Atribución legal de privatividad en el régimen económico de la sociedad de gananciales

ATRIBUCIÓN LEGAL DE PRIVATIVIDAD EN EL RÉGIMEN ECONÓMICO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. Autora: Marcelina Victoria GONZÁLEZ XICOLA. Tutor: Fernando CRESPO ALLUÉ. Grado en Derecho. 1 Resumen en español e inglés (Abstract): En este trabajo haremos un análisis de los bienes y derechos a los que el artículo 1346 del Código Civil atribuye carácter privativo, así como los supuestos de los artículos 1356, 1357, 1350 y 1360 del Código Civil. También abordaremos la aplicación de dichos artículos, así como la evolución jurisprudencial y doctrinal de las premisas reguladas en dichos preceptos. In this work we will analyze the assets and rights to which article 1346 of the Civil Code attributes exclusive character, as well as the suppositions of articles 1356, 1357, 1350 and 1360 of the Civil Code. We will also address the application of these articles, as well as the jurisprudential and doctrinal evolution of the assumptions regulated in these precepts. Palabras clave (Key Words): Sociedad de gananciales, bienes privativos, atribución, derecho, cónyuges. Community of property, private property, attribution, right, spouses. 2 Índice. 1. Introducción………………………………………………………………...4 2. Régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales…………5 2.1. Masas patrimoniales…………………………………………………………6 3. Bienes privativos. Atribución legal de privatividad………………………8 3.1. Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad…………9 3.1.1. Carácter privativo o ganancial del stock de un negocio privativo………………………11 3.1.2. El derecho de arrendamiento de un local de negocio constante matrimonio para ampliar una empresa privativa………………………………………………………………13 3.2. Los que adquieran después por título gratuito........................................................13 3.2.1. Herencia o legado recibida con obligación de compensar en metálico a los restantes herederos o legitimarios ……………………………………………………………………16 3.2.2. La privatividad de los seguros de vida……………………………………………17 3.3. Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos............................... 18 3.3.1. La empresa creada con fondos privativos............................................................................20 3.3.2. Derecho de arrendamiento en que la renta se paga con fondos privativos..............................21 3.3.2.1. Arrendamiento de la vivienda familiar………………………………………...22 3.3.3. Cobro de crédito privativo constante matrimonio……………………………………26 3.3.4. Premios derivados del juego………………………………………………………26 3.4. Los adquiridos por derecho de retracto pertenecientes a uno solo de los cónyuges……………………………………………………………………27 3.4.1. Bien comprado antes del inicio del régimen de gananciales y adquirido después de su entrada en vigor…………………………………………………………………………30 3.5. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos……………………………………………………………………31 3.5.1. Bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona………………………………32 3.5.1.1. Ejercicio profesional………………………………………………………...32 3.5.1.2. Derecho moral del autor……………………………………………………34 3.5.2. Bienes y derechos no transmisibles inter vivos………………………………………35 3.6. El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos……………………………………………………………36 3 3.6.1. Carácter privativo o ganancial de la indemnización por despido………………………37 3.6.2. Indemnización por invalidez……………………………………………………...40 3.6.3. Pensiones de jubilación…………………………………………………………41 3.6.4. Planes de pensiones……………………………………………………………43 3.7. Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor….........45 3.8. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando estos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común………………………………………………46 3.9. Mejoras efectuadas en los bienes privativos………………………………...... 48 3.9.1. Inversión de fondos o actividades de otras personas…………………………………51 3.9.2. Incrementos patrimoniales incorporados a una explotación, establecimiento mercantil u otro género de empresa de carácter privado……………………………………………. 52 3.10. Bienes comprados a plazos…………………………………………………. 53 3.10.1. Adquiridos constante matrimonio…………………………………………………54 3.10.2. Adquiridos con anterioridad a la celebración del matrimonio………………………… 55 3.10.3. Excepción de la vivienda familiar y el ajuar, articulo 1357.II CC…………………………. 57 4. Conclusiones………………………………………………………………60 5. Bibliografía………………………………………………………………...63 4 1. Introducción. El matrimonio es una de las instituciones más antiguas de la sociedad, la unión de dos personas para crear algo común y estable. Partiendo de esa idea es lógico pensar que el régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales resulta el más conveniente, pues cuando decides compartir tu vida con otra persona impera el mantra “lo mío es tuyo y lo tuyo es mío”. Ahora bien, mientras el matrimonio es fuerte esta idea prevalece, y poco importa si los bienes son comunes o lo que es de cada uno; pero llegado el fin de la relación conyugal, esto cambia y cada cónyuge quiere conservar lo que por ley le pertenece en exclusiva (herencias, bienes personales, etc.). Por esta razón el Código Civil destina determinados preceptos a declarar la privatividad de ciertos bienes y derechos, principalmente en el artículo 1346 CC que contiene un elenco de bienes y derechos a los que se les atribuye legamente privatividad por sus especiales características. Así, empezaremos a desarrollar este trabajo con una exposición global en torno a las ideas principales de la sociedad de gananciales y sus masas patrimoniales, para a continuación centrarnos en el núcleo del trabajo, es decir, la atribución legal de privatividad. Es en torno al artículo 1346 CC que versará el contenido del trabajo, principalmente se centrará en los ocho apartados que constituyen este precepto, con sus particularidades y los supuestos jurisprudenciales más relevantes; también abordaremos supuestos en los que la evolución jurisprudencial ha supuesto gran debate dentro de la doctrina, como pueda ser, por ejemplo, el caso de las indemnizaciones por despido; obviamente analizaremos las distintas posiciones doctrinales acerca de los preceptos analizados; y la relación de este articulo 1346 CC con otros, como pueda ser el 1350, el 1354, etc. En último lugar analizar otros preceptos que atribuyen la condición privativa a otros bienes, como es el caso del artículo 1359 y 1360 CC referente a la mejora en los bienes privativos, o los artículos 1356 y 1357 CC en cuanto a la adquisición a plazos de bienes. Para terminar con un análisis global de la materia tratada y su situación actual, así como una exposición de las conclusiones a la que he llegado a través del estudio llevado a cabo para la realización del trabajo. 5 2. Régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales. El régimen económico matrimonial sociedad de gananciales se describe someramente en el artículo 1344 CC al que “mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella.” La sociedad de gananciales se caracteriza por la existencia de tres patrimonios diferentes, dos privativos y uno ganancial o común, el cual llegado el momento de disolver la sociedad debe repartirse por mitad; existiendo un activo a repartir y un pasivo para el caso de deudas de la sociedad para con los cónyuges y viceversa. El régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales puede constituirse mediante capitulaciones matrimoniales o bien que su aplicación resulte con carácter supletorio, es decir, en defecto de pacto. Así, el artículo 1316 CC recoge el carácter supletorio del régimen de sociedad de gananciales para los matrimonios celebrados en territorio español donde se aplica el derecho común. En los ordenamientos forales el régimen económico matrimonial supletorio es diverso. Si bien algunos derechos forales recogen regímenes económicos próximos a la sociedad de gananciales como son, por ejemplo, el derecho foral de Aragón donde rige como supletorio el consorcio conyugal (artículos 193.2º y 210-270 del Código de Derecho Foral de Aragón) y en Navarra, donde sería régimen supletorio la sociedad conyugal de conquistas (Leyes 82 a 91). Además, el artículo 171 de la Ley 2/2006 de 14 de julio, del Derecho Civil de Galicia, dispone la sociedad de gananciales como régimen supletorio. Los ordenamientos forales que se apartan de esta idea del régimen de sociedad de gananciales como régimen supletorio, son los de Cataluña (artículos 231.10, 2 CC Cataluña), Valencia (artículo 6 Ley 10/2007, de marzo de régimen económico matrimonial valenciano) y Baleares (artículos 3, 65 y 67 de la Compilación de Derecho Civil de las Illes Balears); aquí el régimen que regirá el matrimonio en defecto de pacto será el de separación de bienes. 6 La sociedad de gananciales se regula en el Código Civil en el Libro IV, Título III del Régimen económico matrimonial, Capítulo IV, artículos 1344 – 1410, siendo la distribución de la materia regulada en este capítulo la siguiente: - Sección 1º, Disposiciones generales, artículos 1344 a 1345. - Sección 2º, De los bienes privativos y comunes, artículos 1346 a 1361. - Sección 3º, De las cargas y obligaciones de la Sociedad de gananciales, artículos 1362 a 1374. - Sección 4º, De la administración de la Sociedad de gananciales, artículos 1375 a 1391. - Sección 5º, De la disolución y liquidación de la Sociedad de gananciales, artículos 1392 a 1410. En cuanto a la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales, ha sido una cuestión extremadamente debatida por la doctrina. Las dos tesis principales son: a) La aproximación del régimen de sociedad de gananciales al contrato de sociedad. b) La tesis que aproxima la sociedad de gananciales, en sus rasgos esenciales, con la comunidad germánica. Actualmente esta es la tesis mayoritaria. La aproximación de la sociedad de gananciales a la comunidad germánica, permite destacar algunas notas de la comunidad de gananciales: - “No existen cuotas sobre los bienes y derechos que integran el patrimonio conyugal. - Los cónyuges tienen la titularidad conjunta sobre el patrimonio conyugal. Ninguno de los cónyuges puede disponer a título individual de la mitad de cada bien ganancial. - Cada uno de los cónyuges no puede a su arbitrio imponer la división de las cosas comunes. - La administración y gestión conjunta del patrimonio común. - La sociedad de gananciales no constituye una persona jurídica. - Se trata de una comunidad germánica en la que predomina el aspecto personal” 1 . Como ya hemos dicho la principal peculiaridad de la sociedad de gananciales es la existencia de tres masas patrimoniales, que abordaremos a continuación. 