Interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas como medida de investigación en el proceso penal

Facultad de Derecho Grado en DADE Interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas como medida de investigación en el proceso penal Presentado por: Álvaro García Juárez Tutelado por: Yolanda Palomo Herrero Valladolid, 1 de julio de 2022 1 2 RESUMEN. El presente trabajo se centra en el estudio de las diligencias de investigación telemáticas y telefónicas reguladas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal a partir de la reforma de la Ley Orgánica 13/2015, para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica. Se analizará la incidencia que tienen estas medidas de investigación en los derechos fundamentales del investigado, especialmente en el derecho al secreto de las comunicaciones y en el derecho a la intimidad, lo que obliga a la necesidad, salvo determinadas excepciones de contar con autorización judicial para su adopción, además de un control judicial durante la ejecución. Se analizará la diferente jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ya que la actuación jurisprudencial sirvió para suplir en determinados casos las lagunas legales anteriores a la reforma del año 2015. Por último, se analizará el valor probatorio de estas intervenciones, especialmente en el ámbito de las intervenciones ilícitas. Palabras clave: interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, diligencias de investigación, proceso penal, secreto de las comunicaciones, intimidad, prueba ilícita. ABSTRACT This paper focuses on the study of the telematic, and telephone investigation measures regulated in the Criminal Procedure Act from the reform of the Organic Law 13/2015, for the strengthening of procedural guarantees and the regulation of technological investigative measures. The incidence that these investigative measures have on the fundamental rights of the investigated will be analyzed, especially on the right to secrecy of communications and the right to privacy, which requires the need, with certain exceptions to have judicial authorization for its adoption, in addition to judicial control during the execution. The different jurisprudence of both the Constitutional Court and the Supreme Court as well as the European Court of Human Rights will be analyzed since the jurisprudential action served to fill in certain cases the legal gaps prior to the reform of 2015. Finally, the evidentiary value of these interventions will be analyzed, especially in the field of unlawful interventions. Key Words: interception of telephone and telematic communications, investigative measures, criminal proceedings, secrecy of communications, privacy, unlawful evidence. 3 INTRODUCCIÓN ......................................................................... 5 1. REGULACIÓN LEGAL DE LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES ............................................................... 7 1.1. REGULACIÓN EN LA CONSTITUCION ESPAÑOLA………...7 1.1.1. Introducción Derechos Fundamentales……………………………7 1.1.2. Derecho al Secreto de las Comunicaciones………………………..9 1.1.3. Derecho a la intimidad……………………………………………. 11 1.1.4. Las excepciones del artículo 55 CE ............................................... 12 1.2. REGULACIÓN EN LA LECRIM………………………………….14 1.2.1. REGIMEN ANTERIOR A LA LO 13/2015……………………..14 1.2.2. REGIMEN POSTERIOR A LA LO 13/2015……………………19 1.2.2.1. Principios rectores………………………………………………..19 1.2.2.2. Disposiciones comunes…………………………………………....22 2. INTERCEPTACIÓN DE LAS COMUNICACIONES TELEFÓNICAS Y TELEMÁTICAS………………………....24 2.1. DIFERENCIA ENTRE COMUNICACIÓN TELEFÓNICA Y TELEMÁTICA .................................................................... 24 2.1.1. Supuestos no comprendidos en la protección del art 18.3 CE…..26 2.2. PRESUPUESTOS PARA SU ADOPCIÓN……………………….. 27 2.2.1. Art 588 ter a LECRIM……………………………………………..27 2.2.2. Juicio de proporcionalidad en delitos leves……………………....30 2.2.3. Delitos conexos……………………………………………………30 2.3. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA MEDIDA…………………..31 2.3.1. Ámbito de aplicación objetivo…………………………………….31 2.3.2. Ámbito de aplicación subjetivo…………………………………...33 2.3.2.1. Utilización por el investigado de terminales o medios de comunicación de titularidad ajena………………………………………………...34 2.3.2.2. Intervención de terminales o medios comunicación de la víctima………...35 2.3.2.3. Intervención de terminales o medios de comunicación de terceras personas...35 4 2.4. INCORPORACIÓN AL PROCESO DE DATOS ELECTRÓNICOS DE TRÁFICO O ASOCIADOS………………37 2.5. ACCESO A LOS DATOS NECESARIOS PARA LA IDENTIFICACIÓN DE USUARIOS, TERMINALES Y DISPOSITIVOS DE CONECTIVIDAD…………………………..39 2.5.1. Identificación mediante IP………………………………………. 39 2.5.2. Identificación de los terminales mediante captación de códigos de identificación del aparato o de sus componentes………………..41 2.5.3. Identificación de titulares o terminales o dispositivos de conectividad……………………………………………………….43 3. ACCESO DE LAS PARTES A LAS GRABACIONES………. 44 3.1. DERECHO DE LAS PARTES DE ACCEDER A LAS GRABACIONES…………………………………………………….44 3.2. DERECHO DE TERCEROS AFECTADOS A CONOCER LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES……………..45 4. VALOR PROBATORIO DE LAS INTERVENCIONES ILÍCITAS……………………………………………………….46 4.1. LA PRUEBA ILÍCITA EN EL ART 11.1 LOPJ Y EN LA JURISPRUDENCIA……………………………………………….. 46 4.2. LA TEORÍA DE LOS FRUTOS DEL ÁRBOL ENVENENADO Y SUS EXCEPCIONES……………………………………………….49 5. VALOR PROBATORIO DE LAS INTERVENCIONES LÍCITAS………………………………………………………..53 5.1. LAS ESCUCHAS COMO PRUEBA DOCUMENTAL…………..54 5.2. LA PRUEBA TESTIFICAL………………………………………..55 5.3. LA PRUEBA PERICIAL DE VOZ………………………………..56 CONCLUSIONES………………………………………………..57 BIBLIOGRAFIA………………………………………………….60 JURISPRUDENCIA CITADA…………………………………..63 5 INTRODUCCIÓN. El presente trabajo se centra en el estudio de la intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas como medida de investigación en el proceso penal. La regulación legal se encuentra actualmente en el Capítulo V de la LECrim tras la reforma que tuvo lugar en el año 2015. En este trabajo se mencionará también el régimen legal anterior a esta reforma de 2015, que se caracterizaba por ser insuficiente y poco garantista para los derechos del investigado, lo que provocó varias condenas a España por parte del TEDH, como tendremos ocasión de analizar. El escaso desarrollo legal provocó, que tanto la jurisprudencia como la doctrina, tuvieran que realizar grandes labores de interpretación y de integración con un muy buen resultado, tal y como expreso el TEDH. La reforma legal del año 2015 ha mejorado sustancialmente el régimen anterior y lo ha adaptado a las nuevas tecnologías, que suponen un reto cada vez mayor para la investigación de determinados delitos informáticos. La aparición de nuevos medios y aparatos electrónicos provocó nuevos debates sobre la licitud o la ilicitud de las pruebas que se podían obtener de estos dispositivos y su posterior admisión durante el proceso penal. Estos nuevos instrumentos electrónicos han cambiado el día a día de los ciudadanos y provocó que la legislación que