Partición de herencia

1 Facultad de Derecho MASTER ABOGACÍA PARTICIÓN DE HERENCIA Presentado por: ALBERTO CAÑAS GONZÁLEZ Tutelado por: JACOBO BERNARDO MATEO SANZ Valladolid, 17 de Enero de 2020 2 ÍNDICE 1. PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS ................................................. 5 2. FUNDAMENTOS DE DERECHO .......................................................... 5 2.1. FALLECIMIENTO.TESTAMENTO CERRADO. .................................... 5 2.2. HEREDEROS ...................................................................................... 7 2.2.1. Designación de cuotas ............................................................................. 8 2.3. PATRIMONIO Y DONACIÓN INTERVIVOS: PARTICIÓN DE LA HERENCIA ........................................................................................... 9 2.4. PRETERICIÓN ................................................................................... 9 2.4.1. ¿Nos encontramos ante el supuesto de preterición regulado en el art. 814 CC., que claramente pone que, aun existiendo, nunca perjudicará a la legítima de los forzosos? ................ 10 2.5. OPERACIONES PARA EL CORRECTO CÓMPUTO DE LA LEGÍTIMA Y COLACIÓN ...................................................................................... 12 2.5.1. Computación ..................................................................................... 13 2.5.2. Imputación. Infociosidad ........................................................................ 13 2.5.3. Reducción ......................................................................................... 15 2.5.4. Colación ........................................................................................... 15 2.6. CLAUSULA EN RELACIÓN AL CONCEPTURUS ............................ 18 2.6.1. ¿Encaja nuestro supuesto con la sustitución fideicomisaria? ................................. 20 2.6.2. ¿Nos encontramos ante una institución sometida a término?............................... 20 2.7. ALBACEA CONTADOR PARTIDOR ................................................. 22 2.7.1. ¿Puede realizarse la partición del caudal hereditario sin previo inventario? ............... 24 3. CONCLUSIONES ................................................................................. 26 4. BIBLIOGRAFÍA .................................................................................... 28 4.1. Páginas web consultadas ......................................................................... 28 4.2. Jurisprudencia consultada ........................................................................ 29 3 SUPUESTO PARTICIÓN DE HERENCIA Doña Carmen falleció el día 11 de enero de 2015, bajo testamento cerrado otorgado el 19 de febrero de 2009, en el que hace constar su estado de casada con don Juan Ramón ‒fallecido el 3 de marzo de 1999‒ y de cuyo matrimonio nacieron cinco hijos: Ana, Ángela, Alejandro, Araceli y Antonio. Ana, Ángela y Araceli han permanecido solteras y Alejandro y Antonio han contraído matrimonio con Isabel y Clara respectivamente. Doña Carmen muere dejando un patrimonio valorado, atendiendo a lo declarado en el impuesto sobre sucesiones y donaciones, en 2.000.000 €. En vida, el 26 de enero de 2009, doña Carmen dono por partes iguales a su hijo Antonio y a los hijos de éste, Rodrigo, Carlos y Nerea, un inmueble de naturaleza urbana valorado, en la fecha del deceso de doña Carmen, en 400.000 €. En su testamento, doña Carmen instituye herederos en el tercio de legítima estricta a sus hijos Ana, Ángela, Alejandro y Araceli; en los dos tercios restantes, instituye herederos por partes iguales a sus hijas y a los hijos de su hijo Alejandro, llamados Isabel, Inmaculada y Alberto que al morir su abuela tenían cinco, tres y un año respectivamente: las primeras reciben por cabezas y los nietos por estirpe. La testadora aclara en el testamento que si su hijo Alejandro tuviese con posterioridad más descendiente tomarían parte en los dos tercios, distribuyéndose en este caso la parte correspondiente a sus nietos entre los que resulten al ocurrir el fallecimiento del referido hijo. Asimismo, nombra en el testamento albaceas contadores partidores solidarios a doña Luisa (fallecida en 2016) y a don Bruno, prorrogándoles cuatro años el plazo legal para cumplir con su función. De esta circunstancia ambos tuvieron conocimiento antes de la muerte de doña Carmen, a cuyo funeral asistieron. Con fecha de 30 de abril de 2019 se lleva a cabo la partición sin inventario por parte del albacea. Se informa a los herederos por el contador-partidor de la partición realizada, y a todos les parece bien. Así mismo, consta el acuerdo de Ana, Ángela, Alejandro y Araceli sobre el carácter de heredero de don Antonio. Doña Isabel, al parecerle irregular la manera de hacer de los herederos de doña Carmen, acude a su despacho para pedir asesoramiento. Atendiendo a la situación descrita y ante la solicitud de asesoramiento de doña Isabel, emita Dictamen sobre el particular. 