1 LINACERO DE LA FUENTE, María. Tratado de derecho de familia. Aspectos sustantivos. Procedimientos. Jurisprudencia. Formularios. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2016, pp 235. 7 2.1. Masas patrimoniales. El matrimonio regido por la sociedad de gananciales se configura a partir de tres masas patrimoniales, constituidas por bienes y derechos, con titularidades diversas, según ante que masa nos encontremos. La principal sería la masa ganancial, compuesta por bienes que pertenecen a ambos cónyuges, los cuales deberán soportar las cargas familiares. A los bienes gananciales se refiere especialmente el artículo 1347 CC, que atribuye legalmente ganancialidad a una serie de bienes, como, por ejemplo, a los obtenidos por el trabajo de cualquiera de los cónyuges o los frutos que produzcan los bienes privativos de cada uno; así como las empresas y establecimiento fundados siendo vigente la sociedad, etc. Los bienes que integren la masa ganancial llegado el momento de liquidar la sociedad de gananciales pertenecerán por mitad a cada cónyuge. Pero hasta el momento de disolverse la sociedad ambos son cotitulares de todos estos bienes, como ya hemos dicho, sin existencia de un derecho sobre la mitad del bien, sino sobre todo él. Existen otras dos masas patrimoniales, estas son las constituidas por los bienes que pertenecen en exclusiva a cada cónyuge, es decir, sus bienes privativos, y es en estos en los que ahondaremos a lo largo de todo el trabajo. Estos bienes privativos tienen la particularidad de que se excluyen de la masa común, es decir, siempre van a quedar bajo la titularidad de alguno de los cónyuges. Se caracterizan porque si son utilizados para sufragar las cargas familiares se crea un derecho de reintegro a cargo del caudal común al patrimonio privativo del cónyuge titular, al momento de liquidar la sociedad de gananciales. Estos bienes en un principio no dan mayor problema, mientras el matrimonio es sólido. Ahora bien, llegado el momento de disolver el matrimonio acontecen las trifulcas y lo que parecía que nunca necesitaríamos, como, por ejemplo, haber realizado un inventario prenupcial, llegado ese momento resultaría de lo más beneficioso. Pues llegado el momento del fin, en multitud de ocasiones mas que un divorcio nos encontramos en una guerra por ver quien puede hacer mas daño y quedarse con más. El artículo que principalmente atribuye privatividad a los bienes y derechos exclusivos de cada cónyuge es el artículo 1346 CC, en el cual nos centraremos. 8 3. Bienes privativos. Atribución legal de privatividad. Bienes que pertenecen exclusivamente a uno de los cónyuges, es decir, que no son gananciales. El precepto fundamental es el artículo 1346 del CC el cual ofrece un listado de los bienes privativos que tienen este carácter por atribución legal, no obstante, podemos encontrar supuestos y matizaciones en artículos posteriores. En materia de gestión y disposición, es importante mencionar el artículo 1320 CC que se refiere a la disposición de derecho sobre la vivienda habitual y los inmuebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, requiriéndose el consentimiento de ambos o autorización judicial para disponer de los derechos sobre ésta. El artículo 1381 CC alude al hecho de que cada cónyuge es administrador de su patrimonio privativo, esta será la regla general con alguna excepción como la del artículo 1320 CC. Según indica el articulo 1911 CC los bienes privativos del cónyuge deudor pueden ser atacados directamente por el acreedor para el cumplimiento de las deudas que éste contraiga. Incluso pueden ser agredidos subsidiariamente en el supuesto de deuda doméstica contraída por el otro cónyuge, como dispone el artículo 1319.II CC 2 . Una de las cuestiones más relevantes acerca de esta tipología de bienes es el hecho de que en cuanto a la liquidación y partición de la sociedad de gananciales, estos bienes privativos no tienen papel alguno puesto que se ven excluidos del activo partible. 2 “sólo podrá sustituirse con otra persona alguna de las concurrentes al otorgamiento del primitivo contrato, o se podrá prescindir de su concurso, cuando por causa de muerte u otra legal, al tiempo de otorgarse la nueva estipulación o la modificación de la precedente, sea imposible la comparecencia, o no fuese necesaria conforme a la Ley”. 15 en otro privativo por ser adquirido en sustitución de un bien privativo, ex artículos 1346.2º y 3º CC. Distinto fue el caso de la SAP de Madrid (ROJ 13503/2018) de 17 de octubre de 2018, en este supuesto la sala entiende que estamos ante una situación subsumible en el artículo 1355 CC, se presume en este caso que se ha atribuido ganancialidad al dinero adquirido mediante la venta de una bien heredado por uno de los cónyuges, el cual fue destinado a la cuenta bancaria común, la cual se utilizaba para sufragar gastos familiares y sin hacerse en ningún momento mención expresa por parte del cónyuge del cual sería privativo el dinero, que esa cantidad quería que continuase con ese carácter, sino que fueron pasando años y años y no fue hasta el momento en que su matrimonio entro en crisis y decidieron divorciarse cuando reclamo esa cantidad. Así pues, la sala entiende que por encontrarnos en un momento de crisis no podemos ir en contra de nuestros propios actos, dictando en su fallo que esa cantidad monetaria tiene carácter ganancial y entraría en el activo del inventario de liquidación de la sociedad de gananciales. Caso particular podemos ver en la SAP de Valladolid (ROJ 872/2018) de 17 de julio de 2018, aquí nos encontramos ante un recurso de apelación que solicita la exclusión del activo del inventario de liquidación de la sociedad de gananciales del valor de venta negocio del marido, un negocio de lotería, en este caso dicho negocio fue heredado por el cónyuge con anterioridad a la celebración del matrimonio. Por tanto, únicamente debía incluirse en el inventario un derecho de crédito de la sociedad respecto del gasto efectivo que se haya invertido en dicho negocio, pero el negocio en sí tendrá y es declara como bien privativo del exmarido, en tanto es un bien adquirido a título de herencia y por tanto subsumible en el apartado del artículo 1346 CC que estamos tratando (el segundo). Son igualmente privativas las subvenciones a fondo perdido recibidas por uno de los cónyuges, ya que, dentro de sus características principales se encuentra la gratuidad de este tipo de financiación, es decir, es una financiación gratuita, sin coste alguno para el beneficiario, y la cual no requiere devolución. Por tanto, dado que no existe contraprestación alguna para ser beneficiario de este tipo de subvención, esta ha de tener carácter privativo, ex articulo 1346.2º y con amparo en resoluciones del TS como, por ejemplo, la STS 26 septiembre 2002 (RJ 20002/8485), que declara que “se otorga personalmente al beneficiario o causante, y su estado de casado en régimen ganancial, no empece a que al no haber existido contraprestación alguna para esa recepción, sino que, se recibe por y para la persona así subvencionada, ha de seguir el curso de privatividad de su acervo patrimonial”. 16 Caso llamativo es el de las remuneraciones extraordinaria por trabajos realizados puntualmente; el 2006 el TS consideró en sentencia de 29 de noviembre (RJ 2006/10030), que la remuneración especial por los trabajos realizados en relación con la reestructuración de una sociedad no se trataba de un sueldo, sino que se consideraba un acto a título gratuito, más parecido a una donación remuneratoria. Así entendiendo que se trata de un acto gratuito, más por gratitud que por el desempeño de ese trabajo, debe aplicarse lo establecido en el artículo 1346.2º CC, declarando la privatividad de este dinero. Hay ocasiones en que se adquiere un derecho de opción constante matrimonio sin pagar una prima, esto porque la intención del concedente es impulsar la celebración del contrato adquisitivo posterior. Aquí no podemos hablar de un derecho adquirido a título gratuito, sino de un primer paso para adquirir un bien; por tanto, será privativo o ganancial en función del carácter de los fondos con los que se pague el precio. 3.2.1. Herencia o legado recibida con obligación de compensar en metálico a los restantes herederos o legitimarios. En ocasiones nos encontramos ante una adjudicación de bienes a título de herencia a un heredero voluntario o legitimario por un valor que excede de lo que le correspondería; o bien para el supuesto en que se adjudica a un legatario una finca que no puede dividirse, en estos casos surge un deber por parte de la persona adquirente de abonar en metálico lo que correspondería bien al resto de herederos; bien a los legitimario para que estos no viesen perjudicado su derecho, como se regula en los artículos 830, 841 y 102 CC. En lo que a nosotros interesa el problema surge cuando ese heredero o legatario está casado en régimen de gananciales y el dinero en metálico que debe abonar, será pagado en multitud de casos con dinero ganancial. Así pues, habrá que determinar si el bien adjudicado al cónyuge adquirente será íntegramente privativo o si será privativo solo en la proporción que derivase de su derecho hereditario estrictamente y en tanto al valor que se ha pagado con dinero ganancial perteneciese a la masa común. 17 La Dirección General de los Registradores y del Notariado (DGRN) atendió a este supuesto particular en resolución de 14 de abril de 2005, declarando la privatividad de la finca adquirida a título de herencia por la cónyuge, entendiendo que esta adquisición era a título gratuito subsumible en el artículo 1346.2º CC, pese a que exista ese deber de pagar el exceso al resto de coherederos y que esta obligación se saldase a costa de bienes gananciales, lo que surge es un deber de reintegro para con la sociedad, por el importe actualizado de dichas cantidades al momento de liquidar la sociedad de gananciales, ex artículo 1358 CC. 3.2.2. La privatividad de los seguros de vida. En el supuesto en que uno de los cónyuges resulte beneficiario de un seguro de vida, tras el fallecimiento de una persona distinta de su cónyuge, esta indemnización tendrá la condición de bien privativo. Si estuviésemos ante una indemnización derivada del fallecimiento de uno de los consortes, no podríamos incluirlo en este tipo de supuesto, ya que no habría necesidad de declarar al privatividad o ganancialidad de la indemnización, puesto que el fallecimiento de uno de los cónyuges es causa de disolución del matrimonio y lógicamente del régimen económico matrimonial. Esta indemnización no forma parte de la herencia de la persona fallecida, sino que el beneficiario podría a mayores acumular los derechos sucesorios que pudiese tener bien por aparecer en testamento valido del difunto, o bien si acudiendo a la sucesión intestada, si este cónyuge, beneficiario de la indemnización de seguros, resultase llamado a heredar. “Los beneficiarios que sean herederos conservarán dicha condición, aunque renuncien a la herencia.”, ex artículo 85 de la Ley de Contrato de Seguros (LCS); por tanto, el cónyuge que resulte beneficiario de la indemnización derivada del seguro de vida, tendrá derecho a recibirla incluso si llamado a heredar repudiase la herencia ofrecida. La Ley de Contrato de Seguros faculta en su artículo 88 a los herederos legitimarios y a los acreedores del tomador del seguro a exigir al beneficiario el reembolso del importe de las primas abonadas por el contratante en fraude de sus derechos. En el Derecho Foral de Navarra encontramos mención expresa de la privatividad de este tipo de indemnizaciones dimanantes de contratos de seguros de vida. En la Ley 1/2003, de 12 de febrero, de régimen económico matrimonial y viudedad, artículo 30.1.d) establece que 18 las cantidades percibidas por un cónyuge como beneficiario de un seguro de vida tienen carácter privativo. 