regulaba únicamente las llamadas telefónicas quedase obsoleta ante las nuevas aplicaciones de mensajería instantánea. El derecho se encontró en este ámbito con un gran retraso frente a la sociedad que evoluciona de una manera más veloz y el legislador consciente de ello promulgó la LO 13/2015 con el objetivo de adaptar nuestro derecho a las nuevas tecnologías. La intervención de las comunicaciones facilita al Estado que cumpla con el Ius Puniendi, pero a la vez que cumple con este Ius Puniendi debe velar por que no se vulneren los derechos fundamentales de los ciudadanos. La intervención de las comunicaciones de los investigados entra en conflicto con una serie de derechos fundamentales, como el derecho a la intimidad o el derecho al secreto de las comunicaciones. Por esta razón, el Estado debe contar con una ley clara y completa, en la que se regule con exactitud cuales son los presupuestos, la duración de la medida, a quien afecta y otra serie de cuestiones con el fin de lograr que la medida no vulnere derechos fundamentales. A lo largo del trabajo nos centraremos en analizar con detalle cada uno de estos requisitos que la reforma de 2015 ha regulado de manera precisa y completa, aunque también se mencionarán algunos déficits que siguen existiendo a pesar de esta reciente reforma. 6 Por último, procederemos a estudiar el valor probatorio de estas intervenciones en el proceso penal centrándonos especialmente en el valor probatorio de las intervenciones ilícitas y en cómo se ha pasado de un modelo en el que las intervenciones ilícitas no tenían ningún valor a un modelo en el que existen una serie de excepciones que estudiaremos con detalle. El cambio de modelo se debe principalmente a la influencia de la jurisprudencia estadounidense que con el paso del tiempo se ha traslado a la jurisprudencia española. 7 1. REGULACIÓN LEGAL DE LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES. Se analiza en este apartado la regulación legal de la intervención de las comunicaciones, tanto telefónicas como telemáticas. La primera regulación a la que se hará mención por su importancia jerárquica es la contenida en el artículo 18 CE y las limitaciones que este artículo presentaba antes de la reforma de la LECrim por la LO 13/2015, de 5 de octubre, que supuso un fortalecimiento de las garantías procesales de las medidas de investigación tecnológicas. Por tanto, vamos a realizar una comparativa entre el modelo anterior a la reforma (modelo básicamente jurisprudencial) y el modelo actual con la reforma de la LECrim y el nuevo capítulo IV del Título VIII del Libro II referente a las “disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos”. 1.1. REGULACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. Las medidas de investigación tecnológica se encuentran dentro de las medidas de investigación que limitan los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 18 CE. Se trata de actuaciones judiciales que suponen una intromisión en los derechos fundamentales del investigado 1 . 1.1.1. Introducción derechos fundamentales Los derechos fundamentales han variado tanto en contenido, como en límites a lo largo del tiempo. De acuerdo con el criterio ius naturalista, seguido por autores como Aristóteles o Santo Tomas, los derechos fundamentales pertenecen al individuo en cualquier momento y en cualquier lugar, ya que son preexistentes al concepto de Estado 2 . Por el contrario, las tesis positivistas entienden que estos derechos fundamentales solo existen dentro del ordenamiento jurídico estatal, es decir, deben ser reconocidos por una ley positiva. 3 1 SANTOS MARTÍNEZ, Albert. Medidas de investigación tecnológica en la instrucción penal. Barcelona: Wolters Kluwer, 2017. Pág 37. 2 VEGA LÓPEZ, Jesús. “Aristóteles, el derecho positivo y el derecho natural”. Anuario de filosofía del derecho, 2011. Págs 284-285. 3 VEGA LÓPEZ, Jesús. “Aristóteles, el derecho positivo y el derecho natural”, op.cit., Pág 304. 8 Los dos planteamientos se pueden unir en una tesis mixta, según la cual podemos decir que, aunque los derechos fundamentales proceden de un orden anterior al Estado, es necesario una positivización para que sean exigibles. Estas tesis mixtas son las que están presentes en el pensamiento mayoritario actual y por ello los derechos fundamentales aparecen recogidos en leyes positivas. Los derechos fundamentales tienen una situación privilegiada en el ordenamiento jurídico español, por lo que el Estado debe respetarlos y solo podrá vulnerarlos en casos excepcionales en el ámbito de una investigación y siempre que venga previsto en la ley. En el ordenamiento español son derechos fundamentales los que están situados en el capítulo segundo del título I de la CE, referente a los derechos y libertades. El recurso de amparo es una forma de protección de estos derechos fundamentales, pero esta tutela específica no determina que estemos ante un derecho fundamental. 4 Los derechos de la sección 2ª del capítulo II no son susceptibles de recurso de amparo y, sin embargo, son derechos fundamentales, ya que los poderes públicos deben respetar el contenido esencial de los mismos. Por tanto, aunque el artículo 14 CE y el resto de la Sección primera del capítulo II del título I tengan el mecanismo adicional del recurso de amparo, no son los únicos derechos fundamentales del ordenamiento español. En cuanto al contenido de los derechos, el artículo 53 CE 5 en su apartado primero se refiere “al contenido esencial de los derechos” y establece que las leyes tienen como límite este contenido esencial. No existe una definición de lo que se entiende por contenido esencial de los derechos, por lo que ha sido la jurisprudencia del TC la encargada de suplir esta laguna: “la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales se rige por las facultades de actuación que son necesarias para que el derecho sea reconocido como perteneciente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a este tipo, quedando desnaturalizado” 6 . Por tanto, se puede decir que el contenido esencial de un derecho es aquel que hace que pueda ser reconocido como tal y no como otro derecho. 4 BIGLINO CAMPOS, Paloma, y ALLUÉ BUIZA, Alfredo. Lecciones de Derecho Constitucional II. Valladolid: Lex Nova, 2013. Pag 401-404. 5 Artículo 53.1 CE “Los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del presente título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1 a).” 6 STC 204/2004, de 18 de noviembre de 2004, f.j.5º. 15 • Incendios u otros estragos. • Delitos contra el jefe del Estado y su sucesor, contra los altos Organismos de la Nación, contra la forma de Gobierno y delitos contra la seguridad exterior del Estado. • Rebelión. • Tenencia o depósito de armas, municiones o explosivos, así coma su adquisición, fabricación, manipulación, transporte o suministro. • La constitución de entidades, organizaciones, bandas o grupos formados para la actividad terrorista o rebelde, la pertenencia a los mismos y los actos de cooperación o colaboración con sus actividades. • Cualesquiera otros delitos realizados por las personas comprendidas en el número 1, cuando la comisión de loe mismos contribuyera a la actividad terrorista o rebelde, así como los delitos conexos y los cometidos en cooperación con dichas actividades o individuos. Por tanto, existía una ley que limitaba el derecho al secreto de las comunicaciones, pero en principio esta ley estaba destinada únicamente a los casos de terrorismo, por lo que no se podía extender a supuestos ajenos al terrorismo. A pesar de esto, un sector de la doctrina y de la jurisprudencia 36 entendieron que al ser la constitución “ley de leyes” y al indicar el artículo 18.3 CE que el derecho al secreto de las comunicaciones se podía limitar por resolución judicial, no era necesario dictar una nueva ley orgánica que regulara el resto de los supuestos ajenos al terrorismo. 