4 COMENTARIO BREVEINTRODUCCIÓN RESUMEN PALABRAS CLAVE: Donación, preterición, operaciones particionales, inoficiosidad interpretación testamentaria. ABSTRACT KEY WORDS: Donation, preterition, partition operations, ineffectiveness and testamentary interpretation. El presente Trabajo pretende resolver un supuesto de partición de herencia con ciertas peculiaridades que iremos tratando para crear un dictamen para nuestro cliente, nuera de la causante, que acudió a nosotros debido a que la manera de hacer de los herederos le parece irregular. Nosotros trataremos de despejar todas sus dudas, mediante nuestro asesoramiento, para desentrañar esta cuestión principal y todas las accesorias que se nos presenten en el curso de su desarrollo. El causante de la herencia ha fallecido con un cuantioso patrimonio que debe repartirse entre sus sucesores. Además, en vida donó a uno de sus hijos un bien inmueble, cuestión que deberá tenerse en cuenta a la hora de realizar la correspondiente partición. Doña Carmen otorgó testamento cerrado realizando diversas adjudicaciones a sus herederos y planteando ciertas condiciones que requieren de un minucioso análisis. Por último, analizaremos la figura del albacea contador-partidor y su comportamiento. This work aims to resolve an assumption of inheritance partition with certain peculiarities that we will try to create an opinion for our client, daughter-in-law of the deceased, who came to us because the way of doing the heirs seems irregular. We will try to clear up all your doubts, through our advice, to unravel this main issue and all the accessories that arise in the course of its development. The originator of the inheritance has died with a large estate that must be distributed among his successors. In addition, in life he donated real estate to one of his children, an issue that must be taken into account when making the corresponding partitions. Doña Carmen executed a closed will, making various awards to her heirs and setting out certain conditions that require careful analysis. Finally, we will analyze the figure of the accountantsplitter executor and his behavior. 5 1. PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS El supuesto que se nos presenta requiere de un meticuloso análisis para descubrir los diversos problemas jurídicos que existen. Trataremos en primer lugar, los hechos anteriores a la partición, comenzando por explicar el modelo de testamento cerrado y lo que ello implica, y el papel que ocupa cada uno de los sucesores, haciendo mención especial a la posible situación de preterición de uno de los hijos. Posteriormente, nos centraremos en resolver todo lo que concierne a las operaciones particionales que deben realizarse, tratando diversas figuras del derecho civil como son la computación, imputación, reducción y colación del caudal hereditario. Lo que nos servirá, por un lado, para poder saber si existe inoficiosidad en la donación recibida por Antonio. Continuando con la partición, llegaremos a la cuestión angular de nuestro supuesto, la cláusula que instituye heredero a la figura del no concebido. Es decir, parte de la herencia queda condicionada al nacimiento de ulteriores nietos, cuestión que deberemos articular dentro de ordenamiento jurídico para que revista forma legal. Por último, en lo que respecta al testamento, deberemos analizar la figura del albacea contador-partidor, desde su nombramiento hasta su actuación, con especial mención a la partición sin inventario que realiza con consentimiento de los herederos. Todas estas cuestiones se pretenden resolver en el presente dictamen para despejar las dudas de nuestra cliente, que le parece irregular la manera de hacer de los herederos de doña Carmen en lo que respecta a la protección del patrimonio que correspondería disfrutar a futuros descendientes que ella pueda tener con uno de los hijos de la causante, Alejandro. 2. FUNDAMENTOS DE DERECHO 2.1. FALLECIMIENTO.TESTAMENTO CERRADO. El principal actor de nuestro supuesto, Doña Carmen, fallecida el día 11 de enero 2015, otorgó el 19 de febrero de 2009 testamento cerrado. Nos encontramos ante un supuesto recogido en el art. 680 CC 1 , donde el testador otorga declaración sobre el porvenir de su 1 Art. 680 CC. “El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto.” 6 herencia sin que su última voluntad sea revelada hasta la apertura de del texto una vez fallecida. Entendemos que se cumplen los requisitos de los arts. 706 y ss. CC para su validez. Las notas características de estos testamentos residen en que está formado por cuatro fases: preparación (art. 706 CC) 2 , otorgamiento (art. 707 CC) 3 , conservación (art. 711 CC) 4 , y apertura y protocolización (art. 714 CC) 5 . Además, su contenido es secreto hasta el momento de apertura, de ahí que se conozca como “cerrado”. Atendiendo al supuesto, entendemos que todas las fases descritas transcurren conforme a derecho 6 . Se desconoce quién es la persona que lo tiene en su poder en fecha de fallecimiento, pero entendemos que no es un impedimento para la resolución de este supuesto. Conforme al art. 711 CC la conservación puede ser propia, ante el notario que lo otorgó u otro distinto, o a un tercero diferente de los anteriores 7 . La particularidad con la que nos encontramos de una modalidad de testamento cerrado, tendrá efectos en el desarrollo posterior de este dictamen en lo relativo a la partición de la 2 Art 706 CC. “El testamento cerrado habrá de ser escrito. Si lo escribiese por su puño y letra el testador pondrá al final su firma. Si estuviese escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del testador, éste pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento. Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad. En todo caso, antes de la firma se salvarán las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones.” 3 Art. 707 CC. “En el otorgamiento del testamento cerrado se observarán las solemnidades siguientes: 1.ª El papel que contenga el testamento se pondrá dentro de una cubierta, cerrada y sellada de suerte que no pueda extraerse aquél sin romper ésta. 2.a El testador comparecerá con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrará y sellará en el acto, ante el Notario que haya de autorizarlo. 