5 Esta regla también es común en otros países de nuestro entorno que han regulado de forma expresa el tema, países como Francia, donde el artículo 132-16 del Código de seguros francés determina “El beneficio del seguro contratado por un esposo, en régimen de comunidad de bienes, en favor de su cónyuge, constituirá un bien propio de éste. […]”. Ciertamente esta atribución expresa de privatividad a las indemnizaciones por seguros de vida resulta muy beneficioso para el cónyuge perceptor de la indemnización derivada de un seguro de vida. 3.3. Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos. Según el art. 1346.3º CC, son bienes privativos de cada cónyuge “los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos”. Es decir, los que se subrogan en los bienes privativos de uno de los cónyuges. Según PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS: “la expresión adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos tiene la finalidad de enunciar del modo más completo el principio de subrogación real. No solo funciona en las adquisiciones fundadas en un contrato oneroso (compraventa, permuta, adquisición del derecho de socio, etc.), sino también en todo supuesto en que por ley, un bien entra en el patrimonio en sustitución de otro, lo que, fuera del campo de los contratos traslativos, puede ocurrir en diferentes hipótesis: indemnizaciones de daños (por culpa contractual o extracontractual), indemnizaciones por seguro, indemnizaciones pagadas por el favorecido por causa de accesión; por saneamiento en la compraventa; por cesación de arrendamiento; en caso de expropiación forzosa, concentración parcelaria; compensación en metálicos en las particiones de bienes; dinero que sustituya al bien en caso de purga de cargas causadas por la ejecución de un derecho preferente o por ejercicio de opción, comisión, resolución o revocación con efectos reales […]” 6 5 “1. Son también privativos: [...] d) Las cantidades percibidas como capital o como pensión por uno de los cónyuges en concepto de beneficiario de seguros sobre la vida.” 6 PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derecho de Familia. Madrid: Universidad de Madrid. Facultad de derecho. Sección de publicaciones, 1989, pp 224. 19 El supuesto teóricamente más sencillo, sería cuando estemos ante una permuta, puesto que en un primer momento no debería plantear ningún problema, dado que del título resulta que un bien se cambia por otro. Ahora bien, esto que puede sonar tan sencillo e ideal encuentra sus trabas en la práctica. Si estamos ante el supuesto perfecto de un bien privativo que se ve sustituido por otro de igual valor, no habría ningún problema; ahora bien, cuando un bien se cambia por otro y el valor no es el mismo podemos encontrarnos con la problemática de que el cónyuge para permutar el bien entregado a mayores entregue una cantidad en metálico a modo de compensación por el exceso de valor del nuevo bien adquirido. ¿Qué pasa entonces con ese nuevo bien adquirido si el dinero utilizado para la compensación económica es dinero ganancial? La doctrina entiende este supuesto de dos maneras, en primer lugar, si el suplemento pagado es una cuantía pequeña, entonces el bien adquirido por subrogación real perfecta será privativo completamente. El problema real será, en caso, de que el suplemento sea de tal envergadura que pueda parecer que la obligación principal esté en esa compensación monetaria y no en el objeto transmitido en sustitución del bien, entonces habrá que estar al caso y descubrir si se trata realmente de una permuta o de una venta encubierta, que determinaría el carácter ganancial del bien adquirido constante matrimonio. Para este supuesto se ha de distinguir entre si el suplemento es grande o es considerado obligación principal. Si el suplemento es de gran cuantía será el bien adquirido privativo hasta el valor del bien entregado en permuta y ganancial en el valor del suplemento. Si estamos ante obligación principal el bien será ganancial por completo. Gran problema se da cuando estos bienes y derechos adquiridos a través de contratos traslativos onerosos con fondos privativos (comprados, arrendados, recibidos en pago de una deuda, etc.) se han llevado a cabo con dinero privativo que se encontrase depositado en un cuenta bancaria donde se hallasen fondos tanto privativos como gananciales, y estos contratos se hubiesen celebrado constante matrimonio, ya que va a ser muy difícil probar la privatividad de ese dinero, y entraría en juego la presunción de ganancialidad del artículo 1361 CC, esos bienes o derechos adquiridos a costa de dinero privativo, en supuesto de crisis matrimonial podrían entrar al activo de la sociedad, viéndose privado de un bien o derecho exclusivo del cónyuge perjudicado, si éste no fuese capaz de demonstrar ese carácter privativo del dinero utilizado para adquirir el bien o derecho, que por ley le es privativo también. 20 3.3.1. La empresa creada con fondos privativos. A diferencia del artículo 1347.5º CC, donde encontramos expresa referencia a la creación de empresas a partir de bienes comunes vigente la sociedad de gananciales, si acudimos al artículo 1346 CC en esa misma búsqueda, vemos que no existe una mención expresa para este supuesto. Ahora bien, el ya citado artículo 1347.5º CC nos dice que “las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes”; su interpretación a contrario sensu supondrá que si una empresa es constituida constante matrimonio a costa de bienes privativos de uno de los cónyuges esta empresa tendrá la misma condición. Incluso si atendemos al aparatado segundo del artículo 1347.5º CC, que dice que “si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.354”, es decir, que, si la empresa se constituye en parte con dinero ganancial, y en parte con dinero privativo, esta corresponderá en proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge. Por tanto, si al pagar una parte con dinero privativo la proporción equivalente al valor de lo pagado será privativo del cónyuge constituyente, si la empresa se crea exclusivamente con fondos privativos de uno de los cónyuges la empresa será exclusivamente suya. Una empresa podrá ser, por tanto, privativa si se ha constituido por uno de los cónyuges o por ambos, bien antes de que dé comienzo la sociedad de gananciales; bien constante matrimonio a expensas de los bienes privativos de uno o de ambos. Si la empresa se constituye antes de celebrarse el matrimonio, esta tendrá carácter privativo ya se haya adquirido por pago al contado con los bienes privativos del cónyuge empresario; ya se haya adquirido a plazos con dinero privativo o con dinero ganancial, siempre que el primer pago se haya realizado antes de contraer nupcias, ex artículos 1356 y 1357 CC; adquiriendo la sociedad un derecho de reintegro del dinero utilizado para crear la empresa al momento de la liquidación de la sociedad, siendo esta cantidad actualizada al tiempo de dicha liquidación, ex artículo 1358 CC. Así pues, si entendemos que el carácter privativo de una empresa creada constante matrimonio deriva de la condición privativa del dinero invertido para su constitución, podemos declarar que estamos ante una regla clara de subrogación real en la que a costa de 21 bienes privativos (dinero) se adquiere un bien de la misma condición (la empresa), subsumible pues en el apartado tercero del artículo 1346 CC. Según RAGEL SÁNCHEZ el problema nace cuando se producen cambios importantes en la empresa, los cuales se sufragan con bienes gananciales, surge la duda de si esta empresa privativa continúa siéndolo o bien se ha trasformado en una empresa de carácter ganancial. Habría que acudir al artículo 1359.I CC que determina que las mejoras tendrán el carácter del bien al que afecten, por ello, los cambios producidos en una empresa privativa, serán mejoras de la misma, con la misma condición privativa, por lo cual la empresa seguiría siendo de carácter privativo del cónyuge empresario. Ello “sin perjuicio de la obligación de reintegrar a la sociedad el importe de los fondos gananciales empleados o el valor que se dé a la actividad de cualquiera de los cónyuges para la realización de obras de mejora” 7 . Excepcionalmente se le puede atribuir carácter ganancial a la empresa creada con fondos privativos, ya que, ex artículo. 1355.I CC, “Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga”. 3.3.2. Derecho de arrendamiento en que la renta se paga con fondos privativos. El derecho de arrendamiento concertado constante matrimonio por un cónyuge el cual paga la renta del arrendamiento exclusivamente con sus fondos privativos sería un derecho de carácter privativo. Estos casos se pueden dar en supuestos tales como la riqueza desmesurada de uno de los cónyuges, que utiliza para pagar las rentas del arrendamiento, aunque el bien arrendado sea para uso de ambos. También se incluye, el supuesto bastante típico, de que un familiar de uno de los cónyuges se haga cargo de del pago de las rentas, proporcionando el dinero al familiar para que pague el alquiler. 7 RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe. Ob. Cit., pp 858. 