es Bol ivi anos (YPFB). Post erior m ente en 1969 dur ant e el gobier no de A lfredo O vand o Ca nd ia, s e produjo la segund a naci onali zación en el sec tor petr oler o cu ando el 17 de oc tubr e de es e año las conces iones otorg adas a l a Gulf Oíl Com pan y fuer on d evu eltas al po der d el Es tad o Boli vian o. 118 Menénd e z Menén de z A, “ Constit ució n econ óm ica… , O p. cit. pág. 56. 119 Pare des V ill alba, W i lm a , De la Capita lizaci ón a la Nac ion ali zación… , O p. c it. p ág. 121 ; en la que se ref iere a qu e el Es tado b ol iviano h abí a lleg ado a cons tituir 1 70 em presas públicas , e ntre estata les, m unicipales, r e giona les, pr efec tura les, m ilitares y m ixtas. 59 3.3. La Cons tituci ón d e 199 4 La re forma co nstituc io nal de 199 4 120 , se produ ce desp ués d e un lar go per iodo, en c oncret o desp ués de 27 años en l os qu e se pro dujero n camb ios v iolentos dentro de la d emocr aci a boliv iana; Tri go 121 reali za un r ecuento hist óri co en el cual mu estra q ue qui nce g obernantes s e sucedi eron d esde el 1967 al 1982; y entre 1 967 al 1994 fuer on 18 los gober nant es del Est ado boliv iano 122 ; de los cuales sólo c uatro fuer on eleg idos e n elec ciones g enerales. Esos cambios v iolentos e i mprov isad os en la m ayor ía de l os casos f ueron l os que provocar on la debacl e econó mica del Estado , que fue una de las pe ores en la hi stori a econ ómica de Bolivi a. En for ma si multáne a a ese per iod o se habí an prod ucido gr andes cambi os en el pens amiento polí tico y las posic iones econ ómic as a ni vel mundial y naci onal. El m uro de B erlín hab ía caí do en 1 989 y con éste el sistema s ocial ista h abía su frido tam bién un g ran deterior o, p or lo q ue se r ev alori zó el liber alismo y la diná mica eco nómic a se diri ge a atac ar el s istema inter venc ionis ta del E stad o en la ec onomí a. A ni v el mundial l a int egrac ión eco nómic a estab a imponi endo una nuev a forma de en frentar el des arrol lo de las nacio nes y se habí an trans f ormad o los mod os de pr oducc ió n al i ncor porars e las nuev as tecnol ogí as al merc ado de bie nes ; se habí a recon oci do el poder ec onómico de las 120 T ómese en c uenta que la Ley de Refor m a N° 1585 de 12 de a gosto de 1 994 , aprob aba e l nuevo t exto c onst ituci on al, no s e habí a da do otra ref or m a desde el 196 7. 121 T rigo Cir o Fé lix , Las Co ns tituc iones de Boliv ia, O p. ci t ., pá g. 138; 122 Del 1 967 al 1 994 los go ber nantes f ueron : R ené B arr ientos Ortuño ( 1966 - 1 9 69) m urió en ejerc icio de l m ando cons t ituc ional; Lu is Adolf o S iles S alinas (19 69) s uces ión c on stituc iona l, f ue derroc ado por g olpe de E st ado; Alf redo O va ndo C andi a (19 69 - 19 70) p or go lpe de Est ado, derroc ado; Juan Jos é T órre z Gon záles (197 0 - 197 1) por golpe de Esta do, der r ocado; Hug o Banzer Suár e z (1971 - 197 8 ) golp e d e Est ado, der roc ado; J ua n Per eda As b ún, (1 978), g ol pe de Estado , der roc ado; D av id Pad illa Ara ncib ia, ( 1978 - 19 79) g olp e de Es tado, tr ans m itió el m ando; W alter Guevara Arce, ( 197 9) designa do por e l C ongr eso en f orm a inter ina, derr ocado; A lbert o Natusc h Busc h, (197 9), gol pe de Esta do, derr oc a do; Li di a Gu eiler T ej ad a, (19 79 - 1 980) desig nada por el Co ngres o, derroc ada; Luis G arc ía Mes a, (198 0 - 198 1) go lpe de Estado ; J unta Militar de Gob iern o de C e lso T or relio, W aldo Ber nal y Oscar Pam m o, (1981) nom br ada por Garc ía Mesa; C els o T orrelio Villa, ( 19 81 - 1982) , nom br ado por la Ju nta Mi litar de Gob ierno , renunci ó; Gui do Vil doso C ald erón, (19 82) , nom brado por las Fuer zas Ar m adas, trans m itió el m ando al régim en c onstitu ciona l; Hern án S iles Zua zo, ( 1982 - 1985) elec to, trans m itió el m ando; Ví ctor Paz Estensso ro ; (1985 – 198 9), e lecto, trans m itió el m ando; Ja im e Pa z Z am ora, (1989 - 1993), e lecto , trans m itió el m ando; Gon zalo Sánch e z de Loza da, (19 93 - 19 97) el ecto, tr ansm itió el m ando c onstit ucio na l. V er m ás en T rigo C iro Fé lix, Las C onsti tuci ones de Bo livia…, O p. ci t. , pág. 803 y sgtes. 60 empr esas trans nacional es y los grande s bloques c omerc iales es taba n present es en la g lobali zaci ón económic a. D entr o de este panora ma mundi al se plant eó un nu evo en foque teóri co y econó mico 123 , donde apar ece la opción cier ta de vol v er al i n div iduali smo y dejar de lado l a in terv enció n económic a estat al; las cri sis ec onómicas habí an dado lu gar a q ue se b usq ue la s olució n a los pr oblemas de princ ipio del si glo XX ; el libre mercad o imper aba y se plantea la neces idad de reg ulación para evi tar l a concent ració n de la r iq ueza y enfren tar l os altos g rados de marg inalida d económic a que produj o est e sistema. Entre ta nto en Boliv ia en el año 1985, durant e el g obierno de Ví ctor P az Estenss oro se habí a dictad o el D. S. 210 60 de 29 de ag osto, q ue c ambió la estruc tura econó m ica del Estad o boliv iano, con este decre to s e rec onducí a el papel int erv entor d el E stado s obre l as gr andes empr esas es tratég icas 124 de hidroc arbur os, minerí a y la C orporac ión Bolivi ana de F oment o que er a el cong lomera do de 17 0 empres as públi cas q ue cubrí an act iv idades producti vas de bien es y servi cios, dist ribui das en lo la rgo y ancho de l a geogr afía de Boliv ia. Se des centr al iz aron las grandes e mpres as dedi cadas a la mi nería e hidroc arbur os, se est ableció un r égi men c ambiar io únic o y f lexi ble y otras dispos icion es co mple m entar ias de or den s ocial y económi co; l a r epercusi ón más im portant e de la aplicación d e esta dis posici ón fue l a estabi liz ación de la econ omía del paí s, aunque el cos to s ocial f ue muy alto. En ple na restr icci ón de l a int erv ención del Est ado en l a econ om ía, l a consti tuci ón de 19 94, i ncorpor ó cambi os sust anci ales en mucho s aspect os, incor pora e n for ma es pecífic a en la estructu ra soci al a las difer entes etni as y cultur as c uando decl ar a en el Art . 1. - Boli via, l ibre, independi ente , sob eran a, multiét nica y pl uric ultural …; modi f icó l a ed ad para adq uirir la ciuda danía de v eintiuno a dieci ocho años; m odi ficó ta mbié n la com posici ón d e l a Cámar a de Diput ados cr eando dos ca tegor ías denomin adas uninomi nales y 123 Rivera Jos é A nto nio , Jost S., Molin a Rivero G ., La Cons tituc ión Po lítica d el Es tado …, Op. cit. pág. 2 82. 124 Pared es V i llalb a , W ilm a , D e la Capi tali zaci ón a la Nacion al izació n… Op. c it . pág. 1 21 y sgtes . Este decr eto ha inc orpor ado en B oliv ia el m odelo económ ico denom inado neo liber al. 61 pluri nominal es 125 ; se incor poró dentr o del Poder Ju dicial, al Tri buna l Consti tucio nal, el Cons ejo de la Ju dicatur a y dent ro de las e ntidades de defens a de la socieda d al Defens or del Pue bl o. En cu anto al rég imen econó m ico de der echos se c onser van el der echo a l a libr e asociac ión y la li bertad d e empres a, a l a propi edad pr iv ada y colec tiv a, se conser van l os artí culos r eferidos a l a int ervenci ón del Es tado de manera subsi diaria en caso de n ecesida d, adem ás l a partic ip ación de los priv ados en las ac tiv idades prod ucti vas de miner ía e hi drocar buros, media nte empr esas mix tas o net amente priv adas, con l a res tr icc ión de no poder establ ecer monop olios. Aunq ue l a impresi ón e n co njunto m ues tra un a cons tituci ón de índol e social , al am paro de el la se r ealiz aron los prog ramas de pri vat izaci ón y capital iz ación q ue s on de corte neol iberal , l a inter v ención d el Es tado e n la econ omía tendí a a ser elimi nada. 3.4. La Cons tituci ón d e 200 4 La Co nstituc ión d el 2004, ref ormad a por Ley 263 1 d e 20 de febr ero, intro duj o cambi os imp ortan tes r eferid os a la part ic ipación c iudad ana, mediant e la inic iativ a legis lativ a ciudad ana, el referé ndum y l a Asamble a Consti tuy ente, así como otr as q ue regul an la par tici pación polí tica no solo por par tidos pol íti cos, sino tam bién ag rupa ciones ciuda danas, pue blos indí genas. E ste tex to consti tuci onal incorp ora por pr imer a v ez el postul ado s obre la forma pol íti ca de l Estad o, decl arán dolo como un Es tado Soci al y Democr ático de De recho, e n el cual s e refl eja el s tatus políti co que ad opta el Estado bol iv iano; en lo económic o es ev idente q ue Boliv i a se intr oduce en un a economía s ocial de m ercado, q ue es el c ompon ente econó m ico del Est ado soc ial y democrátic o de d erech o con forme s e pued e col egir de las te orías ec onómic as expues tas ant erior mente. 125 La Cám ar a de Diputados estaba c om pues ta por cien to treint a m iem bros , de los c uales por cada depar tam ento l a m itad se el ige e n circ uns c ripcion es un in om inales y la otra en plurinom inales; la difer enci a entre e llos está e n qu e los un inom inales se el igen por vot ació n directa, en ta nto qu e los p lurinom inales m edia nte e l sistem a de repres ent ación den tro de las listas d e los cand id atos a p resident e y vicepr es idente. 62 Dentr o de los derec ho s fund ament ales de la per son a, la Co nstit uci ón reco noce el derec ho a la propiedad privada i ndiv idual y colecti va, l a liber tad de empre sa o liber tad de inic iativ a económica y los consig uientes der echos soci ale s como el tr abajo y seguri dad social , que c onstit uyen par te d e la CE , a lo c ual se aña de lo establ ecid o en el t ítul o del Rég imen económi co y financier o, en el cual establ ece que la org aniz ación eco nómi ca deb e respo nder a pr incipi os de justi cia soc ial, de m aner a que se v erifica la i nfluenci a del c onsti tucion alismo soci al de m anera trans v ersal dent ro del tex to cons tituci onal. Se co mpleta el rég imen econ ómico con l o que est ablec e en senti do de qu e el Estad o tiene facultad para reg ular el ejerci cio del comerc i o, la industr ia cua ndo lo req uiera la seg uridad o nec esidad pú blic a, q ue es cua ndo pu ede asu m ir l a direc ción de la ec onomía y puede interv enir en el control , estí mul o y gest ión direc ta de l a eco nomí a naci onal. Bajo el est ableci m ient o de estos derec hos , gar antías y fac ulta des s e estr uctura el régi men econó m ico, en el cual pue de reconoc erse el cons tit ucionali smo s ocial, el modelo de eco nomía q ue no es concr eto en sent ido de favorecer a un s olo s istem a, sin o que a l a vez de reconoc er la li bertad de ini ciati va ec onómica de l os priv ados y el d erecho a l a propied ad priv ada indiv idual o colec tiv o, los s ujeta al cumpli mient o d e la fu nción soci al y la pos ibili dad de inter veni rla por parte del Es tado en c aso de seg uridad o necesi dad pú blica; t ampoco es tá ausent e la prog ramación o plani f icaci ón econ ómica por part e del Estado en el cual s e recon oce a los sect ores esta tal, priv ado y mix to. Así la Const ituci ón b oliv iana podría s er categ ori zada com o fle xi ble porq ue permit e cambiar de m odelo ec onó mico, h a preser vado l os der echos d e la propied ad indiv idual y l a liber tad de comer ci o con la l imitaci ón de que deben cumplir la funció n soci al el pri mero y no cons tituir monop olios el s egund o. 63 3.5. La Cons tituci ón d e 200 9 En el año 20 05, me di ante Ley 3091 de 6 de jul io, se convoca a l a elecci ón d e los mie m bros de l a Asambl ea Consti tuy ente, l os c uales deber án ser elegi dos en elecc ión a r eal iz arse el 2 de j ulio de 2006; debi end o instal ars e la Asa mblea Consti tuy ente el dí a 6 de agosto de 2 006; después del proceso de aprob ació n del tex to constit ucion al con las pug nas rel ati vas a que si la Asamble a debí a produci r u na Cons titu ción r efor mada so bre el anter ior t exto c onst itucional del año 2004, o s i la Asa m ble a Consti tuyent e era fundaci onal, el 25 de ener o de 2009 s e llev ó a cabo el R eferénd um de a probació n de la Cons titu ción Polí tica del Esta do, en el cual se apro bó el proy ecto pres entado al H . Congr eso Naci onal poni end o en v igencia el mis mo des de fec ha 7 de febr ero de 2 009. Durán 126 explic a que se otor gó a l a Asambl ea Consti tuyent e en a plicac ión del art. 232 d e la CP E 2004, l a posibil id ad de cambi ar la direc ción i deológ ica de l a Consti tució n, el mode lo const ituci onal y el modelo d e econo m ía s ocial d e merca do; l o cual se v erificó efect iv amente en el texto co nstit ucio nal del 2009, que abr oga la Constit uci ón del 1967 y sus refor mas pos ter iores. Del anál isi s del tex to consti tuci onal b oliv iano del 2009 , se p uede expr esar q ue la CE es tá incl uida dentro d el mismo, co nforme se podr á ded ucir en l os sig uientes p arágrafos . IV. RECA PI TUL ACIÓN De lo ex puesto ha queda do ent endi do que cuant o más c omplej a se torn ó la v ida econó mica y social de los ci udadan os, la respu esta nor mati va ha d ebi do ser m ás co mpleta, debi endo definir y de terminar en el ordenami ento may or de un Est ado, co mo es l a Consti tuci ón, no sol o los pr ecept os de or den polí tico, sino ta m bi én los soci ales y económicos . Más aun hoy en dí a en que lo 126 Durán Rib era, W illman Ruper to, “La Co nstitu yente en Bolivia: Nat ur ale za…, Op. cit. Boliv ia, pág. 12. 64 econ ómico ha c obrado un r ol pr otagónic o de pr imer orden e n todos los países por la i nfluenci a de l a tr ansnacio naliz ación y gl obaliz ación económi ca; por tal raz ón la sel ecci ón conc eptual descr ipti va de l os di ferentes modelos y si stemas econ ómicos cobr an in ter és cuand o se hac e neces ario par a el j urista ide ntificar dentro de l a cons tit uci ón y l os tex tos leg ales que la desarr ollan, l a direcci ón econ ómica q ue toma d icho tex to. Así el li berali smo, com o model o ant erior al capi talism o tuv o s u mej or desarrol lo bajo det ermin ados i deales pol íti cos a fines al indiv idualismo, y el capital ismo como s iste ma basa do en l a cre ación del re ndimient o a par tir d e la pr opieda d de los m edios de pr oduc ción, s e d efinier on p or l a Econo mía d e mer cado, la libre co mpete ncia, los que en su ex presión super i or ha plante ado la gl obaliz ación de la eco nomí a; per o des de la v isi ón opuest a al feroz r endimi ento q ue exi gía és te sis tema econ ómico , surg e el modelo soc i alista q ue basado en el ideali smo soci al prop ugnó l a ab olici ón de l a propi edad priv ada, la liber tad d e empres a, y la soc ializ ación de l os me dios de pr oducc ión y q ue en su ex presión más ex trema as piró l legar al comunis mo. Los est udios os de la economía de termi naron q ue ningún m odel o o siste ma ec onó m ic o se ha aplic a do en for ma ex cluy ente a l os otros , puest o que histór icam ente en ning ún mo mento se g ener aliz ado la anulaci ón o el iminaci ón de la pr opiedad priv ada ni la lib ertad de ini ciativ a econó mica, tampoc o se ha ex cluido por compl eto la i niciati v a econó mica del Estad o, es más, la crisis econ ómica c ícl ica en todos los cas os, sea por las guer ras o por la práct ic a desmedi da d e un modelo de econo m ía ha n sido aux ili adas y a frontadas en forma c onju nta con l a par tici pación del Est ado y los priv ados. Fruto de esa cohesi ón o blig ada sur ge l a Economí a social de merc ado, en la c ual se co mbina la apli cación del sist ema c apitalista c on la gar antía de j ustici a s oci al para l os trabaj adores , con l o cual se tie nde al Estad o de Bie nestar . Fuera d e los m odelo s enu nciad os que s e encu entr a n en ambos polos, de maner a trans ver sal a la mayor ía de ellos est á el inter venc ionis mo como mod elo econ ómico, q ue ha te nido un i nflujo c onsta nte en muchos países , se podrí a 65 ex presar q ue ninguna economía es tá total mente li bre o total ment e di rig ida por el E stado, por lo que se alude a un sistema inter medio de tr ansi ción, en tre el liber alis mo y soc iali smo, q ue combi na int eres es públic os y priv ados y confí a a la acc ión del Est ado l a tarea d e la pl ani fica ción d e la economí a. Bajo ést e sistema pervive la soci e dad de ec ono mía mixt a, puest o q ue jus tament e el inter venci onism o es una f orma de econo m ía mix ta, en la c ual el s ector pú blic o y el priv ado partic i pan de la iniciati va ec onómic a bajo lo s pri ncipi os consti tuci onales d e s ubsidiar ied ad o de coinic iativ a, determina ndo la prior iz ación de uno o del otro y en el mar co de un bloque nor mati vo que s e ha denomin ado Consti tuci ón Econó mica Lo cier to es que el aná lisi s de la C E d epende de l a vi sión q ue la r eal ice, pu est o que l os econo mistas l a enfocan des de la apli cación de l as teorí as y modelos econ ómicos , en t anto q ue los j urist as d esde los princi pios, i nstituci ones , derech os y preceptos j urí dicos. W alt er Str auss 127 en 1948 ex plicó que l a CE se refier e a las for mas y l os modos q ue la econ omía deci de el ordena m ient o y no a l rev és. En rea lidad c uando se alude a l a C E, no s e trat a de consti tuci onaliz ar ningún m odel o econó m ico , y a que la hi stori a econó m ica h a demostr ado q ue por muy ex itosa q ue haya sido s u apli cac ión en un deter minado m ome nto de l a his toria n o será de finitiv a ni excl uy ente, si no que l o que s e busca es que el modelo dé respu esta a un orde n económi co, q ue respete l a vi da democr ática en li bert ad, sin t ornars e inamov ible; y en su caso el cond ucto de s u tra nsfor mació n o re forma e n lo econ ómico sea el que si gue cua lq uier nor ma, a tra v és del legi slador bajo los pr ocedimie ntos señala dos en la m isma Const itución . El establ ecimie nto de r eglas y princi pios de o rdenació n económi ca dentr o de l a Consti tució n, qued a demostr ada en su i mpor tancia, p orque su i ncl usión n o deja e n z ozobr a la acti vi dad económic a de los pr iv ados y del Estado, si no más bie n la org aniza e i nstituy e sin r igi dez, por no se r una norma pr ocedi mental, dando estabil ida d dentr o de l os ca mbios qu e se oper an en l a eco nomí a y que a fecta n 127 I bí dem , pág. 342. 66 a la re alidad s ocial. Es que t ampoco h ay que dejar de lado que los modelos econ ómicos si empre han es tado l igados a las corr ientes polí ticas q ue adopt an los g obiernos . En democr acia l a CE consi ste en q ue el par lament o contr ole las relaci ones de poder econó m ico e n la socieda d, de m aner a q ue ningún g rupo esté en posici ón de i mponer s us pr opio s interes es tratand o de hac er v er que son l os inter eses de tod os los c iudada nos; es ta sit uación s e ha presentad o de part e de g rupos con pes o polí tico y económico d onde s e ha ll egado i nclusi ve a l a anulació n del Estad o en la economía 128 . En lo q ue se r efier e a los paí ses pr ecur sores de l a inclusi ón en su texto consti tuci onal de la C E, Méx ico y Alemania son r efere ntes inelu di bles por l a infl uencia del cons titu cional ism o social . Se r econoce t ambié n la int roducci ón de la CE en la Cons titución Es pañola, haci endo un brev e recu ento de los antec edentes en la C PE bol iv iana, l a cual ha n acido a la v ida in dependie nte con un a constit ución de cor te liber al, per o qu e en su ev olución l leg a a adoptar un model o m ás c erca no a la Eco nomí a soci al de mer cado; per o que des pués del 200 9 cambia h acia un model o m ás in ter venc ionist a como se v erá en los capí tulos si gui entes. 128 J.K. Ga lbra it, s osti ene qu e est a anu laci ón del Esta do s e ha pr o duci do; ci tado por Mec h , Poder, Derec ho y Co nstituc ión, Estu dios Pú blicos , pá g. 133 . 67 CA PITULO II LA SEM EN EL MO DELO ECON ÓMICO D E LA CONSTITU CIÓN POLÍ T I C A DEL ES TADO PLURI NAC ION A L DE BOLIVIA Y E N AL G U N AS EXPERIENC IA S COMP A R A D AS I. LA SEM EN LA CONSTI TUCIÓN POLÍTICA DEL ESTA DO PLURIN A CION A L 1. LA CONST ITUCIÓ N POLÍTI CA DEL ESTADO PL URINACIO NAL DE BOLIVIA En el pre ámbulo de l a Cons tit ución Polí tica del Es tado Pl urinac ional de B oliv ia de 7 de febrer o de 20 09, des pués d e un br ev e recuento geog rá fico, hi stóri co y los pr incipi os q ue fundam entan su tex to, se mues tra que y a no habla mos de una r efor ma de l a CP E sino más bi en que se expres a que est amos an te un a nuev a const itució n, apr obada p or la As ambl ea Cons tituy ente q ue en el tiempo de su vi genci a se dete rminó en orig inaria 129 . Respec to a l os térmi nos util iz ados como poder const it uyente, consti tuyent e originaria o asamblea constituy ente, Asbún 130 clari fica en un a nális is de fondo, que c omo poder no est á sujeta a ning ún lí mite nor mativ o o jurí dico por lo q ue tiene capac idad d e imponer una v oluntad; como orig inar ia o as ambl ea consti tuyent e, pero ad emás in dica q ue se trata de u na tautol ogí a ya que o es orig inaria o no es co nsti tuy ente. 129 Se c onvoc ó a la Asam blea C onst itu yente a l am pa ro de l Art. 2 32 de la CPE 2 004, que dispo ne que un a Le y es pecia l la c onv ocar á y det erm inar á las f orm as y moda lidades de elecció n de los c onsti tu yentes; s ólo la Asam blea C on stitu y ente tie ne pot estad p ara r eali z ar la ref orm a total de la Cons titu c ión; la m ism a determ inó que la C PE es originar ia, po rque f unda e l nuevo Estad o p lurinac iona l. 130 Asbu n, Jorge , “ Co nstituye nte y Ref orm a Cons tit ucio nal e n Bolivi a”, E d. El Paí s, Santa Cr u z de la Sier ra, 20 05, p ág. 15 y sgt es. Ex plica qu e l a cons titu yente es l a vol unta d de una poblac ión qu e nunc a h a teni do or gan izac ión j urídic a o qu e te niéndo lo dec id e c am bian la filosof ía j urídica - po lít ica; e l tér m ino orig inari o no agr ega nad a ya qu e to da co nstitu y ent e es siem pr e fundac ional p orqu e c rea un nuev o ord en co n stituc iona l. 74 más aún , po rqu e deter mina qu e el Es tado es el princi pal g estor y admi nistr ador de los r ecur sos n atur ales 139 . No obsta nte, todo es to reconoc e, preser va y fomenta la ini cia tiv a privada, gar antiz a la li bertad de empr esa y el libr e desarrol lo empr esarial , con la sol a limita ción d e las reg ulaciones q ue la L ey establ ezca, con l o cual se pued e compar tir la opi nión de Loz a Teller ía cua ndo desc ompone el modelo de econ omía plur al en sus difere ntes con notaci ones, sean l as neta mente econ ómicas y l as soci ales. Se hac e necesar io p untual iz ar q ue los rec ursos nat urales co mo l os más import antes y mayor es af luent es econó mico s están tot alm ente de finidos como propied ad social d el p ueblo bol iv iano; las cons tituci ones an teriores atribuí an a los r ecursos naturales la pr opieda d estat al que es diferen te, en la CP EP 2009, donde el Estado p asa a ser s olo admi nistr ador de estos 140 ; por lo q ue cabe marcar en pri ncipi o est a diferenc ia que d etermina q ue l os recur sos natural es ya no podr án ser tr ans f eri dos, solo s e podr á ceder su apr ov echamiento o uso, más aun , l os hi droca rburos, minerí a y algunos s erv ici os son d eclar ados d e carác ter es tratég ico y de inter és públ ico. Esta asi gnaci ón de p ropieda d de los rec ursos natur ales a favor del puebl o boliv iano tien e una c onnot ación imp ortan tí sima en l o que s e va a c onsiderar en el tema d e inv estig ación, por lo q ue se hace n ecesari o rev isar deteni dament e lo dispues to en los arts. 241 y 242 141 del tex to constituci onal 2009, q ue bajo el 139 Esto t iene im por tancia d es de el pu nto de v ista q ue Boli via se h a car acter iza do, y lo s igue hacie ndo, por ser un ex portador de m ateria pr im a; la venta de l os r ecur sos natur ales, ant es la m inería, ahor a los hidr oc arburos son la base d el sos te nim iento económ ico de l Estado. 