3.a En presencia del Notario, manifestará el testador por sí, o por medio del intérprete previsto en el artículo 684, que el pliego que presenta contiene su testamento, expresando si se halla escrito y firmado por él o si está escrito de mano ajena o por cualquier medio mecánico y firmado al final y en todas sus hojas por él o por otra persona a su ruego. 4.a Sobre la cubierta del testamento extenderá el Notario la correspondiente acta de su otorgamiento, expresando el número y la marca de los sellos con que está cerrado, y dando fe del conocimiento del testador o de haberse identificado su persona en la forma prevenida en los artículos 685 y 686, y de hallarse, a su juicio, el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento. 5.a Extendida y leída el acta, la firmará el testador que pueda hacerlo y, en su caso, las personas que deban concurrir, y la autorizará el Notario con su signo y firma. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los dos testigos idóneos que en este caso deben concurrir. 6.a También se expresará en el acta esta circunstancia, además del lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento. 7.a Concurrirán al acto de otorgamiento dos testigos idóneos, si así lo solicitan el testador o el Notario.” 4 Art. 711 CC. “El testador podrá conservar en su poder el testamento cerrado, o encomendar su guarda a persona de su confianza, o depositarlo en poder del Notario autorizante para que lo guarde en su archivo. En este último caso el Notario dará recibo al testador y hará constar en su protocolo corriente, al margen o a continuación de la copia del acta de otorgamiento, que queda el testamento en su poder. Si lo retirare después el testador, firmará un recibo a continuación de dicha nota.” 5 Art. 714 CC. “Para la apertura y protocolización del testamento cerrado se observará lo previsto en la legislación notarial.” 6 Bercovitz Rodríguez-Cano R. (2019), “Comentario al artículo…706 CC”, Comentarios al Código Civil, Aranzadi, Navarra, p. 868. 7 Bercovitz Rodríguez-Cano R. (2019), “Comentario al artículo…711 CC”, Comentarios al Código Civil, Aranzadi, Navarra, p. 873. 7 herencia por que Doña Carmen lo ha redactado sin ningún tipo de asesoramiento jurídico, provocando que Doña Isabel, nuestro cliente, necesite acudir a nuestro despacho con la intención de ser asesorada por mí persona a causa de la necesidad de interpretación de lo pretendido por el causante. 2.2. HEREDEROS Mediante el presente árbol genealógico explicamos cómo se desarrolla la sucesión testamentaria y que posición ocupa cada uno de los actores que participan en este supuesto: La institución de los herederos en el testamento es libre, si bien es cierto, queda regida por el art. 763 CC 8 que plantea como será la disposición de los bienes en caso de existir o no herederos forzosos. La existencia de legitimarios forzosos afecta a la cuantía o cuota de los bienes de los que puede disponer el testador, pero no determina cómo será la institución de heredero que haya de llevar a cabo el causante a través del testamento 9 . 8 Art. 763 CC. “El que no tuviere herederos forzosos puede disponer por testamento de todos sus bienes o de parte de ellos en favor de cualquiera persona que tenga capacidad para adquirirlos. El que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en la sección quinta de este capítulo.” 9 9 Lasarte C. (2019), Derecho de sucesiones, Principios de derecho civil VII, Marcial Pons, Madrid, p. 78. CARMEN ANA ÁNGELA ALEJANDRO ISABEL ISABEL INMACULADA ALBERTO ARACELI ANTONIO CLARA RODRIGO CARLOS NEREA 8 2.2.1. Designación de cuotas La designación de los herederos, conforme al art. 772.1 CC 10 , debe realizarse con nombre y apellidos, pero, con carácter general, cuando se nombra a familiares cercanos como hijos no es necesario, tal y como prevé el párrafo segundo de este mismo artículo. Entendemos que en este supuesto se corresponde con esta manera. Cuando existen varios herederos, como en nuestro supuesto, el causante debe determinar la cuantía en la que se instituye a cada uno, que generalmente se realiza en forma de cuotas o quebrados. Siempre que no esté previsto podremos recurrir al art 765 CC, instituyéndose a todos a partes iguales 11 . Esto no es necesario ya que el fallecido estableció las diferentes cuotas de legítima, mejora y libre disposición. Doña Carmen instituye herederos en el tercio de la legítima estricta a sus hijos Ana, Ángela, Alejandro y Araceli. Podemos observar como uno de sus hijos, Antonio, no se nombra, planteándose uno de los primeros problemas del supuesto que más adelante trataremos de manera específica: la preterición. Respecto a los dos tercios restantes, mejora y libre disposición, instituye herederos por partes iguales a Ángela, Araceli y Ana, y a los hijos de Alejandro (Isabel, Inmaculada y Alberto, menores de edad en el momento de fallecimiento de Doña Carmen). La mejora, conforme al art. 823 CC permite al causante distribuir desigualmente entre sus hijos o descendientes uno de los dos tercios de la llamada legítima larga, siguiendo una serie de requisitos que se cumplen en nuestro supuesto. La mejora también puede comprender donaciones inter vivos en favor de sus hijos o descendientes que tengan como norte y guía el mejorarlos 12 . El tercio de libre disposición, tal y como apreciamos en el último párrafo del art. 808 CC, puede designárselo a cualquiera. En nuestro caso va a entregarse a Ana, Ángela y Araceli por cabeza, y a los hijos de Antonio por estirpe. Ana, Ángela y Araceli recibirán por cabeza, es decir, cada una de ellas recibirá un cuarto de los dos tercios nombrados. Mientras que los hijos de Alejandro van a heredar por estirpe lo restante equivalente a un cuarto de los dos tercios. La cuantía que reciben es la misma que se asigna cada una de sus tías pero será repartida entre ellos a partes iguales. 