37 Sin embargo, España fue sancionada por el TEDH, en el caso Valenzuela Contreras contra España 38 . La condena que se produjo tuvo lugar por delitos de injurias y amenazas y durante la investigación de los hechos se tuvieron en cuenta aspectos relacionados con las comunicaciones telefónicas. Estos delitos no estaban comprendidos en la LO 9/1984, por lo que la investigación de las comunicaciones se llevó a cabo en base al artículo 18.3 CE. El TEDH sentenció que, aunque España contase con el artículo 18.3 CE, este artículo no tenia un desarrollo suficiente, por lo que no aseguraba la vida privada del investigado y por tanto esta intervención vulneraba el artículo 8 CEDH. 36 STS 6967/1990, de 5 de octubre de 1990, f.j.3º. 37 CASABIANZA ZULETA, Paola. Las intervenciones telefónicas en el sistema penal. Barcelona: J.M. Bosch Editor, 2016. Pag 214-215. 38 STEDH 27671/95 Caso Valenzuela Contreras contra España. 16 El TEDH cuando analizó el concepto “previsto por la ley” consideró que no era únicamente necesario que existiese una base en el derecho interno, sino que era necesario que tuviese una “cierta calidad” dicha ley, con el objetivo de proteger a los afectados por la medida de posibles ataques arbitrarios por parte de los poderes públicos. 39 El TEDH entendió que para que la previsión de la ley tuviera una “calidad suficiente” era necesario que existiesen unos límites fijados, como la duración de la medida, las personas que pueden ser objeto de la medida, o el uso y destrucción de las grabaciones realizadas. Por tanto, España fue sancionada por vulneración del derecho a la vida privada del demandante, recogida en el artículo 8 CEDH 40 y fue un aviso para que España modificase el régimen previsto para las intervenciones telefónicas. Este régimen se modificó por la LO 4/1988, de 25 de mayo, que reformó la ley de enjuiciamiento criminal para incluir la intervención de las comunicaciones telefónicas en el artículo 579 LECrim. 41 La nueva regulación no estuvo exenta de críticas debido principalmente a la complicada interpretación de los apartados 2 y 3 del artículo 579 LECrim que parecía indicar que estábamos ante dos modos distintos de llevar a cabo la intervención de la comunicación. 42 En el apartado segundo, se hacía referencia al procesado, es decir aquel contra el que se ha dictado un auto de procesamiento, mientras que en el apartado tercero es un sujeto respecto al cual únicamente se tienen indicios. Tampoco aclara el precepto la diferencia entre el apartado 2 referente a la intervención y la observación a la que se refiere el apartado 3. Por último, el apartado 2 no menciona plazo alguno al que se sujeta la medida, lo cual no es garantista para los derechos del individuo al que se interceptan las comunicaciones. De considerar que ambos apartados regulaban una situación diferente, la investigación carecía de sentido, ya que las intervenciones telefónicas carecerían de plazo, mientras que las comunicaciones postales y telegráficas solo podrían observarse sin conocer su contenido 43 . 39 STEDH 27671/95 Caso Valenzuela Contreras contra España. f.j.46. Este argumento fue utilizado por el TEDH en otras sentencias como la STEDH 8691/79 Caso Malone contra Reino Unido. 40 Artículo 8 CEDH “toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”. 41 LO 4/1988, de 25 de mayo, de reforma de la ley de enjuiciamiento criminal publicada en el BOE el 26 de mayo de 1988. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1988-12909 42 Apartado 2 art 579 LECrim “Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.” Apartado 3 art 579 LECrim “De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos.” 43 CASABIANZA ZULETA, Paola. Las intervenciones telefónicas en el sistema penal, op.cit., Pág 217. 17 Con el objetivo de solucionar estas graves deficiencias, el Tribunal Supremo manifestó en la STS 12011/1993, de 25 de junio de 1993, en su fundamento jurídico cuarto que “nos encontramos ante una mera distinción gramatical con objeto de evitar antiestéticas repeticiones, ya que en ambos casos lo que se pretende, tanto con la intervención como con la observación, es conocer el contenido íntegro de las conversaciones” 44 . Con esta interpretación del Tribunal Supremo, las intervenciones telefónicas ya quedaban sometidas a plazo, concretamente al plazo de tres meses prorrogables, que se regulaba en el apartado tercero del artículo 579 LECrim. Por otro lado, se puso de manifiesto que se podía intervenir el telégrafo y el correo postal y no solo observar. A pesar de los esfuerzos de la jurisprudencia y de la doctrina por completar las lagunas del artículo 579 LECrim, España fue nuevamente sancionada por el TEDH, en la sentencia Prado Bugallo contra España. 45 Esta sentencia se dictó en el año 2003 y el objeto del litigio era el reformado artículo 579 LECrim que había sido modificado por la LO 4/1988. El demandante alegó que se habían producido contra él escuchas telefónicas que violaban el artículo 8 CEDH. Las circunstancias del caso se remontan al año 1990, cuando se abrió una investigación contra el demandante por tráfico de sustancias estupefacientes. Se acordó por el juez de instrucción la intervención durante el plazo de 30 días de las líneas telefónicas de varias personas que resultaban sospechosas de estar involucradas en el tráfico de drogas. 46 La demanda mantuvo la ilegalidad de las escuchas en el juicio en la Audiencia Nacional, así como en el recurso de casación ante el Tribunal Supremo y en el Recurso de Amparo ante el Tribunal Constitucional, negándose en todos los casos la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE. El demandante se remitió al caso Valenzuela Contreras contra España analizado anteriormente y alegó que la modificación del artículo 579 LECrim no había sido suficiente para permitir la intervención de las comunicaciones, ya que no definía en base a que delitos se podían intervenir las comunicaciones, ni otras condiciones como el uso y destrucción de las grabaciones. 47 El TEDH consideró que la modificación del artículo 579 LECrim era insuficiente y aludió a la jurisprudencia del TS y del TC en desarrollo de este artículo, por lo que la 44 STS 12011/1993 de 25 de junio de 1993. 45 STEDH 58496/00 Prado Bugallo contra España. 46 STEDH 58496/00 Prado Bugallo contra España, circunstancia del caso 14. 47 STEDH 58496/00 Prado Bugallo contra España, circunstancia del caso 26. 