140 Com par ando los arts. 13 6, 137, 138 y 139 de la CPE – 2 004, r ef eridos a los b ienes nacio nales , vem os que s e def inían estos , de d om inio orig inario d el Est ado, s on bi enes d el patrim onio de la Nac ión qu e cons titu y en pr o piedad pú blica , as im ism o le asignan las cual idades jurídic as de i nalie nab les e im pres criptibles de l Esta d o; en ta nto que la CP E - 2009 , los ar ts. 349, 357, 35 9 y otros del r égim en ec onóm ic o del Est ado, señ alan qu e los r ecurs os natur ales son de prop iedad y dom inio d irec to, indi visibl e e im presc riptible de l p uebl o bo livian o, y corr esponde al Es ta do su adm inistrac ión en f unció n a l interés co lect ivo. 141 Artículo 2 41. I. El pueblo s ober a no, por m edio d e la s ocied ad ci vil orga ni zada, p artic ipar á en el diseñ o d e las polít icas p úblicas . II. La soc iedad c iv il org aniza da ejer cerá el co ntr ol soc ial a la gestió n públ ica en tod os l os ni veles de l Esta do, y a las em pres as e ins tituc iones públ icas , m ixtas y privadas que adm inistren r ecur sos fis cales. III. Ej ercer á contr ol s oci al a la c alida d d e los ser vicios pú bl icos. IV . La Le y estab lecer á e l m arco ge ner al p ara el ej erc ic io del contr ol social. V. La soci eda d c ivil se or gan i zará p ara d ef inir la es truct ura y com pos ició n de l a 75 tí tulo de P articipac ión y Contr ol Social que c orres ponde al Título de Es truc tura y o rg ani zac ión d el Est ado r egula l as f acul tades, formas y mecani smos de es e control soci al. El contr ol soc ial es un nuevo c ompone nte de la estr uct ura co nsti tucion al que alg unos autor es le han asignado la importanc ia de un q uinto po der u órg ano del Estad o Pl urinaci onal , y a que su fuer z a está en que deter mina l a partic ipació n de la s ocied ad civ il organi zada p ara el dis eño de polí ticas pú blicas y de Es tado, para ejer cer el control soc ial sobr e todos los niv eles del Est ado y l as empres as e insti tucio nes p ública s, mixtas y pr ivadas q ue adm i nistr en recur sos fiscal es, para contr olar l a calidad d e los s erv ici os públicos, c ontr ol soci al que s e establ ecerá m ediante ley q ue reg ule el mar co gener al de sus facultad es y s u actuaci ón. Ade más, a poyar á al Ór gano L egis lativ o en la constr ucci ón de l eyes y se le ot org an una s erie de facultad es de or den polí tico q ue ti enen que v er con aspect os o perativ os de su funció n. 3.2. Artí culos de l a C PE – 200 9 que de finen el model o eco nómic o La dec laraci ón cons ti tucional del ar t. 30 6 en relac ión a q ue el model o econ ómico es el pl ur al, ex presam ente r econoc e los sis temas ec onómicos públic o, pr iv ado, comuni tar io y cooper ati vo q ue entendemo s como l a partici paci ón y co ntrol soc ial. VI . Las ent id ades de l Es tado ge nerará n es paci os de part icip ación y contro l soc ial por p arte d e la socied ad. Artícul o 2 42. La p artic ipac ión y el contr ol s oci al im plic a, a dem ás de las pr ev isio nes estab leci das en la Const ituci ón y la le y: 1. Participar en la form ulación de las polític as de Esta do. 2. Ap oyar al Órga no Leg is lativo e n la const rucc ión co lecti va de las le yes. 3. Desar ro llar el contr ol soc ia l en todos los nivel es del gobi erno y las entidad e s ter ritorial es autó nom as , autárqu icas , descent ra lizadas y descon centr adas. 4. Generar un m anej o trans parente d e la infor m ación y del us o de los rec urs os en todos los espacios de la gesti ón p ública. La inf orm ación solicit ada por el c ontr ol soci al no pod rá denegar se, y será e ntr ega da de m aner a com pleta, v era z, adecu ada y opor tun a. 5. For m ular inform es que fundam enten la solicit ud de la r evocat oria de m andat o, d e ac uerdo a l procedim iento estab lec ido en la Co ns tituc ión y la Le y. 6. Co nocer y pron unci arse s obre l os inform es de gestión de los órganos y func iones del Esta do. 7 . Coord inar l a plan ific ación y control c on l os ór ga nos y func iones del Estad o. 8. Den unciar ant e la s instit ucion es corr espondi ent es para la investi gaci ón y proces a m iento, en los cas os q u e se c onsi dere conveni ente . 9. Col abor ar en los pr oced im ientos de o bs ervaci ón pú blica par a la des ignac ión de los car gos que cor res pond an. 1 0. Apo yar al ór ga no el ector al en tr ans pare ntar las pos tulac iones de los cand idatos par a los car gos púb licos que c orres pondan. 76 div ersi ficación ec onó mica que t rata d e ser int egral a su ideal filos ófico, e n el que s e exal ta como fin alidad úl ti ma, la justi ci a social , la eq uidad ec onómic a por el car ácter s oci al y comunit ario q ue red unda n en el Viv ir Bi en como m edida del bienes tar d e la c olecti v idad en s u conj unto. Lo que s e pu ede vi slumbrar es qu e se han i mbricad o en ella, c omo lo me nciona tambi én Prada, las for mas liber ales, i ndí genas y populares; as imism o se encu entra c ierto sentid o en l a co ncepción i de ológ ica y princ ipis ta q ue la CPEP tiene d el Viv ir bien, c on lo q ue tiene en esenc ia el Est ado d e biene star, des de el punt o de vi sta q ue ambas te ndenc ias económic as ti enen c omo obj etiv o resol ver las neces id ades eco nómicas y social es de l a may orí a de la pobl ación. La ec onomía plural c omo model o consti tucio nal b oliv iano, mues tra el id eal de integ rar l as estr uctur as eco nómic as, es tatal , pri vada y la cooper ativ a, que deben c olabor ar y sub sumirse d entro de la plani ficación económic a a c argo del Estad o, ente q ue tiene el c ontrol e i nterv ención en todo el proces o econ ómico ; más aún , por que de ter mina q ue el Es tado es el pri ncipal g estor y admi nistra dor de los r ecur sos n atur ales 142 . No obsta nte, todo es to reconoc e, preser va y fomenta la ini cia tiv a privada, gar antiz a la li bertad de empr esa y el libr e desarrol lo empr esarial , con la sol a limi tación d e las r egulac iones q ue la L ey establ ez ca, con lo cual se p u ede compar tir la opi nión de Loz a Teller ía cua ndo desc ompone el modelo de econ omía plur al en sus difere ntes con notaci ones, sean l as neta mente econ ómicas y l as soci ales. Se hac e necesar io p untual iz ar q ue los rec ursos nat urales co mo l os más import an tes y mayor es af luent es econó mico s están tot alm ente de finidos como propied ad social d el p ueblo bol iv iano; las cons tituci ones an teriores atribuí an a los r ecursos naturales la pr opieda d estat al que es diferen te, en la CP EP 2009, donde el Estado p asa a ser s olo admi nistr ador de estos 143 ; por lo q ue cabe 142 Esto t iene im por tancia d es de el pu nto de v ista q ue Boli via se h a car acter iza do, y lo s igue hacie ndo, por ser un ex portador de m ateria pr im a; la venta de l os rec urs os natu rales , antes la m inería, ahor a los hidr oc arbur os s on la base d el sos t enim iento ec onóm ico de l Est ado. 143 Com par ando los arts. 13 6, 137, 138 y 139 de la CPE – 2 004, r ef eridos a los b ienes nacio nales , vem os que s e def inían estos , de d om inio orig inario d el Est ado, s on bi enes d el 77 marcar en pri ncipi o est a diferenc ia que d etermina q ue l os recur sos natural es ya no podr án ser tr ans f eri dos, solo s e podr á ceder su apr ov echamiento o uso, más aun , los hidroca rburos, miner ía y algunos ser v icios son decl arados de carác ter es tratég ico y de inter és públ ico. Esta asi gnaci ón de p ropieda d de los rec ursos natur ales a favor del puebl o boliv iano tien e una c onnot ación imp ortan tí sima en l o que s e va a considerar en el tema d e inv estig ación, por lo q ue se hace n ecesari o rev isar deteni dament e lo dispues to en los arts. 241 y 242 144 del tex to constituci onal 2009, q ue bajo el tí tulo de P articipac ión y Contr ol Social que c orres ponde al Título de Es truc tura y organiz ación del Es tado reg ula las facult ades, formas y me cani smos de ese control soci al. El contr ol soc ial es un nuevo c ompone nte de la estr uct ura co nsti tucion al que alg unos autor es le han asignado la importanc ia de un q uinto po der u órg ano del Estad o Pl urinaci onal , y a que su fuer z a está en que deter mina l a partic ipació n patrim onio de la Nac ión qu e cons titu y en pr o piedad pú blica , as im ism o le asignan las cual idades jurídic as de i nalie nab les e im pres criptibles de l Esta d o; en ta nto que la CP E - 2009 , los ar ts. 349, 357, 35 9 y otros del r égim en ec onóm ic o del Est ado, señ alan qu e los r ecurs os natur ales son de prop iedad y dom inio d irec to, indi visibl e e im presc riptible de l p uebl o bo livian o, y corr esponde al Es ta do su adm inistrac ión en f unció n a l interés co lect ivo. 144 Artículo 2 41. I. El pue blo s obera no, por m edio d e la s ocied ad ci vil orga nizad a, p articip ará en el diseñ o d e las polít icas p úblicas . II. La soc iedad c iv il org aniza da ejer cerá el co ntr ol soc ial a la gestió n públ ica en tod os l os ni veles de l Esta do, y a las em pres as e ins tituc iones públ icas , m ixtas y privadas que adm inistren r ecur sos fis cales. II I. Ejerc erá c ontro l soc ial a la cal idad d e los ser vicios pú bl icos. IV . La Le y estab lecer á e l m arco ge ner al p ara el ej erc ic io del contr ol social. V. La soci eda d c ivil se or gan i zará par a d efinir l a estr uctur a y com posic ión d e l a partici paci ón y co ntrol s oci al. VI. Las entid ades de l Es tado ge nerará n es paci os de par tic ipac ión y contro l soc ial por p arte d e la s ocied ad. Artícul o 2 42. La p artic ipac ión y el contr ol s oci al im plic a, a dem ás de las pr evis ion es estab leci das en la Const ituci ón y la le y: 1. Participa r en la f or m ulación de l as p olít icas de Esta do. 2. Ap o yar al Órga no Leg is lativo e n la const rucc ión co lecti va de las le yes. 3. Desar ro llar el contr ol soc ia l en todos los nivel es del gobier no y las entidad e s terr itoriales autó nom as , autárqu icas , descent ra liz adas y descon centr adas. 4. Generar un m anej o trans parente d e la infor m ación y del us o de los rec urs os en todos los espacios de la gesti ón p ública. La inf orm ación solicit ada por el c ontro l so cial n o podr á denegar se, y será e ntr ega da de m aner a com pleta, v era z, adecuada y oportun a. 5. Form ular inform es que fundam enten la solicit ud de la r evocat oria de m andato, d e acuer do al procedim iento estab lec ido en la Co ns tituc ión y la Le y. 6. Co nocer y pronunc iar se sobr e los inform es de gestión de los órganos y funciones del Esta do. 7 . Coord inar l a planif icación y control c on l os ór ga nos y func iones del Estad o. 8. Den unciar ant e la s instit ucion es corr espondi ent es para la investi gaci ón y proces am iento, en los c asos qu e s e consi dere conveni ente . 9. Col abor ar en los pr oced im ientos de obs ervaci ón pú blica par a la des ignac ión de los car gos que cor res pond an. 1 0. Apo yar al ór ga no el ector al en tr ans pare ntar las pos tulac iones de los cand idatos par a los car gos púb licos que c orres pondan. 78 de la s ocied ad civ il organi zada p ara el dis eño de polí ticas pú blicas y de Es tado, para ejer cer el control soc ial sobr e todos los niv eles del Est ado y l as empres as e insti tucio nes p ública s, mixtas y pr ivadas q ue adm i nistr en recur sos fiscal es, para contr olar l a calidad d e los s erv ici os públicos, c ontr ol soci al que s e establ ecerá m ediante ley q ue reg ule el mar co gener al de sus facultad es y s u actuaci ón. Ade más, a poyar á al Ór gano L egis lativ o en la constr ucci ón de l eyes y se le ot org an una s erie de facultad es de or den polí tico q ue ti enen que v er con aspect os o perativ os de su funció n. 4. LAS EN TIDADES EC ONÓMICAS D E CARÁ CTER MIX TO EN LA C PE Ya s e hiz o referenci a a que la C PEP no ex cluy e la ini ciati va econó m ica pr iv ada y e xpr esamente i ncluy e la exi stencia de e mpresas mix tas dentr o del mer cado, lo q ue equiv ale a decir parti cipaci ón del sect or privado y del sector públi co en cohesi ón d entro de un a activ idad econ ómica . Antes v ale cons ider ar que el texto c onstit ucional en f orma i ndistin ta se re fiere en v eces como e ntidad es mix tas 145 en el art. 20. II; co mo empr esas e insti tucion es mix tas 146 en el ar t. 2 41.II; c omo empr esas mix tas en e l art. 3 06. IV, en el ar t. 3 09.2. 147 ; en el art. 351.I y III 148 , en el ar t. 3 62.I 149 , e n el ar t. 378 150 145 En el art. 20. II señ ala: Es respons abili dad del Es tad o, en tod os s us niveles de gobier no, la provis ión de los s erv icios básic os a tra vés d e en tidades p úblicas , m ix tas, c ooper ativas o com unitari as. … 146 En e l art . 2 41.II sost iene : La s ocied ad c ivi l org ani zada ej erc erá contr ol s oci al a la g es tión pública en tod os l os n ivel es de l Es tado, y a las em pres as e insti tuci ones púb lic as, m ixtas y privadas que adm inistren r ecur sos fis cales. 147 En e l art. 3 06. IV cuan do se r efier e a q ue entre las for m as de organ izació n ec onóm ica se podrá n cons tituir em presa m ixtas, y en la 3 09. 2. en l a adm inistr ació n de los ser vici os de a gua potable y alcantari llado . 148 En el art. 35 1.I. se ref iere a: E l Es tado as um irá e l co ntr ol y la dir ec ción so bre la expl oració n, explot ació n, ind ustr iali zación, tr ansport e y com er cial ización d e los recur s os natur a les estratég ic os a través de entid ades pú bl icas, c oopera tivas o com unitarias, l as que podr án a s u vez contr atar a em pr esas privadas y co nstit uir em pr esas m ixt as. En el III . Expres a: La gest ión y adm inistrac ión de l os rec ur s os natura les se rea lizará garant izan do el contr o l y la part icip ació n social e n el dis eño de las polít icas s ector iales. En l a gest ión y administ r ación p odrá n establ ecers e e ntidad es m ixtas, c on re pres entac ión e s tatal y de l a soc ieda d, y s e preca ute lará el b ienes tar co lect ivo. 149 En el art. 3 62.I, s eñal a: Se autor iza a YPFB s us cr ibir contr atos, b ajo el régim en de prestac ión de s ervic ios, c on em presas públic as, m ix tas o pr ivad as, bo liv ianas o ex tranj eras … 79 y , como socieda d de econo mía mix ta en el art. 363 .II, con forme desarr ollar emos a cont inuación . Haci endo un a int erpre tación s ist emáti ca de l os artí culos s eñala dos, se p odrí a af irmar q ue en todos los casos e n que s e refiere a enti dades o i nstituci one s mix tas, se trata de e ntida des aut árquic as dep endie ntes d el nivel central del Estad o qué e n much as de s us car acter ís ticas, c omo ser la f orma d e su consti tuci ón, su org aniz ación y funci onamien to como perso na jurídi ca difier en de la empres a m ix ta, más aún de la s oci edad de eco nomía mix ta. El Derec ho Admi nistrat iv o hace una c lasi f icació n y difer enciaci ón de ca da uno de est os tipos de or gani zac ión c on partic ipació n estatal q ue se tratará en capí tulo posteri or. Esa falt a de coher enci a y unifor midad en el uso de las f ormas de or gani zac ión de la acti vi dad econó m ica pú blic a, se hac e pate nte por eje mplo en el análi sis sis temátic o de l os arts . 20 y 309.2, e n lo s que s e p ueden i denti ficar d os re percusi ones puntual es; el primer o que en ambos artí culos se habla de dos tipos di f ere ntes de or gani zac ión, en el ar t. 20 de entidad mix ta, en tanto q ue en el 30 9.2, c omo e m pr esa mix ta; lo s egun do es que el m otiv o de relaci onar ambos ar tíc ulos se d ebe a que el tip o de ac tiv idad es el mismo , es deci r la prestac ión d e servi cios de prov isión de agua potabl e y al cant aril lado, d e lo cual se col ige que no ex iste coherenci a en señalar e identi ficar con c lari dad el tip o de org aniz ación al qu e se ot orgará l a activ ida d. Lo señ alado, e n circunst anci as de s u apli cación pr áctic a podr ía gener ar con fusiones s obre si se trata de una enti dad mix ta o una em presa mix ta; no obsta nte, ha brá q ue tom ar en c uenta que ambas form as podr ían n o enco ntrars e en el mi smo á mbito de aplicaci ón legal, pues si bie n sin much o anális is se pue de afi rmar q ue la entidad mix ta se reg ula por el derec ho admini strat iv o; es ta mbién pr oba ble que c om o empresa m ix ta se p ueda r efer ir a una soci edad de eco nom ía m ix ta en cuy o caso se r egul a por el derech o 150 En el art. 378.II , dic e: Es faculta d pri vativ a del Es tado el des arrol lo de la c aden a produc tiva energ ética en l as et apas de ge neraci ón, trans por te y distrib ució n a tr avés de em pr esas públicas , m ix tas, instituc ion es sin f ines de lucro, c oo per ativas , em pres as pr ivada s, y em pres as com unitari as y social es… 80 co mercial , aunq ue a mbos es tán co m pre ndidos en el m odel o de eco nomía plural . En el ar t. 351 , re feri do a los rec ursos na tur ales estr atég icos en l as que el Estad o asum e el rol princi pal, éste podr á a trav és de e ntida des públ icas consti tuir e m pres as mi xtas con l a fin alidad d e que puedan par tici par medi ante esa c onfor mació n en las activ idades de ex ploración, expl otación , industr iali zac ión, tr anspor te y c omercial iz ación. En c ambio en las activ idades de g estión y administr ación señal adas en el numeral III del mis m o ar tíc ulo, se dispon e que podr án e stablec erse ent idades mix tas q ue en este c aso e n for ma ex presa se r efiere a l a repres entac ión es tat al y de la soc iedad, l o cual no s e podrí a inter pret ar que s e trata de e mpre sas mixt as ni de soci edades de econ omía mix ta; s ino más bie n que cua ndo se r efier e a e ntida d m ix ta c on repr esentac ión de l a soc iedad par ec e trat arse de l a soci edad c iv il org aniz ada 151 para par ticipar junt o al Estado en la g estión y administrac ión d e los rec ursos natural es; por l o q ue s e consi dera que se estarí a aludiendo a l a so ciedad civi l de las or ganiz aciones soc iales a l as que s e re fiere la CPE P en los artí culos 241 y 242. L a empr esa mix ta podrá sus cri bir cont rat os baj o el rég imen de p restación d e serv icios c on YPFB, confor me señal a el art . 362 . I. 152 , cuan do se r efi ere a la facult ad q ue YPFB t iene par a realiz ar estos act os jurí dicos sea c on empres as nacion ales o ex tranjeras ; pero la s egunda p arte de este n umeral señal a que l a suscr ipci ón de estos contr atos “en nin gún c aso” podrán sig nificar pérdi das p ara YPF B o par a el Es tado; es ta di sposi ció n no s con duce n uev ament e a obs erv ar que no hay precis ión cuando s e r efiere a empr esa mix ta lo q ue nos puede cond ucir al der echo a dminis tra tiv o que ha desar roll ado el estu dio de la teor ía 151 Ma y orga, F erna ndo; P a z, Ric ardo, Soc iedad c ivi l y d emocrac ia par t icipativ a, Fri edrich Eber t Stiftun g, L a Pa z, 1999, pá g. 21 . Se r efier e a l a re la ción d e la s ocieda d c ivil c om o fac tor de unificac ión s im bólica de u na com unidad y el Estado com o aparato coerc iti vo y pr ovee dor de serv ici os. 152 El art. 362. I., s eñ ala: Se autor iza a YPFB s usc ribir c ontr atos, bajo e l régim en d e pres tac ión de serv icios, c on em pr esas públicas , m ix tas o pr ivadas, bo li vianas o ex tra njer as, par a que dichas em presas , a su no m bre y en su re pres entac ión, rea licen d eter m inadas a ct ividades d e la cadena prod ucti va a cam bio d e un a retr ibuc ión o p a go por sus ser vicios . L a susc ripc ión de estos contratos no podr á s ignif icar en n ing ún cas o pér did as par a YPFB o para el Est ado. 81 de los c ontratos ad mini strati vos y el equil ibri o en los q ue deb en s ustent arse los mism os, por lo q ue se hará ineludi bl e rev isar con esa v isión la s uscripci ón de los c ontratos entre el Estad o y los pr ivados ; o en su caso al derec ho comer cial en el rég imen de soci edad de eco nomí a mix ta reg ulado por el Códig o de Comerc io, que por dis posici ón del ar t. 141. inc . 5) no per mite q ue ex istan soci os que n o sopor te n pérdidas . Asimi smo en el ar t. 378 de l a CPEP cua ndo se refier e a la Ener gí a y sus fuent es, si bi en facul ta de m anera pr iv ativ a al Estado e n el desarr ollo de l a cade na produc tiv a ener géti ca en lo q ue se refier e a las etapas de generaci ón, transpor te y distri bución, ta m bién per mite que pue da real iz arse est a activ idad a trav és de empr esas públicas , mix tas, em presas pr iv adas, cooper at i va s y empr esas c omunit arias y social es, c on l a limit ació n que no p odr á otor gars e concesi ones s obre es te recurso y que l a par ticipac ión priv ada será r egulad a por la l ey; lo que qui ere deci r q ue se preci sa el desarr ollo l egis lativ o de una ley por par te de la As am blea leg isl ativ a para el c umpli miento de este prece pto consti tuci onal. R espect o a la referenc ia de la empr esa p úblic a, s ería oc ios o reit erar el análi sis y a sugerido en l os ant eriores ac ápit es, aunq ue c abe señal ar que s e deja par a po steri or un nu evo c otejo c on la rec ient e Le y 466 de l a Empres a Públic a promul gada el 26 de dic iembr e de 2013. En rel ación a los recurs os natural es, la CPE 200 4 en el art. 1 38, prohi bía estri ctament e la tr ansfer encia de l os gr upos mi neros naci onal iz ados a empr esas pri vadas ba jo ning ún tít ulo; ig ual mente e n el art. 139 establ ecí a la prohibi ción de q ue l a pr opiedad de los yac imient os de hidroc arbur os pueda n ser c onfer idos p or se r de d omini o direct o, inali enabl e e im pres criptibl e del Estad o; per o la ex plor ación, expl otació n, comer cial iz ación y trans porte de los hidroc arbur os y sus deriv ados, podí a alt ern ativ amente ejerc erse por el mis mo Estad o o mediante c onces iones y c ontratos de ti empo li mita do con soc iedad es mix tas de operac ión c onjunta, o por perso nas priv adas; de lo que tr asluce q ue han v ariado dos punt os i mpor tantes en la C PEP 2009, el pri mero referido a la difer encia que y a punt ualiz amos anter ior mente, entre propi edad y domi nio po r parte d el Esta do sobre l os recur sos n atural es y su ex plotación e conómi ca en 82 relac ión a l a CPE 200 4, pues en la C PEP 2009 la pr opi edad d e l os recur sos natural es se dis pone de pro piedad d el pueb lo boliv iano; el seg und o referido al acerc amient o más pr óx imo del tex to constit ucional 2004 t anto a l os pr inci pios de coini ciati va y como a los de subs idiar i edad en cu anto a l a par tici pació n econ ómica d el Estad o, mi entr as qu e en l a CPEP parece h aber se a lig erado sin omitir lo, y a que el mo delo de ec onomía pl ural se ac erca más a la interv ención intens a y extendida por parte del Estado en la producci ón de bienes y prestac ión d e serv icios a la comu nidad, au nque t ambién es ev idente que no qui ere apartar se d e g arantiz ar los der echos de pro pieda d y liber tad de empr esa; lo q ue en el fondo pued e cali f icar se como un s ist ema d e econo mía mix to bajo un modelo de economí a plural . 5. LA SOCI EDAD D E ECON OMÍA MIX T A EN L A CONST ITUCIÓ N Retom amos lo señala do anter ior m ente en r elaci ón a lo dispuest o por el art. 351.I II, cu ando n os re feríamos a que l a menci ón a entid ades mi xtas podrí a tratar se de l a socied ad civi l que se une al Estad o para part ic ipar en un a soci edad mix ta, que n o serí a otra que l a del Código de C omerci o c uando reg ula la ex istenc ia de la soc iedad d e economí a mix ta, donde en s u art . 