10 Art. 772.1 CC. “El testador designará al heredero por su nombre y apellidos, y cuando haya dos que los tengan iguales deberá señalar alguna circunstancia por la que se conozca al instituido.” 11 Lasarte C. (2019), Derecho de sucesiones, Principios de derecho civil VII, Marcial Pons, Madrid, p. 79. 12 Lasarte C. (2019), Derecho de sucesiones, Principios de derecho civil VII, Marcial Pons, Madrid, p. 184. 9 A modo explicativo: - Ana recibe ¼ de 2/3. - Ángela recibe ¼ de 2/3. - Araceli recibe ¼ de 2/3. - Los hijos de Alejandro reciben ¼ de 2/3. La testadora establece en el testamento una cláusula que podrá afectar a la cuota que reciben por estirpe los hijos de Alejandro, en relación con posteriores descendientes que pueda tener y la proporción que recibirían dentro de la respectiva cuota, que es la que concierne a los hijos ya existentes de Alejandro. Esta aclaración o cláusula será tratada como pieza separada más adelante dada su complejidad. 2.3. PATRIMONIO Y DONACIÓN INTERVIVOS: PARTICIÓN DE LA HERENCIA El causante, deja un patrimonio de 2.000.000€, conforme a la autoliquidación de la adquisición de bienes por sucesión (modelo 650) del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Debemos hacer referencia al modelo 660, donde quedan reflejados todos los bienes del causante, bienes a los que ha de dárseles un valor dinerario para poder liquidar, en su caso, el impuesto. Este patrimonio constituye la herencia, que conforme al at. 659 CC comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte 13 . En nuestro supuesto no sabemos de qué está compuesto, si solo se compone de bienes metálicos, líquidos, o incluye más elementos, ya que no tenemos ninguna información más, y además no tenemos constancia de que existan derechos u obligaciones, pero este punto no plantea ningún problema, en principio. El 26 de enero de 2009, Doña Carmen, realiza una donación inter vivos a su hijo Antonio y a los hijos de este, por valor de 400.000€ en fecha del fallecimiento. Este acontecimiento tendrá notoria importancia en las operaciones particionales de la herencia. 2.4. PRETERICIÓN 13 Lasarte C. (2019), Derecho de sucesiones, Principios de derecho civil VII, Marcial Pons, Madrid, p. 7 y 8. 16 Conforme al art. 1035 CC: El heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición 26 . El art. 1035 CC mezcla la colación, que es una operación entre herederos forzosos [STS 18 Octubre 2007 (RJ 2007, 8625)] a efectos de determinar la masa partible y el “quantum” efectivo de su cuota hereditaria (computar lo donado en la cuenta de partición); y la computación o reunión ficticia, en la que se suma a la masa hereditaria el valor de lo donado, tanto a herederos forzosos como a extraños, a efectos de determinar si las donaciones lesionan las legítimas ( computar lo donado en la regulación de las legítimas: v. art. 818.2 y STS15 Febrero 2001 [RJ 2001, 1484]) y de imputarlas, en su caso, en el tercio que corresponda (SSTS 13 Marzo 1989 [RJ 1989, 2036]) 27 . De esta manera, el heredero forzoso deberá traer a la masa hereditaria lo que hubiera recibido a título lucrativo del causante, en vida de este, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición 28 . Sirve para considerar que la donación recibida es un anticipo de la herencia, es decir, como que ya ha cobrado parte de la porción de la herencia que debe recibir, salvo en los casos en los que existe dispensa de colación, como veremos más adelante. Su función es procurar entre los herederos legitimarios la igualdad o proporcionalidad en lo que reciben, por presumirse que el causante no quiso la desigualdad de trato, de manera que la donación otorgada a uno de ellos se considera como anticipo de su futura cuota hereditaria” [SSTS de 17 de marzo de 1989, FD 3º (RJ 1989\2161) y de 18 octubre de 2007 FD. 4º (RJ 2007\8625).] e implica la obligación de aportar el valor de los bienes recibidos al caudal hereditario, siempre y cuando, como hemos dicho, sean herederos forzosos y reciban, atendiendo a lo regulado en el 1.035 CC, “por dote, donación u otro título lucrativo”. Se puede traer a colación todo tipo de bienes, en el caso que nos ocupa, se traerá a colación el bien donado, que, atendiendo al supuesto, es un inmueble de naturaleza urbana. Para su 26 Se entendería mejor el artículo 1.035 del Código civil, evitando que su contenido confunda “la colación con la computación e imputación”, si en la parte final de su redacción se dispusiera: “para computarlo en la regulación de las legítimas y colacionarlo en la cuenta de partición”; y, a su vez, sería más comprensible el artículo 818.2 del Código civil si se sustituyera el término “colacionables” por “computables” (siendo computables también las colacionables). 27 Bercovitz Rodríguez-Cano R. (2019), “Comentario al artículo…1035 CC”, Comentarios al Código Civil, Aranzadi, Navarra, p. 1217. 28 Mateo Sanz, J. B. (2010), “Comentario al artículo...1035 CC”, Comentarios al Código Civil, Coordinado por Andrés Domínguez Luelmo, Lex Nova, Valladolid, p. 1126. 