22 “En la práctica, esa calificación siempre seria modificable pues puede suceder perfectamente que se agote el dinero privativo y haya que satisfacer la renta con fondos gananciales. Como no se trata de un bien adquirido a plazos, no se aplicaría la regla del primer desembolso establecida en el art. 1356 CC.” 8 3.3.2.1. Arrendamiento de la vivienda familiar. El arrendamiento de la vivienda es un supuesto realmente discutido, existiendo una gran evolución jurisprudencial, hasta el punto de entenderse antiguamente el derecho arrendaticio de la vivienda familiar como un derecho ganancial y en la actualidad se declare la condición del mismo como privativo. Esto sin tener en cuenta la condición del caudal con el que se pagan las rentas. La doctrina mayoritaria, entre los que se encuentran autores como GARRIDO DE PALMAS 9 o RAGEL SANCHÉZ, entiende que estaremos ante un derecho de carácter ganancial en tanto las rentas se paguen con fondos comunes, tal como se desprende del artículo 1347.3º CC, que establece que los bienes adquiridos a costa del caudal común son bienes gananciales. Otra parte de la doctrina estima que debe considerarse como un derecho privativo del cónyuge contratante, no siendo posible la integración de este derecho de arrendamiento en la sociedad de gananciales; esto a consecuencia de una interpretación integradora del Código Civil y la Ley de Arrendamiento Urbano (LAU), siendo un claro ejemplo, el artículo 16 LAU 8 RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe. Ob. Cit., pp 857. 9 GARRIDO DE PALMA, Víctor Manuel. La disolución de la sociedad conyugal: Estudio específico de los artículos 1.406 y 1.407 del Código civil, Madrid, Reus, 1985, pp. 99-100, expresa que en tanto a la catalogación jurídica que ha de otorgarse al arrendamiento concertado por uno solo de los esposos constante matrimonio, sin que se manifieste ni consienta el otro cónyuge, será lógico que sea de aplicación el principio de presunción de ganancialidad, salvo que el inquilinato pudiera calificarse como derecho de uso personal, o como instrumento necesario para el ejercicio de la profesión. 23 regulador de la subrogación del contrato de arrendamiento en caso de fallecimiento del cónyuge arrendatario, que abordaremos a lo largo de este apartado. Estos autores entienden que “esta apreciación tiene un doble fundamento: por una parte, que la participación del cónyuge no titular en el arrendamiento se realiza mediante una cesión inter vivos o mortis causa, porque no se trata de un supuesto de atribución derivado del régimen económico matrimonial; y por otra parte, que el respecto al principio de relatividad contractual exige que el cónyuge no titular del contrato no sea considerado como parte de este” 10 . Como ya hemos dicho la opinión del TS ha dado un giro de ciento ochenta grados. El planteamiento inicial del TS era favorable a considerar la titularidad arrendaticia como un bien ganancial; pero no ha venido sosteniendo una doctrina unívoca, puesto que consideraba que en determinados supuestos la naturaleza de la titularidad arrendaticia se debía limitar. El TS ha resuelto a favor de la ganancialidad en los siguientes casos: - Cuando la finalidad era excluir la naturaleza de precario de la posesión del cónyuge supérstite. STS de 3 de noviembre de 1960 (RJ 1960/3454). - En el caso de reconocer la parte del cónyuge supérstite en los derechos hereditarios sobre el bien arrendado. STS de 26 de febrero de 1979 (RJ 1979/525). - En el caso de que se quieran reconocer los derechos de los herederos del cónyuge no titular frente a los actos de disposición realizados unilateralmente por el cónyuge titular del arrendamiento. STS de 26 de febrero de 1981 (RJ 1981/611). ARGELICH COMELLES hace referencia a una serie de casos en que no se reconoce la ganancialidad del arrendamiento: - “Cuando los beneficiarios de la subrogación fuesen determinados familiares del cónyuge no titular. - En caso de que el heredero del cónyuge no titular del arrendamiento haya adquirido derechos hereditarios del cónyuge no titular - Cuando se alega falta de poder de disposición del cónyuge titular sobre el bien ganancial para negar la buena fe de un tercer adquirente.” 11 10 ARGELICH COMELLES, Cristina. La naturaleza ganancial o privativa del arrendamiento de la vivienda familiar. Revista de Derecho Civil, 2016, pp 128. 11 ARGELICH COMELLES, Cristina. Ob. Cit., pp 139-140. 24 Es con la STS 3 abril 2009 (RJ 2009/2806) con la cual se consagra el cambio de la doctrina jurisprudencial, en este caso se instaba la resolución de un contrato de arrendamiento de vivienda, al haber transcurrido seis meses desde que había fallecido el firmante del contrato sin que su viuda, la cual ocupaba la casa, hubiera instando la subrogación. Es aquí donde el TS cambia de rumbo y declara que “el contrato de arrendamiento concluido por uno de los cónyuges constante matrimonio no forma parte de los bienes gananciales y se rige por lo dispuesto en la Ley de Arrendamientos Urbanos en los relativo a la subrogación por causa de muerte del cónyuge titular del arrendamiento”. Sostuvo el TS en esta sentencia que la subrogación en la posición del arrendatario forma parte del contenido del contrato de arrendamiento y que no tiene relación con el régimen económico matrimonial que viniese rigiendo el matrimonio. Las razones que dio el TS fueron: - “Los contratos producen efectos entre las partes contratantes y sus herederos y por ello, las posiciones contractuales de cada uno de los cónyuges en los contratos de arrendamiento que hayan concluido no forman parte de la sociedad de gananciales, porque, además, se trata de derechos personales. - El derecho de subrogación por causa de muerte forma parte del contenido del contrato de arrendamiento, que es independiente del régimen de bienes que ostente el titular de la posición de arrendatario. - La persona que tiene derecho a subrogarse de acuerdo en la posición del arrendatario es la que está determinada en la Legislación especial reguladora de este tipo de contrato, por lo que debe cumplir los requisitos establecidos en el artículo 16 LAU, aplicable en este caso en virtud de los dispuesto en la disposición transitoria 2.B) LAU.” Vemos pues, que la subrogación en el contrato de arrendamiento en caso de fallecimiento del arrendatario tiene una regulación expresa en el artículo 16 LAU, fijándose en su apartado primero el orden de prelación de la personas con derecho a subrogarse en dicho contrato en caso de que no se llegue a acuerdo, siendo el cónyuge supérstite que conviviese con el arrendatario al tiempo de la defunción el primero en derecho, ex artículo 16.1º apartado a) LAU; aquí encontramos el primer requisito para que el cónyuge supérstite pueda subrogarse en esa posición, que es la convivencia al tiempo del fallecimiento, por lo que si ya comenzamos con requisitos a mayores del hecho de estar casados, denota que no nos encontramos ante un bien ganancial, pues el cónyuge que desea continuar en el puesto del arrendatario fallecido va a tener que cumplir una serie de requisitos que se recogen en los siguientes apartados de este artículo 16 LAU, como es la notificación por escrito al 31 judicialmente la condición privativa del bien adquirido, aquí no existe vinculación ninguna, ni tampoco iría en contra de sus propios actos, pues el cónyuge adquirente simplemente omitió declarar el carácter del bien, sin afirmar en ningún momento que se adquiriese para la sociedad de gananciales. Según RAGEL SÁNCHEZ “Cuando un cónyuge ha comprado un bien antes del matrimonio, adquirió en ese momento un derecho de crédito privativo frente al vendedor, el haz de facultades que tiene todo comprador, entre ellas la de recibir la entrega y la consiguiente adquisición de la propiedad. Adquirido el derecho real después de celebrado el matrimonio, seguirá la condición privativa que tenía el derecho de crédito del que procede” 15 . Así pues, todo bien comprado antes de comenzar la sociedad de gananciales y entregado en momento posterior, sin importar la forma de pago (al contado o a plazos), tendrán la condición de privativo, con una excepción recogida en el artículo 1357.II CC, la vivienda familiar y el ajuar domestico comprados a plazos antes de dar inicio la sociedad de gananciales, y que fueron pagados en parte con dinero ganancial, los cuales seguirán el devenir del artículo 1354 CC, según el cual corresponderá en proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge en proporción al valor de las aportaciones respectivas. 3.5. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos. El artículo 1346.5º CC atribuye carácter privativo a “los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles ínter vivos”. Este precepto regula dos supuestos distintos relativos a los denominados «bienes y derechos personalísimos», con contenido económico. Estos, dado su carácter sólo son ejercitables por el cónyuge titular es por ello que se excluyen de la masa común, aunque como veremos los frutos y rentas derivados de estos bienes y derechos serán gananciales, ex artículo 1347.2º CC. 15 RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe. Ob. Cit., pp 863. 32 3.5.1. Bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona. Este primer supuesto hace referencia a bienes y derechos que se reservan a su titular por su carácter personalísimo. Quedan excluidos de este ámbito los derechos de la personalidad, que son indisponibles, ya que su titular no puede renunciar a ellos ni transmitirlos a otra persona. Por tanto, estos derechos de la personalidad no van a formar parte de ningún patrimonio, es decir, no son ni gananciales ni privativos. Sin embargo, en supuestos tasados por ley se prevé que algunos derechos de la personalidad admitan una disponibilidad parcial, eventual y concreta, podrán cederse en favor de personas concretas, durante un tiempo pactado y para una finalidad determinada. Una vez finalice el plazo el titular recuperaría la plenitud de sus derechos de la personalidad. Esto sucede en los casos por ejemplo de cesión de imagen, cuando el titular permite la explotación comercial de su imagen, su voz o su nombre; también se puede incluir aquí los supuestos en que el titular permite la intromisión en sus derechos al honor, intimidad y propia imagen; una vez finaliza el plazo acordado para la explotación o bien ya se ha realizado la entrevista o el reportaje y han sido divulgados, todos sus derechos vuelven a corresponder íntegramente al titular de los mismos. Los rendimientos obtenidos por la cesión parcial, eventual y concretas de sus derechos de la personalidad serán gananciales, pues son obtenidos mediante el trabajo, ex artículo 1347.1º CC. 3.5.1.1. Ejercicio profesional. Como venimos señalando el artículo 1346.5º del Código Civil considera privativos los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos, se incluirían también los derivados del ejercicio profesional. Ahora bien, no han sido escasos los litigios derivados de la discusión acerca si clínicas dentales, ópticas, farmacias, etc. Tienen carácter ganancial si se crean constante matrimonio, entendiendo estas como empresas o establecimientos de carácter ganancial