424 señal a que pued en for mar se entre el Estad o, prefect uras, munic ipali dades, corpor ac ion es, e mpres as públic as u otras en tidades d ependi entes d el Estado y el capi tal priv ado; pero al trat arse de l a acti v idad de admi nistr ació n y ges tión se esté r efiriend o a l a re presentac ión es tatal y de la s ocied ad, r efiri éndos e a las org aniz aciones s ociales que se r egul an en el art. 298. II.14, sobre las compete ncias ex clusiv as del niv el centr al del Estado y las del art. 300.I. 12, que se re fiere a las com petenc ias ex clus iv as de los gobi ernos depar tament ale s autóno m os, ambos art ículos se refiere n a la otorg ación de per sonal idad jurí dica a org aniz aciones s ociales a niv el naci onal y depart ament al en su c aso; o co mo se señal ó ant erior mente las socie dades civ iles de los arts. 241 y 242 de la CPE. 83 En ca mbio, es totalm ente esp ecífica la nor mativ a cons tituc ional cuan do en el art. 363.I I en relac ión a la indus trial iz ación de los hidroc arburos , facul ta a YPF B a conf ormar asoc iaciones o soci edades de ec onomí a mi xt a para la ejecuc ión de las activ idades de explor ación, ex plotación, refinaci ón, industr iali zac ión, tr anspor te y c omercial iz ación de l os hi drocar buros ; adem ás condic iona q ue en es tas soci edades o asociac iones Y PFB obli gator iament e debe te ner una parti cipac ión ac cio naria no men or al c inc uenta y uno por c ient o del tot al del c apit al soci al; esta disposici ón r eferida al porce ntaj e mí nimo de parti cipaci ón del Es ta do en un a sociedad o asoci ación s e enc uen tra reg ulada en la CPE de man era ex clusiv a para partici par en las act iv idades de Y PFB, y a que en el Códi go d e Comer cio ( C.Com.) vig ente 153 , en el capí tulo de l a Socied ad de Ec ono mía M ix ta en los ar ts. 430 y 431 re ferido a los aportes estat ales y priv ados, sujeta l a c onfor mación del capit al soci al a ne gociaci ones direc tas con la par te p rivada, lo q ue signi fica q ue no exi ste la obl igatori edad de que el Estado te nga la may oría en el capit al soci al, au nque tampoco se pronu ncia e n cont rari o. Está par ticipac ión del Estad o – YPBF, de nu nca menos del cincue nta y uno por ciento en el capit al de las Socied ades M ix tas q ue partic ipe n en la s acti vi dades de toda la cade na de producci ón d e los hidrocar buros , en reali dad es ex clusi va para es ta ac tiv idad; en lo de más, l a regul ació n v igent e para el desempe ño de l a soci edad d e econo mía mix ta es la que s e enc uentra en los artí culo s 424 a 442 del C. Com. 6. SUBSIDIARIED AD Y COINICIAT IVA Es impresc indibl e preci sar q ue en la CPEP del Estado plur in acio nal boli vi ano, v arios ar tíc ulos ti enden a la preserv ación del pr incipi o de coi niciati va, así v emos que en el art. 20, cuand o se re fiere a la prov isión de s erv icios básicos de electr ici dad, g as domi cili ario y telecomuni caciones , el Estad o copar tici pa por 153 Código de C om er cio vigen te, s egún D ec reto L ey N° 1 4379 de 25 de f ebrero de 1 977. 90 soci edades a nóni mas o cons tituy endo nuev as empresas estat ales o pública s para d espleg ar su acti vidad econ óm ic a. Durant e la pr imera g uer ra mundi al los paí ses q ue partic iparon en el la tuv ieron que ad optar un r égi men ec onómic o int ervenci onis ta, aj ust ando la par tici pació n priv ada en la econ om í a a fav or de la p artic ipac ión re forz ada del Es tado; luego de la segun da g uerra m undial, también hubieron país es que adoptar on un sis tema ec onómic o es tatal q ue se i nter puso a l a p artic ipaci ón de los priv ad o s en la econo mía, i nclus o se nacio nalizar on al gunas ac tiv idad es ec onómic as de los pr iv ados, co mo ser la ba nca, tra nsp orte, gr andes ind ustri as aut om ovi lí sticas y aeronáu ticas. Las naci onaliz aciones son medidas más de í ndole econó mic a que j urí dica, per o como no tod o se res uelv e con la material iz ación de u n modelo ec onómico , el mismo nec esaria ment e debí a tener un a poyo j urí dico, l o que di o lugar a la ins erci ón en la Cons tituci ón, de la es truct ura n ormativa de índol e econó m ico q ue se de nominó C onst itución E con ómica , como mar co reg ulador de l a int erv ención del Est ado en la ec onomí a. El efect o de es a norm ativ a constit ucional que modula la inter venc ión d el Estado en l a econo mía, es q ue restr inge, l i mita o c ondic iona l a i nterv ención del Esta do en l a econo mía, lue g o el Es tado c omo sujet o econ óm ic o ej erci endo su funció n ejecuti va y /o admini strat iv a, desem peñar á dichas f uncion es, establ ecien do las formas q ue ha de uti liz ar para real iz ar esa l abor sea en for ma direc ta o indir ect a; elig iendo el marc o jurí dico a a plicar , si el priv ado o públ ico, y también si l o h ará a tr avés de nor mas g enerales o especí ficas. Cuand o el Es tado des plieg a la ac tiv idad econó mica en forma di recta l o hac e mediant e la gesti ón d e empres as pú blicas, entid ades aut árquic as, empresas o soci edades mixtas , so ciedad es del Estado y otras for mas de organi z ación por las c uales d ebe prod ucir bienes y prestar se rvic ios de ma nera e f iciente para el bienes tar g eneral. En forma in dir ecta lo p uede hac er a trav és de c oncesio nes, subv enciones , licenci as y otr o tipo de aut oriz aciones. En cua nto al marco jurí dico a adoptar , est e puede ser priv ado, público o mix to, esto depend e de v arios factor es que ti enen r elaci ón con ev aluar con cuant a energ ía y cuáles son las r azones por las q ue se apli carán la n ormativ a pública o pri vada e n las 91 entid ades pr oduc tora s y pr estador as de serv icios públ icos. Ent onces , se deber á preci sar las nor mas de ord en admini strati vo públ ico a a pl icar , las q ue corr esponden al dere cho pri vado de orde n merc antil y si en algún c aso s e deber án concil iar y co ncordar ambos ór dene s normativ os, así como conocer l a prepo ndera ncia de a plicac ión de una u ot ra, estos aspect os tiene n direct a relac ión con las form as de g estión o admi nistraci ón de est as entid ades, el ti po de ac tiv idad que d esarr ollan y los mecani smos de fiscal iz ación y control a aplic ar. En la cons tit ución d e la s ociedad d e economí a m ix ta, por l o anotad o hast a ahora v emos q ue neces ariam ente co nfluyen en la aplic ació n del m arco j urí dico priv ado y público, ya q ue en esta soci ed ad se integ ran técni cas jurí dicas públic as co mo mecani smos de au tori zac ión, de c ontr ol y administ ración, con técnic as j urí dicas pr iv adas para s u org anizaci ón y f uncio namien to. El Est ado en momen tos his tóric os de c risi s econó mica p ara en f rentar las gr andes necesi dades s ociales , ha par tici pad o en la real iz ación de activ idades econ ómicas ju nto a l os priv ados, en ocas iones adq uiri endo par tic ipaci ones, sean acci ones o cuot as en las soci edad es c onstitui das por los priv ados, en Itali a la p articipac ión es tatal se e fectuó como accion a riado del Esta do, adqui riendo cuo tas en empresas pro ductiv as y Bancos ; así en la década del 1920 el Estado i tali ano adq uiri ó las part icipac iones y acci ones may oritari as de la SUD BAHN s ocieda d que g estionab a la red ferr ovi aria q ue unía Tr iest e a Viena, B udapes t y Praga, luego l a mayor ía de acci ones de l a soc iedad Ol i mineral i di Fi ume, en 1 926 su parti cip ación e n las pr ospecci ones p etroleras q ue dio lug ar a la c reac ión de la Hacie nda G eneral It alian a Petr olera AGIP 162 . En Franc ia la par tici pació n del Esta do jun to a lo s priv ados se produjo por efecto d e ser el princ ipal acc ioni sta de empres as est rat égic as como s er banc os, minas de 162 Biasc o Em ilio, L as part icipac iones estata les en l a Const ituc ión Uru guaya , Exp os ición en e l Coloqu io sobr e Cont enci os o de Derec ho Públ ico - Re spons ab ili da d del Est ado y Jurisd icc ión, Sala de Ac tos del P alac io Mu nici pal de la I ntende ncia Mun icip al de Mont ev ideo, 2 6.X I.19 98, pág. 5. F abi o M erusi – Do m enic o Iaria; Part ecipa zio ne Pub bl iche, en EG T ., Mar io G iusti: Lo Stato im pr enditor e in c o nc rren za: arr ivitá prod utti vi “in m ano pub blic a”, e n D ir itto p ubboic o dell´ec onom ia, pág. 29 9 . 92 carbón y otros 163 ; en Al emani a la fábr ica d e vehí culos “Vol ksw agen” cr eada por el naci onals ociali s mo en 193 7 como e mpres a del E stado, el año 1960 se trans f ormó e n una s ociedad d e econo m ía mi xta 164 . En Esta dos U nidos tambi én el Esta do ha i nterv enido junt o a los priv ados en grandes proy ectos de desarr ollo, c omo el T enness ee Vall ey A uthority y ha contri buido uniéndos e a los pr iv ados a s alv ar de la ba ncarrota a empr esas priv adas de tr anspor te aéreo, fábr icas de automóv iles. De lo ex presado s e pued e deduci r q ue la par tici pación d el Est ado junto a los priv ados, no sie mpre h a tomado la f orma de l a SEM, o ha naci do como t al, sino por e fecto de l a nec esi dad de apoyo y fomento a los priv ado en momentos de cri sis, por los efect os económic os y social es que i mplicaba , el Estado h a aporta do capi tal en soc ieda des priv adas, ha a dquir ido acc iones de las soci edades pr iv adas, ha t rans form ado los emprendi mi entos pr iv ados en empr esas públ icas m edian te cualq uier a de estas formas o a i niciativ a de cualq uiera de l as p arte s se ha asoci ado co n el sector priv ado en soci edades de econ omía mix ta. En la actual ida d la p articipac ión econó mica de la Socieda d de Econ omía Mixt a se la puede cali f icar como inci piente , pare ce haber si do as í a l o largo d e la ex istenci a legal de las s ociedad es comer cial es y s ociedades pú blicas, l a SEM como par te del model o econ ómico int ervenci onista ap arece, se tr ansform a y apare nta desapar ec er, pero r eal ment e nun ca des aparec e; es cl aro que el impulso y desarr ollo d e esta form a de or gani zación s ocietar ia, por lo mis mo que tiene p artic ipaci ón del Estado junt o a los priv ados, tiene estricta r el ación co n la polí tica ec onómica q ue se haya adopt ado, l a cual con f orme v imos en ant eri ores capí tulos ha var iado de acuerd o al mome nto hist órico det erminado por los av atares eco nómicos y sociales q ue ha v ivi do la soci edad. 163 Ovando O vando Ja im e, S ocied ades C omer ci ales Doc trina y leg islaci ón nacio nal, P lur a l, La Paz, Boli via, 20 08, pág . 55 3 y ss. 164 Ibídem , pág. 55 5, en el ca s o Volk s wagen, e l 20% de ac ciones q ued aron de prop iedad d e l a Repúbl ica F eder al Alem ana, otr o 20% al Es tado de Baja S aj onia y el 60% s e trans fir ió a la poblac ión de es casos recurs os, con reb ajas y pagos dif er idos que depe ndían de l a cantida d de fam ilia y nivel de ingres os. 93 En cad a país l a fuerz a de aplicac ión de es ta forma de org aniz ación ha s ido difer ente, p ero e n la may orí a, el motiv o rector siempre h a sido l a real iz ación de cier tas acti vi dades de producció n o pr estació n de serv icios de int erés g eneral o de s erv icio públ ico. El imp ulso y orientac ión en la pol ít ica eco nómic a han deter minado el fomen to a la partic ipació n del Est ado e n activ idades de tipo comerci al e indus trial , as í como la d e pres tación de s erv icios mediant e la con formació n de soci edades de ec onomí a mix ta junto a los pr iv ados, sean estas per sonas part icu lares nacion ales o ex tranj eras o per sonas j ur ídi cas sean estas s ociedades nacional es o ex tranjeras . Respec to al or ig en de este tipo s ocietar io l os datos m ás re motos se refier en a que s u germen est á en las compañí as de las Indias 165 Orientales 166 , cuando con el fin de la ex plot aci ón de las r iquez as naturales , así como para con formar soci edades y compañí as de n aveg ación para la col oniz ación, el Reino de Españ a se uni ó a los pr iv ados y se crear on enti dades en las qu e se asociaro n el Estado y los parti cular es. Las capi tulaci ones de l os Rey es Catól icos 167 con los c onquis tadores so n convenios entre el a porte del mon arca y el del v asall o, donde a mbos a porta ban capi tal es, ar mas, buq ues y ho mbres para l ueg o compar tir l as g ananci as. S e identi f ica t ambié n antec ede ntes en las soc iedade s forma das entr e el Es tado y los par ticul are s despu és de la pri mera guer ra mundial , es decir des pués del 19 18; se afi rma que la v erdad era génesi s de esta forma de or gani zación s e dio a pr inci pio del si gl o XX, c uando se tr ata de reem plaz ar al conc esionari o de los s erv icios públi cos i ndustr iales y comerci ales 168 ; aunq ue n o todos l os paí ses op tar on por esta forma s ocial , sino que c ontrari ame nte lo s países s ociali st as y los ing leses en l os procesos de inter venci ón del Esta do se d ecan taron por l os proces os de naci onali z ación y util iz aron las Em presa s del Est ado y las Publ ic Cor porations respec tiv amente . 165 Cass agn e, J uan Carl os, C urs o de D erec ho Ad minis tr ativo … , O p. cit. p ag. 339. 166 Mora les Gui llén, Car los , C ódigo d e Co merc io c oncord ado… , Op. c it. , p ág. 476 167 Marienh oof Migue l, Tr at ado de Derec ho Admi nistrat iv o, T omo I. pág . 22 1. 168 Cass agne, Jua n Carlos , Curs o de Derec ho Admin is trativ o…, Op. c it. Pág. 340; Na va Negrete , Alfonso, Em presa Pú blica y Soc ieda d Anóni m a del Esta do, Rev ist a d e la Fac ult ad de Derec ho de México , T. X V, Num . 57, e nero - m arzo de 1965 , e n el que el a utor c om parte que la conces ión es el or igen de la S EM com o el prim er instr um ento para llevar a c ab o ac tivid ades d e orden económ ico. 94 Otra fuent e ha a firmad o que el orig en de l a SEM se enc uentr a en el nacimient o de la s ocied ad anó ni ma 169 , lo cual ti ene senti do de alg una m aner a y a que en alg unos orde namien tos 170 la normativ a subsidi aria de la soc iedad d e economí a mix ta es l a de l a soc ie dad anóni m a. Es nec esario ac otar q ue hasta f inal es del sig lo X IX la int erv ención del Estad o en la ec onomí a se enc ontraba r educida a l a prov isi ón de in fraestr uctura y asistenci a soc ial q ue obedece n al sis tema econ ómico l iberal , per o a parti r de la s egunda g uerra m undial , la total id ad de los Es tados asumiero n la r espons abilidad de con ducir la econ omía 171 ; lo c ua l dio lug ar al r efuer zo d e la apli cació n del mo delo ec onó mico in terv encionist a en el q ue como y a vimos se prod uce la apar ici ón de difer entes formas de soci edades públic as y mixtas en tre las c ual es se encuentr a l a soc iedad d e econ omía mix ta. 2. AR G E N T I N A: S OCIEDADES C OMERC IALES CON PAR T ICIPAC IÓN PÚBLICA Y SEM La Co nstituc ión d e la Naci ón Arg entin a pro mulgada el 1 5 de dic iembr e de 199 4 declar a la form a de gobi erno co mo repr ese ntativ a republi ca na feder al, en l a cual c ada prov incia est á autoriz ada para di ctar su Const ituci ón e n concor danc ia con la C onstituc ión na cional. En el ar t. 14 de l a Consti tució n se garanti za c omo un derec ho el ejer cer toda industr ia lí cita y comerc iar, c on lo cual es tarí a gar antiz ando la li bert ad de em presa, as í como s e encuentr a gar antiz ada la propied ad priv ada en el art. 17 del texto c onst itucional. Es neces ario menci on ar q ue cada pr ovi ncia t iene facul tad d e reg lar el alcanc e y conte nido en el orden i nstit ucional, polít ico, ad minist rat iv o, económi co y financi ero , en el marco de l a Co nstituc ión nacional; cada pr ovi ncia pu ede prom over su propio pr ogr eso econó mico, p er o no pueden ex pedir l ey es sobre 169 Ovando O vando Ja im e, Soc iedades Comer ci ales … Op. cit. Pág. 5 60 170 En la norm ativa boliv iana, el art. 425 s eñal a que de m anera s ubsidiar ia se apl ican las disposic ion es qu e rig en par a la s ocied ad anó nim a. 171 Garc ía Rui z Encarn ación , La nuev a soc iedad an ón ima púb lica, Marc ial Po ns, M adrid, 200 6, pág. 24. 95 comerci o, ni dictar c ódig os en m ateria c iv il, c omercial , pe nal y otras, ac atando las di sposic iones legal es de or den gen eral pr omulgadas por el Co ngres o de la Naci ón o el Poder Ej ecutiv o de acuerd o a l as facult ades que l e otorg a la consti tuci ón. N o e xi ste una disposi ció n expr esa r eferida a la g esti ón econ ómica del Est ad o, per o podr ía cat egoriz arse esta c onstit ución e ntre la s que dev ienen del c on stituc ional ismo s ocial por l as con notac iones de garantí a soci al que s e enc uentr an en s u tex to. La Ley 19.550 de 25 de abri l de 1972, Ley de Socieda des Comerci ales modific ada por l a Ley 22. 903 de 9 de septi embre de 1983, es la norma r ector a de las s ocie dades co mercial es en la R epúbli ca A rgenti na 172 . La imp ort ancia d e esta ley radica en q ue es la nor ma reg ulador a general de l as soci edades comerci ales ; par a los efect os y aplicac ion es que cor respo ndan, en forma subsi diaria l a Ley 19.550 re mite al C ódig o de Comerci o de 1 889, al C ódigo C ivi l y otras dis posici ones a plicables al c aso c oncr eto. En la Ley 19 .550 se clasifica n los di ferente s tipos societ arios , de limit ados e n sus car act erí sticas y c onfig uración propias, y c onfor me co n la t radi ción j urí dica ésta al s er una nor ma g eneral es de aplicac ión subsi diara e n los casos de l as soci edades q ue no se enc uentr an reg uladas dentro de es ta norma ; es así que en ésta L ey s e tipifican a l a Socied ad Colec tiv a, la Comandi ta si mple, la d e Capit al e ind ustri a, la de Respo nsabi lidad l imitada, la in faltable Anónima, la Comandi ta p or accio nes y la Soci edad Ac ci dental o en part icipac ión; pero no enco ntramos a la Soci edad de econo mía mixt a ni a las Soci edad es del Est ado, en ca mbio en el c apí tulo II, De las s oci edad es en par ticul ar, en l os arts . 308 al 314, s e ti pifica a la So ciedad Anóni ma co n Par ticipac ión Estat al Ma yor itar ia. 172 Anter iorm ente las soci eda des m ercantiles es taban r egul adas e n e l Códig o d e C om erc io de la Repúb lica Arg ent ina, s ancio nada c om o Le y 2.637 de 9 de oc tubr e de 1889 , en esta disposic ión e l Tít ulo III, des de e l ar t. 2 82 al 4 49 den om inado D e las c om pañías o s ocieda des s e regulaba tod o lo co ncerni ente a las soc iedad es m ercantil es, nec esar io s eña la r que no s e encontra ban r egul adas e n esta nor m ativa, las soc iedades anó nim as c on partic ipac ión es tatal m ayoritaria; l os ar tículos s eñalados ant eriorm ente fueron dero gados por la Le y 19.550, y m odif icada por l a Le y 22. 903. 96 Se ha sep arado a pro pósito l a relac ión de la s soci edades, pues la primeras se tratan de l as soci edad es más us uales en el tráfic o mer cantil pr iv ado, lo c u al no obsta q ue tambié n puedan ser aplic adas a la con formaci ón de soc iedades c on parti cipaci ón est atal; per o de ac uerdo con l a leg islac ión rev isada se pue de afir mar que las s ociedades en las q ue el Est ado arg entino part icipa, c uand o es propiet ario o titul ar ún ico, cuand o es accion ista may ori tario ha di spuest o una parte d e la leg islación especí fica o ha e miti do una pro pia; a l o c ual hay que agr egar que de úl tima data, por l os cambi os que se han operado en deter minadas soc iedades anóni m as, se ha e mitido también un a nor mativ a para las s ocied ades o empr esas priv adas en l as q ue el Es tado sea s ocio minor itar io o teng a particip ación e n el ca pital. La afir mación ant erior ti ene sus aris tas, y a que en funció n al momen to histór ico , el model o econó m ico impera nte y la si tuación polí tica, se ha n apl icado en la inter venci ón ec onómic a del Estad o uno u otro tipo de socieda d comerci al, se ha ex pandido la prol i fer ación de e mpres as públ icas, s e pro dujer on las nacion aliz aciones y se ejec utó la pr iv atiz ación de l as em presas y soci ed ades públic as; lo c ual a decir de Dr omi, ha req uer ido de una i ngeni erí a jurí dica 173 y una arq uitect ura polí tica para dir ig ir l a triada i nsepar able q ue co nstit uyen l a admini strac ión, derec ho y ec onomí a. To do lo cual tiene r el aci ón con l as condic iones , carac teríst icas y f ormas en q ue se real iz a lo que m odern ament e se ha llamado la admi nistr ación j urí dica d e la ec onomí a 174 . 173 Drom i Roberto, E mpres as Pú blicas de Esta tales a Pr iv adas, Ed. Ciud ad Arge nti na, Buenos Aires, 199 7, pág. 28 y sgte s. 174 T otalmente r efer ido a las t ransf orm ac iones del com portam iento económ ic o de los Es tados , la arm oni zación que s e debe bus car entre e l derech o y la econ om ía, que deben tener r elac ión directa c on el c um plim iento de la m a yor labor ec on óm ica del Est ado que es adm inistrac ión económ ic a y juríd ica e n bu sc a de conc ili arlas a f avor del int erés pú blico. 97 2.1. Caracter ís ticas de import ancia e n las Soci edades Anóni m as c on parti cipaci ón est atal m ayor itar ia Este ti po societ ario, en pr inci pio fue reg ulado por l a Ley 17.318 175 , lueg o fue incor porad o en la Ley de soci edades 19. 550, que a decir d e Vanasc o es u n subtip o de las soc ieda des anóni mas tr adici onales ; entr e sus car act erí sticas de mayor importa ncia enc ontramos c uales son l as entid ades p úblicas q ue pueden parti cipar e n ella; l a n ecesar ia par tici paci ón est atal m ayor al ci ncuent a y uno por ci ento d el ca pital social, s ea p or u na o v arias entid ades de l Estado; l a prev alenci a de los acc ionist as est atales e n asambl eas, la posi bilida d de que en forma so brev enida se cons tituy a este ti po de soci edad; l as pro hibic iones e incom patibil ida des par a el nombr amiento d e direc tores, s índic os o integ rantes del co nsejo de v igi lancia p or part e del c apital priv ado; la des ignaci ón por minorí a de direc tores y s índic os y las caus ales que sobr even drían en cas o de modific aciones a la par ticipac ión ac cion aria m ayor itar ia del Est ado. Los artí culos 3 13 y 314 d e la Ley 19.55 0 referidos a la pérdi da de si tuac ión mayor itari a y la liq uidación de estas socie dades se enc uentran d er ogados p or el art . 293 de la L ey 24.5 22, Ley de Concurs os y quiebr as, de los cuales además s e col ige q ue la pérdida de la may oría acc ionari a por part e del Estad o no req uiere autor iz ación legi slati va. 2.1. a. Entes asociados y m ayoría est atal Para fines co mparati vo s cabe resal tar que bajo es ta for ma soc iet aria pued en asoci arse el Es tado N acional, l as prov inci as, los munici pios 176 y los organi smos estat ales l egalme nte autor iz ados para int egrar este ti po de soci edades ; asimis mo las soci eda des a nónimas que cu m pla n con l os r equis itos d el ti po soci etario q ue d escr ibimos, es decir , que en una soc ieda d anóni ma con 175 Vanas co Car los Augus to, Manual de Socieda des Comer cia les, Ed. As tr e a, Bu enos A ires , 2001, pá g. 5 75. 