17 valoración conforme al art. 1045 CC, no ha de traerse a colación las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios. El aumento o deterioro físico posterior a la donación y aun su pérdida total, causal o culpable, será a cargo y riesgo o beneficio del donatario. El heredero forzoso no tendrá que traer a colación la misma cosa donada, si no su valor. Si bien es cierto, conforme al art 1047 CC puede realizarse la aportación in natura, pero para ello deben así pactarlo los herederos forzosos y no existir perjuicio para terceros 29 . A colación no se traen todas las liberalidades, sino solo las realizadas a los herederos forzosos que hayan aceptado la herencia, presumiéndose que el causante ha querido entregar la liberalidad en vida, al futuro heredero forzoso como anticipo de su cuota hereditaria con el fin de buscar una igualdad proporcional entre las cuotas de los forzosos 30 . Expuesto lo anterior, cabe preguntarse: 2.5.4.1. ¿Existe colación en el supuesto que estamos tratando? Antonio es un heredero forzoso que ha recibido del causante de la herencia, en vida de éste, un inmueble por donación, por lo que del art 1035 CC se deduce que está obligado a colacionar para igualar la partición entre el resto de coheredero forzosos, sus hermanos. El bien, un inmueble, entra dentro de los supuestos que implican la colación, ya que fue recibido de manera efectiva a título gratuito cuando el causante aún vivía 31 . La evaluación del bien se hará efectiva en el momento de practicar la partición, en nuestro supuesto sabemos que en fecha de deceso de Doña Carmen el bien donado tenía un valor total de 400.000€, al no existir más particularidades, entendemos que su valor continúa siendo el mismo, sin haber sufrido ningún deterioro ni beneficio, y que se aporta al haber total como su valor económico, no como aportación in natura. Como a Antonio le corresponde la cuarta parte, entendemos que a colación debe aportar 100.000€, los cuales se le deben descontar de lo que debería recibir como forzoso para que no exista ninguna descompensación con el resto de hermanos. 29 Mateo Sanz, J. B. (2010), “Comentario al artículo...1045 CC”, Comentarios al Código Civil, Coordinado por Andrés Domínguez Luelmo, Lex Nova, Valladolid, p. 1138. 30 Mateo Sanz, J. B. (2010), “Comentario al artículo...1035 CC”, Comentarios al Código Civil, Coordinado por Andrés Domínguez Luelmo, Lex Nova, Valladolid, p. 1127. 31 Mateo Sanz, J. B. (2010), “Comentario al artículo...1045 CC”, Comentarios al Código Civil, Coordinado por Andrés Domínguez Luelmo, Lex Nova, Valladolid, p. 1138. 18 Los restantes 300.000€ pertenecientes a los nietos no son objeto de colación por que conforme al art 1039 CC nos dice que los padres no estarán obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado por estos a sus hijos. Para calcular la proporción en la que quedarían las cuotas de cada forzoso, requiere una serie de operaciones 32 que no desarrollaremos por no ser necesarias en nuestro dictamen 33 , pero que serían necesarias para poder determinar la cantidad que corresponde a cada uno y poder ser repartida la herencia. 2.5.4.2. ¿Por qué no existe dispensa en la colación? Finalmente, conforme al art 1036 CC: La colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el donante así lo hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso en que la donación deba reducirse por inoficiosa. La dispensa de colación significa que el donante quiere que la donación se impute, en primer término, no a la legítima del donatario (art. 819 CC.), sino a la porción libre. En este supuesto debe imputarse a la estricta, porque no hay dispensa. 2.6. CLAÚSULA EN RELACIÓN AL CONCEPTURUS “La testadora aclara en el testamento que si su hijo Alejandro tuviese con posterioridad más descendientes tomarían parte en los dos tercios, distribuyéndose en este caso la parte correspondiente a sus nietos entre los que resulten al ocurrir el fallecimiento del referido hijo. “ En este momento nos encontramos con una aclaración del causante que carece de suficiente desarrollo, lo cual nos obliga a encontrar la manera de desarrollarlo conforme a derecho. La cláusula hace referencia a que los no concebidos aún por parte de uno de sus hijos, Alejandro, 32 sin realizar su cálculo, ya que no es objeto de interés del supuesto, deberían realizarse, tras detraer los herederos no forzosos su parte, las siguientes operaciones: - Sobre la cantidad resultante se establecerá la proporción en la que los herederos forzosos han sido instituidos herederos entre ellos. - Los herederos forzosos, al montante que quede después de lo anterior, le agregarán el valor de las donaciones colacionables - Esa cantidad se partirá atendiendo a la proporción en que han sido instituidos herederos entre ellos - Cada uno tomará de menos lo que ya hubiera recibido. 33 Mateo Sanz, J. B. (2010), “Comentario al artículo...1035 CC”, Comentarios al Código Civil, Coordinado por Andrés Domínguez Luelmo, Lex Nova, Valladolid, p. 1228. 19 tomarán parte de la porción de la herencia que corresponde al conjunto de descendientes de aquel, formado por los herederos ya instituidos. Se nos plantea el problema de como participará en la herencia el que aún no existe, es decir, el que no ha sido concebido aún, el concepturus. El llamamiento directo a un no concebido se plantea como una institución donde el heredero queda sometido a la condición suspensiva de su existencia, por lo que hasta no producirse la sucesión, la herencia queda vinculada a otra persona que actuaría como administrador 34 . Pero ello requiere, por un lado, que se trate de persona incierta, y por otro, que no pase de llamamiento en segundo grado conforme a los arts. 750 y 781 CC 35 . Conforme al art 750 CC, el testador no puede disponer a favor de una persona incierta, a menos que por algún evento pueda resultar cierta. La noción de evento incierto reside en que el testador no necesita tener una representación mental exacta de la identidad del individuo, sino que solo es necesaria una designación referencial. La jurisprudencia ha aceptado la certeza de la designación de los hijos que tuviera el heredero en su fallecimiento conforme a la STS 11 Marzo de 1911 36 , lo cual parece encajar con nuestro supuesto por que el evento sería el fallecimiento del referido hijo, Alejandro, pero no nos resuelve que formula se utiliza para ejecución por que no existe más información al respecto que concrete como proceder. Ahora bien, acudiendo al derecho romano y la jurisprudencia [STS 28 de noviembre de 1986 (RJ 1986\6622) 37 ], debemos observar si en algún momento se plantea la posibilidad de instituir heredero al concepturus. En primer lugar, a efectos testamentarios no puede equipararse al concebido, no presenta testamenti factio pasiva en ninguno de los momentos antedichos exigidos por el derecho 38 . En segundo lugar, la institución de personas futuras, 34 34 Alemán Monterreal A. (1999), Problemática del derecho romano ante la implantación de nuevos planes de estudio. Jaén: Universidad de Jaén 1999. Ante un debate actual. El concepturus en la sucesión testada. p. 128. 