del artículo 33 1347.5º CC, o bien estaríamos ante bienes privativos del cónyuge titular, dado que de sus aptitudes y titulaciones específicas nace el poder y derecho de crear estos negocios y llevar a cabo estos oficios. En defensa de la concepción de estos negocios como bienes privativos encontramos interpretaciones como la de la Audiencia Provincial de La Coruña, en sentencia de 13 de febrero de 2015 (JUR 2015/81848), entiende que si una persona que ha obtenido una titulación, por sus méritos y esfuerzos, se dedica a trabajar en aquello para lo que su título le habilita, aunque lo haga con medios materiales mobiliarios, inmobiliarios e instrumentales de origen privativo o ganancial, y con personal colaborador o auxiliar, debemos de entender que en principio se trata de un ejercicio profesional personal y no de una empresa o negocio en funcionamiento, salvo circunstancias especiales que demuestren que no es esa su dedicación fundamental sino que se trate de una verdadera actividad empresarial. Para poder distinguir la actividad empresarial del ejercicio profesional se ha de valorar la mayor o menor semejanza que presenta la actividad profesional con la empresarial y la mayor o menor dedicación de la persona a la actividad; se entiende que en la actividad empresarial lo que va a primar es la organización, la unidad patrimonial, mientas que cuando estamos ante el ejercicio de una actividad profesional lo que prevalece aquí es el aspecto personal, subjetivo, pues se realiza al amparo de una titulación intransferible conseguida mediante el esfuerzo y el estudio. Ahora bien, pese a que el ejercicio profesional es un derecho inherente a la persona que lo realiza, no se entiende privativo el negocio en sí, cuando en este concurren una serie de circunstancias o requisitos que ha determinado el Tribunal Supremo que le confieren un valor cierto y determinado, lo que convertiría este negocio, en un bien privativo o ganancial sería el hecho de haber sido creado antes de constituirse la sociedad de gananciales o constante matrimonio. Así en STS de 10 noviembre (RJ 2017/5129) declara la ganancialidad de una clínica dental, en la que trabajaba el marido, creada constante matrimonio con dinero ganancial, quien reclama la privatividad de la misma por ser un oficio inherente a su persona, mientras que la mujer concluía que la clínica tenía un valor cierto distinto del que tenían los locales donde se ejercía la profesión y el equipamiento, adjuntando incluso pruebas periciales que determinaban el valor en el mercado del traspaso de la clínica. 34 Entre los requisitos que podremos encontrar, para entender estas clínicas, ópticas, asesorías, etc., como un negocio subsumible en el apartado 5º del artículo 1347, estarían: - Que la fundación, creación o inicio de la actividad comience vigente la sociedad de gananciales. - Que exista un derecho de traspaso sobre la misma, por ejemplo, en el caso de la clínica dental o la farmacia que ésta pueda traspasarse a otra persona la cual podrá adquirirla por un precio cierto y determinado y continuar con la actividad que se venía desarrollando. - Que exista una clientela, la cual podrá continuar acudiendo al local donde se realiza la actividad, aunque este negocio sea traspasado a otra persona. Por tanto, podemos concluir que, pese a ser el ejercicio de una profesión un derecho inherente a la persona pues no es transmisible a terceros, la creación de una clínica dental, una óptica, una asesoría, una farmacia, etc., para ejercer estas actividades profesionales dan lugar a bienes con características propias que pueden alcanzar el carácter de negocio y por tanto el carácter privativo o ganancial del mismo dependerá de factores distintos al ejercicio de la profesión como un derecho inherente del cónyuge. 3.5.1.2. Derecho moral del autor. El derecho a la propiedad intelectual es un derecho privativo del cónyuge autor, puesto que se trata de un derecho inherente a su persona. Ahora bien, se discute acerca de si el derecho moral del autor debe incluirse en esta tipología de derechos inherentes a la persona o si bien, solo la explotación comercial del derecho del autor entraría en este ámbito. Defienden autores como RAGEL SANCHEZ 16 , que el derecho moral del autor en un bien privativo, por tratarse de un derecho patrimonial inherente a la persona. Ahora bien, ¿qué es el derecho moral del autor? El derecho moral del autor consiste en el conjunto de facultades irrenunciables e inalienables que se incluyen en el artículo 14 TRLPI: derecho de divulgación y su manifestación, derecho de paternidad sobre la obra, derecho de 16 RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe. Ob. Cit., pp 870. 35 integridad, derecho de modificación, derecho de retirada del comercio y derecho de acceso al ejemplar único o raro. Puede diferenciarse entre la obra intelectual y el soporte material al que aquella se incorpora. Así, el soporte material sería un bien privativo del cónyuge creador, mientas que la obra, como pueda ser el contenido de un libro, sería propiedad intelectual de este cónyuge. Los manuscritos, las partituras y los ficheros donde se conservan las obras intelectuales son bienes que integran el derecho moral del autor, ya que son los vehículos de la forma de expresión en que reside la obra intelectual. Los rendimientos o frutos derivados del derecho moral del autor tendrán la condición de gananciales, ex artículo 1347.2º CC. 3.5.2. Bienes y derechos no transmisibles inter vivos. “Tendrán la condición de bienes y derechos patrimoniales intransmisibles inter vivos aquellos a los que la ley haya vedado la transmisibilidad, como sucede con el derecho real de uso y habitación concedido a un cónyuge (art. 525 CC), las servidumbres y los usufructos legales, salvo el concedido por la ley al cónyuge viudo (art. 10 LH).” 17 Quedan excluidos del ámbito del artículo 1346.5º CC los bienes o derechos cuya transmisión solo está limitada por ley o por la voluntad de su titular, como puede suceder con la cesión o subarrendamiento de la finca arrendada o la transmisión de acciones o participaciones sociales. En tales casos, el bien será ganancial cuando haya sido adquirido con fondos gananciales. La doctrina entiende que tampoco se refiere el artículo1346.5º CC al bien que está afectado por una prohibición de disponer voluntariamente aceptada por su titular a una compra a plazos, puesto que no se trata de una prohibición legal. 17 RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe. Ob. Cit., pp 874. 36 3.6. El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos. Primeramente, habrá que referirnos a la tipología de daños cuyo resarcimiento será objeto de estudio por el carácter privativo del mismo; así entendemos que estos daños pueden ser de origen contractual o extracontractual, siendo el hecho relevante que se haya producido ese daño, bien en la persona de uno de los cónyuges o en sus bienes privativos. Se incluyen en el ámbito del articulo 1346.6º CC las indemnizaciones percibidas por un cónyuge a consecuencia de un accidente. La STS 26 diciembre 2005 (RJ 2006/1213) declaró que la indemnización percibida por el marido a raíz de un accidente de circulación era un bien privativo del mismo. Si el importe, de estas indemnizaciones de carácter privativo, es ingresado en una cuenta bancaria donde se encuentren depositados fondos gananciales, el cónyuge que ingreso la cantidad privativa tiene derecho a que le sea reintegrado el valor de la misma a costa del patrimonio común. Siempre que lo que se produce es una confusión entre patrimonios (común y privativos) es necesario el reintegro a costa de la masa común llegado el momento de liquidar la sociedad. Ahora bien, si estos bienes privativos (la indemnización privativa) se hubiesen destinado a la adquisición de un bien común, este nuevo bien tendría carácter ganancial, ex artículo 1355 CC. Así lo defiende el TS en sentencia de 14 enero 2003 (RJ 2003/49) para el caso de deuda de la sociedad para con la excónyuge por la cantidad derivada de una indemnización, entre otras cantidades privativas, ingresadas en una cuenta bancaria con fondos comunes, “constituyen bienes privativos de la esposa, según lo dispuesto en los números segundo y sexto del artículo 1.346. Consecuentemente, al no haberse probado que la referida suma se destinara a la adquisición de bienes determinados, sino que, simplemente, -confundida con el dinero ganancialse dedicó al sostenimiento de las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales, procede que, por aplicación del artículo 1.364 del código civil se reconozca su derecho a ser reintegrada de su valor a costa del patrimonio común”. Como ya hemos visto en el apartado anterior las facultades patrimoniales de algunos derechos de la personalidad o el derecho del autor son privativos, pues se trata de derechos patrimoniales inherentes a la persona, por tanto, las indemnizaciones obtenidas a consecuencia de los daños que se causen a estos derechos privativos deberán tener ese mismo carácter de privatividad. Se comprenden aquí las indemnizaciones percibidas como consecuencia de intromisiones ilegitimas en los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen (artículo 9 LO 1/1982), por los daños y lesiones producidos como consecuencia del 37 tratamiento de datos carácter personal (artículo 19 LOPD) y de los daños y perjuicios ocasionados al derecho moral del autor (artículo 140 TRLPI). De igual modo se constata la privatividad derivada del artículo 1346.6º CC, cuando la indemnización nace del resarcimiento por daños ocasionados al consumidor por bienes o servicios, ex artículo 128 TRLCU, “daños personales y los daños materiales, siempre que éstos afecten a bienes o servicios objetivamente destinados al uso o consumo privados y en tal concepto hayan sido utilizados principalmente por el perjudicado” (artículo 129 TRLCU). Cuando estamos ante el resarcimiento por daños producidos en los bienes privativos de uno de los cónyuges, dado que estamos ante bienes adquiridos en sustitución de otros bienes privativos dañados, se producirá el efecto de subrogación real, de esta indemnización o sustitución del bien por otro, siendo esto del mismo carácter privativo que el bien dañado. 