176 La Repúblic a Argent in a adoptó l a f orm a representat iva f ederal, que d ivid e las j urisdic cio nes del Gobi erno F eder al o Na ciona l, e l prov inci al y el m unic ip al. 98 parti cipaci ón esta tal may oritar ia podr á partic ipar c omo acci onis ta de otr a soci edad a nónima c on partic ipació n estat al may oritari a. La otra c aracterí stic a exig ida es l a propie dad may orit aria de l as accion es estat ales, l a cu al en f orma i ndiv idual o conj unta n unca podr á ser menor al cinc uenta y uno por ci ento del capit al soc ial, l o cual da lug ar a que las entidad o entid ades estat ales os tenten los v otos neces arios que para que ésta s predo minen y se impong an en las asambl eas ordin arias y ex traordinari as, lo cual ti ene co m o e fect o que el Estad o por derec ho ejer cerá el contr ol de l a soci edad 177 . La disp os ición q ue se anal iz a, en el art. 309 h a i ncluido la posibi lidad d e que una soc ied ad anóni ma que en forma p os terior a la aprob ación del c ontra to d e constit ució n, re úna la superior idad de parti cipaci ón acci onaria est atal que si gnifiq ue m ás del ci ncuent a y uno por c iento del capi tal soci al, pued e trans formar se en una s ocie dad an ónima con par tici pac ión estat al mayor itari a, siem pre q ue en asa m bl ea extr aor dinari a así s e deter mine y q ue no se pro duz ca la oposi ción ex presa de ning ún acci onista ; lo que nos l lev a a deduc ir q ue en el mis m o act o, e n su c aso, se deberá proce der a i ntrodu cir las modific aciones estatu tarias que favorez can a la c onser vac ión de la posició n priv ilegiada de l os entes estatal es que parti cipen en est a sociedad, tomando en cuent a que l a sociedad s e había i nici ado co mo una socie dad anó nima comerci al en la c ual poster ior m ente existe un predo minio de su scr ipción d e acci ones por part e del Estado q ue lleg a a s er superior al ci ncuent a y uno p or ciento del capi tal soc ial, de maner a que sobr ev enga en el t ipo soci al de soci edad a nónima c on partic ipació n estat al may oritari a. 2.1. b. Las pr ohi bicion es e inc om patibil idades El ar t. 310 de la Ley 19550 se r efier e a las pr ohibici ones e inco mpatibili dades para ocupar los carg os de s er di rector es y gerentes establec idas e n el art. 264, 177 Conser var la m ay oría s igni fic a que no deb en exist ir ac ciones c on voto pr iv ilegi ado, c onf orm e regula e l art. 2 16 de la L ey 19.5 50; o al m enos el c a pital pri vado q ue par t icipe en esta s ocie da d está res trin gido e n l a pro babil idad d e i ntrod ucir e n e l Es tatuto este pr ivil eg io. 99 inc. 4) 178 , del mis mo tex to leg al, así como la prohi bici ón de q ue los fu ncionar ios públic os des empeñe n dichas l abor es cua ndo su desemp eño s e rel acione c on el objet o de la soci edad, s alv o que hay an cesad o en sus f unci ones al menos dos añ os antes . Por otr a parte , se deter mi na tambié n la prohi bi ción de q ue funcio narios públicos puedan repr esent ar a las ac ci ones pr iv adas dentr o del Dir ectori o, en la si ndic atura o co m o in tegr antes del Cons ejo de v igil ancia. Se ex cluy en las di sposic iones q ue reg ulan los límites máx imo y mínim o de la s remu neracio nes del Di rector io y del Cons ejo de v ig ilancia, dej an do que dic ha tarea q uede a c argo d e la asa mblea o al Consej o de v igil ancia. E sta prev isión respon de a un mecanis mo de co ntrol ya q ue en l a may orí a de los casos es tas soci edades ti enen por objeto la real iz ación de act iv idades de int erés públ ico, más aún cu ando s e trate de prest ación de s ervi cios públ icos q ue pue den est ar condic ionad os a polí ticas d el Est ado q ue re stri ngen o l imi ten la obtenci ón de util idades e n aras d el ser vi cio, lo cual ocasionar ía de al guna manera l a imposibi lida d de retri bui r a los di rect ores, c onsej eros y síndicos . 2.1.c. Las m inorías pr ivad as Se prev é también la desig nación d e uno o más dir ectores y sí ndicos por minorí a que está c ondic ionad o a que la p artic ipación pr iv ada en l a socieda d debe ten er el míni mo el vei nte por ci ento del capital social , el cum plimient o de este req uisito d a lugar a su repr esent ació n pr oporcion al en el di rector io y la posibi lidad d e eleg ir al menos un sí ndico; ade más en f orma ex presa se imp osib ili ta el rég imen de el ecció n por acum ulaci ón de votos que señal a el art . 263 de l a Ley 19.550 . De ll egar a alter arse l as condic iones e n las q ue debe dese nvol ver se esta soc iedad, en especi al la pérdida de l a may oría del c api tal soci al por par te del Est ado, la soc ie dad dejar ía s u calidad de s oci edad an ónima con parti cipaci ón es tatal mayor itari a, para conv ertirs e en otro tipo s ocial, que se prev é será una s ocied ad anóni ma con ca pit al estatal minor itar io, confor me las 178 El inc . 4 del ar t. 2 64 dis pone que l os f unc ionar ios de la adm inistr ació n pú blica cu yo desem peño s e relac ione c on el obj eto de la s ocied ad, no pu ede n ser gerentes ni direc tores hasta d os ( 2) añ os des pué s del cese de sus f unci ones. 106 Mini steri o de Econ omí a y F inanz as Públic as, en el cual la pri mer a condici ón es acept ar el R eglament o del Decreto, p ero además se e ncue ntra la renunci a ex presa a rec lamar d erechos contr a el Es tado N acional; está l a ces ión de honor arios que g enere el ejerc ici o del carg o de director y ac eptació n expr esa al pago de r emun eración de ac uerdo con el Régi men de Trabajad ores autóno m os. La re moció n del di r ector sur ge del incumpl imi ento de las oblig aciones impues tas en el Conv enio y el Reg lament o del Dec ret o 1278 , que se pro duc e con la sus pensi ón del pag o est ipula do, p ero además podr ía r ecaerl e la acci ón por m al des empeño por trat arse d e un funcio nari o públi co. Lo que no s e prev é en l a nor ma es que se es tablec e l a remoci ón del direc tor por inc umpli mient o al conv enio y al r egl amento d el Decr eto s in t omar e n cu enta que l os meca nismos de la S.A. s on di f eren tes, l a rem oción de lo s dir ectores que s e encuentr a en l a Ley 19.55 0 son los que s e aplicar án des de la soci edad, porq ue podrí a darse el caso q ue la Secretar ía deci da sus pender la v igencia del conv enio por i ncum plimi ento d e entr ega de i nformaci ón, per o este hecho no l e afect a a la S. A., por lo cual no ser ía una c ausal justi f ica da par a q ue la S.A. decida r emov erlo. Además , habr á de ten erse en c uent a que par a remover al direc tor a un sea el del sector est atal, debe co nv ocarse a as amblea. 2.3. Las Soci edades del Es tado Las soci eda des del Es tado se e ncuentra n re gul adas por la Ley 20.705 de 1 3 de agos to de 1974, medio l egal que autoriz a su consti tuci ón y funci ona miento baj o la estr uct ura de l a Soc iedad Anónim a, pero con v arias p eculi aridad es específicas. 2.3. a. Exc lusión del capit al pr ivado y régi m en jurídi co En las s ocied ades del Est ado se est ablece el impedime nto abs oluto de que los capital es pr iv ados pue dan part icipar en l a con formaci ón del capit al s ocial . En este ti po soci al se pr esenta un a similit ud con l a socieda d anóni ma con 107 parti cipaci ón est atal may oritari a, y a que pue den par ticipar en l a co nstitució n de la mism a el capi tal el Es tado N acion al, los Estados pr ovi nciales , lo s municipi os y los org anismos leg almente aut oriz ados; lo di ferent e es que tambi én pue den parti cipar s ocie dades del Estado q ue s e hay an co nstitui do b ajo la r egulaci ón de la m is ma Ley 20.7 05. En el mis mo art. 1° de la l ey , se establec e q ue las act iv idades q ue pueden desarr ollar est as so ciedades p ueden se r industri ales, comer ciales o la ex plotación d e servi cios públi cos ; en tant o que en la soci edad anóni m a co n parti cipaci ón esta tal may oritari a no ex iste se ñalada en f orma ex presa el tipo de activ idades que pued en desarr ollar es tas soc iedades con l o que se as ume q ue deben c umplir lo est ableci do para t odas l as s ocieda des comer cial es en la Ley 19.550, que solo expr esa q ue el obj eto de be ser preci so y determ inado, l íc ito y estar e n concord ancia con el tipo pr evi sto en la l ey; es dec ir pue den reali zar su objet o social en c ualqu ier act iv idad sea de or den comer cial o i ndus tr ial. Otra c aracter íst ica de la Soc iedad del Esta do es q ue se admite la soci edad de un solo s ocio o lo que en mat eria s ocietaria s e conoc e como soci edad unipers onal 183 ; de acuer do a lo cual , la Soci edad del Est ado po drí a estar consti tui da por cualq uiera de las enti dades e statales se ñala das en el art. 1° de la ley , es decir por todas , alg unas de ellas o por una sola d e ellas. En cuanto a su cons titució n y fun cionamient o se reg irán por l as nor mas q ue regulan l a soci edad an ónima en todo lo q ue sean c om patibles c on las nor mas par a este tipo soc ial . No se a plic an las li mitaci ones q ue se esta blecen el Art. 31 de la Ley 19.5 50 refer idas a la participa ción en otr as soci edades , salv o autoriz ación ex presa del Poder Ejecuti vo. Lo precep tuado en s ent ido d e que en su c onsti tució n y funcio namiento s e aplican l as norm as reg uladoras de las soc iedad es anónima s sig nifica q ue se guar dar án las formali dades que rig en para l as soc iedad es e n gener al, o sea l as que di spone l a Ley 1 9.550, arts . 4 al 11 c omo la de consti tuirl a por instr ument o públi co, s ome ter dic ho instr umento al contr ol 183 En la R epúbl ica Argen tin a al a ño 1974 No s e encu ent ra regu lad a la s ocie dad un i persona l. 108 admini strat iv o 184 , publica r dic ho ins trument o de con formidad a lo disp uesto por el Reg istro Públi co de Comerci o y c umpli r co n todos los req uisitos ex igidos por la Ley de Soc iedad es en los c ontenid os y formali dades. 2.3. b. El c apital s ocial El capi tal neces ariame nte de be est ar r epresen tado por certi ficado s nominat iv os, lo q ue guar da tambié n concord ancia con la i m posi bili dad de e mitir acci ones al porta dor, propio d e las soc ieda des priv adas, a unque en est e caso no se trata de acc iones sino de certi f ic ados; por ot ra par te es tos c ertific ados sólo p odrán negoci ars e entr e las entid ades autor iz adas par a cons ti tuirl a, con l o que el blind aje d e part icipac ión net amente e statal es tá consol id ado; asi mismo se dis pone q ue est os certi ficados cuando cor respon dan al Esta do Nacio nal deben i nteg rar el patr imoni o de l a Corp oraci ón de Empr esas Nacio nales 185 . No ex iste una disposi ción q ue restr inja, p onga lí m ites o i ndi qué el ti po d e aportes que se r ealiz aran par a la c onsti tuc ión del capit al soc ial, por l o qu e queda abiert a la posi bil idad d e todo tip o de aportes , sean en dinero e fectiv o o aportes pat ri monial es como bien es muebl es e inmue bl es, usu fructos , val ores y otro ti po de bi enes tangi bles e int angibles cu anti ficabl es y val orable s en din ero que s ustenten l a emi sión de los cer ti ficado s de ap ortaci ón de la s diferent es entid ades es tatal es. 2.3.c. N i qui ebra, ni apl icaci ón de proce dim ientos adm inistr ativos Esta soc ieda d no podrá s er decl arada en q ui ebra por mand ato de l a Ley 20. 705 que en el art. 5° así l o disp one, d ebie ndo tramitar se autori z ación leg islativ a para q ue el Pod er Ejecut iv o resuel va su l iquidación ; lo cual no q uier e decir que 184 Será a la aut orid ad pú blic a del l ugar d e su c onstituc ió n, en su c aso la I nspec ción Gener al de Justi cia. 185 La Le y 20. 558 d e 30 d e nov iem bre de 1973 c rea ba l a Corporac i ón d e Em pres as Nac ionales bajo la jur isd icción d el Min i sterio de Econom ía, cu yo objeto era ej erc er la con du cc ión de todas las em pr esas en la cuales el Est ado t eng a pro piedad absol uta, m a yoría ac ciona ria y sea qu e las adm inistr e o co ntro le, d e m anera que o be dece a l a lógica del co nj unto de leyes ref erida a los em pr endim ientos ec onóm icos del Esta do q ue los cer tific ados n om inati vos de las socieda des de l Estad o inte gren e l p atrim onio de la Co rpor ación . 109 est as soci edades no pued an caer en fale ncia eco nómica - financi era, lo que no podrá n es dec larar la has ta proc eder a declar ar la q uiebra, por lo q ue la for ma de afro ntar esta si tua ción no es la d e la so ciedad es comerci ales que pue den acudir a la v ía c oncursal y sus pr ocedimi entos ; puest o que al n o poder ser declar adas en q uiebra, l a liqui dación de la s ocieda d será r esuelta por el P oder Ejecuti vo me dian te aut oriz ación leg islativ a. No se puede sosl ayar que l a apli caci ón de este mandat o ha teni do algun os tropi ezo s, puesto q ue la Ley 20.705 de 1974 ha te nido su ti empo de vi genci a incól ume hast a el año 199 5 cuando s e prom ulg a la Ley 24.52 2 de Concur sos y qui ebras q ue en princ ipi o incl uye a todas las entida des en q ue el E stado t enga parti cipaci ón, per o en el parág rafo fin al disp one la salv edad de inc lusión sobr e lo q ue dispong an otras ley es, con lo cual a i nterpr etaci ón liter al de l a norma, se manten drí a la dis posi ción de q ue las soc iedad es del Est ado no podr ían no pueden s er so metida s a proceso concur s al y por t anto no pued en ser declar adas en q uiebra. Por otra parte , la Ley 23. 696 186 del a ño 1989 de Emerg encia admini str ativ a, también permit e que el P oder Ej ec utiv o pueda dispon er su transfor maci ón sea en forma d e escisión , fusión o ex tinción d e estas s ociedades. No se aplic arán pr oce dimien tos admi nistr ati vos c omo las ley es de contabi lida d y las de obras públi cas , de ma nera co here nte con l a apl icaci ón d e l a normati va de las s ociedades anóni mas qu e resp onden al derec ho pri vado. 186 La le y 23.69 6 e n sus Art . 6° y 7° f ac ultan a l Pod er Ej ecutivo tr ans form ar la tipici dad jur íd ica de todos los e ntes, em presas , soc iedades del Est ado y puede n cr ear nu e vas em pr esas m ediante la es cis ión, f usió n, ext inc ión, se a reorga ni zando , redis tribu yendo o ree s truc turando la organ izació n y func iones , objetos s ocia les. Asim ism o ésta La le y 23.69 6 de 18 de ag osto d e 1989, den om inada de E m er gencia Adm inistr ativa y Reestruc turac ión d el Es tado d e fec ha declara ba la em er gencia a dm inistrat iva y entre otros def inió la trans form ación, privati zac ión y partici paci ón del c apita l pri vado en las em presas del Es tado; dec lar aba la em ergenc ia en l a prestac ión de los ser vicio s públicos , la ej ecuc ión de los contr atos de l sec tor públ ico y l a situaci ón econ óm ic o financi era de la a dm inistr ación p ública , en la q ue se enc ontr aban in c lu id as las ent idades des centr ali zadas , las entida des autár quic as, em presas del Esta do, s ocied ades del Esta do, s oc iedades anón im as con par ticipac ión es tata l m ayoritar ia, las s ocied ades de econom ía m ixta y todos los entes en los que e l Est ado t uv iera par t icip ación total o m a yoritaria de cap ital e incluso tu vier a contr o l de las d ecis ione s s ocietari as; esta em er gencia f acult a al Poder ej ecut iv o a l a int erve nción de todas las em pr esas y s ocied ades de pr op ied ad d el Esta do, cualq uiera s ea su tipo j uríd ico; dic ha inter ve nción er a el inic io par a trans form ar estás entid ades en enti dad es pri vadas . 110 2.3. d. Régi m en de inc om patibil idades Para el nombra mient o de los direct ores se debe observ ar de no caer en las incom patibil ida des que establ ece el ar t. 310 de la Ley 19.5 50, que alude n a las person as q ue no pue den ej ercer el comer cio, a l os quebr ados por quiebr a culpabl e, por quiebra fraudul enta o por q uiebr a cas ual. Tampoco pue den parti cipar en es a condic ión los di rector es o admini strador es de la s ociedad quebr ada. Si bien l a nor mativ a aludida se trata de pr ohi biciones ref eridas al régi men de soci edades co m erci ales priv adas, sin embar go, s on totalm ente e fectiv as a la hora d e establ ecer i ncomp atibi lida des gen erales para el des empeño del carg o de direc tor o ger ente en u na soc iedad del Estado , puest o que q uien n o puede ejerc er el c omerci o e n for ma par ticular , es lógi co que ta m poco pueda ser direc tor o g erente en una soc ieda d del Estado. D e ig ual maner a, no podrá n dese mpeñar t ales c arg os aquel las per son as q ue han si do d ecl aradas en qui ebra en c ual quier a de s us modal idades , l os inh abili tados para ej ercer carg os públic os o c onde nad os por delitos contr a l a propi edad, la fe públi ca y los cond enados p or deli tos en la cons tituc ión, pu esta en funciona mient o y poster ior liq uidación de s ocie dades. 2.3. e. Modi ficac iones y pri vilegi os La posibi lid ad de tr ansf ormar u na socie dad en otro ti po soci al es una prác tica soci etaria r egulad a en la Ley 19.550, p or la c ual una s ocie dad ado pta otr o tip o soci al sin disol ver se y sin a fectar sus derechos ni al terar sus obli gaci ones. E n cuant o a la sociedad del Est ado c aben dos a nális is concret os; el pr imero por el que es ta socied ad pue da transfor marse e n otr o tipo soc ial y , seg undo que otras soci edades c on partic ipación estatal, se tr an sforme n en s ocie dad d el Esta do. Queda es tabl ecida e n la ley q ue estas sociedad es no podrán tr ansfor marse e n soci edades co n par ticipac ión est atal mayor itari a, lo cu al está en 111 corr espondenc ia c on la li mitación a bsoluta r eferida a l a par tici paci ón del capit al priv ado, puesto q ue de s er así darí a lug ar a que l a soci edad d el Es tado pue da trans f ormar se en una SEM ; es decir que no pue den ad mitir bajo ni ngu na mo dalid ad la inc orpor ación d e capit al pri vado, l o cual darí a l ugar a un a inmine nte tr ans formac ión soci al. En el senti do inv erso en cua nto a la p osi bili dad de tr ansf ormar sociedad es preex istent es c omo la socied ad anóni ma co n partic ipac ión es tatal mayori taria, la soc iedad de ec ono mía mix ta o una e mpr esa del Estado e n socieda d del Estad o, est a facul tad se con fiere en for ma ex clusiv a al Pod er Ejec utiv o; asimis mo la ley dispone q ue e n cas o de tra nsform arse aquel las s ociedades al tipo de soc ieda d del Estado s e mant ienen l os bene f icios t ribu tari os, i mpositiv os y arancelar ios de l as soci edades q ue se tran sformen y no procede l a aplicac ión de tas as, t ributos o ara nceles s obre los act os de tr ans f ormaci ón. La prer rogati v a excl usiv a del Poder E jecu tivo par a la tr ans f ormac ión d e otras soci edades e n Socie dad del Est ado conl lev a que han de fus ionar se en es e acto n ormas de derec ho priv ado y de der ec ho públi co, co nfig uran do un acto jurí dico mix to, pri mero por que el ac to s e encuentr a en ex clusiv a decisión d el poder público, para l o cual s e habrán d e seguir procedimi en tos de tipo admini strat iv o en for ma inicial , en lo p oster ior s e tomar á lo reg ulado por el derech o pri vado par a el rég imen de trans formaci ón de soc iedad es comerc iales en todo lo que no s e oponga o sea con trari o al régi men público . Del anál isi s com pleto de l a Ley 20.7 05 se pued e afirmar que est e tipo social, aunque s ólo pued e ser c onstitui do por un único ent e como es e l Estado en cualq uiera d e sus e nti dades c onforme se h a puntu aliz ado prec edente mente , el hech o de ad optar la f orma de “soci ed ad” tí picam ente pr iv ada, abr e l a posibi lidad de apl icar e n su funci onami ento l a nor mativ a priv ada en una entid ad que es total y sol ame nte del Est ado; adem ás est a socie dad, n o lleg a a ser parte de la estruct ura de la Administ ración Púb lica. 112 Drom i 187 desde su vi sión admini stra tiv ista categ oriza a l a Sociedad d el Est ado como una enti dad e statal descent rali zada con patrim onio y personalid ad jurí dica propia q ue desar roll a act iv idades de ti po com erci al o i ndustrial , q ue sólo t oma el r égimen j urí dico pr iv ado para su or ganiz ación; ad emás ex presa que en su nacimi ento l a socie dad del Estado se col oca en el ár ea del Der ech o públic o 188 , porq ue una le y debe autor iz ar su constit uci ón; a l o cual podrí amos agr egar que ta mbién una ley debe autor iz ar su tr ans f ormaci ón y liquidaci ón, y a que el Poder Ejec uti vo es el único fac ult ado para t rans formar otros entes públic os en este tipo societar io y el que fi nalment e puede l iq uidar estas soci edades. Entonc es, el r égime n de autor iz ación para su cons tituci ón, ext inción o liq uidación es de Der ec ho públi co, pero d ebe cumpli r r equis itos cont enidos en la nor m ativ a privada d e la Ley de soci edades; en tan to que dur ante el per iodo de des arrol lo de sus acti vi dades se encue ntr a reg ido p or el dere cho pr iv ado, propia m ente p or el rég imen nor mativ o de la soc iedad an ónima. La Ley 20.70 5 contie ne la reg ulaci ón para s u tra ns formació n; en tanto qu e para l a liq uidació n se entie nde que ha de r equeri rse una a utori zaci ón legi slativ a form al, para q ue el Pod er Ejec utiv o pro ceda a di cho ac to, es decir q ue ya no s e tr ata de u na norm a general , sin o de una especí fica par a el c aso concr eto, pu esto que l a liq uidación queda c omo alt ernativ a a la dec larator ia d e qui ebra, la cual es tá prohibi da. Ya s e ha rev isado que esta s ocied ad del Estado pue de ser cons titui da orig inalmente co m o tal o pued e ser r esul tado de u na tr ans for mación, si orig inalmente se organiz a como soci edad del Es tado , par a su cons tituci ón, además de c umpli r lo presc rito en l a Ley 19.550 deb e for maliz arse media nte una Ley nacional o pro vinci al y una or dena nza s i fu era muni cip al. 187 Drom i Rober to, Empr esas Públicas … Op. cit. , p ág. 1 7 188 Drom i Roberto, D er echo A dminist rat ivo, 10ª. Ed. Act u aliza da, Ed. C iud ad Arg ent ina, B uenos Aires – Ma drid, 20 04, pág . 744. 113 Una part icular id ad de la Soc ied ad del Es tado es la apti tud que l e asi gna l a ley en se ntido qu e puede ser i ntegr ada por u n solo soc io o s ea se c on stituy a como una soci edad u niperso nal, lo cual ti ene dos c onnotac iones a rev isar: la pr imera que bi en se pue de pl antear que en efec to se trata de un a socie dad unipers onal donde el Estado es el socio úni co; la se gunda es que c ualqu iera de las entid ades se ñaladas de ma nera li mitati va en el Art. 1° de la Ley de soc iedades d el Esta do en for ma u nitari a pued e cons tituir la y aun así denomin arse socied ad del esta do, o socieda d anóni ma del est ado, l o cual parec erí a contradi ctori o a la norm ativ a exi stente en el año 1 974, puest o que el Códi go de C omercio 189 , v igente por entonc es, s e r eferí a a que exi ste soci edad en la c onc urrenci a de dos o más socios ; en form a post eri or la Ley 19.550 en el Ar t. 1° señala q ue neces ariame nte par a q ue hay a socie dad comer cial , al menos dos o m ás person as d eben org aniz arla; no o bstant e est a for ma uni persona l de con st it ui r la soci edad del es tad o, por entonc es, par ece s er una inn ov ación ex clus iv a para este ti po de soc iedad. 2.4. La Soci edad de Econ omía Mi xt a en la Re públ ica Ar gentina 2.4. a. Régi m en legal y c onst ituc ión La s ocieda d de econo mía mix ta tiene una n ormativ a propia q ue se e ncuentra en for ma ini cial en el Decreto - Ley 15.349 d e 28 de mayo de 1946 190 , ra tif ic ado 189 Le y 2.637 de 9 de octubr e de 1 889. 190 Este Dec reto – le y del año 194 6, naci ó con el denom inati vo de Rég imen par a las socieda des m ixtas, ent re las cons ider aci ones pre vias a su prom ulgación se ex pon e el increm ento de activi dad d el Esta do e n asoc iaci ón c on los part icul ares , en ser vici os púb lico, em pres as indus triales y co m erciales, s ea par a la pr om oción económ ica o en explot acio nes de interés g ener al. Al m omento de la pr om ulgac ión d e esta l e y, el régim en j urídic o de las Socieda des Anó nim as se e ncontr ab a est ablec ida e n e l Códi go de Com ercio. L a le y 19.550 de m arzo de 1 984 en l a que s e encue ntran la r egul ació n de las soc iedad es an ón im as, como s e aprecia es m u y post erior; el Art. 389 e n f orm a expresa s eñala que s us dis pos icio nes s e aplicar án a las soc ieda de s de ec onom ía m ixta en lo que no sea n cont rar ias al Decr et o - le y 15.349 y la L e y 12.962. 