35 Art. 751 CC. “Toda disposición en favor de persona incierta será nula, a menos que por algún evento pueda resultar cierta.” Art 781 CC. “Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador.” 36 Bercovitz Rodríguez-Cano R. (2019), “Comentario al artículo…750 CC”, Comentarios al Código Civil, Aranzadi, Navarra, p. 908. 37 STS 28 de noviembre de 1986 (RJ 1986\6622), Fundamento cuarto.“…Pero es que a mayor abundamiento aunque se sostuviese el comienzo de su personalidad por el cumplimiento de ese requisito administrativo, no podría negarse que con anterioridad se hallaba en fase de constitución, lo que posibilita su aptitud para suceder por testamento siempre que lleguen válidamente a constituirse, al modo como por analogía ocurre con las personas físicas concebidas y no nacidas ( artículo 29, 959, 964, 644, párrafo 1 y 966 del Código Civil ) y también para los no concebidos en algunos casos, como en las instituciones fideicomisarios (artículo 781). E incluso es frecuente que los nudos propietarios designados en esas sustituciones sean personas no concebidas. La doctrina científica no ve obstáculo alguno en que los «concepturus» sean declarados herederos, no ya sólo por vía indirecta de la sustitución, sino también por la vía directa de la institución…” 38 Alemán Monterreal A. (1999), Problemática del derecho romano ante la implantación de nuevos planes de estudio. Jaén: Universidad de Jaén 1999. Ante un debate actual. El concepturus en la sucesión testada. p. 134. 20 como se hizo frecuente en la práctica, requirió la utilización de otras vías que no son la sucesión tradicional. Estas vías hacen referencia al fideicomiso. 2.6.1. ¿Encaja nuestro supuesto con la sustitución fideicomisaria? Nuestra legislación regula la sustitución fideicomisaria o indirecta en el art. 774 y ss. CC, pudiendo ser entendida como situación en la que el heredero previamente instituido no tiene, en general, libre disposición de los bienes, los cuales va a conservar en provecho de los herederos sucesivos. Es un proceso que reúne varias liberalidades que se realizan de manera sucesiva y sirven para imponer un destino a los bienes del que son objeto 39 . En base al art 781 CC. El testador (fideicomitente) impone al heredero o legatario (fiduciario) la obligación de conservar hasta su fallecimiento y la entrega de los bienes a los designados (fideicomisarios). Si acudimos los requisitos que comportan esta figura, el art. 783 CC., exige que para ser válido el llamamiento sea un acto expreso, sino no surgirá efecto. Para su cumplimento no es necesario que el testador emplee literalmente los términos de “sustitución fideicomisaria”, si no que se desprenda del testamento que es esa su voluntad 40 . Dado que en nuestro supuesto no se emplea ese término y que a nuestro juicio personal no puede decirse que su voluntad inequívoca sea la de constituir una sustitución fideicomisaria debemos acudir al art. 675 CC. A efectos de interpretación testamentaria, concluyendo que ante la duda de si existe o no, esta debe resolverse en sentido negativo por que perjudicaría a la libre circulación de los bienes 41 . Concluimos entonces, que cabría la posibilidad de que nos encontramos ante una sustitución fideicomisaria si entendemos que se cumplen los requisitos mencionados, pero no podemos asegurar que así se trata porque no tenemos la suficiente información para saber que esa era la voluntad del testador, por lo que debemos buscar fórmulas alternativas para resolver esta cuestión. 2.6.2. ¿Nos encontramos ante una institución sometida a término? 39 guiasjuridicas.wolterskluwer.es, Fideicomiso. Concepto 40 Bercovitz Rodríguez-Cano R. (2019), “Comentario al artículo…783 CC”, Comentarios al Código Civil, Aranzadi, Navarra, p. 943. 41 Bercovitz Rodríguez-Cano R. (2019), “Comentario al artículo…783 CC”, Comentarios al Código Civil, Aranzadi, Navarra, p. 944. 21 En nuestro supuesto, el testador hace referencia a que se distribuirá un cuarto de los dos tercios restantes entre los nietos ya existentes y los que resulten al fallecer el Alejandro, todos a partes iguales. El fallecimiento del hijo puede verse referido como un término, ya que conforme al art 805 CC. es válida la designación de tiempo en que haya de comenzar el efecto de la institución de heredero o legado, y en combinación con el art. 1225.2 CC entendemos día cierto como el que necesariamente ha de venir aunque ignoremos cuando 42 . Por lo tanto, el día cierto podría encajar como el día del fallecimiento del citado hijo, Alejandro, fecha a partir de la cual se partiría la cuota que correspondería a sus descendientes ya nacidos y los nasciturum, en caso de que Clara, su mujer, estuviese embarazada. Esta fórmula nos vale para sortear la sustitución indirecta, pero nuevamente exige realizar una concreta interpretación testamentaria que no es posible deducir de la voluntad del testador. Finalmente, para poder resolver este problema jurídico, como ya hemos anticipado, es necesario acudir a las normas de interpretación de la voluntad