3.6.1. Carácter privativo o ganancial de la indemnización por despido. Cuestión controvertida nace de la indemnización por despido improcedente, mientras que para una parte de la doctrina estaríamos ante un resarcimiento de carácter privativo; para otra gran parte, entre las cuales se haya la jurisprudencia actual del TS se trataría de una indemnización de carácter ganancial. Para entender el porqué de esta discusión debemos atender a los argumentos dados por ambas partes. Las primeras manifestaciones del iter jurisprudencial actual, se encuentran en los años 2005 y 2007, siendo en este último, en sentencia de 26 de junio (RJ 2007/3448) donde se determina que “a la vista de que la indemnización por despido se calcula sobre la base del número de años trabajados, no deberían tener naturaleza ganancial las cantidades correspondientes a los años en que no existía la sociedad de gananciales” 18 . Pero sí consideró, que la parte que proporcionalmente correspondiere a los años de vigencia de la sociedad de gananciales, debería ser considerado como bien común o ganancial. Desde este momento el Tribunal Supremo ha venido considerando las indemnizaciones por despido como un bien que puede ser en parte ganancial y en parte privativo, y no de carácter exclusivamente privativo. 18 NAVARRO GONZALEZ, Carolina. http://www.domingomonforte.com/la-indemnizacion-por-despidonaturaleza-privativa-o-ganancial/. Párrafo 8º (31/01/2019). 38 El TS para declarar la ganancialidad de la indemnización por despido, exceptuando el tanto proporcional al momento en que no estaba vigente la sociedad de gananciales, se basa en la afirmación de que el derecho al trabajo cuando al cónyuge es privado de su puesto laboral permanece intacto, puesto que éste sigue en el mercado laboral y puede contratar nuevamente adquiriendo un nuevo puesto laboral, y por ende, la indemnización constituiría una indemnización por incumplimiento del contrato la cual tendría la misma consideración que el resto de ganancias que han venido derivando del mismo contrato, las cuales siendo vigente el régimen de gananciales han sido de carácter común, integrándose en la masa ganancial. Así se dispone en las SSTS 18 marzo (RJ 2008/3256) y 28 mayo (RJ 2008/3109), ambas de 2008. El resumen de la doctrina imperante en el TS para determinar el carácter de este tipo de indemnizaciones concluye, que existen dos elementos cuya concurrencia permite declarar si este tipo de resarcimiento o indemnización tendrá naturaleza de bien ganancial o, por el contrario, quedará excluida de la sociedad de gananciales y formará parte de los bienes privativos de quien la percibió. Estos dos elementos son: a) La fecha de percepción de estas remuneraciones adicionales o emolumentos: si se adquirieron siendo vigente la sociedad de gananciales, tendrán esta consideración de bienes comunes, mientas que, si se adquieren una vez disuelta la sociedad, deben tener la consideración de bienes privativos de quien los ha percibido. b) Ha de distinguirse entre el derecho a cobrar estas prestaciones que debe ser considerado como un componente de los derechos de la personalidad y por lo que, no son bienes gananciales al ser derechos intransmisibles, mientras que los rendimientos de estos bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tendrán este carácter. Esta conclusión del TS viene avalada también por las regulaciones en sistemas de derecho foral, como ocurre en el artículo 28.2 de la Ley de Régimen económico matrimonial y Viudedad de Aragón, de 12 de febrero de 2003, que establece que ingresan en el patrimonio común durante el consorcio “las indemnizaciones concedidas a uno de los cónyuges por despido o cese de actividad profesional”. Si este tipo de disposiciones las encontrásemos en el Código civil español, no sería posible esta disparidad de pensamiento entre la doctrina, puesto que sería la propia ley la que stricto sensu determinaría el carácter ganancial de las indemnizaciones, pero en el Derecho común a tenor literal del artículo 1346.6º CC, puede 39 entenderse que estamos ante una bien que debería integrarse en la masa privativa del cónyuge privado de su puesto de trabajo, como veremos. A modo de concluir la posición a favor de la ganancialidad de la indemnización por despido, es necesario hacer referencia a la manifestación más reciente de esta atribución de ganancialidad a las indemnizaciones por despido la encontramos en la STS 5 octubre en 2016 (RJ 596/2016), la cual determinó que la indemnización siendo percibida constante matrimonio, debería ser ganancial en relación a los años de trabajo en los cuales regía la sociedad de gananciales, siendo parte privativa, la proporcional a los años de trabajo en que el cónyuge bien estaba soltero o en su matrimonio no rigiese la sociedad de gananciales o bien, una vez disuelta la sociedad de gananciales. Entendiendo puesto que se sigue esta línea desde hace años y no hay atisbos de que vaya a cambiar de rumbo. Ahora bien, parte de la doctrina discrepa con la línea que encamina el Tribunal Supremo a la hora de declarar el carácter de estas indemnizaciones. En opinión de autores como RAGEL SÁNCHEZ 19 se trata de un bien de carácter privativo del cónyuge despedido, dado que se trata de un resarcimiento por los daños inferidos en sus bienes privativos, como consecuencia de una privación injusta de su puesto de trabajo. Entiende pues que la indemnización por la pérdida de un derecho privativo, como es la relación laboral del cónyuge, debería tener ese mismo carácter privativo. Estos autores entienden que nos encontramos ante un caso subsumible en el artículo 1346.6º CC, dado que consideran que el derecho al trabajo es un derecho privativo inherente a la persona (determinación que sigue la doctrina mayoritaria) y se trataría pues, de un resarcimiento por daños inferidos en un bien privativo de uno de los cónyuges. Así, este derecho diferirá de las ganancias o beneficios, que tiene el carácter por atribución legal de ganancialidad, ex artículo 1347.1º CC. Ahora bien, quienes abiertamente critican esta forma de proceder entienden que lo que realmente se vulnera es el derecho a un puesto de trabajo concreto, y por tanto, no queda este incólume, como viene defendiendo la jurisprudencia del Supremo, siendo esta relación laboral la que queda menoscabada, y cuyo carácter es privativo del cónyuge despedido, 19 RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe. Ob. Cit., pp 803. Interpreta que “el despido lesiona un bien privativo y la indemnización por despido sigue la misma condición que el bien lesionado porque rata de compensar el quebranto sufrido por la pérdida de ese derecho a un puesto de trabajo concreto”. 40 deberá pues seguir la indemnización la misma condición que el bien lesionado, es decir, la indemnización deberá tener carácter privativo en todo caso, puesto que lo que se ha vulnerado ha sido un derecho privativo de uno de los cónyuges y que por aplicación del artículo 1346.6º CC, debería considerarse un resarcimiento por el mismo y correr la misma suerte que este. Vista la resolución de esta controversia por el TS, y analizada la critica que rige de la misma, es importante añadir que aun siendo la indemnización por despido improcedente en principio un bien ganancial, con las excepciones ya mencionadas; para el caso de que el despido se produzca una vez disuelta y liquidada la sociedad de gananciales, esta indemnización ya no tendrá carácter ganancial sino privativo propio del cónyuge despedido, así se desprende de sentencias como la STS 21 junio 2005 (RJ 2005/4023) “la indemnización es un bien adquirido tras la extinción de la comunidad de gananciales y no pertenece, retroactivamente, a ésta, sino que es un bien propio de la persona que lo adquiere” 20 , o la STS 18 junio 2008 (RJ 2008/2902), donde se reclamaba la indemnización percibida ocho años después de la disolución de la sociedad de gananciales por separación matrimonial. 3.6.2. Indemnización por invalidez. Este tipo de indemnizaciones según se recoge en la STS 25 marzo 1988 (RJ 1988/2430), se basan en ser una consecuencia del derecho al trabajo del cónyuge beneficiario. Por ello, el TS consideró que era ganancial la indemnización percibida por un seguro de invalidez del que era beneficiario un cónyuge a raíz de su relación laboral, debido a que se trataba de un rendimiento económico del trabajo, una consecuencia económica y pecuniaria del mismo, subsumible en el artículo 1347.1º CC. Así, pues entiende esta sentencia el TS que no importa la naturaleza pública o privada de la prestación, esta debe ingresar en el patrimonio ganancial y, en caso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, ésta debe repartirse entre los cónyuges. 20 PARDILLO HERNANDEZ, Agustín. El Derecho de familia en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2017. 47 Se debería reintegran únicamente el importe invertido en los bienes que continúen estando incorporados al ejercicio profesional llegado el momento de disolución del régimen económico de gananciales. Dicho importe deberá de estar actualizado, pero habría que deducir las correspondientes amortizaciones por el uso y desgaste. Los instrumentos obsoletos que fueron desechados y sustituidos por otros no producirían ese deber de reintegro a la sociedad dado que ya rindieron suficiente provecho en su momento a la sociedad de gananciales. Según RAGEL SÁNCHEZ 26 , los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión son bienes muebles que sirven exclusivamente al ejercicio de la profesión que el cónyuge desempeñe y que están incorporados a su ejercicio en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales; entiende pues que estos instrumentos van a seguir siendo explotados por el cónyuge profesional aun cuando ya no exista la sociedad y el ejercicio de su profesión comience a reportarle ingresos privativos. Hemos de excluir de este supuesto a los instrumentos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial, ya que el mismo artículo 1346.8º CC excluye tácitamente estos instrumentos destinados al ejercicio de actividades empresariales, al referirse únicamente al ejercicio de una profesión u oficio. Resulta en ocasiones difícil determinar cuándo nos encontramos ante una actividad profesional o empresarial. Un sector de la doctrina resuelve esta cuestión al considerar en palabras de PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS que “hay mero ejercicio de la profesión, arte u oficio, en tanto al conjunto de bienes adscritos al oficio o profesión no haya alcanzado la categoría de unidad patrimonial con vida propia y susceptible de ser inmediatamente explotada o pendiente de serlo de meras formalidades administrativos; es decir, en tanto no haya alcanzado la categoría en sí de un bien patrimonial complejo” 27 . 26 26 RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe. Ob. Cit., pp 878. “Los instrumentos necesarios son bienes muebles por naturaleza que sirven exclusivamente al ejercicio de una profesión y están incorporados a su ejercicio en el momento de la disolución del régimen de gananciales; por tanto, seguirán siendo explotadas por el cónyuge profesional cuando ya no exista el régimen de gananciales y los ingresos que obtenga sean privativos. Esa es la razón por la que debe efectuar el reintegro en los términos que hemos indicado anteriormente”. 