114 por la Ley 12. 692 191 de 15 de di cie mbre de 199 5 que l a denomi na L ey de Socied ades de Econ om ía M ix ta (SEM ), norm a reg ulatori a de l año 1 946 actual m en te v igente p or e fecto de l a Ley 12.962 y en for ma suple toria c onfor me se señ aló anter iorm ente, s e acu de a la Ley 19.55 0 y las nor mas compl ement arias a ésta. A l ser una nor ma especí f ica y concret a ha sido neces ario q ue el legi slador pr evea q ue sea complement ada en to do lo que n o fuera prev isto, con l a nor mativ a del Códi go de Co mercio y en for ma post erior con la Ley de sociedad es 19.550 co mo marco r egul atorio g eneral de l as soci edades co m erci ales . Es de notar q ue entre el Decr eto Ley 15.349 de 194 6 y la Ley 19.550 d e 197 2 habí an transcur ri do 26 a ños de v igenci a de la pr i mera. Dentr o de los req uisito s formales la S EM pue de estar c onstit uida p or el Estado Naci onal, los Estado s provi ncial es, las munici pali dades o l as entidades admini strat iv as autárq uicas por la p arte públ ica y los c apitales priv ados de person as nat urales o jurí dicas por otr a parte . Es de impor tanci a destac ar q ue las enti dades autárq uicas q ue el Derecho admini stra tivo de fine, s on perso nas jurí dicas públi cas con atr ibuci ones par a admi nistr arse po r sí mismas d e con formida d a las nor mas de su cr eació n y q ue se encuentra n vinculad as a fines públ icos c oncr etos 192 ; se asume q ue tien en relaci ón con el cu m plimi ento del enc arg o social por parte d el Esta do pa ra l a satis f acció n de serv icios de inter és gener al, el fomento de ci erto ti po de activ idades ec onómicas e n deter minadas áre as geog ráficas l as cual es de manera c onv enient e son ejecut adas por est os entes con per sonali dad jurídi ca propi a y patri monio propio, lo cual l es facu lta a auto ad minist rars e pero que neces aria mente de ben cumplir un fin públ ico. C uando el Esta do a sume l a tar ea de cr ear estos entes autárq uicos s e encu entr a con l a nec esidad d e otor gar le carac ter íst icas pro pia s por las activ idades q ue reali zar ían, de manera q ue cre a un ente q ue deter mi nándos e autár qui co pueda r eal iz ar sus ac tiv idades baj o el régi men de 191 Vanas co Car los Augus to, Manua l de Soc ied ades… , Op. c it. , pá g. 5 69, se ñala que la Le y 12,962 f ue llam ada “Le y ó m nibus” , porque r atificó m uc hos dec retos - le yes de lo s gobiern os de fac to que g ober naron entre el 1943 y 1946. 192 Drom i Roberto, D erec ho A dminist rat ivo … , Op. c it. , pá g. 732, e n el m ism o sentido Cas sagne, Juan C arlos , Der ech o Admin istr ativo I, S ex ta Ed. Ac tuali zada, Lexis Nexis Abe ledo - P errot, Buenos Aires , 1 998, pá g. 2 48, 3 73. 115 Derec ho priv ado, no o bstant e el régi men integ ral que asume n es de derec ho públic o y s on crea das i ndefec tible mente por el Estad o, ent re las q ue se pued e menci onar a las empr esas del Estado; asi mism o por di sposic ió n de la L ey 12.962 p uede repres entar al sector p úblico en la consti tuci ón de u na SEM. En cuant o al Es tado nac ional, los Es tados prov inci ales, l as M unicip alidades y l as entid ades ad m inis trati vas autár quic as debe n tener fac ulta des le gales par a poder ser par te en la creaci ón de una SE M; al respecto de es tas fac ultades leg ales Mar ienho of pone en rel iev e si es neces aria un a ley for mal par a la consti tuci ón de la SEM , o si el Poder Ejecuti vo al ejerc er facult ades admini strat iv as y dentro de s us funci ones pue de consti tui rlas s in v ulnerar la Consti tució n. Al resp ecto ha brá que tomar en cuen ta dos as pecto s: el pr imer o que el Poder Ejec utiv o, con una ley ma teri al puede c rear e ste tipo de soci edades porq ue est á autoriz ado a ejer cita r facul tad es de ti po admini strati v o y no vul nera la C onstituc ión 193 ; segundo, tom ar en c uenta la sal veda d de que el Poder Ejec utiv o no podr á cre ar estas SE M en cas o que el a porte esta tal sea un mono polio, u na exención fiscal u o tro tip o de aport e sobr e el q ue no teng a poder de dis posici ón; en tal caso se preci sará un a ley formal q ue la cree. Si fuer an apr obadas p or una ley f ormal , se p odría in f erir que se tr atar ía de un a entid ad públ ica, lo c ual tien e cierto sentido porq ue la Ley 15 .349 c onti ene dispos icion es que de r ogan par cialme nte c ier tas nor m as del der echo pr iv ado, como l as qu e alteran la forma de el ecci ón d el presid ente, dir ect ores y el sí ndico, i nstit uy e un pr ocedimient o para el v eto d e res oluci ones de asam blea y las de direc torio, la prohi bici ón de que estas S EM sean d eclar ada s en qui ebr a consti tuyen u na expre sa penet ració n del derec ho públi co en el der echo pri vado con los efectos dan lu gar a poner en duda si las SEM son en tidade s priv adas o públic as. Aunq ue el art. 8 de la Ley 15.349 pue de gui ar a la s olución del t em a, pues e n esta s e menci ona respect o al der echo a v eto de los repr esent antes del Estad o cuand o sea co ntrari o a l a Ley 15 .349 o la de su creaci ón. 193 Consti tució n d e la Nac ión Argen tina, art. 86, inc . 1. 122 deter minació n del patr imonio se enc ontrarí an q ue el ap orte est atal se tr ata de subv enciones , priv ileg ios, ex encion es, prot ección f iscal, bienes no s uscepti bles de ejec ución forz ada, entonc es in ejecut ables contr a al Es tado. En ese or den, ¿podrá el Estado tras ladar a l os ejec utantes esas s ubvenc ion es, pr iv ilegi os, ex enciones y protecc iones ? Con rel ació n al aport e al Ca pital social po r parte de los pr iv ados la ley no ex presa nad a, lo cu al se i nterpret a en sentid o que deben asumi r lo est ableci do en la Ley 19.550 en r el ación a los apor tes al capi tal soc ial par a las socieda des anóni mas. 2.4.c. C onflict os de or den so cietar io en l a SEM La ley expres a que al presi dente, los dir ecto res y el síndico nombr ados por la admini strac ión pú blica se les a plic a las r esponsabi lidad es pre vi stas en el Códig o de comerci o, y la admini strac ión públ i ca no respo nderá por los actos d e los mis mos, lo q ue nos c onduce a res altar la p osición de los ente s estatal es dentro de la SEM, pu esto q ue por un a parte ti enen la pr errog ativa de a porta r bienes no susc eptible s de fácil d eter minaci ón, ni ejec ució n forz ada, tie nen el priv ilegio de n ombr ar pr esiden te, síndi co y un ter cio de l os di rect ores, di spon en que es ta soc ieda d no pue de ser decl ar ada en qui ebra y limit an s u respons abilidad solo al monto de sus aport aci ones. El hech o que el pr esident e, sí ndico y los dir ectores nom brados por los ent es estat ales q ue parti cip an en la SEM, de ban observ ar las res ponsabili dades establ ecidas en el Cód igo de comerc io, hoy Ley de s ociedades, en los arts. 58, 59, 274, 296 a 29 8, si bien no l os ex ime de la r esponsabi lida d ilimitada y soli daria, n o obstant e podrí a dar l ugar a una seri e de con flict os de or den l egal en relac ión a l o que a puntaba C assagne r es pecto a q ue si el repr esenta nte de la admini straci ón públi ca es un funci onar io públ ico q ue obedece i nst rucci ones de superi ores p ara apl icarlas en la SEM, o s i este obedece a u n mandato. En el pri mer c aso pr ob a blem ente, la res pons abili dad en form a direc ta podrí a 123 alcanz ar a funci onar ios jerár qui cos de l a ad minist ración públic a y por e nde al propio E stado y en el seg undo caso en for ma indi recta c omo manda nte. Lo que no s e pu ede n egar es que la Ley 15. 349 o 12 .962 c ontiene dispos icion es esp ecí ficas q ue m ani f iest an de ma nera cl ara, la pre ponder anci a que ha de te ner el ca pital est atal en s u repr esentación d entro de la s ocieda d, puest o que e n el Art. 7 señala q ue el presi de nte de l a soci edad, el sí ndico y por lo menos un ter cio d e l os direc tores r epres entar án a l a admini stra ción pú blic a, debie ndo ser nombra dos por ést a; lo que se traduc e como u na der ogaci ón admiti da leg almente a lo dispuest o en la Ley 19.550 respec to al nombr amien to de los di rect ores, s índ ico, el porce ntaje míni mo obli gator io que de be tener la admini strac ión públ ica , la for ma de su n ombr amiento q ue es privat iv a de la admini strac ión pú blica y la maner a en q ue se proce derá en ause ncia o impedi mento del pres ident e, que nec esariam ente de be ser ree mplaz ado por un direc tor q ue re presen te a l a ad ministr ació n públ ica. No deja de t ener rel evancia y es importa nte r esaltar que si bien el Ar t. 5 de l a Ley , al parec er en apego a la li bert ad de as ociac ión di spon e que la parti cipaci ón en el cap ital s ocial ent re l as ent idades públi cas y privadas podr á ser fij ada en la pr opor ción q ue conv engan entr e ellas, sin embar go de ma ner a contradi ct oria a est e prec epto s e dispo ne que en el estat uto se est ablecer á que el no mbramient o del p resi dente y el síndi co recaer án en r epres entantes de la admini strac ión públ ic a y su nombra m ien to tambi én se real iz ará por l a admini strac ión públ ica ; lo q ue nos ll eva a c onsi derar dos opci ones; la primera , que el estat uto est abl ezca l a ex istenci a de vot os pr iv ileg iados c on v oto plural 202 , lo que s igni f ic arí a una tác ita renun cia de los socios privados a la admini strac ión de l a s ocieda d con in depen denci a de l a cuantí a de vot os que osten ten. La s egun da es que el aport e de capit al del s ector públic o c orr esponda co mo míni mo par a cubr ir no s olo el terci o de dir ector es q ue señal a la ley , sino para tener mayor ía en c orrespo ndencia a su p articipac ión 202 El Art. 194 de la Le y de Soc iedad es las re gu la, c on las res tricc iones que r igen de conf orm idad al art. 2 16 en re laci ón a q ue el es tatuto pu ede crear cl ases de v otos qu e recono zcan has t a cinco v o tos por ac ción or din aria, p ero el pr ivil egio de voto es incom patible con pref er encias patr im oniales ; ad em ás es te privileg io no es adm itido despué s de que las socieda des ha yan sido a ut ori zadas para h acer ofer ta pública de a c ci ones. 124 acci onaria. A esta s dispos icion es normati vas en el no mbr amiento d el presi dente, s índi co y el terci o de dire c tores, Drom i 203 las calif ica como priv ilegios que aseg uran la prev alencia esta tal jus tific ada en l as pr errog ativas de poder pú blic o que s e con fieren a la SEM. Por su par te C assag ne 204 anota l a partic ip ació n estat al dispu esta en l a ley con carác ter esta tut ario pe rman ente, al respect o se puede v er que l a partici pació n del Esta do en los ór ganos soc iales no es te mporal, no obedece a su porcent aje acci onario, l o cual no sig ue el régi men de la s ociedad an ónima; el autor citado puntual iz a tambié n una probl emáti ca relac ionad a con la relac ión ju rí dica de l os repr esentant es estatal es en el dir ectorio, rec onocie ndo al igual que M arienhoo f dos posi bilida des: la pr imera, q ue el rep resentante es tatal s ea a su v e z funcio nario públ ico lo q ue produce una r elación d e dependen cia haci a l a funció n pública, en s u caso p uede i nclusi ve tr atarse de cumpl imiento d e instr ucciones i mpartid as por super ior es; l a segunda , que la rel ación de l repr esentant e del Esta do sea d e mandat o en el c auce jur ídic o públi co, lo c ual por an alogí a conduce al derech o priv ado, puesto q ue el Der echo A dm inis tra tiv o no reg ula el man dato ; pero el s egundo a utor difier e cua ndo señal a que en reali dad la rel ación de dependenci a com o func ionari o públ ico y la de man dato recaen s obre la mi sma person a, sien do amb as relac iones opuest as entre s í, y a que l a una obedec e al orden jurí dico priv ado y la otra al or den ad mini strati vo de derech o públ ico. N o obstant e, de ning una manera l os re pres entantes del Estad o están s ujetos dentro d e la SEM a ningún v íncul o jerár qui co, porque l as SEM no son per so nas est atal es tampoc o pertenec en a la ad ministr ación públic a, y s u dese m peño n o tien e relac ión c on ning una activ idad de funcio nario o emple ado públ ico, tamp oco s e les pue de apli car s anciones en esa c alidad. Por l o que co ncluy e que la res ponsabi lida d que l es corr espon de es la d el mandat ario, lo cual ti ene c oherenc ia c on lo di spues to en el art. 1 4 respec to a las r espons abili dades emerg entes d el Códi go de C omerc io, si n que el Esta do deba r esponder sobr e los ac tos de s us r eprese ntant es no mbr ados par a la 203 Drom i Rober to, Derec ho Admi nistr ativ o … , O p. cit. , pág. 756. 204 Cass agne, J uan Carl os, C ur so de D erec ho Ad mi nistr ativo… , O p. ci t. Pág. 34 3 125 SEM; c abe rec ordar q ue el art. 1 de l a Ley 12.962 ex presa que la SEM puede ser per sona de D erec ho públ ico o d e Derec ho priv ado, tem a trata do en el cua l no s e dio p or sen tada ni nguna posici ón q ue deter mine de maner a es pecí f ica l a orient ació n haci a una u otra. Queda s in e m bar go la posi bilidad q ue el represe ntante nombr ado por el Estad o, cual qui era se a su v incul ación, funci onario p úblico o mandat ario, p odrí a arg üir el cumplimi ento o ac ata miento d e órdenes de s uperior es jer árquic os de los c uadros d el Esta do en l a toma d e decisi ones o di recci ón de l as oper acio nes de la soc ieda d, las c uales c ausar on dañ os y el dir ector pr eten da el rei ntegr o o repeti ción frente al E stado de l as ind emniz aciones q ue haya teni do q ue afrontar ante l a SEM o ter cer os. Al res pecto Marienh oof 205 ori enta l a sol ución, en sentid o que ser ía n ec esaria u na nor ma es pecial que la r egul e o, q ue se apliq uen las reg las del mandat o, per o nunc a inv ocando la rel aci ón de jer arq uía que s e obser va en l a adminis traci ón p ública. Lo apunt ado por est os doctri narios d el Derecho A dm ini strat iv o, vist o desde l a perspec tiv a del der echo priv ado, más propi amente del derec ho s ocietar io, es que s e trat a de cons oli dar y fortal ecer de m anera perma nente l as f acult ades ex traordi narias confer idas por ley a los ent es estat ales que par tic ipen e n la SEM; s in es tas pr err og ativ as ex traordi narias y debi endo la SEM regi rse por l o precept uado por la Le y 19.550, es pr obable que no si empre l as t enga, sal vo que teng a la mayorí a accionari a, lo cual en cor respon denci a le darí a lugar a nombr ar presi dente, sí ndico y un p orcent aje may or de di rect ores en función a su ca pital s oci al y en cons ecuenc ia t ambi én l a resp onsabi lidad po r sus act os dentro de l a admini stra ción de l a SEM. La facultad de qué en c aso de ausenc ia o impedi mento del pre sident e, és te sól o pue da ser r ee mplaz ado p or un o de los direc tores q ue repr esente a l a admini str ación públi ca, nu evame nte cier ra o blinda l a posi bilidad de que un direc tor que repr ese nte a los accionis tas priv ados tenga el pod er de repr esent ación de l a socie dad. Por otr o lad o, si bien no se r estri nge la par tici pació n acci onari a priv ada extr anjera en l a SEM, se 205 Marienh oof Migue l, Tr at ado de Derec ho Admi nistrat iv o, pá g. 2 18. 126 limi ta la posi bilidad d e q ue un ext ranjer o sea r eprese ntante de la parti cipac ión acci onaria de l a admini stración p ública. 2.4. d. El privileg io de l ve to El ar t. 8 de la L ey di spone que el presi dent e de la soci edad o en su aus enci a cualq uiera de l os dir ect ores no mbrados por la adminis traci ón púb lic a, tendrá n la facul tad de v etar las r esoluci ones de l a asamble a de acci onis tas o del direc torio cuan do ellas f ueran co ntrarias a la Ley 15.349 o la Ley que apruebe su cr eación o los estat utos de l a socied ad; tambi én en caso de que pueda n compr ometer las co nv eniencias del Es tado, al res pect o caben v ariadas consi deraci ones que hay que difere ncia rlas ; primer o que se r efiere n a impugnar las o v etarla s cuando sean c ontrar ias a la Ley 15.3 49, a l a escri tur a de co nstituci ón, a los estat utos por una parte, y segundo q ue compr ometa n las conv enienci as del Esta do vincul adas a l a s oci edad. En es e orden, la q ue puedan s er con trarias a la Ley 15.349, es probabl e q ue tambi én lo sea n a la ley de c reaci ón y a los est atutos , o que en el or den inv erso, l as q ue sean contrar ias a los es tatu tos, l o sean a la c onsti tución y por ende a la L ey, pu esto q ue el or den d e obs erv ancia de la ley es v ertic al en el este cas o, ya q ue la ley que autoric e la cre ación de l a SEM tien e que estar acorde c on la Ley 15.349, c aso cont rari o ser ía i mpugnable s in lugar a dudas y su cum plimie nto es tar ía v iciado en or ig en. Las de m ás nor mas infer iores que hace n a la estruc tur a jurí dica de la ex istenc ia de la SEM y l os estatutos han d e ser de nec esaria observ ancia por la Junta de accioni stas y también p or el Dir ectori o. Ante ell o la lóg ica es que tanto la Ley de creac ión y el es tatuto como nor ma inter na y de aplic ación i nterna exc lusiv a, nunc a deberá n contrad ecir a lo q ue dis ponga la Ley de cr eación y tampoco a l a Le y 15.349 . Ahora bien, si la as amble a de socios o el directori o lleg aran a apr obar alg una resol ución q ue contra diga cualq uiera de los pr eceptos se ñalados, en princ ipio sólo el presiden te de la soc iedad, s u reempl azant e o cualq uier a de los direc tores no mbra dos por el ente estat al part icipant e tendrán la f aculta d del 127 v etarla baj o un proc edimie nto neta mente admi nistr ativ o, puesto que la l ey pr esc ribe q ue deber án dir ig ir la objec ión ante la a utoridad ad m inis trativ a superi or d el ente esta tal asoci ado, la c ual la ad m itir á en efec to sus pensi vo, debie ndo pron unciars e en for ma de finitiv a confirm ando o rev ocando el v eto. Esta au torida d admini strati va s uperior del ente estat al, e n caso de n o pronu nciar se confir mando el v eto dent ro d e los vei nte días sig uientes, dará lug ar a la apl icaci ón d el si lencio pos itiv o. De maner a qué s i no s e pr onunci a en ning ún senti do dentr o de l os v einte dí as, la r esolución v etada que dar á fir me, lo cual s upo ne que , aun que l a res olución sea c ontrari a a l a estr uc tur a norma tiv a descr ita, ésta qu edará firm e. Se obs erv a una dispo sici ón muy débi l y frágil que dar ía l ugar a la con f irm ación de resol uciones contr arias al ord enamiento jurídi co que s ostie ne l a exi stenci a de la SEM. Además , otro p unto d e anál isi s es la ex clusiv a facult ad del v eto; primer o por que el pr esi dente de l a SEM sol o puede s er un repr es entante del Estad o, segun do porq ue a éste s ólo pued e reemplaz arlo otro r epr e sentante del Estad o, ter cero p orq ue en a usenci a del pres ident e, sól o lo s direc tore s nombr ados por la admini strac ión p ública p ueden vetar dichas re soluci ones, lo que en otras palabras si gnific a resolv er todo por el mis mo sect or públi co. Por su l ado la ley prevé q ue después d el procedi mient o admi nis trativ o los acci onistas, direct ores o repres entant es del capi tal priv ado podrán recur rir ante el órg ano jurisdi cciona l para prov ocar una r esoluc ión de f initiv a, cabe tom ar en cuent a el tiemp o que si gni fica ing resar a un pr oceso j udicial , cua ndo de lo q ue se trat a es de i mpri mir una din ámica de agil idad en la ad mi nistr ación y funcio namiento d e la S EM. La otra parte del dere cho al veto s e re fiere a l as resol ucion es a la Junta de soci os o las d el Di rector io q ue pueda n compr omet er las c onve niencias d el Estad o vi nculadas a l a sociedad; en tal caso el procedi miento a s eg uir s ería el mism o con l a difer enc ia que l a de fensa de las resol uciones v etadas q ue afect an a la estr uct ura j urí dica puede n cons iderar se gener ales o aplicables a todos los s ocios , en t anto q ue ést as últi m as se refier en a la de f ens a a ult ranz a 128 de la posi ción priv ilegiada del Estado; además el térmi no “c onv enienci as” es tan abs tract o que pu eden int erpretars e de mu chas maneras . Cuand o el v eto se funde e n vi olación de l a ley o de los es tatutos social es; sig uiendo el an álisis de V anasco 206 , vemos que est e autor destac a que es ta facult ad ex traor dinari a del v eto que con fiere la ley a la administ rac ión pú blica, se traduc e en un a mater ia ex clusiv a del poder adminis trati vo estatal que ex cluy e al conoci miento d el P oder Judici al, puesto que sól o si s e tratar a d e resol ucion es que c ontr adigan l a ley o los es ta tutos s ocial es los privados p odrá n acudir ante las autor idad es jur isdic cion ales . En tanto qu é si s e tratar a d e reso lucion es que c ompro metan de al gun a man era las conv eniencias del Estad o, est as so n ini mpugn ables por los pr iv ados, sólo l os re pres entantes del sector públi co p odrán acudir e n la v ía admin istr ativ a lo cual te ndrí a una lóg ica en relac ión a que s i u na resoluc ión f uera co ntrari a a los i ntereses del Es tado, neces ariame nte los r epr esentant es del mis mo sect or serí an quiene s tendrí an el derech o a v etarla. Esta r egulac ión del vet o es evi dente que t iene la int enció n de q ue si la asambl ea de soc ios s ea ordi nari a o ext raordi naria, o el direc torio lleg asen a emitir resol ucio nes co ntrari as a las c onv eniencias d el Esta do, s er ía el propio Estad o, re prese ntado por la aut oridad j erár qui ca del ente p arti cip ante l a que tendrí a que resolv er la impugnaci ón d e man era d efiniti va e i rr evi sable por ot ra instanc ia, lo c ual co nsti tuy e una forma de c ontrol o filt ro de s egu nda ins tanc ia dentro d e la soci edad, que evidente mente es una facultad ex traordinar ia y está fuera del ámbito del derec ho societar io, por no segui r los proc edimi entos reg lados par a est as situac iones en l a Ley 19.550. Drom i 207 reconoce q ue se trata d e un priv i leg io de prev alencia de la admini strac ión es tatal , teng a o no una p art ici pación mayor itari a, puest o que solo ex ige de maner a obl igat oria un terci o de l dir ectori o que r epres ente al o lo s entes estat ales acci oni stas, enco ntran do jus ti ficado el pr iv ilegio en función a l a 206 Vanas co Car los Augus to, Manu al de Soci e dades …, Op. cit. , pág. 573. 