18 jurisprudencia era consciente de la escasa calidad legislativa del artículo según el TEDH. El TEDH mantuvo, además, que la jurisprudencia del TS y del TC, en especial, el auto del TS de 18 de junio de 1992 48 es posterior a los hechos que son objeto de la sentencia, por lo que no puede tenerse en cuenta para el caso presente y por ello condena a España por violación del artículo 8 CEDH. En los años siguientes, la jurisprudencia española, tanto del TS como del TC trataron de suplir los defectos del artículo 579 LECrim para evitar nuevas sanciones por parte del TEDH. La jurisprudencia señaló en diversas sentencias los requisitos y exigencias que debían cumplirse para la validez de las intervenciones telefónicas 49 : a) Exclusividad jurisdiccional, en el sentido de que es necesaria la intervención del juez para la intervención de las comunicaciones. b) La finalidad de las intervenciones debe ser exclusivamente probatoria, con el fin de determinar la existencia del delito y las personas responsables de este. c) La medida solo debe adoptarse cuando no exista otro medio de investigación que cause un menor perjuicio en los derechos fundamentales del sujeto al que afectan. d) La medida debe cumplir con el principio de proporcionalidad, por lo que solo deberá adoptarse en caso de delitos graves con trascendencia social. La lesión que sufre el individuo en sus derechos fundamentales se debe compensar con un fin superior. e) La medida de intervención de las comunicaciones telefónicas debe tener una limitación temporal, no se podrá prorrogar de manera indefinida ni excesiva. f) La medida no puede utilizarse para descubrir de manera general, debe utilizarse para investigar un especial hecho delictivo. g) La motivación suficiente de la resolución judicial que acuerde la medida. Por tanto, si todos los requisitos anteriores se dan en la medida de intervención de las comunicaciones, no se estará lesionando el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones garantizado por la CE. La gran labor llevada a cabo por la jurisprudencia española se puso de manifiesto en un nuevo caso ante el TEDH. Después de las sanciones en el caso Valenzuela Contreras y Prado Bugallo ya mencionadas, España ganó el caso Abdulkadir Coban contra España. 50 El caso 48 ATS 3773/1992, de 18 de junio de 1992 49 STS 692/1997, de 7 de noviembre de 1997, f.j.4º. Ver también Circular 1/2013, de 11 de enero, sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas de la Fiscalía General del Estado publicada en el BOE el 11 de enero de 2013. https://www.boe.es/buscar/doc.php?coleccion=fiscalia&id=FIS-C-2013-00001 50 ATEDH 17060/02 Abdulkadir Coban contra España. 19 data del año 1995, cuando en una investigación por tráfico de drogas, se intervinieron las líneas telefónicas de los investigados mediante auto del Juez Central de Instrucción. Fueron condenados por la Audiencia Nacional quien rechazó la nulidad de las escuchas telefónicas, ya que se respetaron los presupuestos fijados por la jurisprudencia. 51 El demandante formuló recurso de casación ante el Tribunal Supremo, alegando que se había vulnerado su derecho al secreto de las comunicaciones y recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional siendo ambos denegados, por lo que acudió ante el TEDH. El TEDH inadmitió la demanda al entender que la jurisprudencia española había completado el insuficiente artículo 579 LECrim y citó varias sentencias como la STC 184/2003, de 23 de octubre o la STC 49/1999, de 5 de abril entre otras. Además, el Tribunal entendió que la medida de intervención fue necesaria, ya que sirvió como medio para descubrir un delito de tráfico de drogas. 52 1.2.2. Régimen posterior a la LO 13/2015 Los defectos de la legislación fueron suplidos por la abundante jurisprudencia, pero el legislador fue consciente de que era necesaria una reforma de la ley para acabar con las lagunas que existían en el artículo 579 LECrim y llevar esos principios jurisprudenciales a la ley. Esta reforma se produjo en el año 2015 por la LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la ley de enjuiciamiento criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica. 53 Esta ley es novedosa respecto a los medios tecnológicos avanzados y cumple con la función de llenar los vacíos legislativos anteriores. Se introduce en el título VIII del Libro II siete nuevos capítulos que engloban las denominadas según la propia ley “medidas de investigación tecnológica”. 1.2.2.1 Principios rectores La interceptación de las comunicaciones como consecuencia de injerir en un Derecho Fundamental necesita de una serie de principios rectores que justifiquen adoptar esa medida. Los principios rectores se regulan en el artículo 588 bis a) incluido en el capítulo IV del título VIII del libro II LECrim y son los siguientes 54 : 51 ATEDH 17060/02 Abdulkadir Coban contra España, circunstancia del caso 2º. 52 CASABIANZA ZULETA, Paola. Las intervenciones telefónicas en el sistema penal, op.cit., Pág 223-224. 53 LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECrim publicada en el BOE el 6 de octubre de 2015. https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-10725 54 Artículo 588 bis a. LECrim. “1. Durante la instrucción de las causas se podrá acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo siempre que medie autorización judicial dictada con 20 a) Principio de especialidad. Este principio exige que la medida de investigación se relacione con un delito concreto, es decir, no se puede autorizar por parte de los Tribunales una medida de investigación tecnológica que pretenda descubrir delitos sin ninguna base objetiva. Se debe investigar, por tanto, un delito concreto, que tiene que estar contemplado en el artículo 579.1 LECrim 55 , por tanto, debe ser un delito doloso castigado con pena límite máximo de, al menos, tres años de prisión, de criminalidad organizada o de terrorismo. Este principio exige también que se detalle el contenido de la intervención, se debe determinar el número o números de teléfono intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, así como los periodos en los que debe el juez controlar la ejecución. 56 El objetivo que se persigue con la determinación de este contenido mínimo es evitar la indefensión del sujeto al que se intervienen las comunicaciones. Es compatible con este principio de especialidad, la posibilidad de actuar ante nuevos hechos delictivos que se conviertan en “noticia criminis” siempre que se respeten los requisitos establecidos en el artículo 579 bis LECrim. b) Principio de idoneidad. El principio de idoneidad determina si la medida es acertada para el fin que se pretende lograr. La autorización de la medida va a depender de que plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida. 2. El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva. 3. El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad. 4. En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida: a) cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o b) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida. 5. Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho”. 