27 PEÑA BERNALDO DE QUIROS, Manuel. Comentario del Código Civil. Vol. II. 2º edición. Ministerio de Justicia, Madrid, 1993. pp 644. 48 Así pues, podemos remarcar que la referencia a establecimiento y explotación no incluye, a la actividad mercantil, dado que, cuando el legislador quiere incluir a ese tipo de actividad, emplea términos claros como empresa, mercantil, negocio o comerciante. Hemos de tener en consideración, además, que para considerar que un cónyuge ejerce una profesión, arte u oficio no es necesario que este posea un título universitario; de igual modo la falta del mismo no determinara que su actividad sea empresarial. No existe vinculación entre el ejercicio profesional y el título universitario. 3.9. Mejoras efectuadas en los bienes privativos. Cita el artículo 1359 CC que “las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras, mejoras que se realicen en los bienes gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio de reembolso del valor satisfecho. No obstante, si la mejora hecha en bienes privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, la sociedad será acreedora del aumento de valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora, al tiempo de la disolución de la sociedad o de la enajenación del bien mejorado”. Así pues, entendemos que las mejoras efectuadas en bienes privativos, serán igualmente de carácter privativo, pese a que puedan haber sido sufragadas con fondos comunes; si bien, nacerá un crédito a favor de la sociedad de gananciales. Este artículo 1359 CC constituye una manifestación de la regla general de accesión que se recoge en el artículo 358 CC 28 , que sustituye a la regla de accesión invertida regulada anteriormente en el antiguo precepto 1404.2 CC, el cual establecía una excepción al principio superficie solo cedit, de manera que el bien incorporado a otro privativo se convertía en ganancial, debiendo abonarse al cónyuge que hasta ese momento era dueño el valor del suelo. Ahora bien, hay que determinar cuál será el importe que se debe reembolsar a la masa común, si el incremento del valor del bien, como se desprende del artículo 1359.II CC, o bien si habrá 28 “Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes.” 49 que reintegrar la cantidad que se ha empleado para realizar dicha mejora, la cual puede ser inferior al incremento del valor del bien. LACRUZ BERDEJO 29 considera que el Código civil ofrece a la sociedad de gananciales la opción entre reclamar la cantidad empleada en la mejora o el incremento del valor del bien mejorado. Un sector de la doctrina entiende, que esta misma solución, de elección, la ofrece otro precepto del Código civil, el artículo 453.II a los supuestos en que el poseedor de buena fe haya sido vencido en su posesión en cuanto a los gastos útiles, determinando que “Los gastos útiles se abonan al poseedor de buena fe con el mismo derecho de retención, pudiendo optar el que le hubiese vencido en su posesión por satisfacer el importe de los gastos o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa.” Otros autores discrepan acerca de la consideración de este sector doctrinal, pues entienden que el artículo 453.II CC no contempla la misma situación que el artículo 1359.II, dado que el primero ofrece la opción al vencedor en la posesión, que es el deudor; mientas que el artículo 1359.II CC es la sociedad acreedora la que puede reclamar el incremento del valor de la cosa mejorada. Estos autores como RAGEL SÁNCHEZ consideran que el artículo 1359.II CC “es una regla especial y solo permite a la sociedad de gananciales acreedora la reclamación del incremento del valor” 30 . PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS 31 entiende que no sería justa la opción para el cónyuge dueño del bien privativo, dado que, si la sociedad puede elegir entre ambos valores podría dar lugar a resultados injustos o abusivos. A la hora de calcular el incremento del valor del bien hay que estimar al momento de la reclamación o del pago del precio del bien mejorado, el precio que éste tendría si no se hubiese producido esa mejora. 29 LACRUZ BERDEJO, José Luis. Elementos de Derecho civil IV Familia. 4ª edición. Dikinson, Madrid, 2010. Pp 180. Considera, que el artículo 1359.II CC “no significa que se deba siempre solo el aumento de valor experimentado por la finca merced de la mejora: al contrario, se debe siempre el valor de la cantidad invertida, pero se puede pretender cobrar, […], el valor añadido por la mejora, […]” 30 RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe. Ob. Cit., pp 866. 31 PEÑA BERNALDO DE QUIROS, Manuel. Ob. Cit., pp 678. “La mejora […] puede no subsistir apenas al tiempo de la disolución de la sociedad”. 50 A tenor del artículo 1359.II CC, para que la mejora realizada en los bienes privativos de un cónyuge origine un derecho de reintegro, a favor de la sociedad de gananciales, ésta se tiene que deber a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges, incluyéndose al propietario de los bienes privativos. Ciertamente, resulta lógico que un cónyuge se encargue debidamente de atender a sus bienes privativos, por lo que a pesar del tenor literal del artículo 1359.II CC se tiende a excluir la actividad realizada por este cónyuge propietario y solo se tiene en cuenta la actividad del cónyuge que no es propietario, siempre que estas actividades reporten un incremento en el valor de esos bienes privativos. Así, vemos como en ocasiones el TS defiende esta posición por la cual se considera que estos artículos 1359 y 1360 CC solo entran en juego cuando la actividad proviene del otro cónyuge, no titular del bien mejorado; como es el caso enjuiciado por la STS 30 enero 2004 (RJ 2004/438), donde la esposa alegaba que la sociedad de gananciales tenía derecho al reintegro por el aumento de valor de la farmacia experimentado por la actividad del cónyuge farmacéutico, a lo que el TS respondió que “es unánime la doctrina científica en considerar que no debe de tenerse en cuenta la dedicación habitual del cónyuge propietario, ya que tal dedicación responde a la buena administración que todo cónyuge procura hacer de sus bienes propios y porque la sociedad de gananciales se benefician con el producto de la actividad del cónyuge propietario, incluso teniendo una cualificación profesional específica. En consecuencia, no puede, en este caso, tomar en cuenta el posible incremento de valor del negocio de farmacia debido a la dedicación habitual de su propietario privativo; no estando acreditado que la ahora recurrente haya colaborado con su actividad a la explotación del negocio”. No obstante, se puede decir, que tampoco resulta esclarecedora la posición de la jurisprudencia en este punto, en relación, en concreto, con la valoración que han de tener los incrementos patrimoniales en relación con los negocios como el de Farmacia, dado que en STS 16 junio 2006 (RJ 2006/3377), donde se planteó un supuesto parecido al del caso tratado en la STS de 2004 y en el que refiriéndose específicamente a la actividad del cónyuge propietario de la farmacia como generadora de la clientela obtenida durante la vigencia de la sociedad de gananciales, consideró que tal clientela tiene el carácter de ganancial. Ahora bien, para determinar que la actividad realiza por el otro cónyuge sobre bienes privativos cree un derecho de reintegro a la sociedad de gananciales, esta actividad debe suponer un aumento del valor del bien privativo del otro cónyuge. Así, según la ya mencionada ST 30 enero 2004 (RJ 2004/438), “el artículo 1359.II CC contiene una excepción a 51 la regla sobre reintegro o reembolso del valor satisfecho por mejoras en los bienes privativos, lo que exige que, por quien se alega la aplicación de ese párrafo segundo, se pruebe que los bienes privativos objeto de la inversión han experimentado, a consecuencia de esta, un aumento de valor, incremento de valor que, en este caso, no resulta acreditado, por lo que el motivo se desestima”. Se estimó la existencia de este derecho de reintegro en la STS de 23 de octubre2003 (RJ 2003/7762) entendiendo que la esposa había colaborado de manera decisiva en el negocio privativo de su marido, por lo que este progresó de manera importante durante su matrimonio, y por ende resultaba de aplicación el párrafo segundo del artículo 1359 CC. 3.9.1. Inversión de fondos o actividades de otras personas. Cuando la mejora se deba a la inversión de fondos privativos del cónyuge propietario o bien a la aportación dineraria o de esfuerzos por parte de un tercero, no se deberá reintegrar a la sociedad de gananciales; ahora bien, sí tiene un derecho de reintegro ese tercero. Si para realizar la mejora se aportan fondos gananciales y los esfuerzos de cualquiera de los cónyuges, pero también se entregan fondos de otras procedencias, el derecho de reintegro a favor de la sociedad de gananciales consistente en el aumento de valor del bien mejorado en proporción a la aportación ganancial en relación con el valor del incremento total. Las mejoras realizadas siendo vigente la sociedad de gananciales, se presumen sufragadas con fondos gananciales, ya que se aplica el artículo 1361 CC, que consagra la presunción de ganancialidad activa, desplazando la presunción iuris tantum del artículo 359 CC, por el cual las obras siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario. Ahora bien, la presunción de ganancialidad se puede destruir demostrando que las mejoras han sido sufragadas con fondos privativos del cónyuge propietario. Cuando los fondos destinados a realizar las mejoras se obtienen mediante un préstamo concedido por un tercero, se considera que este dinero obtenido tiene carácter privativo del cónyuge propietario. La STS 26 septiembre 2002 (RJ 2002/8485) consideró que eran privativos los fondos recibidos del Iryda en concepto de préstamo y que fueron empleados para la plantación de olivos en unas fincas privativas del marido prestatario. Para el TS, el 52 crédito obtenido era el contrapunto de la deuda privativa contraída por el marido por lo que, el correlativo incremento de valor de esos bienes será privativo. 