207 Drom i Rober to, Derec ho Admi nistr ativ o…, O p. cit. , pá g. 756 129 parti cipaci ón financi era y las prer rog ativ as de po der públi co qu e el Estad o habrí a otorg ado a l a SEM , coinci dien do en q ue se trat a de un espec ial contr ol admini strat iv o . Ca be acotar qu e est a regul ación del v eto, es una disp osic ión que obe dece al linea m ient o de i nterv enció n y control q ue el Estado pr etende despleg ar d entro de l as SEM, i ndependi entemente de cualq ui era sea el porcent aje de su par tici pación acc ionar ia. 2.4. e. Pr órroga, disolució n y trans form ación de la SEM El objet o soci al q ue desarr olle l a SEM cu ando se t rata d e expl otación d e serv icios públ icos, t iene una c onn otació n de i mportanc ia al mome nto de v encer el tér mino fijad o en la consti tución , puesto que la Ley dispone que se fije un inic io y un tér mino pa ra ex tinguir la s ociedad; l o cual si gni fica que v encido el plaz o de la soc iedad l a misma d ebe acab ar disol v iéndose co n la consig uiente liq uidación, es deci r n o cabe el plaz o indefi nido, ¿ac aso po drí a fijars e el plaz o en 500 años o más? De ot ro la do c abe plan tears e si podr ía o no pr oducir se la prór roga de pl azo c umpli endo los proce dimie ntos soci etar ios c omo s er la j unta gener al ex traor dinari a de accioni stas par a deci dir e n for ma ecu ánim e sobr e este as pect o. El cu mpl imient o a la letr a mu erta o la i nter pretaci ón li teral de l a norm a daría c omo res ultado q ue en es te ti po de soc ieda d es p oco pos ible q ue los s ocios pueda n dec idir sobr e la pr ór rog a. Es pr obabl e q ue un a inter pret ación tele ológi ca de l a nor ma co nduz ca a la posi bili dad de que los soci os opten por la pr órroga de l a SEM cuy o requi sito es el acuerdo un ánime de los s ocios. El e fecto dir ect o de la c onclusi ón del plaz o o término de l a soc ieda d da lugar a que en princ ipio s e de be tener en c uenta el obj eto soc ial de la SEM , ya q ue si es el de ex plotaci ón de ser vi cios públicos se pr oceder á de una forma y si fuer a de prod ucción d e bienes y serv icios será de otra. Si no expl ota s erv icios públic os el ca pital privado r esca tando l as ac ciones del Est ado, p uede con tinuar la mis m a act iv idad baj o el rég imen adop tado , y en caso que sí ex plota s erv icios 130 públic os, el Esta do pu ede tom ar las accion es de los part ic ulares y trans formar la SEM en u na enti dad autár quic a admini strat iva. Esta disposi ció n nos l l eva a r evi sar l a for ma como r esuelve, o q uiz á el léx ico que s e utili za en l a ley 15.349 para es tos d os actos s ocietar ios, y a que en el caso d e que l os pr iv ados pueda n contin uar c on la activ idad, habla de “res catar ” acci ones de la entid ad esta tal; en tanto q ue cuando es la enti dad e statal l a q ue contin úe la activ idad, señala : que l a admini straci ón públi ca “po drá to mar a s u carg o”. El voc ablo rescat e de accion es , más bien se tr atar ía de una trans f erenc ia nor mal d e acciones por p arte del E stado al sector pr ivado, e n l a cual s e val uarán las ac ciones y los priv ados prev io pago podrán c ontin uar con la soc iedad y el desarr ollo del objeto soc ial; es ev idente que los priv ados decidi rán si c onti núan como soc ied ad anó nima u otro ti po soci al. De produci rse la for ma opues ta, es d ecir q ue el Estado “to me a su carg o” las acci ones de los priv ados, de ig ual maner a, el v ocablo util iz ado no parec e ser el acertad o, puest o que el t omar a su c arg o podrí a tener como la m ejor i nterpr etaci ón que e l Estad o ofert ará a los pr ivados par a que es tos les tr ansfier an las acc iones en su poder ; la peor i nterpr etaci ón serí a que el Estado s e apoder ará de las acci ones de los pr iv ados, lo c ual sig nif icar ía una c onfiscació n por part e del Es tado, acci ón que es i mprac tic able p orque l a C onsti tución de l a Naci ón Arg entina l o prohí be 208 . Vanasc o 209 y a hacía not ar la pro ble mática de l a expresi ón “ tomar a s u carg o” e inter pret a que esto s ig nifica que los partic ular es est án oblig ados a vender al Estad o sus accion es, también acota q ue el pr ecio d ebe ser deter mi nado judic ialme nte, l o cont rario si gni ficarí a una con f iscaci ón q ue se enc uentr a prohibi da por la Const itución de l a Naci ón Arg entina. Sin e m bar go, en est e procedi miento al p arecer oblig atori o de la tr ans ferenci a de acci ones por part e de los pr iv ados podrí a plante arse ta mbién c omo ví a de salida. R etoman do la posic ión d e i nterpre tar en forma teleol ógi ca y sistemá tica es pos ible q ue el 208 El Art. 1 7 d e la Cons t ituci ón de la Naci ón Argen tina, expr esa qu e: “… La c onfi sc ación de bienes queda borr ada p ar a s iem pre del C ódi go Pe nal argent in o.” 209 Vanas co Car los Augus to, Manu al de Soci edades …, Op. cit. , pág. 574. 131 Estad o sin tr ans f ormarl a la prorr ogue en su plaz o, cumpl iendo l os procedi mientos s oci etar ios de ac uerd o a sus estat utos. Lo estip ulado en el a rt. 11 210 en rel ación a la dis olución de ac uerdo a lo dispues to en el Códi go de C omerc io par a el rég imen de las s ocieda des anóni mas, se trata d e disp osic iones q ue fueron derog adas por la Ley de soci edades 19.55 0, de m anera q ue desde abril de 19 72 se aplica l o pr escri to para el r égi men de di soluc ión de s ocied ade s en dicha l ey, entre l o que cabe menci onar, están c omo ca usales de dis olución el acuerdo e ntre soc ios , ex piraci ón del t érmino , cumpl imie nto del obj eto, la imp osibi lida d s obrev iniente de log rar el mis mo y otr as, lo ci erto es que e s una opció n an te la probabi lida d de qui ebra, pues to qu e la SEM n o puede ser declar ada en q uieb ra; per o las causal es de disol uci ón de la Ley 19. 550 p arecier an n o tener may or trasc endenci a co m o caus ales de di soluci ón de la SE M. Es ev idente q ue el part icular que se asoci a con Esta do para desar roll ar en soci edad acti vi dades c omercial es, sean d e ser v icios públicos , industr iales u otros, tiene un prea nuncio al ini cio d e todas estas cir cunst anci as en el mome nto de la c onstit ución d e la soci edad. Así q ué al venci miento del té rmino fija do, ya c onoce de ante m ano cual es s on las ví as de disoluci ón de la soci edad, ade más, en r elaci ón a la transfer enci a de acciones sea del Estad o a los par ticul ares o v icev ersa, l a val oración d e las acc iones no si empre tendrí a que di lucidar se en un escen ario j udicial ; act ualment e exi sten ot ras form as de lleg ar a concertar trans f erenci as jus tas par a las dos par tes co m o son l a mediac ión y la conci liac ión, e i nclus iv e el arbi traje. N o obs tant e, se d eberá tomar en cuent a que: sea p or la v ía de la prór rog a del plaz o que se ha plant eado c omo un ensay o de opció n en apeg o a l a int erpret ación si ste mátic a de la ley , o sea por la v ía de la t rans ferenci a de las acci ones por parte de los priv ados o por el sec tor públi co, el pr inci pio de c ontin uidad de l a empres a o 210 El Art. 11 s eña la: Las so c iedades de ec o nom ía m ixta regi das p or esta le y no po dr án ser declara das en qu ie bra, per o podr án ser dis uelt as en l as dem ás circuns tancias prev istas por los arts . 369, 370 y 371 de l Código de Com erc io y de ac uerdo con el rég im en que expr esam ent e se dispo nga para esa e ven tual idad. 234 soci etario q ue s eñala deben ser eleg idos en la Ju nta Ge neral y en alg unos casos l a desig nació n del Presi dente del Consejo, a tribuy éndole fac ultades especi ales . De ig ual forma se han pr esenta do casos en q ue se h a nombrado un Deleg ado del G obierno al que s e le atribuy en una ser ie d e fac ultades especi ales de repr ese ntar al s ector públic o, como l a del d erecho d e vet o sobre los a cu erdos del Cons ejo de Ad ministr ació n y la Junta Gen eral. 4.3. b. Pecul iari dades en la S EM pres tador a de s ervi cios públ icos Alg unas parti cular idad es de las SEM pr estad oras de serv icios públ icos o strictu sensu, s e encu entran amparadas legal men te en l o establ eci d o en el Texto refundi do de di sposic iones del R égi men Lo cal del 1 986 e n el ar t. 104. 2 334 , señala q ue pued en es tablec erse den tro de SEM ex cepciones a la l egi slaci ón soci etaria a plic able, complem entand o el mism o art. 1 04.3 en el segund o parág ra fo en que s e dispon e que en la escr itur a de cons tit ución se podr án consi gnar fac ult ades r eserv adas a quienes r eprese nten a l a Enti dad loc al, d e ig ual maner a se as í como los c asos e n que pr oceda l a dis olución ; con lo c ual se est ablec en fac ult ades ex traordinar ias q ue ex ceptúan el r égimen común de soci edades, l o que si gnifica q ue en es tas SE M se produz can desi gualdad es leg ales en cuant o a los soc ios, fav oreciendo a los soc ios del s ector públic o en detri ment o de los soci os pri vados ; lo q ue q uedar ía en est os cas os es que los so cios pr iv ados en c onoci miento i nici al de est as facul tad es pri vileg iadas defin an las mis mas en consenso y en caso de tornars e abusi vas hacer uso de su derec ho de s eparac ión. En la act ualidad, es ta norma tiv a si bi en no ha si do super ada s in emb arg o el hech o de que la l egis laci ón español a haya tenid o que armoni zar se con l a norm ativ a comunit aria, ha signific ado que al gunas facult ades ex traor dinari as y priv ilegios del sector públ ico se v ean atenua das o a nuladas por e fecto de las 334 El art. 10 4. 2. Señ ala que: 2. En el acuer do c onstitut ivo p odrán esta blecer se las especia lidad es internas t ant o estruc tur ales c om o f uncion ales que, sin perj uicio de t er ceros , except úen la le gisl ació n s ocietar ia a plic able, en la m edida neces ar ia par a prom o ve r y desarr ollar l a em pr esa m ixta de caráct er m ercantil o c ooper ati vo. 235 mis mas 335 . Por otr a par te, la iden tificaci ón de est os pr iv ilegi os del sec tor públic o será e n for ma concr eta, ya q ue no podrí a gener aliz arse como un a prácti ca co nsta nte y continua. i. L a gesti ón nec esaria mente compart ida Por e fecto de la r egul ación de l a L ey de Contr atos del S ector Púb lic o de 2011, el derec ho inter no e spañol debe asu mir q ue las SEM instit ucional iz adas, corr esponden al régi men de col aborac ión pú blico - pr iv ada, la cual vincul ada a l a norm ativ a comuni taria r equi ere que el soc io priv ado de la S EM nec esar iament e parti cipe en la g estión de l a sociedad 336 , const ituy endo un el ement o esenci al en est a for ma de as oci ación, de manera q ue aunq ue la parti cip ació n porce ntual del soc io pr iv ado en el capital s ocial se a min oritari a, por efecto de la nor mativ a comuni taria transpues ta a l a legis lac ión es pa ñola, debe par tici par en la gest ión. Si bien esta disposi ció n no si gnific a una der ogación a la Ley de s ociedades de capital (LSC) en rela ción con la par tici pac ión min orit aria, más bien es una modific ación de r efuer zo a l a partic ipaci ón del soci o priv ado sin que su posic ión minori taria s ea un obs tácul o par a su p arti cipa ción e n la g estió n. ii. L a sel ecci ón del soci o priv ado Es ev idente ta mbién q ue la aplicac ión de l a nor mativ a de contrat os del sector públic o tr ae cons igo otros aspec tos que tiene n que ver po r e jem p lo co n la liber tad c ontrac tual del Derecho priv ado, así en la const ituci ón de un a SEM insti tucion aliz ada, no s e apl ica la autono mía de la vol untad propia del Der echo priv ado, sino el pr incip io de legal idad, al res pecto Alons o Ure ba 337 se ref ería a 335 Leyes com o la 5/199 5, de 23 de m arzo, de r égim en jur ídico d e enaj e nació n de partici paci ones pú blic as; la mism a que ha s ido der ogada p or la Le y 13/2 006, d e 26 de m a yo, por te ner que a d ec uars e al derec h o com unitario europ eo, en cum plim iento a lo d is puesto por el T ribunal de J ust icia de las C om unidad es E urope as e n la S ente ncia de 13 de m ayo de 2 003 (asunto C - 463/0 0) , en la que el rég im en de enaj enac ión de p artic ipac ione s públicas f ue dec lara da co ntr aria al dere c ho com unitar io. 336 Así expr esa la C om unicac ión i nterpr etat iv a de la Com is ión (20 08/C 91/02) . 337 Alonso U re ba, Al berto, L a Socie dad Merca nti l de Ca pi tal …, O p. c it . p ág. 22 y sgtes . 236 la pot esta d legal de h abili tación de los ente s públicos para cre ar, modi ficar o ex tingui r rel aciones de derec ho pri vado, a mpar ada en el art. 12 8.2 de l a CE; así en la Ley de Con tratos d el Sector Públ ico en la cons tituci ón de la SEM insti tucion aliz ada, la el ección del soci o pr iv ado debe c um plir con los pará metros leg ales establ ecidos en l a nor mativ a comunitar ia, debien do observ ar además l os pr incipi os de trans parenci a e ig ualdad d e trato del derech o comuni tari o y en concr eto lo pres crit o en la disposici ón adicion al v igésima nov ena, refer ida a las F órmulas i nstituc ional es de colab oración en tr e el sec tor públ ico y el sector pri vado, c uand o para adj udicar dir ecta m ente a una SEM l a elec ción del s ocio pr iv ado se d eber á efec tuar de ac uer do con l as norm as est ableci das en l a mis ma Ley; es decir mediant e licitac ión públi ca q ue incl uya el plieg o de condicion es en la c ual s e definir á tanto l a selecc ión del soci o priv ado y la cons tituci ón de la SEM, además la relaci ón c ontractual , baj o un sol o proc edimient o tr anspar ente y equitati vo 338 . iii. E l serv icio públi co co mo obj eto social Un aspec to q ue debe quedar claro es lo q ue debe e ntender se por serv icio públic o, par a lo c ual n os remiti mos a l o pr esc rito por los arts. 25.1 y 2; los arts. 26 y 27 rel acio nados con el ar t. 85 de l a Le y de Bas es del R égi men Loc al de 1985, q ue se refi eren a q ue los serv icios públ icos son l os que c ontribuy en a satis f acer l as neces idades y as pirac iones d e la comuni dad v ecinal, detal land o en el nu meral 2, las mater ias o ac tivi dades de pr errog ativ a del Estado y de las Comuni dades A utónomas s obre las q ue ejerc erán los ent es l ocales c omo compete ncias pro pias; además enu mera en f orma d etalla da en el ar t. 26 las que l e corr esponden a los munic ipios deter minando l as coor dinac iones cuando 338 Se han pr oduc ido s ituac iones en las cua les e l pro cedim iento ha da do lug ar al uso d e m ecanism os jurídicos que sirvier on p ara f avorecer co n la adj udicac ión de contr atos públic os a determ inadas SE M, al re s pecto e l D erecho c om unitar io ha dad o u na res pues ta, en l a Com unicac ión inter pr etat iv a (200 8/C9 1/02). La n orm ati va tam bién di o lugar a q ue s e inter pret e que po drían real i zarse do s licit acio nes, la prim er a con la f ina lida d d e se lecc ionar a l soc io privado y la s egund a par a la a djud icac ión de l cont rato. Vid. Sant iago I gles ias , Dia na, Las socieda des de ec onomí a m ixta c om o form a…, O p. cit. , pág. 18 9. 237 se trat e de ser vi cios c omparti dos y en el art. 27 la deleg ación de ser vi cios por parte del Estad o y las Comunid ades Autóno mas a los M unici pios en funci ón a ev itar dupl icidades , así como las c ondicion es de es a deleg ación. Comple menta n est e marc o de dis posici ones r eferidas a la g estió n de serv icios públic os los ar ts. 85 y 86.2 de l a misma n orma, que s e refier e a l a reserv a ex clusiv a de cier tas ac tiv idades para el régi men loc al. Se hace n ecesar io ta mbién adv ertir lo dispues to por el art. 8 de l a Ley de Contr atos del Sect or Públic o del 2 011 que se re fiere a que la ges tión d e serv icios públ icos es asumid a por la Ad m inis tración públic a co mo p ropia d e su compete ncia; per o es import ante rel acion arla con l os art. 275 y 277 del mismo cuerpo l egal, en el pri mero se faculta a l a Admini straci ón a g estio nar en forma indir ecta l os serv icios de su c ompetenci a, siempre q ue sean s uscept ibles de ex plotación p or partic ulares; est ablecie ndo como ex cepción que no pued en prestar se bajo es e régi men los s ervic ios q ue impli quen ejer cici o de l a autori d ad inheren te a los p oder es públ icos y en el seg undo esta blece com o m odalida d de contrat ación de los s erv icios públic os a l a soc iedad d e ec onomí a mix ta. De todo lo c ual se pued e coleg ir de ac uerdo a lo establ ecido p or las normas preci tadas, que el o bjeto social de las SEM constit uidas en el r égi men loca l será c ualqui era de los señal ados c omo cat egorí a de servi cios públic os. iv. R estr icci ón a la m odi ficaci ón del objet o soci al Las acti vi dades de u na SEM dedic ada a l a prestació n de s erv icios públi cos neces ariame n te per seg uirán un fi n soci al, y a descrit as an teri orme nte y que se encu entran e numerad as en los art. 25 .2, 26 y 27 d e la Ley de Bases del Rég imen Local del 19 85; el cues tionami ento q ue surge es si est as SEM dentr o su o bjeto s ocial tienen uno co ncreto e n ac tiv idades q ue l e habil ita n a p artic ipar en los s ervi cios públ icos, y si ¿estas soci edades podr án modi f icar libr ement e su obje to soci al?, en esta si tuaci ón s e deb e acudi r a las n ormas del der echo comuni tario en l as que ex iste res tric ción al r especto, y en la legislac ión espa ñola ar moniz ada en la Ley 30/2007, de 30 de octubr e a l a cual no s 238 refer imos ant eriorm ente, s e enc uentra la disposi ción adici onal tr ig ésima quinta sobre adj udic ació n de cont rat os públ icos ejecuta dos en base a fórmulas insti tucion ales de c ol abor ación entr e el sect or pú blico y sector priv ado, en la s que es tá pres ente la SEM, l a cual podrá adjudic arse direc tame nte co ntratos públic os y concesio nes, bajo c ondic ión de q ue no se i ntroduz can modific aciones en el o bjeto s ocial y las condi ciones d el con trato q ue se tuv ieron en cu enta al m ome nto de su s elecci ón co m o soci o priv ado. Es ev idente q ue, si l a SEM no se enc uentra v inculada por este ti po de contrat os de c olabor ación, podrí a modi f icar y ampliar su obj eto s oci al, lo cu al resul ta remot o desde el punt o de v ista del res peto a la nor mati va c omunitar ia y la conv enienci a de l a partic ipació n de los est ados mi embros de la Comunida d para e nfren tar los ser vici os en mayor c anti dad y cali dad. III. RECA PIT UL ACIÓN Si se p onen en la bal anza l a moti vac ión qu e ani ma al c apital privado a busca r asoci arse c on el Est ado p ara re aliz ar una act iv idad eco nómic a, una de las raz ones es por que por sí solo no podrí a concr etar el obj eto soci al que persig ue, sea por tr atarse d e un servi cio públ ico o sea porque la act iv idad está v inculada al ejer cici o del poder del Est ado, y a que el empr esari o par ticul ar es tá en l a consta nte bús que da de i nver sión par a logr ar luc ro o util ida des en s u provecho ; en tant o que par a el Estad o la obtenci ón de g ananc ias n o es en sí mismo el factor deter minante para l a asoc iars e junt o al c apital priv ado, sin o desar roll ar activ idades eco nómica s a f i n de cumpli r el e ncargo soc ial q ue tien e de man era más efec tiv a aplic ando nor mas de Derech o priv ado, que le dan may or prontit ud y eficiencia frente a l a normati va p ública que entr abarí a la ge stión d e las activ idades co mercial es o i ndustr iales que pr ecisan una di námic a á gil . Admi nistrat iv istas c omo Biel sa v en una espec ie de inco m pati bili dad en los fines, organi zac ión y func iones de la SEM , y cri tican q ue el Est ado claudiq ue en bene ficio d e los priv ados sean nacio nales o extr anjeros que a s u entender se 239 trata d e la inc onfesabl e incapaci dad d el Est ado para re aliz ar por sí mismo la ex plotación d e recurso s o la g estión de s erv ici os públic os o in dustri as; en tant o que M arienhoo f se decanta p orque la SEM es el estí mulo que el Estado r ealiz a a fav or de los p articula res en activ idades ec onómic amente ri esg osas y que son conv enient es par a el interés gen eral d el país, general ment e de alg unas reg iones o z onas. En la nor m ativ a argen tina rev isada encont ramos que la S EM puede to mar s u posic ión ju rídica com o perso na de derec ho pú blic o o pri v ado. Tal c omo el leg islador arg entino ha dis eñad o est a for ma de or gani zac ión so cial, la úni ca raz ón para q ue en l a SEM se tom e el es tat us de p erson a de derec ho priv ado o públic o, serí a para establ ecer la es tructur a y la for ma intern a de fun ciona mient o de los ór ganos c on muchas derog atorias i mportan tes, de l o cu al se esta blece que l as normas de der echo públ ico o der echo priv ado sobre e sta socied ad tendrá n una apl icaci ón v ariable, y a que en ningún mo mento g oz arán de la aplic ación exc lusiv a d e la nor mativ a de der echo priv ado o de der echo públi co. La ley señala c omo obj etiv o de la SEM, l a satis f acció n de neces idades de inter és gen eral o el fo mento y des arrol lo de activ idades ec onómic as; en lo cual la doctr ina h a encont rado que el Es tado propug na esta s ocie dad con l os priv ados para apr ov echar el empuj e propi o de los priv ados en s us empr endimien tos econó micos 339 , y en l a consi der ación de l a motiv ación de l os priv ados para asoci ar se con el Es tado se ha encontrad o que s e trata de l aprov echa miento d e los pri v ilegios o prerr ogati vas de poder públi co q ue junto al Estad o pued e ejerc er el priv ado en el de sarr ollo de act iv idade s lucrati vas econ ómico -comerci ales. La Ley 15.349 de 194 6 define el rég imen j ur ídi co de la SEM, la t ende ncia q ue se su bsume de l a mis ma tien e que ver con l a pr epondera ncia del Estad o sobr e el sec tor pri vado, en forma inde pendi ente de las pr opor ciones de apor te del capital , aun s e deter mine su es tatus jurí dico como person a de dere cho priv ado, el rég imen que disp one la Ley 19.550 de 19 72 es d e apli cación s ubsi diari a, no 339 Vanas co Car los Augus to, Manu al de Soci edades …, Op. cit. , pág. 569. 240 obsta nte, or ien ta la definición de la S EM hacia una perso na de d erech o p ri va do. Cabe co nsider ar la posici ón del ad m inis tra tiv ista C assag ne 340 que concluy e que es tas soci edades s on priv adas porque adoptan l a for ma soci etar ia que es netame nte pr iv ada, se ri gen por la norm ati va de l as soci edades anónimas y además n o consti tuy en parte de l a Admini straci ón públ ica; de manera di ferent e Drom i 341 tomo posici ón en sen tido que se tra ta de una persona de derech o públic o en todos l os casos en q ue el Es tado t enga o n o par ticipac ió n mayor itari a y por las prer rog ativ as públic as que s e le hay a conferi do a la soci edad; en tant o Vanasc o 342 desde l a doct ri na mer canti l a firma q ue la S EM es un a soci edad por acciones y con forme a esto realiz a su o bjeto en concor danci a con s u e struct ura y sus órg anos, aunqu e se encue ntr en suje tas a alg unas condic iones especial e s, c orres pon den a la a plicaci ón del der echo priv ado. Ex isten otr os ele ment os dent ro de l a mis ma nor ma que g uían l a posi ción a tomar en relaci ón a es te tema, des pués de los cual es s e puede ll eg ar a inferi r que ex isten may ores element os para d eter minarl a com o una person a de derech o pri vado, aunque la i nterv ención accionar ia del Est ado s ea mayor itari a. En la cr onolog ía his tóric a de la SEM en Argenti na son embl em áti cas las entid ades de este tipo de socied ad, c omo el Banco de l a Pr ovi ncia de Bueno s Aires, Ban co C entral de l a Pr ovi ncia de Có rdoba, Soci edad M ix ta Siderúr gi ca Arg entina (S OMI SA) Atanor Socie dad An óni ma Mix ta 343 y ot ras. Tan fuerte fue esta forma de org anizaci ón, que en el año 1946 s e dic tó la Ley 15.3 49 que reg ulaba esp ecí ficame nte a las soc iedad es de econ omía mix ta; sin embar go, a pesar q ue e n la act ual idad Cass agne s eñala q ue esta f orma de org aniz ación soci etaria car ece d e apli cación, ésta a f irmac ión no es tot almente ac ertada , ya que s i en el ti empo de la pr omulgaci ón de l a Ley 15.349 es te ti po soc ial ha debid o tener la imp ortanci a que ll evó al leg islador a dedicar le una ley 340 Cass agne, J uan Carl os, C urs o de D erec ho Ad minis tr a tiv o… , O p. ci t. Pág. 34 2. 341 Drom i Roberto, Em pres as públicas de estat ales a priv adas … , O p. cit. , pág. 20 y Dr om i Roberto , Derec h o Admin ist rativ o … , O p. cit. , pág. 7 54. 342 Vanas co Car los Augus to, Manu al de Soci edades …, Op. cit. , pág. 571. 343 Cass agne, J uan Carl os, C ur so de D erec ho Ad mi nistr ativo… , O p. ci t. Pág. 34 0. 241 especí fica, vemos qu e hoy est a norma no ha sido der ogad a y en el ám bito prov inci al se si guen d es arrol lando ac tiv idades bajo este t ipo s ocial. Se ha v isto q ue la p art icipac ión eco nómica del Estado ar gen tino no solo está en la SEM, si no q ue se ha incluid o prec eptos es pecí ficos e n la Ley 19. 