55 Artículo 579.1 LECrim “El juez podrá acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica, incluidos faxes, burofaxes y giros, que el investigado remita o reciba, así como su apertura o examen, si hubiera indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación del algún hecho o circunstancia relevante para la causa, siempre que la investigación tenga por objeto alguno de los siguientes delitos: 1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión. 2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal. 3.º Delitos de terrorismo”. 56 STC 253/2006, de 11 de septiembre de 2006, f.j. 2º. 21 la medida sea idónea para resolver el hecho delictivo que se investiga. También es conocido por la doctrina como “principio de adecuación” 57 . La idoneidad se analiza en dos momentos diferentes, ya que en un primer momento se analiza “ex ante”, de manera que sí la intervención de las comunicaciones no es apta para el fin perseguido no se permitirá la intervención. Por otro lado, una vez realizada la intervención, el juez controla “ex post” si la intervención está siendo idónea y, si detecta que no lo está siendo deberá ordenar su finalización inmediata. 58 c) Principio de excepcionalidad. Este principio pone de manifiesto que solo podrá adoptarse esta medida cuando no existan otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado. La intervención de las comunicaciones no es un medio normal de investigación, ya que supone afectar un derecho fundamental de la persona, por lo que debe efectuarse con carácter limitado. 59 La excepcionalidad de la medida se manifiesta en que la investigación no se puede llevar a cabo para hechos constitutivos de delitos leves. d) Principio de necesidad. Este principio está muy relacionado con el de excepcionalidad y al igual que en el caso del principio de idoneidad deben realizarse controles sucesivos del principio de la necesidad de la medida. La necesidad de la medida constituye, un requisito de su constitucionalidad y dicha necesidad debe ser apreciada por el juez instructor “ex ante” en función de las características del caso. 60 e) Principio de proporcionalidad de la medida. Se debe realizar un juicio de proporcionalidad, que supone poner en relación la vulneración de los derechos afectados por la medida, con el beneficio que supone la medida para el interés público, tal y como se desprende del apartado 5 del artículo 588 bis LECrim ya mencionado. La Fiscalía General del Estado establece que la proporcionalidad impone limitar el uso de la medida a la investigación de aquellos hechos delictivos que, por su especial gravedad, justifiquen la limitación de los derechos fundamentales. 61 La 57 MARCO URGELL, Anna. La intervención de las comunicaciones telefónicas: grabación de las conversaciones propias, hallazgos casuales y consecuencias jurídicas derivadas de la ilicitud de la injerencia. Universitat Autònoma de Barcelona, 2010. Pág 92. 58 CASABIANZA ZULETA, Paola. Las intervenciones telefónicas en el sistema penal, op.cit., Pág 238-239. 59 Circular 1/2013 de la Fiscalía General del Estado publicado en el BOE el 11 de enero de 2013. Pág 32. https://www.boe.es/buscar/doc.php?coleccion=fiscalia&id=FIS-C-2013-00001 60 STS 679/2013, de 25 de septiembre de 2013, f.j.6º 61 Circular 2/2019, de 6 de marzo, de la Fiscal General del Estado, sobre interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas publicada en el BOE el 22 de marzo de 2019. Pág 4. https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2019-4241 22 proporcionalidad de la medida también obliga a que la medida se prologue únicamente por periodos de tiempo razonables. Al igual que otros principios, el juicio de proporcionalidad también debe ser comprobado de forma puntual mientras se ejecuta la medida y si en algún momento el juez observa que la medida deja de ser proporcional, deberá poner fin a la misma de forma inmediata. 1.2.2.2 Disposiciones comunes. El legislador procesal con la citada reforma de la LECrim en el año 2015 introdujo el capítulo IV dentro del título VIII del libro II, que contiene una serie de disposiciones comunes a las distintas medidas de investigación tecnológica que se regulan y se recogen los principios y las garantías que deben rodear la aplicación de todas ellas, sin perjuicios de las especialidades que pueda tener cada una. 62 a) Jurisdiccionalidad. Para que se lleve a cabo cualquier medida de investigación de las comunicaciones es necesario que exista una autorización judicial en forma de auto motivado de forma suficiente. La medida puede ser acordada por el Juez de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o la Policía Judicial. En el caso de que se solicite por el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial, la petición debe contener una serie de aspectos que se desprenden del artículo 588.2 bis b) 63 . El Juez de Instrucción autorizará o denegará la medida solicitada, oído el Ministerio Fiscal y dictará resolución en el plazo máximo de 24 horas desde que se presente la solicitud. 64 El auto del Juez de Instrucción deberá contener una serie de aspectos 65 : - Hecho punible que es objeto de la investigación y su calificación jurídica, así como la identidad del investigado o de otro afectado por la medida. 62 Las disposiciones comunes se regulan en los artículos 588 bis a) a 588 bis k). LECrim. 63 Artículo 588.2 bis b) “Cuando el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial soliciten del juez de instrucción una medida de investigación tecnológica, la petición habrá de contener: 1.º La descripción del hecho objeto de investigación y la identidad del investigado o de cualquier otro afectado por la medida, siempre que tales datos resulten conocidos. 2.º La exposición detallada de las razones que justifiquen la necesidad de la medida de acuerdo con los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis a, así como los indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud de autorización del acto de injerencia. 3.º Los datos de identificación del investigado o encausado y, en su caso, de los medios de comunicación empleados que permitan la ejecución de la medida. 4.º La extensión de la medida con especificación de su contenido. 5.º La unidad investigadora de la Policía Judicial que se hará cargo de la intervención. 6.º La forma de ejecución de la medida. 7.º La duración de la medida que se solicita. 8.º El sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse.” 64 Artículo 588.1 bis c) LECrim. 65 Artículo 588.3 bis c) LECrim. 23 - Duración de la medida y motivación suficiente para cumplir con los principios rectores, así como los indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto. - La unidad de la Policía Judicial que se hará cargo de la intervención y la forma de ejecución de esta, así como el sujeto que llevará a cabo la medida en caso de ser conocido. - La forma y la periodicidad en la que el encargado de llevar a cabo la investigación informará al juez. Existe una excepción en el ámbito de las comunicaciones escritas, ya que el auto solo determinará la correspondencia que debe ser registrada o los telegramas cuyas copias deban ser entregadas por medio de la designación de personas a cuyo nombre se hayan expedido. 