3.9.2. Incrementos patrimoniales incorporados a una explotación, establecimiento mercantil u otro género de empresa de carácter privativo. El artículo 1360 CC aplica las mismas reglas previstas en el artículo 1359 a las empresas privativas al establecer que “las mismas reglas del artículo anterior se aplicarán a los incrementos patrimoniales incorporados a una explotación, establecimiento mercantil u otro género de empresa”. Cabe plantearse si estos preceptos son aplicables a los casos en que lo incrementos patrimoniales se incorporen a una sociedad mercantil, con personalidad jurídica, cuyo capital social pertenezca total o parcialmente a uno de los cónyuges. El artículo 1360 CC hace referencia a explotaciones, establecimientos mercantiles u otro género de empresas, aludiendo a empresas individuales, pero no a los incrementos incorporados a una sociedad de la que uno de los cónyuges es socio. Esta es la concepción de la doctrina mayoritaria, que se sostiene sobre la base de la STS 18 septiembre 1999 (RJ 1999/1149) la cual declara que “[…] no se refiere sino a la creación de empresas individuales con fondos comunes, o con fondos privativos y comunes, no a la de sociedades con personalidad jurídica propia distinta de la de los socios. En este último supuesto, la aportación dará derecho a obtener las acciones o participaciones correspondientes, que tendrán naturaleza privativa o ganancial en función del carácter de la aportación, pero la sociedad creada no será en sí misma ni ganancial ni privativa”. Hay autores como PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, que se apartan de esta idea y sostienen que los artículo 1359 y 1360, son de igual aplicación cuando el bien no es la propiedad sino otro derecho, así pues, tratándose de empresas, tiene aplicación estos preceptos cuando el bien consiste en acciones o participaciones sociales, por tanto, “si estas son privativas la sociedad de gananciales tiene derecho a los incrementos de valor experimentados 53 por las acciones o participaciones, que correspondan a los beneficios de la explotación integrados en ésta durante la sociedad de gananciales” 32 . 3.10. Bienes comprados a plazos. Cuando estamos ante una adquisición de bienes a plazos para determinar el patrimonio al que corresponde dicho bien hemos de acudir en primer lugar a dos artículos, con los que llevamos trabajando en todo momento. El artículo 1346.3º CC que determina el carácter privativo de un bien que se adquiere a costa del caudal privativo de uno de los cónyuges. En segundo lugar, el artículo 1347.3º CC, donde ubicamos igualmente la regla de la subrogación real, por lo cual, si el bien se adquiere mediante pago con dinero común, ese bien tendrá la condición de ganancial. Si estamos ante una adquisición hecha en parte con dinero común y en parte con dinero privativo de uno o de ambos cónyuges, tendremos que acudir al artículo 1354 CC que declara que el bien adquirido pertenecerá en proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectiva. Supuesto particular es el de la adquisición a plazos de un bien; este se regula específicamente en otros dos preceptos del Código Civil, los artículos 1356 y 1357 CC. Ahora bien, ¿por qué este supuesto necesita de una regulación a parte? Hay que tener en cuenta que al fraccionarse y diferenciarse en el tiempo el pago del precio del bien, no es posible conocer el carácter del mismo, ya que cabe la posibilidad de que uno de los plazos se pague con dinero de un caudal distinto a los anteriores, y hasta el momento en que se pague el último plazo no sería posible determinar la proporción del bien que ha sido pagada con dinero privativo o ganancial. Además de la dificultad de demostrar la proporción que ha sido pagada con dinero privativo, sin olvidar que la presunción de ganancialidad del artículo 1361 32 PEÑA BERNALDO DE QUIROS, Manuel. Ob. Cit., pp 679. 54 CC, determinaría el carácter ganancial del bien en su totalidad si el cónyuge que ha aportado caudal privativo no es capaz de demostrar su aportación a la adquisición. Ahora bien, hemos de atender a distintos supuestos, que analizaremos a continuación. 3.10.1. Adquiridos contante matrimonio. A la adquisición de bienes a plazos realizada vigente la sociedad de gananciales se refiere el artículo 1356 CC “Los bienes adquiridos por uno de los cónyuges, constante la sociedad por precio aplazado, tendrán naturaleza ganancial si el primer desembolso tuviera tal carácter, aunque los plazos restantes se satisfagan con dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carácter privativo, el bien será de esta naturaleza”. Del contenido de este precepto existe una valoración crítica por parte de la doctrina muy dispar, con opiniones tanto críticas como favorables. La doctrina que se muestra favorable a la redacción de este precepto defiende que, en palabras del autor RAGEL SÁNCHEZ “el precepto tiene una clara vocación de simplificar las reglas del tráfico y eliminar la incertidumbre que durante un tiempo se produciría en caso de aplicarse la regla de la proporcionalidad” 33 . ATAZ LÓPEZ también se posiciona favorablemente, entendiendo de manera muy similar a la de RAGEL que “al hacer depender el carácter del bien adquirido a plazos, no de la procedencia del precio total, sino del carácter del primer plazo, consigue evitar problemas de determinación del carácter del dinero utilizado en el pago de los distintos plazos, lo que, evidentemente, redunda en una mayor seguridad jurídica y certeza del contenido patrimonial en las relaciones conyugales” 34 . Siempre va a quedar a salvo el otro patrimonio que contribuyó a la adquisición del bien, mediante el derecho de reembolso, del artículo 1358 CC, por lo cual, si el bien resulta privativo por haberse pagado la primera cuota con dinero privativo, pero el resto se abonan 33 RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe. Ob. Cit., pp 863. 34 ATAZ LÓPEZ, Joaquín. Bienes adquiridos a plazos en la sociedad de gananciales. Pp. 15. <http://www.fundacionmarianoruizfunes.com/ver_articulo.php?articulo=23> 55 con caudal común, la sociedad de gananciales adeudara esa cuantía hasta el momento de la liquidación de la sociedad. En cuanto a la opinión crítica del contenido del artículo 1356 CC se posiciona GARCÍA CANTERO, quien opina que la norma ha de tener valor dispositivo, pues el carácter privativo o ganancial del primer desembolso poco importa en relación al valor total, entiende que no se puede eliminar la aportación mayoritaria de dinero ganancial o privativo para calificar la condición del bien adquirido. Él mismo, llega a preguntarse, si es “que una iliquidez meramente circunstancial al tiempo del primer desembolso va a condicionar la naturaleza del bien 35 ”. Ahora bien, del tenor literal del artículo no parece que se pueda considerar que este precepto es dispositivo; aun así, siempre se puede acudir a la atribución de ganancialidad del artículo 1355 CC para determinar el carácter común del bien, pese a que el primer desembolso fuese privativo. Hemos de tener en cuenta que el artículo 1356 CC se refiere a bienes adquiridos por uno de los cónyuges; por tanto, en el caso de que el bien se adquiera a plazos conjuntamente por ambos cónyuges, resultaría preferible la aplicación del artículo 1355 CC, así los cónyuges podrán atribuir la condición de ganancial al bien adquirido; y en caso de no hacerlo se presumirá esa intención de atribuir carácter común al bien. A menos, que expresamente declaren que el primer desembolso se realiza con dinero privativo de cada cónyuge, enviándonos al artículo 1354 CC, correspondiendo el bien en proindiviso a ambos cónyuges, en proporción al valor de las aportaciones respectivas. 3.10.2. Adquiridos con anterioridad a la celebración del matrimonio. Si el momento en que se adquirió el bien a plazos data de una fecha anterior al inicio de la sociedad de gananciales, el artículo que se ha de aplicar es el 1357.I CC el cual dispone una solución distinta a la antes vista del articulo 1356 CC. Estos bienes tendrán siempre carácter privativo, aun cuanto la totalidad o parte del precio aplazado se pague con dinero ganancial. Con la excepción de la vivienda y el ajuar doméstico, que analizaremos más adelante. 35 GARCÍA CANTERIO, Gabriel. “Régimen de comunidad. La sociedad de gananciales”. Derecho Civil español, común y foral. T. V, Vol. I. 12º Edición. REUS, S.A. Madrid, 1994, pp 443. 56 Este artículo que a primera vista podría resultar similar al artículo 1356 CC se desvincula del mismo, cuando suscribe que siempre serán privativos, aunque sean satisfechos en su totalidad con dinero ganancial. Se aparta, por tanto, de la importancia de la condición del dinero invertido en la adquisición, y aquí lo que resultaría relevante sería el momento de la adquisición. Este artículo 1357 parece que intenta dar apoyo al artículo 1346.1º CC, que declara la privatividad de los bienes adquiridos antes de contraer matrimonio, por tanto, en caso de conflicto entre el artículo 1354 y el 1346.1º prevalecería el segundo. Ahora bien, si el bien adquirido a plazos antes del inicio de la sociedad fuese un bien mueble, hay autores como TORRALBA 36 que han entendido que no podría aplicarse el artículo 1.357CC, puesto que el artículo 9 de la Ley 50/1965 de 17 julio sobre venta de bienes muebles a plazos, declara que “la venta de bienes muebles corporales a plazos regulada en esta Ley, sólo quedará perfeccionada cuando el comprador satisfaga, en el momento de la entrega o puesta a disposición del objeto vendido, el desembolso inicial”; por tanto si el primer plazo se paga con dinero ganancial, el bien podría considerarse ganancial en virtud el artículo 1.356 CC. Así pues, no se trataría de un bien adquirido antes del inicio de la sociedad, sino que fue adquirido en el momento en que se pagó el primer plazo. En contra de esta interpretación sostienen autores como LACRUZ 37 que el precepto declara expresamente, que son siempre privativos los bienes comprados a plazos por uno solo de los cónyuges antes del inicio de la sociedad conyugal, con independencia de que la totalidad del precio se satisfaga con dinero ganancial. Es decir, no se hace distinción, ni exclusión alguna 36 TORRALBA SORIANO, Vicente. “Título. III. Del régimen económico matrimonial. Capítulo cuarto: de la sociedad de gananciales. Artículos 1344 – 1374”. Comentarios a las reformas del derecho de familia. Ley 11/81, de 13 de mayo, d modificación del Código civil en materia filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, y Ley 30/81, de 7 de julio, por lo que se modifica la regulación del matrimonio en el Código civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. Volumen II. Madrid, TECNOS, 1984, pp 1641. 37 LACRUZ BERDEJO José Luis. “Elementos de derecho civil. IV familia”. Cuarta edición, Dykinson, Madrid, 2010, pp 176. Declara que “son privativos de cada uno de los cónyuges […] los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad. No importa que estos bienes se hayan comprado con precio aplazado a satisfacer constante matrimonio (art. 1375)” 63 5. Bibliografía. 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