55 0 respec to a la soci eda d anóni ma con par tici pación est atal may oritari a, en el Decr eto 1278 r espect o a l a partic ipación mi nori taria, así c omo a las Soci edades del Est ado como for ma ex clus iv a del Est ado, s in c ontar ést a últi ma, l as dos formas ant eriores gen éri camente son Soc ie dades de Ec onomía M ix ta, sólo q ue se ha queri do o d ebi do mant enerl as sep ar adas de l a SEM , p orq ue éstas dev ienen de las pr iv atiz aciones o n acionali zac iones q ue ha decreta do el gobi erno arg enti no. La SEM e n la Re pública de C ol ombia ti ene u na dem ostrad a impor tanc ia p uesto que el Estado l e ha pr estado la debi da atenc ión legi slati va cons tant e en funci ón a su tras cendenc ia; la Consti tució n Políti ca anter ior del 1886 y la vigent e del año 1991 i ncl uyen pr ecept os sobre s u forma d e org aniz ación y sus características, a p arti r del tex to consti tuci onal gr ande y c onstant e ha sido el desarr ollo n orma tiv o de la SEM , su i mport ancia ha de termi nado en muc has ocasi ones ac udir a l a Cor te Co nstit ucio nal c on la f inal idad de soluci onar l a proble m ática que esa nor mati va ha ocasi onado e n su apl icaci ón. El element o deter minant e de la S EM en Colom bia es el porcent aje de part ic ipación d el sector públi co en el capital soci al, a par tir de ese par ámetr o pued e quedar como un a E.I .C.E, o pue de permanec er como una SEM con todas las característic as q ue ha dis puesto la Ley 410 que cont iene el Códig o de Comerc io par a l as soc iedad es comer ciales en gener al, toma ndo en cuen ta qu e se h a promul gad o un a ley especí f ica para r egular la SEM ; así la Ley 489 d e 1998 es la que fina lment e está v igente hast a la f echa. L a nor mativ a colom biana t iene un conteni do qu e mues tra ese c amino r ecorri do entre l as relac iones económi ca s com partidas entr e el sec tor pú blico y privado, en las cuales se pued e ide nti ficar tambi én que l a SEM como s ocied ad comer cial genér ica ha teni do su gravit ación en las E. S.P . mix tas. 242 Rev isada en detal le l a legisl ación q ue pr omulg a el rég imen j urí dico d e es tas soci edades s e ha ver ifica do cóm o el Esta do ha veni do per f ilan do el estatus jurí dico de la SEM , tratand o de encua drarla en su j usta dime nsión al cumpli m ient o de s u rol de dese mpeño ec onómico, en forma co njunt a con los parti culares sin aban donar su pos ición d e dominio en estas socieda des. Frec uentem ente p ara su co nstituci ón d epend en de la i nici ativa del pod er públic o sobr e una act iv idad de interés gener al, la cual es recon duci da a la SEM para apli car en s u func ionamient o y ges tión las normas de derec ho pri v ado que son más ág iles y dan respues ta eficaz en la formaci ón de la es tru ctura d e la s soci edades y en el des arrol lo de las acti vi dades r eferi das a s u objet o, aunque s i los m ecanis m os de f isc aliz ación y c ontrol de la nor mativ a admi nistrati va s on muy i ntensos pu eden lleg ar a desvi rtuar la d inámica o perati va e n l a direc ció n, admini strac ión y func ionami ento gener al de la s SEM. Ambos s ector es as oci ados, tanto el públi co com o priv ado se res ponsabil iz an por sus aport es, l o cual en func ión a l a pr epond eranci a del s ector públ ico en la admini strac ión pue de crear algunos deseq uilibri os, y a que al ser la SEM un a soci edad q ue pers igu e fines d e lucr o, p ued e distribui r l as util idades y ta m bién esta res ponsabil iz ada de as um ir l as pér did as q ue genere. Estos pará metros nos co nducen a tomar at enci ón en la direcci ón y ad ministr ación de l a socied ad, que de ac uerdo al m odel o col ombian o de l a SEM tien e do s v ertientes diá fanamen te di vi didas por el aporte porce ntual al c apital s ocial por p arte del Estad o; ent onces el r i esgo de los pri vados es que s ometa n sus aport es a una mala ad m inis traci ón d e los dir ectores no mbrados por las en tida des públ icas y carg uen co n las c onse cuencias , y a la i nver sa es q ue el Estad o deba as um ir en su integ ridad l os ries gos del n egocio y los priv ados se vi nculen a est as soci edades al Estado solo para facilitar su enr iq uecimie nto en activ idades industr iales , co m erci ales o de serv icios q ue por s er de inter és públ ico ti enen cuali dades q ue los pr iv ados por s i mismos no puede n real iz ar, por r az ones no solo ec onómicas s ino por el que la ac tiv idad en traña a vec es det entar ciert o poder ante el ci udadan o. 243 Entre l as raz ones par a que el legi slador colombi ano hay a tomado la deci sión de que la S EM se enc uentre suje ta al régi men d e der echo pr iv ado, est á el ti po de activ idades qu e reali zan, es decir i ndustri ales, co merci ales y de s erv icios , lo cual ti ene di recta r elac ión con el hec ho de que, en sus acti vi dades j unto a lo s priv ados, deben di sput arse un m erca do al q ue deben c oncur rir en ig ualdad de condic iones y en el que opera la l ibre compete ncia. De atar fuer temente a l a SEM a l os proc edimi entos administr ativ os resul tarí a poner las e n de sv entaja p or las r azones ya ex puestas. En la n ormati v a español a no se ha enco ntra do una ley especial d edicad a a la SEM, s us carac terís ticas, es ta forma de or ganiz ación se men ciona en la norm ativ a de la admi nistr ación pú blic a y se asu me en princi pi o desde l a parti cipaci ón pú blica y priv ada en el empren dimien to de obr as y la pres taci ón de s erv icios locales , en es pecífic o de l a nor m ativ a de c ontr ataci ón pú blic a. Se presta at enci ón en s enti do que el or dena miento polí tico es pañol diferenc ia l as compete ncias del Esta do, de l as Co munidad es Aut ónomas y los Ayunt amie ntos y en éstos últi mos es donde se e ncue ntran c on may or par ticipac ión las SEM en la pres taci ón de s ervi cios local es. La leg islac ión es pañ ola cu ando s e refi ere en al gun os as pect os p untual es a l a SEM, v emos que co mprende a l a total ida d de las enti dades e spañolas de orden p úblico, las q ue de acuer do a sus car act erí sticas propias, han ajus tado l a ges tión de s us activ idades en di ferent es tip os de ór ganos operat iv os, algunos con may or o menor in depend encia e n la g estión eco nómica y jurí dica, entr e los que de ac uerdo a las nor mas detal lad as anter ior m ente, se han c onsti tuid o soci edades m ercanti les cuy o capital es total m ente pú bl ico, unos mayor itari amente públ icos y otros d e carác ter mix to me diante l os c uales se atien den finali dades de interés general . En la comp osici ón empres arial del Estad o Español , se encu entr an datos refer idos a la c reac ión de e mpres as mix tas de orden est atal 344 , se an producti vas como pr estadoras de ser vi cios; tambi én la SEM está pr esent e en la 344 CAM PSA, T EL EFÓ NIC A, T ABAC AL ERA q ue s e h icieron c ar go de l a g estió n de s erv icios públicos . 250 A lo lar go d el tex to de es ta seg unda part e, e n aquel los aspec tos q ue redundan import ancia se ha r eal iz ado la compar ación de la legi slaci ón boli vi ana con la leg islac ión argenti na, c olombi ana y es pañol a par a mostr ar el desemp eño d e l a SEM en di ferentes ámbitos geog rá ficos, nor mativ os y s ociales . I. NECES ARI A CONCE PTU ALIZ A CIÓN DE T É RMINOS La pec uliari dad del tema e n estudi o hac e que se de ba ente nder con pr ecisi ón los c onceptos res pecto a lo que se entie nde d octri nal y leg almente p or empresa y sociedad c omercial , v isto q ue la con dici ón inter v entora del Es tado en l a econ omía ha i mpli ca do y aun i mplica en m uchos país es, que s e hay a con figurado una es tru ctura de desar roll o ec onómico es tatal c onfor mada po r empr esas públ icas, soc iedades del Es tado, s oci edades a nónimas c on Parti cipaci ón Est atal M ay oritar ia y Minor itar ia y sociedades de econo mía mix ta como se h a podido v erificar en l a rev isi ón de la normati va ar genti na. D e igual maner a en la estru ctura e con ómico - estat al de Col ombia se encuentra n identi f ica das las em presas públ icas , empre sas indust rial es y comercial es del Estad o, empres as de ser vi cios públ icos oficial , empr esas d e serv icios públ icos mix tas, empr esas s ociales del Estado, soci edad es del Esta do y l as soci edades de ec onomía m ix ta. En Espa ña de man era simil ar la estruc tura d e las empr esas del Est ado, aunque r educi da y debi endo obser v ar la nor mativ a de la Comuni dad Ec onó mica Europ ea (CEE) ti ene un a estruc tura for mada por l a empr esa públ ica, las socieda des mer canti les del Es tado y la soc iedad d e econ omía mix ta en su s formas de prestador as de serv icios y de merca do que se v ieron en el capít ulo an terior ; así co mo la S EM ins tituci on aliz ada que dev iene de l a apli caci ón de las D irect iv as de l a CEE , dentr o del rég imen de CPP. Estas formas de organiz ación para la producci ón y pr estaci ón de serv icios como em pren dimie nto econ ómico est atal se encu entra n cont enidos en difer entes di sposic iones leg ales en las que se reg ula su creac ión, 251 funcio namiento, disol u ción y /o liq uidació n, es decir todo el cic lo de funcio namiento d e estas enti dades. La reg la gener al es q ue el Est ado desde l a creac ión y cons tituci ón d e ellas , debe e mit ir nor mas l egales esp ecial es qu e aprue ben dic ha cr eaci ón, s ea qu e se t rat e de ley es ge n erales o es peciales , decretos , orden anzas o res olucion es de orde n naci onal , de parta mental , prov inci al, loc al o mun ici pal y que además c om o s e vi o, en la ma y oría de las dispos icion es nor m ativ as, tan to a las empres as como a l as soci edades e n las que par tici pa el Estado s e le asig na la c ategorí a de perso na de der echo priv ado. Remisión a la norm ativ a pri vada q ue tiene por finalid ad q ue en su funcio namiento s e a pliq ue dicho rég imen j ur ídi co y de es ta m aner a salv ar a estas en tida des de l os entra m ados b urocr áticos es tatal es pr opios de l a leg islac ión admi nistr ati va y que no son compatibles con la dinámi ca de cualq uier em presa q ue com pita en el mercad o junto a los pr iv ados. No obsta nte aquel lo, l as dis posici ones q ue c rean y constit uyen l as SEM , en alg unos casos c onti enen reg ulacion es der ogator ias a la l egi slaci ón priv ada, más pr opia ment e resp ecto al Derec ho Socie tario y Merc antil o Co mercial qu e se e ncuentr a en l a codific ación mer cantil o comerci al, lo c ual ti ene di ferent es efect os seg ún se trat e del ente org anizado com o empres a, co mo socie dad estat al o como s ocied ad de ec onomí a mixt a; y a que alg unos son más cercanos a la admi nistr ación e statal y otr os más cer canos a la est ruc tur a mercan til priv ada. Uno d e los prim eros asp ectos a señal ar es el re ferido a la apli ca ci ón difer encia da de medi das de contr ol y fiscali zación p or parte del Est ado, otr o es el rel ativ o a los efect os de tui ció n o injer enci as por el Est ado sobr e la gesti ón, admini strac ión y funci onami ento d e estas enti dades; aunque l a may or o menor intensi da d de est os e fectos d ependen de si se trat a de s ocied ades con apor te porcent ual may oritar io o con a porte minori tar io por par te del sect or públi co; pues au nque los aport es estat ales sea n mínimos en es tas socieda des o empr esas, n o pueden ser inex istentes por su c alidad de mix tas, de maner a que compl ement ario a el lo es tá la p artic ipación priv ada que da lug ar a la aplic ació n de la diná m ica y normativ a privada a la q ue estas socie dades se ati enen par a 252 sosl ayar o repeler la normati va públ ica , que en de fini tiv a es la q ue no deja qu e se des arrol le d e mane ra autón oma, aspec to al que e n tant as oc asi ones ya nos hemos re ferido. Los e fectos señ ala dos como as pect os di ferenci adores tambié n están relac ionados con el tipo de organi z ación ju rídic a que ad opten, es decir sean como e mpres a públ ic a o soc iedad c on par tici pación es tatal, p or lo q ue en princ ipio se hace nec esar io tr atar d e establ ecer las di f erenc ias e ntr e lo q ue se entie nde y c oncept ualiz a como empr esa y c omo s ocied ad. 1. EM PRESA, SO CIEDAD Y SEM El C. Com. bol iv iano contie ne en su articu lado dis posicion es re feri das a la empr esa y t ambién a la soci edad c omercial , que v an desde definici ones gener ales h asta c oncept os es pecí f icos; así de maner a gener al es ta nor ma se ha re ferido en el art . 10 a las e m pres as es tatal es, señ alan do q ue: “Las em presas es tatal es, muni cipal es u otr as fisc ales, no so n empres as com erci ales, per o pu eden efec tuar actos de com erci o con los partic ulares y, e n cuant o a est os actos, quedan sujet os a est e Códi go y leyes espec i ales so bre la m ateria” , es de not ar q ue el artí culo se re fiere en conc ret o a las empres as estat ales, a las q ue para s u relac iona m ien to comer cial el legi slador le asig nó la aplic ación y sujec ión al Códig o de comerci o y l as leyes que com plement an al mism o, por lo q ue ca be tomar c uidado q ue no se re fier e a las socieda des comerci ales con p articipac ión estatal co mo son l as socie dades de ec onomí a mix ta, las q ue se encu entran especí f ica ment e reg ladas e n este c uerpo l egal ; de ahí l a impor tanci a de pon derar l a di f erenci a entre el conc epto de e mpres a y de soci edad y poder tr anspon erl os en su jus to entendi miento y acepción par a su aplic ación respec to a l as empr esas, soci edades estat ales, s ocied ades mix tas y en es pecial s obre la s ociedad d e economí a mix ta. Adem ás de es tas y otr a s dispos icion es com plemen tari as con tenidas en el C.Com ., en for ma r eciente en dici embre de 201 3, se ha pr omulg ado la Ley 466 de la E mpresa P úbli ca (LEP) , norm a sin prec ede nte anter ior, que establ ece el r égim en jurí dico, 253 carac terí sticas y r eglas de des empeño d e las e mpresas públ icas del ni vel central del Est ado 348 en el marco d e lo dispues to por el art . 298, I. n úm. 12 y II . núm. 28 de l a Consti tu ción Pol íti ca del Esta do; en l a que se mo di fica al C.Co m., en lo re ferido a l a ti pici dad de las socie dades c omercial es, c uy os efectos alcanz an en espec ial a l a SEM. 1.1. El conce pto doc trinal d e empres a En el ámbito j urí dico merca ntil s e ha ex am i nado con cuid ado el conc epto de empr esa debi do a las connotac iones prov enient es de la ci encia econ ómica 349 que s ubyacen en es ta uni dad opera tiva de pr oducció n, es así que se han v ertido más c once ptos sobre l a empr esa d esde el ár ea eco nómi ca que de la jurí dica. Bros eta Po nt 350 ha señ alado que en el c oncepto de empres a el Derec ho se v ale del q ue vi erte l a Economí a y , que al ser mencion ada tant o en el Códi go d e Co merci o es pañol c omo en disti ntos pr ece ptos l egal es se hace neces ario de f inirl a. Resc ata el co ncept o de empr esa en la ec onomí a como “ un conjun to org aniz ado de capi tal y de tr abaj o desti nado a la produ cción o a l a m ediación de bi enes o de serv icios para el m ercado” , concepto q ue a decir de éste au tor de be coinci dir necesar ia mente co n el conc epto jur ídi co, puesto que al ref erir se a un fenó m eno de l a real idad s ocial debe ser vál ido y aplic able a todas disci plinas jurídi cas, p or l o que vi erte su co ncepto jurí dico de em pres a señala ndo que es : “aquel la orga niz ación de capital y de trab ajo des tinad a a la producc ión o a la m ediaci ón d e bie nes o de s ervic ios par a el m ercado, planif icad a con ar re glo a u n criteri o de ec onomic idad” . 348 Esta Le y 466 de 2 6 d e di ciem bre de 201 3 , d e la Em presa Públ ica, s olo r egu la e l rég im en legal d e las em pr esas del nivel c entr al del Est ad o; en la CP E, se es ta blec e tam bién la existenc ia d e las em pr esas púb licas de partam ental es – art . 30 1, I . 2 9, y las em presas pú blicas m unicipales en e l art. 30 2. I. 26. 349 Martore ll, Er nesto Ed uard o , “Los direc tores de las Soc iedades Anóni mas ” , D epa lm a, Buenos Aires, 199 0, pág. 61. D ond e sos tiene la incap acid ad de alc an zar un conc ept o jurí dico u nit ario . 350 Broseta P ont. M anu el, Ma nua l de Derech o Mercant il, 11ª . Ed. a c argo de Fer n ando Mar tíne z Sanz, Vol. I, Ed. T ec nos, Madr id, 200 2, pág . 133. En e l m ism o sentido De Ch a zal Palom o, J osé A., Manua l de Derech o Em presar ial, Ed. U PS A, Sant a Cru z, 2002, pág. 69 y ss., adem ás tom a criter ios d e tipo económ ico, jur ídico y org anizac ion al. 254 De maner a di ferent e a l o anter ior, F ont Ga l an 351 señala q ue un a m isión d el Derec ho es pr estar a la E cono mía i nstru mentos normativ os y meca nism os técnico- jurí dicos par a reg ular ese s istem a de or ganiz ación product iv a que es l a empr esa, menci ona t ambi én que las normas que reg ulan los di ferent es element o s del Derec ho consti tuti vos de est a unidad ec onómica son los q ue dific ultan una conc ep ción uni f ica da de la m ism a, señal ando e ntr e ellos las dimens iones subj etiv a, patrimoni al, func iona l, instit ucio nal o p úblic a y l aboral; menci ona que en el Derecho mer cantil se enc uentr an cont enid as la may or parte de l a regul ació n j urí dica de est e sist ema org aniz ado llama do e mpres a, puest o que en ell a s e define el estat uto jurí dico del e mpres ario, el ord en contrac tual con el q ue se desenv uelv e en sus act iv idades ex ternas y la de sus relac iones int ernas en su c aso; de man era q ue cuali fica y del imita l as relac iones, act os, int ereses y f unci ones d entro d e la em presa. Se re fiere tambi én a la e m pres a como un c oncepto normativ o del siste ma cons tituci onal basa do en el r econoc imi ento d e la li berta d de em presa e inic iativ a económica conte nidos en los ar t. 38 y 128.2 de la CE. , a las q ue en pr imer orde n la empr esa habrá de suj etar su desem peño; ade m ás com o organi zac ión soci oeconó mica y product iv a, puede s er dirig ida por un suj eto jurí di co sea est e públic o o privado. En su ma, expr esa qu e la unid ad soc ioec onómic a empr esa des de la v isi ón jurí dica se consi dera c omo un o bjet o patri m oni al org aniz ado que cons tituy e un bien o val or d e expl otació n en el cual el empresar io es el or ganiz ador, e l establ ecimiento es el objet o org aniz ado y la org aniz ación como ent e puede ser objet o de tr áfico dentr o de un sistem a de ec onomía de merc ado. Estas dos vi siones, donde la pri mera mu estra q ue el derech o pued e ser compl ement ario a la cienci a econ óm ica y el seg undo a la i nver sa mani f ies ta que en el d erech o se enc uentran conteni das las normas q ue propug nan y facil itan el f uncio nami ento de la e mpres a como uni dad ec onómic a, en la actuali dad est án supe radas en raz ón a la per spectiv a multidisc ipl inari a en la 351 Font Galan, J uan I., “L a em pres a”, en J iménez Sánch e z, Guillerm o J., Lecc iones de Derec ho Mercant il, 5ta. E d. , T ecnos , Madri d, 1 999, pá g. 66 . 255 que se mueven l as ac tiv idades ec onó micas de pr oducci ón, po r lo que l os conce ptos más co mpl etos es tará n en b ase a el eme ntos qu e tien en q ue v er con todas las ci encias q ue partic ipan de s u estr uctura; de ahí en adelante el predo minio d el uno u otro quiz ás más depend e del mom ento hi stóric o y l a reali dad soc ioec onómi ca en la q ue dese nvuel ven s us activ idades la s mism as. Así en la hist oria han e stado pres entes otros el ement os que ti ene n rel ación c on el conc epto d e empre sa como los q ue se refiere n a la posic ión id eológ ica q ue toma el capitali s mo, en senti do de q ue la e mpresa a t rav és del tr abajo aj eno persi gue el l ucro; l a pos ición c ontr aria sos ti ene que n o sie mpre l as empr esas persi guen fines de l ucr o, por ej emplo l as em presas pú blicas y también est á la posic ión ide ológi ca contr aria s eñalan do que la empr esa a trav és de la ex plotación del hombr e genera pl usv alía. Desde l a óp tica d el d erecho, el a nálisi s se ha deca ntado por mo strar que e n esa activ idad or ganiz ada que es la empres a, int erv ienen di stint as áreas del derech o, co mo el Der echo La boral y el régimen j urí dico de la Seg uridad Social , ambos n ecesar ios par a la reg ulaci ón labor al del trab ajo ajeno; el Derecho C iv il en lo q ue se r efiere al derec ho d e pro piedad i nmue ble y muebl es suj etos a reg istr o, arrenda m ient os y otros de natur al eza c ontractu al ci vil ; el Derech o merca ntil c uando de propieda d industr ial, patent es y ot ros eleme ntos de natural eza merc antil que s e encue ntra n pres entes e n la empr esa. Depen diendo del ti po d e acti vi dad pr oductiv a, sea de se rvi cios, de c omerci alizac ión o de producc ión s e hace n ecesar ia la i nter venci ón de otr as áre as del derec ho, d e maner a que esa u ni dad organi z ada deno minada e mpres a es c omplej a en cuant o a las áreas del derech o que co nfiguran s u univ erso, y no solo ab arca l as del d erech o sin o l as de otras ár eas del conoci mient o para su desar roll o e inter venci ón ex itosa en el mercado . Vicent C huliá enc uentra q ue en reali dad son cuatro conc eptos dis tintos ent re s í los q ue hacen re ferenci a a la empr esa; empres a - sujet o, empres a - establ ecimiento, empr esa- patri monio y empresa - acti vi dad; el pri mero co mo sujeto de la ac tiv idad empres arial sobr e el que recae n nor mas l eg ales desd e 256 las c onstituci onal es ha sta nor mas ordinar ias; el segundo co m o est ablecimi ento org aniz ación soc ioeco nómic a susce ptible de transmi sió n unitar ia y /o garantí a real; el ter cero como o rg aniz ación i ntegral de ac tiv os y pasiv os que c onstituy en el esta blecimi ento d el suj eto - em presa y f inal ment e como ac tiv idad que desarr olla c on l a cual conc urre al mercad o 352 . Deno ta que la may orí a de los aut ores s e han re feri do a los conc eptos de empresas - s ujet o, empres a - establ ecimiento y empr esa - acti vi dad y c onsidera q ue la más impo rtante es l a que s e refier e a emp resa - suj eto c omo des tinatar io de n ormas; puest o que como s ujeto puede ser una p ersona natur al o jur ídi ca, en este último cas o podrí a tom ar la forma de organiz ación corpo rativ a o fin anciera, pero e n am bos casos el patri m oni o está cir cunscr ito al riesg o de pérdidas , de ahí q ue el conce pto ec onómic o como or ganiz ación de c apital y trabaj o para l a produc ci ón de bie nes y serv ici os conduce a r evi sar l a noción jur ídi ca y económi ca de patri monio c omo inv ersión or gani zada p ara la pr oducc ión. De ig ual forma el p atr imonio pued e ser de natural eza indi vi dual o n aturalez a colec tiv a; pero cuand o se trat a de una pe rsona j urí dica, neces ar iamente s e adoptar á un esta tus jur ídico s ea de soc ieda d, fundac ión, cooper ati va u otr as . El pr ofesor Vi cent C hul iá señal a que el De recho es tudia a la empr esa en s u aspect o c orporati vo u org ánico y financi ero, ade m ás c ontr ibuy e en la ad opc ión de decis iones res pecto a l a admini strac ión de ese patri monio din ám ico q ue es la empr esa. Señal a q ue cuando el e mpres ario es u na perso na fí sica el rég imen de dec ision es se con funde c on el r ég imen jur ídi co civ i l y merca ntil, en tant o que cua ndo l a empres a adopta l a for ma de pers ona jurí dica el D erech o facil ita formas jurí dicas de or gani zac ión cor porativ a. En c uanto a la propi eda d o titul aridad de es tas organi z aciones d e ig ual m aner a pue den ser ciuda danos person as part icular es o los poder es públ icos, es ta di f ere ncia hace que l a leg islac ión haga una di stinci ón entr e empr esa públ ica y em pres a privada, a 352 Vicent C huliá , Fr ancisc o, Introducc ión a l Der echo Mer canti l , 15ª. Ed ición, T ir ant lo Bla nc, Valenci a, 200 2, pág. 187 y sgtes ., e n parec ido s entid o Durán O rti z, Lim ber g, Manual d e Derec ho Comer cia l, Parte general , Ed. El País, Sa nta Cru z de la Sier ra, 20 02, pág. 211 y sgtes . Cuando s e ref iere a em pres a com o per sona jur ídica, com o patrim onio separ ado o d e afec tación, c om o uni dad de derec hos y com o Organi zac ión esp iritua l. 257 v eces no tanto en funci ón de la propi edad formal s ino de qui en es el titul ar del control o i nflu encia domina nte en l a gesti ón. En lo jur ídi co se ha lleg ado a plan tear la r ev isión de l a naturalez a jurí dica de esta e ntid ad desd e la vi sión de l a doctr ina y juri sprudenc ia c on la f inal idad de concr etar si se tr ata de una categor ía j urí dica, r evi sando tres caus as q ue tien en que v er, primer o con que l a empres a pose e un v alor econó m ico superi or en funció n al conjun to y no a sus partes; s egu ndo qu e est á for mada por v arios element os a su i nteri or, per o al ex terior aparec e com o un e nte uni tario; y tercer o que habr á q ue r esolv er var iados pro blemas jur ídi cos al mo m ent o d e su transmi sió n, toma ndo en cuent a aspectos como la composi ció n subjeti va y patri monial de la empr esa 353 . Entonces h ay que ver si detrás es tá una per sona natural o u na jurí dica; si es jur ídi ca es pri vada o p ública; el tipo de ac tiv idad q ue desarr olla s i es de producci ón, de c omer cial izaci ón o de pr estaci ón de serv icios, as pectos que ti enen con notaci ón respect o a la pro pieda d del patri monio en el momento d e la transmisi ón de la empres a, puest o que tendr á que r evi sarse l a compos ición s ubjet iv a, patri m oni al y de activ idades, y a que no es lo mism o tra nsmit ir una empres a unip ersonal q ue u na plur iper sonal, y tampoco una empr esa parti cular o priv ada que un a públi ca. En la doctr ina boliv iana se ha n ens ayado di ferent es en f oques par a logr ar u n conce pto unáni me de empres a, entre el los D e Chaz al Palomo m encion a que dicho c oncepto debe obedecer a l a nuev a r ealidad soci o - econó m i ca que t oma atenci ón por los elemen tos p erson ales, patri monial es y obl ig acionales ; en especi al se ñala el ele m ento p ersona, com o empr esar io y como tr abajad ores, lueg o señal a que: “ la em presa evoc a la id ea de un a total ida d, en l a que s e conjug an recur sos hu m anos y mater iales , element os tangi bles e intangibl es , patri moni o y valor es … se co nsider a em presa com o una i ndivi dualidad d e derech o, cuya ac tiv id ad se desar rol la en una m arco norm ativo económ ico, financi ero y soci al. Esenc ialm ente es u na p ersona cali ficad a com o sujeto de 353 Broseta Po nt . Manue l, Ma nua l de Der ech o M er canti l … , op. c it., pág. 1 36. 