66 b) Duración y cese de la medida: La duración de la medida está relacionada con la proporcionalidad de la medida, ya que una medida puede dejar de cumplir con el juicio de proporcionalidad si se alarga de manera injustificada en el tiempo. Esto implica que la medida debe ceñirse al tiempo necesario para conseguir el objetivo buscado y en todo caso, sujeta a plazo para evitar la desproporción. 67 La duración de la medida será la que se especifique para cada una de ellas, pero no podrá exceder del tiempo imprescindible para el esclarecimiento de los hechos. 68 El dies a quo para el computo del plazo es la fecha en que se produjo la autorización judicial. Las medidas podrán ser prorrogadas siempre que se mantengan las circunstancias que las motivaron y la prórroga se producirá mediante auto motivado del juez competente, que podrá ser dictado de oficio o a instancia del solicitante. La medida cesará si transcurrido el plazo no se hubiese dictado prórroga. 69 c) Control judicial de la medida: la exigencia de jurisdiccionalidad no se agota con el acuerdo de la medida, sino que continua en su desarrollo, ya que se exige que el juez controle el desarrollo de esta. Se establece en el artículo 588 bis g) LECrim, que la Policía Judicial debe informar al juez de instrucción de los resultados de la medida, en la forma y con la periodicidad que se hubiera acordado. El control de la medida no exige que el juez de instrucción escuche todas las grabaciones que se han efectuado, pero sí debe tratarse de un control efectivo. 66 Artículo 583 LECrim. 67 ASENCIO MELLADO, José María, y FUENTES SORIANO, Olga. Derecho procesal penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2020. Pag 236. 68 Artículo 588 bis e) LECrim. 69 Artículo 588 bis e) LECrim. 24 Los resultados que se obtienen durante la medida se tienen que incorporar al proceso. Esta incorporación al proceso se producirá en diferentes soportes, como grabaciones o transcripciones, pero se mantendrá en una pieza secreta 70 para las partes, ya que si tuviesen conocimiento de la medida esta carecería de sentido. d) Deber de colaboración: para la interceptación de las comunicaciones es necesario contar con la colaboración de diferentes sujetos, por lo que la ley establece el deber de colaboración de todas las empresas y sujetos que gestionan los medios tecnológicos a los que se refiera la medida acordada. 71 e) Cese de la medida y destrucción de los registros obtenidos: el cese de la medida tendrá lugar cuando desaparezcan las circunstancias que promovieron su adopción, cuando no se estén consiguiendo los resultados esperados o cuando transcurra el plazo de autorización de esta. 72 Una vez que cese la medida, se ordenará el borrado y eliminación de los registros originales que pudieran constar en los sistemas informáticos utilizados en la ejecución de la medida y se conservará una copia custodiada por el Letrado de la Administración de Justicia. 73 2. INTERCEPTACIÓN DE LAS COMUNICACIONES TELEFÓNICAS Y TELEMÁTICAS. 2.1 DIFERENCIA ENTRE COMUNICACIÓN TELEFONICA Y TELEMÁTICA. La intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas se engloban en la diligencia de investigación que limita el derecho al secreto de las comunicaciones recogido en el artículo 18.3 CE. La evolución tecnológica que se ha producido en las últimas décadas, con la aparición de internet y los modernos smartphones, así como la aparición de las aplicaciones de mensajería móvil como WhatsApp o Facebook entre otros, han complicado la definición tanto de comunicación telefónica, como de comunicación telemática. Según la RAE 74 telemático es la aplicación de las técnicas de la telecomunicación y de la informática a la transmisión de información computarizada. 70 Artículo 588 bis d) LECrim. 71 Artículo 588 ter e) LECrim. 72 Artículo 588 bis j) LECrim. 73 Artículo 588 bis k) LECrim. 74 Real Academia de la Lengua española. https://dle.rae.es/telem%C3%A1tico 31 - Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución. - Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos. - Los delitos de favorecimiento real y personal y el blanqueo de capitales respecto al delito antecedente. - Los cometidos por diversas personas cuando se ocasionen lesiones o daños recíprocos. Por tanto, se pueden dar supuestos problemáticos por delitos conexos que por sí solos no permitirían la utilización de la medida, por no cumplir con los requisitos del artículo 579.1 LECrim. El régimen que se aplica en estos supuestos es el del hallazgo causal, según el cual la medida estará justificada mientras tenga su base en el delito principal. En ningún caso se podrá imponer la medida, ni su prorroga, con base en el delito conexo en caso de desaparecer el delito principal que la habilitó. 98 2.3. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA MEDIDA 2.3.1. Ámbito de aplicación objetivo El ámbito objetivo de la intervención de las comunicaciones se recoge en el artículo 588 ter b) LECrim. En el primero de los apartados, se menciona que los terminales o medios de comunicación, que van a ser objeto de intervención son aquellos habitualmente utilizados por el investigado, pero se extiende en el apartado segundo a los datos de tráfico o asociados al proceso de comunicación, incluso a los que se puedan producir con independencia del establecimiento. Por tanto, el juez que autorice el acceso al contenido de las comunicaciones puede también autorizar el acceso a los datos electrónicos de tráfico o asociados al proceso de comunicación, así como a los que se produzcan con independencia del establecimiento. Debe ser el juez el que atendiendo a la gravedad del hecho objeto de investigación y a las circunstancias concurrentes, determine el alcance de la medida. La resolución habilitante, por tanto, deberá precisar el ámbito objetivo y subjetivo de la medida. 99 98 Circular 2/2019, de 6 de marzo, de la Fiscal General del Estado, sobre interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas. Pág 5. 99 Preámbulo LO 13/2015, de 5 de octubre de modificación de la ley de enjuiciamiento criminal. “Se pretende con ello que sea el propio juez, ponderando la gravedad del hecho que está siendo objeto de investigación, el que determine el alcance de la injerencia del Estado en las comunicaciones particulares. La resolución habilitante, por tanto, deberá precisar el ámbito objetivo y subjetivo de la medida. Es decir, tendrá que motivar, a la luz de aquellos principios, si el sacrificio de las comunicaciones telefónicas no es suficiente y si la investigación exige, además, la interceptación de los SMS, MMS o cualquier otra forma de comunicación telemática de carácter bidireccional”. 32 El concepto de datos de tráfico o asociados se define en la propia LECrim, que entiende por datos de tráfico o asociados, todos aquellos que se generen como consecuencia de la conducción de la comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas, de su puesta a disposición del usuario, así como de la prestación de un servicio de la sociedad de la información o comunicación telemática de naturaleza análoga. 