de testador que residen en el art. 675 CC. La interpretación será necesaria cuando necesitemos averiguar la voluntad del testador, lo que el TS denomina voluntad real, la que tenía en el momento de otorgar el testamento 43 . El encargado de realizar esta función en caso de existir un conflicto de intereses, como parece que hay en nuestro supuesto, será en juzgado de instancia y no será revisable en casación salvo que resulte ilógica, absurda o contraria a la ley, arbitraria o tenga un manifiesto error 44 . La doctrina ha venido estableciendo una serie de reglas prácticas en cuanto a la interpretación de los testamentos que podrían ayudarnos. El primer criterio interpretativo de las disposiciones testamentarias viene representado por el elemento literal, esto es, por las expresiones textuales utilizadas en el clausulado, sin que en principio resulte admisible poner en duda lo expresado por el testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento. Es decir, el testamento ha de considerarse un todo orgánico; por tanto, el criterio de interpretación lógica y sistemática puede jugar también en el caso testamentario. 42 Lasarte C. (2019), Derecho de sucesiones, Principios de derecho civil VII, Marcial Pons, Madrid, p. 91. 43 Bercovitz Rodríguez-Cano R. (2019), “Comentario al artículo…675 CC”, Comentarios al Código Civil, Aranzadi, Navarra, p. 836. 44 Bercovitz Rodríguez-Cano R. (2019), “Comentario al artículo…675 CC”, Comentarios al Código Civil, Aranzadi, Navarra, p. 837. 22 El Tribunal Supremo proclama el carácter subjetivo de la interpretación testamentaria, llegando a declarar que "...una interpretación correcta de un testamento debe hacerse esencialmente desde el punto de vista del testador y de su ambiente. Por lo que se impone, más que una interpretación instrumental, una psicológica o personalísima" (STS 9 de octubre de 2003) 45 . A juicio de mi persona, el testador no tuvo en cuenta que con esta cláusula no podría repartirse cada porción a sus nietos hasta la muerte de su hijo, pero sí que dio por hecho que hasta la propia muerte de éste no se podría saber entre cuanto debería repartirse. Por lo tanto sabía que en un momento existiría un hecho que resolvería el problema, estableciendo implícitamente una fecha límite. Aunque creemos que es una cuestión que debe resolver el juzgado, nuestra opinión se decanta por la institución sometida a término. Antes de cerrar este debate conviene mencionar la Resolución de 3 de julio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado donde se reflexiona sobre la interpretación del testamento, concluyendo que intérprete tiene como límite infranqueable la literalidad de lo reflejado en el testamento, y si bien siempre ha de tenderse a la interpretación favorable a la eficacia de la disposición, en congruencia con el principio de conservación de las disposiciones de última voluntad 46 . Y mencionar la Resolución de 27 de febrero de 2019 del mismo órgano donde se aborda la cuestión de quién puede interpretar las disposiciones testamentarias. Corresponde a los herederos o al albacea, contador partidor o cualquier figura designada por el testador para ello; en caso de colisión entre los herederos, y a falta de albacea, contador partidor o cualquier figura designada por el testador, corresponderá a los Tribunales de instancia 47 . 2.7. ALBACEA CONTADOR PARTIDOR En relación a la ejecución testamentaria, como el testamento es un acto mortis causa cuya eficacia presupone el fallecimiento del causante, en él se puede prever la designación de una a o más personas de confianza que ejecuten lo dispuesto. En nuestro supuesto, Doña Carmen, nombro a dos personas como albaceas, es decir, gestores del caudal para realizar las correspondientes particiones en base a sus deseos. 45 derechouned.com , Sucesiones. Interpretación testamentaria 46 notariosyregistradores.com, resoluciones dirección general de los registros y el notariado, julio 2019. 47 notariosyregistradores.com, resoluciones dirección general de los registros y el notariado, marzo 2019. 23 En lo que respecta a su nombramiento, debemos acudir al art. 892 CC, donde comprobamos como se trata de una mera facultad del testador que en caso de ejercitarse debe llevarse a cabo en el propio testamento 48 . Hecho que se muestra en nuestro caso, debiendo desarrollarse en el propio testamento el alcance y extensión de sus funciones, que en caso de no preverse serán las generales en base los arts. 894 y ss. CC. Para poder ser nombrado albacea será necesario que tenga capacidad de obrar, y por lo general suelen serlo personas extrañas al círculo de los sucesores. Su nombramiento exige la aceptación voluntaria del cargo (art. 898 CC) que entendemos que se cumple porque no tenemos ninguna notica de oposición al cargo en los seis días siguientes a la notica del propio nombramiento. Además, se trata de un cargo de carácter temporal, renunciable, gratuito y de carácter personalísimo, características que entendemos que se cumplen. Doña Carmen nombra albaceas contadores partidores a dos personas, Doña Luisa y Don Bruno, ello conforme al art. 892 CC, para su actuación conjunta y simultánea. Su nombramiento, conforme al art. 894 CC, es de carácter solidario, lo cual se plasma de manera expresa tal y como exige el art. 897 CC. Debemos interpretar la solidaridad en referencia al apoderamiento, entiéndase que se faculta a ambos para actuar tanto de manera separada como conjunta, conforme a la STS 464/2008 de 30 se Mayo se declarar que la actuación de uno de ellos solamente será válida siempre que no exista oposición por parte del otro. En 2016 fallece doña Luisa, antes de poder completar las funciones que le fueron encomendadas. Tal suceso no plantea mayores problemas gracias al carácter solidario que tienen, por lo que a partir de tal fecha se encomendará las funciones de manera individual solo a don Bruno. En nuestro supuesto, Carmen, prorroga cuatro años el plazo legal para cumplir con sus funciones de manera expresa, tal y como exige el art. 905 CC. Así que disponen de cinco años en total para realizar sus funciones, por lo que la conclusión de sus funciones el 30 de abril de 2019 se encuentra dentro del plazo establecido que se inicia el 11 de enero de 2015 (fallecimiento del testador). Conforme al art. 894.1 CC entendemos que existen dos tipos de facultades, universales o particulares 49 . Nos vamos a centrar en las universales en base a que en nuestro supuesto no 48 Lasarte C. (2019), Derecho de sucesiones, Principios de derecho civil VII, Marcial Pons, Madrid, p. 114. 