258 derech o con fac ultades, atr ibuci ones y obligaci ones det erm inadas por el orden am iento jur ídico” 354 . De maner a más c oncr eta se ha d escri to a la e mpres a com o: “ un conj unto coordi nado de di recci ón y de trab ajo, de elem entos m aterial es y valor es incor póreos par a ofre cer al públi co bi enes o servici os” , Cabez as Caballer o 355 lueg o detalla l os el emen tos re firién dose a la conj unció n y c oordi naci ón de element os en un t odo org ánico, dir ecci ón a c arg o de un ór gano, tra bajo aj eno, patri monio cuy o conte nido son l os act iv os y pasiv os, v alores como patr imoni o, como pr opie dad inm ater ial s ujeto a ser neg oci able, h abitu alida d y el lucr o como final idad opcional son descr ipcion es que tien en alg una rel ación c on el art . 449 del C. Com. De to dos l os co ncept os r evi sados, cr eem os q ue la vis ión ori enta dor a es t omar en c uenta tanto l os eleme ntos conc eptual es que pr ov ienen de la Ec onomí a y otras ciencias, como lo s del D erecho, y a que todas las ellas c ontr ibuyen a s u conce ptualiz ación; au nque parec e ev idente e i nneg able q ue su conc epto primi genio pr ov iene de l a cienci a econ óm ic a; sin e m barg o en su ev olución s e puede a preci ar q ue ha sido nec esario el a por te de otr as cienc ias , c oncluy endo en que c ada u na aport a a la clari ficac ión co nceptu al del otr o, así de entr e todos ellos se resc atan l os el ementos tr abaj o, capi tal y mer cado de la ec onomí a, y en lo jur ídi co se pueden t omar los el eme ntos co rpóreos e incor póreos , así como el trabaj o de person as que consti tuy en una unida d patri monial qu e de manera org aniz ada sir ven par a pr oducir bi enes y servici os; el c apital co mo c ontribuc ión o inv ersi ón indiv idual o col ectiv a sobre la cual el derec ho regul a la s formas d e org aniz ación v álidamente leg ales, y en relación al merc ado e n funció n al modelo económic o en el q ue se des arroll e la e m pres a, el derec ho c ontie ne la norm ativ a que r egula la compet encia , la c ompe tenci a des leal y las prácti cas empr esarial es que s e deben o bservar dentr o del mercad o. 354 De Ch azal Palom o J osé A nton io, Manua l d e Derec ho … , Op. c it., pág. 6 9. 355 Cabezas Caba llero Da vid, Compend io d e Derec ho C omerci al, 3ra. Ed ición, Ed. T upac Katar i, Sucre - Bo livia, 200 2, pág. 93., en el m ism o sentido Cab ezas Cab allero Da vid, Noc ion es de Derec ho C omerc ial, 1r a. Ed ición , Ed. T upac K atar i, Suc re - Bo livia, 199 5, pág. 1 61, 1 63. 259 Esta unid ad patrimo ni al denomi nada e mpres a clasi ficada des de el punt o de v ista de la pr opi edad del capit al, p uede prov enir de fuen te pr iv ada o par ticul ar o públic a o del Es tado, en cuyo caso nos enc ontramos co n la empr esa pri vada y empr esa púb lic a res pecti v amente; t ambién l a titul arida d del ca pital puede estar compar tida entr e los órg anos públ icos y las perso nas partic ular es, q ue es cuan do lleg amos a la constit ución de la e mpres a o soci edad de ec ono mía mix ta. Otro f actor a m encion ar es la c lasi f ica ción por el tam año del capital y el v olumen de sus opera ciones, q ue es cu ando se c ategor iz a a la g ran empr esa, mediana y peque ña empres a e inc lus o m icro em presa; así otr o element o difer encia dor es el tipo de activ idad entr e pr oduct oras de bien es, come rci aliz adoras y prestador as de servi cios. Tam bién está l a q ue l as clas ifica como empr esas mer cant iles por que per sig uen fines de lucro y no merc antil es porq ue no ti enen finali dad de lucr o. En concl usi ón, es la forma jur ídi ca de or gani zac ión la q ue da lug a r a la empr esa in div idual y l a empres a soc ial deter minada por la ti tular idad del capital ; de es ta mane ra se ll ega a la soci edad como forma de o rg aniz ación empr esarial , y que par a su org aniz ación c uando partici pan dos o más pers onas adopta l a forma jur ídi ca de sociedad. 1.2. El conce pto de empres a en la c odi f icaci ón co merci al En el Códi go d e Co mercio d e 1977 el ar t. 44 8 y si gui entes es tablec en el rég imen jurí dico de la empr esa mer cantil , i nici ando el Capí tulo I del Libr o Segund o se co njug an el Conce pto de empr esa y establecimi ento en lo s sig uientes t érmi nos: “ Se enti ende por em presa m ercantil a l a org aniz ación de elem entos mater iales e inm ateri ales par a la pr oducció n e interc am bio de bi enes o serv icios . Una em presa podrá re aliz a r su activi dad a trav és de uno o m ás establ ecim ientos de c om erci o. Se entien de por establ ecim iento el conj unto d e bienes orga niz ados por el em presari o para re alizar los fi nes de la e m presa.” , e n los s igui entes ar tí culos del c ódig o se d esarro llan l os el ement os qu e c omponen la empr esa , así c om o los ac tos emerg entes de es ta or ganiz ación; no está 266 en din ero, con el fi n de repar tir se entr e sí las uti lidad es obt enidas en la em presa o act ivid ad social . La soc ie dad, u na vez consti tuida le galm ente, form a una per sona j urí dica di stinta de l os socios i nd ivi dualm ente co nsider ados.” En el Có digo de Co mer cio españ ol d e 1885, el art .116 s e refiere al contrat o de compañí a en la cual se encue ntra un conc epto asimi lable al de s ocieda d, el cual s eñala: “El con trato de com pañía, por el cual dos o m ás per sonas s e obligan a poner e n fondo c om ún bienes , in dustri a o al guna d e estas cosas , para obt e ner lucr o, ser á mer cantil , cual quiera que fues e su clase, siem pre que se hay a cons tituid o con arr eglo a l as disp osi ciones d e est e Códi go. Un a vez consti tui da la com pañía m ercanti l, tendr á pers onalid ad jurí dica en tod os sus actos y contr atos . De la revi sión de los conce ptos de s ocied ad elabor ados por la doc trina y las codi ficacion es se pue den extr aer elem entos esenciales y c omunes conteni dos en el las q ue son: la co hesión de d os o más person as 369 , los apor tes en diner o, trabaj o u otros bi ene s apreciabl e s en din ero, organi z ados baj o una forma contrac tual 370 , la r ealiz ación de u na acti v idad d e pro ducció n y la g ener ación d e lucr o o ben efici o, i ncluido el nodo de dere chos y oblig aciones d e Vil lamiz ar. Broset a Pon t y l as codific aciones de Argent ina y Boliv ia inc luyen la pos ibil idad de s oportar pér didas, de todo l o cual se puede expr esar a manera de un ensay o de co ncepto de s oci edad q ue es el c ontra to por el c ual dos o m ás person as, or ganiz an bienes con val or eco nómic o aprec iable en di nero de acuerd o a una f orma ti pificada p or ley para reali zar una activ idad produc tiv a de maner a conti nua, l o cual da lug ar a derec hos y oblig aciones i mplíc itas y ex plici tas al i nterior y ex terior de la soci eda d y c uya finali dad es la obtenci ón y distr ibuci ón de las gan ancias obte nida s o en su c aso a f rontar las pér didas. 369 Salvando que en algu nas c odificac iones está pr ese nt e la soci eda d uniper son al; c omo la de Españ a, Colom bia, Argen tina y en Bolivi a se encuent ra regulad a en el Proyec to de Có digo d e Com erc io. 370 Sánc hez C aler o, Broset a P ont, Re yes Vi llam izar, as í com o los cód igos de Co lom bia, Españ a y Bo livia s osti enen que la soci eda d es un c on trato. En Bros eta Pon t. M anue l , Man ual de Derec ho Mer cant il…, pág. 22 9; V icent Ch uli a, F r anci sco , Intr oduc ció n al Derec ho Mercant il… , pág. 2 31. 267 A maner a de co nclui r se pue de ex presar q ue, de los c onceptos de em presa y soci edad a naliz ados, sobre l a r elaci ón e ntr e empres a y soci eda d, es que en ambos c asos se t rata de for mas d e or gani zar ele m entos de orde n patrim o nia l para pr oduci r bien es o s erv ici os, pero cab en las sig uient es con sider acion es para e ncontr ar el nex o entre l a empres a y s ociedad . Urí a 371 hace re ferenc ia a que l a activ idad merca ntil se enc ontra ba a ca rgo del em presar io indi vidual , pero el ti po y v olumen de lo s empr endimi entos m ost ró que par a el ejerci cio de es tas activ idades en g ran escal a er a neces aria l a asoc iación de l as fuer zas indiv iduales, l o cual dio lug ar al nac imi ento de l as s ocied ades merc anti les , concl uye señal ando q ue el objeto de l a soci edad da l ugar a la em presa; Sánch ez C alero 372 señ ala a éstos co m o al empr esari o soci al que c onsti tuy e la soci edad; por s u pa rte Ji ménez Sánc hez 373 dis tingue a los e mpres arios colec tiv os y la as ociaci ón de estos q ue ad optan l a forma leg al de soc iedad merca ntil en c ualquier a de los tip os de soc iedad codi f ica dos. Por su par te Gagl iardo 374 señal a, que la soci edad como ti tul ar de la em presa e s la form a jurí dica que ad opta l a mism a y q ue la empre sa es el fin rec onocido de obrar de la soc iedad, reconoce que l a soci edad es una or ganiz ación carac teriz ada co mo una mod alidad d e em presa. D espués de todo l o cual po demos co ncluir q ue la soci edad es el sujeto ti tular o la for ma de or ganiz ación jur ídic a de la empres a, o tambi én qu e la s ocied ad es l a est ructur a org anizati va de l a empres a. 1.5. Concep to de S ocied ad de Ec onomía M ix ta (SEM ) Pocos a utores dedicados al der echo c omerci al boli vi ano han dedi cad o es fuerzos p ara elabor ar un conc epto de so ciedad de ec onomía mix ta, se han refer ido a muchos as pectos carac teríst icos como ex presa Mor ales Gu illén 375 cuan do sost iene q ue: “ se tr ata d e una com binación entr e los s ectores públi co y 371 Uría, Ro drig o, D erec ho Mer cantil …, Op. c it. , pág. 163 y 169. 372 Sánc hez C al ero, F ernan d o, Princi pios del Derec ho Mer cant il, Mc G ra w - Hil l, M adrid, 1 998 . pág.106. 373 Jim énez S ánche z, G.J ., Lec ciones de Der ech o Merc antil …, O p. c it. , pá g. 8 8. 374 Gagliar do Mar ian o, C uesti ones s ocie tari as …, Op. c it. , pág. 226 y 227. 375 Mora les Gui llén, Car los , C ódigo d e Co merc io c oncord ado… , op . cit. , 1999, pág. 476. 268 priv ado, do nde l a ent idad p ública utiliz a como m ecanism o técnico - jurídico priv adístic o con fi nes p ublicísti cos” ; se refier e tam bién al carác ter es encial de la parti cipaci ón públi ca e n el capital y en la gesti ón y a que la par tici paci ón esta tal no se puede limitar a conced er subven ciones, ot orgar v entaj as para l a ex plotación o sólo par tici par de l os ben efici os; es deci r q ue no p uede ser un simple ac cio nista, m ás aun c uando se tr ata de l a prest ación de ser v icios públic os en los q ue no renunci a, ni pue de ha cerl o a la prerr ogati va de p oder o potes tad ad minist rativ a y las f acult ades es pe cial es de cont rol . Se ha toma do tambi én como punto de p artida que ex iste en la SEM una inter penetr ació n entr e el der ec ho públi co y el derecho pr iv ado, para l a reali zac ión de activ idades produc tiv as y c omercial es baj o el r égimen j urí dico d e las s ocieda des com erci ales q ue se enc uent ran r eguladas por el C .Com., o en su caso s e org anizan baj o el rég imen j urí dico del derec ho ad minis trativ o como empr esas públ icas , en tal situac ión no ado ptan l a for ma jur ídi ca de s ociedad comerci al; tal es anál isis muestr an q ue un co ncepto c ompleto de la SEM te ndr á un co ntenido de derec ho públ ico y tambi én d e derec ho pr iv ado. Ov ando 376 no ha ela borado u n concept o de l a SEM, sól o se ha r eferido a l a defini ción que el C .Co m., señal a en el ar t. 4 24; e n tant o que D uran 377 expresa: “es un a vari ació n de las s ocied ades a nóni m as, que es tán co nform adas por capital es públ icos que puede n ser de algun a depen denci a del Gobiern o Centr al, de las pr efec turas, de las m unicipa lidades, cor por acion es, em presas públic as u otr as de pendien tes del Est ado, y al m ismo t iempo por capital es priv ados, des tinados a la explotaci ón d e em presas que por lo general tien en por fi nali dad l a sati sfacción de neces idades de ord en col ec tivo, o la impl antació n, el foment o o el desarr ollo d e activ idades in dustriales , com ercial es o de serv icios .” ; por su parte D e Chaz al Palomo 378 , se susten ta en e l concept o v ertido por Broseta Po nt, cuando expr esa que l a SEM es aq uella en l a que: “el capital de or igen público c oexist e con el de orig en pr ivado, bi en desde el m omento fund acion al, bien d esde un m omento pos terior . En ella exist en 376 Ovando J a im e, Socie dad es Comerc iales …, O p. cit ., pág. 5 83. 377 Durán Or t iz, Lim ber g, Manual de Der echo Com erc ial …, O p. cit ., pág. 187 - 1 88. 378 De Ch azal Palom o J osé A nton io, Man ua l de D erech o … , op . cit. , pág.104. 269 inver sionis tas pri vado s al lado de uno o de vari os acci onist as públ icos qu e parti cipan en el ca pita l soci al, norm almente en vi rtud d e un act o de im perio, m anifestado ex ternam ente por m edio de una di sposic ión nor m ativa en l a que se establ ecen l as líne as gener ales de la par tici pación públ ica . En ocas iones , esta últim a partici paci ón est á mot ivad a po r raz ones de int erés eco nómic o gener al.” . De los anterior es co ncept os se di sting uen la parti cipaci ón de ca pitales priv ados y públicos , el des arroll o de ac tivi dades de i nt erés c olec tiv o que v inculan a esta forma de organi z ación con dispos icio nes n ormativ as de carác ter ad ministr ativ o, aunque en el fondo se preten da aplicar la nor m ativ a priv ada. Mar ienhoff 379 para expr esar un conc epto d e la SEM se ap oy a en el ar t. 2º de la Ley 15.349 de 194 6, i ndican do que : “tal es s ocieda des pue den s er per son as de derech o públic o o de der echo priv ado, segú n sea la "final id ad" que se propo nga en s u const ituci ón, señal a qu e la SEM es l a que se for m a por el Estad o y par ticul ares o adm inistr ados par a la explot ación de activ idades industr iales o com erci ales, ser vic ios públ icos de esa natur al ez a, u otra activ idad de interés gen eral, y cuy a adm inistr ación s e realiz a m ediante un organis m o en el que están r eprese ntadas las dos categorí as de s ocios ” ; lueg o en su análi sis enc uentr a que ex isten m uchas di scr epanci as q ue conduc en a una i ncerti dumbr e con ceptual par a encon tra r cual será el cr iteri o a ad optar se para esta blecer el c arác ter públi co o pr iv ado de las SEM, no ac epta que el predo minio de p artic ip ación en el c apital soci al sea el factor deter minante para que s e const ituy a com o perso na de derec ho públi co o d e der echo privado y se deca nta por l a div isi ón de per sona j urí dica públi ca y person a jurí dica priv ada, en c uyo cas o se aplicar an las nor mas r egulat orias del Derec ho admini stra tiv o o del rég imen jur ídic o comú n del Códig o de c om erci o r espe ct iv amente. Cass agne 380 no elabora un conc epto, per o real iza cons iderac iones e n relaci ón a la d efinic ión del art. 2° de l a Ley 15.349 , soste nien do que la S EM es una person a de der echo priv ado por rev estir l a forma de socie dad, porque se l e 379 Marienh oof , Mi guel, Tr at ado de Der echo Admi nistr ativ o, T omo I, pág. 22 1 - 22 5. 380 Cass agne, J uan Carl os, D erec ho Adm inistr ativo …, O p. cit., pá g. 4 15. 270 aplic an las reg las de la socieda d anóni ma y por que las sociedad es comercial es son p erson as jurí dicas pri vadas . Gor dill o 381 sin elab orar un c oncept o sos tien e que el elemento de disti nción más impor tante de la SEM es q ue la par tici pación estat al de be ser estat utaria y perm anente , don de el Esta do al m omento de su creac ión puede d eterminar el porcen taje de su par tici pación, l a cual solo pued e modific arse medi ante una disposici ón ig ual a la q ue lo haya c reado. La doc trina esp añola se había pr onunc iado en s entid o del r econ ocimiento de formas d e derec ho público y f ormas de d ere cho priv ado, en éstas úl timas est án las s ocied ades de c apital, disting uiendo las s ocieda des de part icipa ción públi ca ex clusiv a y las s ocied ades de ec onomía mi xta q ue pued en reali zar acti v idades de ges tión in direc ta ví a contra tos d e presta ción de s erv icios públi cos. Se h a ex presado u n conc epto si mple y g eneral que señal a que l as SEM son: “aquell as ent idades m ercantil es que cuent an con un c apital social de com posic ión híbri da, en par te pú blic o y en par te pri vado” 382 ; pero tambi én se han ex puesto di f ere ntes pos iciones que h an tom ado de finicion es como la q ue consi deró qu e la SE M: “una f órmul a de coparti cipaci ón financ ier a entr e el sector públi co y priv ado en cuya gesti ón in ter viene el Esta do” . Al r espect o Forst hoff identi f ic a dos eleme ntos esenci ales form ados por el capital , que ha de s er públ ico - pr iv ado y la v oluntad de la Admi nistraci ón en parti cipar de l a gesti ón; otr a de finició n se dec anta se ñalando q ue la SEM es: “una f órm ula de gesti ón de ser vici os p úblicos en cuya or ganiz aci ón y financi ació n par tici pan el sec tor públi co y el pr ivado” y q ue se ge stiona baj o norm as espec iales y excepc ionales además de per segui r u na final ida d econ ómica ” 383 . U na tercer a posic ión se ñala q ue la SEM es: “ una enti dad m ercanti l cuyo c apital s ocial es en parte p úblico y en part e privado y cuy o 381 Gordil lo Agus tín, Tra tado d e Der ech o Adm inistr ativ o …, O p. cit., pág. X IV - 1 8. 382 Santiag o Ig lesias , Dia na, Las soc iedades de ec ono mía mix ta com o forma …, Op. cit., pág. 49 y sgtes. 383 Santiag o Ig lesias , Dia na, Las soc iedades de ec ono mía mix ta com o forma …, Op. cit. , pág. 52 a 5 4, e n la que se exp one la pos ic ión d e Gas cón y Marín que c om par tían el se nti do co n Em ilio Lan gle y R ubio, a c u yas def inic iones Garc ía T revija no agreg ó que en l a p ar tici paci ón de la Adm inist ración e n el ca pital s ocia l y la gesti ón de bían rea lizars e baj o norm as especiales y excepc ionales . Por s u par te Alb i aña dió que es tas soc iedades t uviese n f inali dad ec on óm ica. Posici ón com partida por Sos a W agner y Santa María Pas t or. 271 objet o es la gest ión d e un servici o públic o o la r ealiz ación de una ac tividad econ ómi ca ”. Santiag o Igl esias e nsay a su concept o de SE M señalan do que so n: “ soci edades m ercanti les cuy a fina nci ación y g estión tiene n caráct er mi xto, es d ecir, públi co - priv ado, y qu e tiene por objeto s ocial la ges tión de un ser vic io públ ico” . Como s e ha v isto, par a lleg ar a un c once pto de la s ocied ad de eco nomía mixt a , se han id o incorp orando di ferentes el ement os consi derados esenc iales, de maner a que en el mis mo se pueda co ntene r a todos y así lograr un concepto gener al en el q ue enc uentren co m pre ndidos ; además de pod er se r apli cada a todas las modal idad es pos ibles par a la c onfig uraci ón de la s ocieda d de econ omía mix ta. En la leg islaci ón de la R epúbli ca Arg entina encon tram os a la d efi nición SE M conte nida en l a Ley 1 5.349 de 194 6, rati f ica da por la L ey 12.96 2 denomin ada de Soc iedades de Econo m ía M ix ta, com o ley especí fica, en la q ue el art. 1 ° señala que: “ Se denomi nan soci edades de econom ía mi xta las que f orm a el Estad o Nacion al, los Estad os provinci ales , las m unicipal idades o l as entidade s adm inist rativ as autár qui cas de ntro de sus f acultades legal es por una parte, y los c apital es pri vados por l a otr a par a la ex pl otación de em presas que ten gan por fi nalida d la sati sfacci ón de neces id ades de orden col ectivo o l a impl antació n, el foment o o el des arrol lo de activi dades ec onóm icas.” , v aldrí a agr egar a esta de f inici ón lo ex puesto en el a rt. 2°, q ue señ ala: “ La soc iedad de econ omía m ixta pued e ser perso na de dere cho públi co o de d ere cho pr ivado , segú n sea l a final id ad q ue se pr opo nga su co nstit ució n” y el art. 3° q ue ex presa: “Sal vo l as di sposic iones espec ial es que en el prese nte título s e establ e z can, regir án para las socieda des de ec onom ía mi xta, l as disposici ones conte nidas e n el Códi go de Comer cio, r elati vas a las socied ades anó nimas .” , de tales di spos iciones podemos coleg ir que l a SEM esenc ialm ente ti ene los sig uientes el ement os, l a c ohesi ón de capit al es públ icos y priv ados, la fin alida d públic a que d eter mina el tipo de perso na a d efinir , y la apli cación d e las r egl as de la s ocied ad anó nima cont enida e n el C.C om. 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