100 La solicitud de autorización judicial presentada por el Ministerio Fiscal o por la Policía Judicial debe contener, de modo especifico, la identificación del número de abonado, del terminal o de la etiqueta técnica; la identificación de la conexión objeto de la intervención; o los datos necesarios para identificar el medio de telecomunicación de que se trate. 101 Además, para determinar la extensión de la medida, la solicitud de autorización judicial, podrá tener por objeto alguno de los extremos mencionados en el apartado 2 del artículo 588 ter d) LECrim 102 . Estos datos asociados que pueden estar contenidos en la solicitud de autorización judicial, ya habían sido mencionados por el artículo 90 Real Decreto 424/2005 103 , de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios (en adelante RLGT). 104 No obstante a diferencia de lo indicado en el artículo 90 RLGT, la LECrim no obliga a que la Policía Judicial o el Ministerio Fiscal, mencionen los datos asociados en la solicitud de autorización judicial, ya que lo que pretende la LECrim es que en la solicitud de autorización se expliquen los indicios racionales de la presunta comisión del 100 Artículo 588 ter b.2. LECrim. 101 Artículo 588 ter d.1 LECrim. 102 “Para determinar la extensión de la medida, la solicitud de autorización judicial podrá tener por objeto alguno de los siguientes extremos: a) El registro y la grabación del contenido de la comunicación, con indicación de la forma o tipo de comunicaciones a las que afecta. b) El conocimiento de su origen o destino, en el momento en el que la comunicación se realiza. c) La localización geográfica del origen o destino de la comunicación. d) El conocimiento de otros datos de tráfico asociado o no asociado, pero de valor añadido a la comunicación. En este caso, la solicitud especificará los datos concretos que han de ser obtenidos”. 103 Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios publicado en el BOE el 29 de abril de 2005. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-20056970 104 “La interceptación se llevará a efecto si en la orden de interceptación legal se incluye, al menos, uno de los datos siguientes: a) La identificación del abonado o usuario sujeto a la interceptación. b) La ubicación donde se encuentre un punto de terminación de red al que el operador da servicio. c) Un identificador de punto de terminación de red (dirección), o de terminal, al que el proveedor de servicios de comunicaciones electrónicas da servicio. d) El código de identificación en caso de que sea el usuario el que active el terminal para la comunicación. e) Cualquier otra identidad -en la acepción definida en el artículo 84.i)- que corresponda al sujeto especificado en la orden de interceptación legal.” 33 delito, que hará decidir al juez sobre si la medida de investigación de las comunicaciones es o no necesaria. 105 El juez debe verificar que existen indicios que pueden ser observados por un tercero, por lo que no bastan afirmaciones de sospecha llevadas a cabo por la policía. Es el órgano jurisdiccional y solo él, quien debe valorar la gravedad y naturaleza de los hechos que se están investigando para autorizar una injerencia en los derechos fundamentales del investigado. 106 A pesar de esta exigencia, el Tribunal Supremo 107 ha señalado que no es necesaria una investigación exhaustiva, ni es necesario que se compruebe con carácter previo cada dato que haya sido remitido por la policía, ya que sería una carga desproporcionada. Por tanto, ni está permitido que el juez se fie sin más de los datos ofrecidos por la policía, ni es necesario que el juez investigue para tener una certeza de los indicios, ya que para la certeza de los indicios habría que esperar al juicio oral y no hay que olvidar que estamos ante una medida de investigación. 2.3.2. Ámbito de aplicación subjetivo Los artículos 588 ter b) y 588 ter c) LECrim delimitan subjetivamente la medida de investigación de intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas. En la mayoría de los casos, el terminal o medio de comunicación que se va a intervenir es el utilizado habitualmente por el investigado, pero existen una serie de excepciones. La primera excepción incluye aquellas estrategias que el investigado haya podido utilizar, como la utilización de medios ajenos, o poner a nombre de terceros los medios de comunicación que normalmente utilice. En este caso, se está afectando el derecho fundamental del investigado, aunque utilice estrategias para que los medios o terminales estén a nombre de terceros. La segunda excepción es la intervención de comunicaciones de terceros que son ajenos a la investigación y destaca la intervención de los terminales de la víctima del delito. En este caso a diferencia del anterior, se afecta el derecho fundamental de un tercero, por lo que habrá que atender a una serie de disposiciones específicas. 105 ZOCO ZABALA, Cristina. Nuevas tecnologías y control de las comunicaciones: LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de enjuiciamiento criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica. Cizur Menor (Navarra): Thomson Reuters-Aranzadi, 2015. Pag 179. 106 ZARAGOZA TEJADA, Javier Ignacio, ARMANDO BERMÚDEZ, Jorge y MADRIGAL MARTÍNEZ-PEREDA, Consuelo. Investigación tecnológica y derechos fundamentales: comentarios a las modificaciones introducidas por la Ley 13/2015. (1ª edición.). Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2017. Pag 173-174. 107 STS 40/2017, de 31 de enero de 2017, f.j.1º. 34 2.3.2.1. Utilización por el investigado de terminales o medios de comunicación de titularidad ajena. No debemos sorprendernos ni cuestionar la legalidad de un acto jurisdiccional de injerencia sobre un terminal o medio de comunicación que no pertenece al propio investigado, sino que es titularidad de un tercero. No obstante, la jurisprudencia manifiesta el deber de una mayor motivación, a la hora de ponderar los principios de proporcionalidad, necesidad y especialidad. 108 Por tanto, lo fundamental para que la medida de investigación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas sea legítima no es la relación de titularidad sobre el terminal o medio de comunicación del investigado, sino su relación como usuario, aunque sea ocasional. La diferenciación entre el titular o abonado y el usuario de los servicios de telefonía aparece recogida en el artículo 38.4 de la Ley 32/2003 109 , de 3 de noviembre, general de telecomunicaciones, 110 donde se establece un régimen específico a los usuarios que no sean abonados. La extensión de la medida a medios ajenos que sean utilizados por el investigado es necesaria, dado que, en la mayor parte de las ocasiones, el investigado utilizará medios que no estén a su nombre, con el objetivo de evitar el control judicial, pero no se debe olvidar que esta medida va a requerir una motivación mayor. Serán necesarios unos mayores indicios que relacionen al investigado con el medio de comunicación que se busca intervenir. Otra cuestión que debe plantearse es la relacionada con la intervención de las comunicaciones en las que el investigado aparece como receptor, con el objetivo de analizar si se puede limitar el derecho fundamental del emisor que no está investigado. La jurisprudencia acoge la expresión “de arrastre” para justificar que siempre que se acuerda una intervención telefónica se analizan todas las conversaciones que tienen lugar con el teléfono intervenido, ya sean entrantes o salientes, por lo que no se viola ni el derecho al secreto de las comunicaciones, ni el derecho a la intimidad de los terceros. No obstante, la jurisprudencia también señala que la buena praxis obliga a recoger solo lo relevante para la investigación y ocultar el resto del contenido, para evitar posibles vulneraciones del derecho a la intimidad del tercero. 