49 Lasarte C. (2019), Derecho de sucesiones, Principios de derecho civil VII, Marcial Pons, Madrid, p. 149. 24 se indica en ningún momento la existencia de previsiones específicas, por lo que el testador ha encomendado a ambos el cuidado y ejecución de todas las previsiones testamentarias, incluyendo las funciones propias e inherentes a la partición de la herencia. Por lo tanto, ambos tienen función tanto de albacea como de contador partidor, siendo absorbida la primera función por la segunda (STS 5 Junio de 1947). Pero como en nuestro supuesto no se ha determinado ninguna de las facultades que tienen, debemos acudir al art. 902 CC. 50 .Donde se establece una lista que concierne las facultades mínimas que debe poseer, siendo estas las otorgadas por la ley: - Disponer y pagar los sufragios y el funeral del testador con arreglo a lo dispuesto por él en el testamento; y en su defecto, según la costumbre del pueblo. - Satisfacer los legados que consistan en metálico, con el conocimiento y beneplácito del heredero - Vigilar sobre la ejecución de todo los demás ordenado en el testamento y sostener, siendo justo, su valide en juicio y fuera de él. - Tomar todas las precauciones necesarias para la conservación y custodia de bienes, con intervención de los herederos presentes. Respecto a los deberes del albacea, el Código Civil nos ofrece poca información, haciéndonos entender que se realizará siguiendo las diligencias de buen padre de familia y su figura podrían asimilarse a la responsabilidad contractual pero entendida como consecuencia del deber jurídico que asume con la aceptación del cargo como sí aceptase un contrato 51 . Dentro de las labores que debe realizar se encuentra la de repartir ente los sucesores los diversos bienes. En nuestro supuesto se hace de una manera poco ortodoxa. 2.7.1. ¿Puede realizarse la partición del caudal hereditario sin previo inventario? El inventario de bienes es la relación de los bienes, derechos y obligaciones, cuya titularidad corresponde al fallecido, necesario para determinar la masa hereditaria, que es considerado un paso previo a la partición de la herencia y se encuentra dentro del llamado cuaderno particional. 50 Lasarte C. (2019), Derecho de sucesiones, Principios de derecho civil VII, Marcial Pons, Madrid, p. 150. 51 Lasarte C. (2019), Derecho de sucesiones, Principios de derecho civil VII, Marcial Pons, Madrid, p. 151. 25 Conforme al art. 1056 CC. Encontramos un supuesto en el que no se requiere la elaboración del cuaderno particional, pero se exigen dos condiciones: que exista testamento y que el testador haya repartido los bienes hereditarios. La ley de la sucesión es la última voluntad del testador manifestada en su testamento. Por lo tanto, si el testador realiza el reparto de los bienes hereditarios habrá que respetarlo, salvo que se perjudique a algún legitimario. El primer punto se cumple, hay testamento, pero ¿los bienes hereditarios han sido repartidos? En nuestro supuesto, conforme a la información que tenemos no sabemos qué tipo de bienes componen a herencia (si todos los bienes son metálicos o existen de otro tipo), pero si es cierto que el causante establece las porciones que corresponden a cada uno, lo cual no es suficiente para considerar que sabemos cómo hacer las particiones. Por lo tanto no podemos afirmar que los bienes han sido repartidos. Concluimos que si no sabemos que bienes componen la herencia (tampoco tenemos acceso al modelo 660 de declaración de impuestos de los bienes del fallecido) ¿Cómo van a poder ser divididos? Sin la realización de un cuaderno particional donde se establezca que hay y se divida en lotes difícilmente va a poder partirse. Por otro lado, podemos entender que se ha realizado sin inventario en base a la buena relación que existe entre ellos y que de palabra han establecido los lotes entre ellos sin que no haya mediado el contador partidor. Si entendemos que puede realizarse la partición sin inventario, cabe preguntarnos ¿Es aconsejable? Sabemos que todos los hermanos están de acuerdo con la manera de hacer del contadorpartidor, pero no sabemos si de alguna manera han constatado su conformidad documentalmente, lo cual nos lleva a pensar que en caso de existir cualquier enfrentamiento futuro entre ellos tendrían problemas a la hora de demostrar que cantidad recibió cada uno y como se realizó tal partición. Es decir, no tenemos acceso a un documento donde claramente aparezca los bienes que formaban dicha herencia (modelo 660) y que parte de ellos ha recibido cada uno. Si es cierto que en base a la liquidación que cada heredero (modelo 650), documento que no poseemos y atendiendo a la cuota hereditaria podríamos saber que recibe cada uno. , si por ejemplo existe una finca urbana valorada en 1.000.000€ y que parte corresponde a cada uno, o si uno la adquirió y pago su porción al resto o como se hizo.