111 108 STS 474/2012, de 6 de junio de 2012, f.j.2b. 109 Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones publicada en el BOE el 4 de noviembre de 2003. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-20253 110 Artículo 38.4 Ley 32/2003 “Los usuarios de los servicios de comunicaciones electrónicas que no tengan la condición de abonados tendrán asimismo los derechos reconocidos en los párrafos a), b), d) y en el primer inciso del párrafo f) del apartado anterior” 111 STS 419/2013, de 14 de mayo de 2013, f.j.1º. STS 1001/2005, de 19 de julio de 2005, f.j.1º. 35 2.3.2.2. Intervención de terminales o medios de comunicación de la víctima. La posibilidad de intervenir los terminales o medios de comunicación de la víctima se recoge en el artículo 588 ter b.2 LECrim, pero solo será posible si existe un previsible riesgo para la vida o integridad de la víctima. Lógicamente la aplicación de este precepto es a efectos penales, por lo que no es posible su aplicación a situaciones no delictivas, ni es posible su aplicación a situaciones delictivas pero que no comprometan gravemente su vida o su integridad. En este tipo de situaciones habrá que atender a otras medidas más proporcionales. La regulación está pensada para supuestos en los que la víctima, no pueda prestar su consentimiento a la intervención de sus comunicaciones, como podría ser el caso de una desaparición, pero nada impide que sea la víctima, la que preste su consentimiento en las situaciones en que pueda prestarlo y que sean peligrosas para su vida o integridad. La intervención de las comunicaciones que se lleve a cabo sin el consentimiento de la víctima va a requerir una motivación muy estricta y para cumplir con el principio de proporcionalidad, tendrá que basarse en un delito grave y además contar con indicios suficientes de que la víctima corre un grave peligro. El consentimiento de la víctima otorga al juez una legitimación para la intervención, que deberá manifestarse en el correspondiente auto que habilite la medida, pero en todo caso el juez deberá respetar las exigencias legales y prestar atención a los requisitos del artículo 588 ter a), ya que se debe cumplir con el ámbito objetivo de la medida. 2.3.2.3. Intervención de terminales o medios de comunicación de terceras personas. Estamos en un supuesto diferente al de la intervención de terminales o medios de comunicación de titularidad ajena que eran utilizados por el investigado, ya que en este supuesto el tercero es el verdadero titular. Hay que recordar que, en el primer supuesto, el tercero era un titular ficticio. Los supuestos en los que se podrá llevar a cabo esta intervención son: que el investigado se sirva de los terminales o medios de comunicación para transmitir o recibir información, que el tercero colabore con el investigado para la consecución de sus objetivos ilícitos o que se beneficie de la actividad ilícita del investigado. 112 112 Artículo 588 ter c) LECrim “Podrá acordarse la intervención judicial de las comunicaciones emitidas desde terminales o medios de comunicación telemática pertenecientes a una tercera persona siempre que: 1.º exista constancia de que el sujeto investigado se sirve de aquella para transmitir o recibir información, o 2.º el titular colabore con la persona investigada en sus fines ilícitos o se beneficie de su actividad. 36 La jurisprudencia se ha mostrado favorable a esta intervención del teléfono de un tercero cuando se tengan sospechas fundadas de que está siendo utilizado para fines cercanos al hecho delictivo y que, por tanto, tiene intereses para la investigación. 113 No obstante, debe darse un extra de motivación dado que se está afectando el derecho a la intimidad y el derecho al secreto de las comunicaciones a terceros que en principio no están directamente investigados. 114 La interpretación del precepto permite que se investiguen tanto las comunicaciones emitidas, como las recibidas. No obstante, no se debe olvidar que la participación del tercero no puede ser suficiente para ser investigado como cómplice o cooperador necesario, ya que, si llegase a entrar en estas categorías, se podrían intervenir sus comunicaciones por su propia actividad delictiva. La complicidad se distingue de la cooperación necesaria en su carácter secundario y es que, a pesar de la ausencia del cómplice, se podría haber llevado a cabo el hecho delictivo. 115 Estamos, por tanto, en un campo intermedio, en donde existen dudas de hasta dónde llega la participación del tercero o la voluntariedad de este, como podría ser el caso de familiares cercanos. Por último, el artículo 588 ter c) LECrim se refiere al uso malicioso del dispositivo por parte de terceros. En este supuesto podemos encontrarnos multitud de casos, especialmente con el auge de las nuevas tecnologías, por lo que podemos referirnos a cualquier uso no consentido o a la utilización de cualquier tipo de malware 116 para disponer de dispositivos ajenos y poder utilizar estos a su favor. Este inciso menciona solo las comunicaciones telemáticas, ya que el legislador está pensando que este tipo de malware son utilizados de manera habitual sobre los ordenadores, pero en los últimos años con el auge de los teléfonos móviles queda insuficiente esta mención únicamente a las comunicaciones telemáticas, ya que es perfectamente posible la introducción de malware en los teléfonos móviles y, por tanto, el legislador debería referirse también a las comunicaciones telefónicas. También podrá autorizarse dicha intervención cuando el dispositivo objeto de investigación sea utilizado maliciosamente por terceros por vía telemática, sin conocimiento de su titular.” 113 STS 960/1999, de 15 de junio de 1999, f.j.2º o STS 818/2011, de 21 de julio de 2011, f.j.2º. 114 Circular 1/2013, de 11 de enero, de la Fiscalía General del Estado sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas. Pág 30. 115 Artículo 28 CP “Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado”. Artículo 29 CP “Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.” 116 Malware es un término genérico que se utiliza para describir una gran variedad de software que resultan intrusivos como virus informáticos. (Fuente: Oracle). 37 La Fiscalía no obstante ha señalado que no se da un problema interpretativo por el supuesto general “terminales o medios de comunicación habitual”. 117 2.4. INCORPORACIÓN AL PROCESO DE DATOS ELECTRÓNICOS DE TRÁFICO O ASOCIADOS. Para distinguir entre datos de tráfico y datos asociados, utilizaremos el Convenio sobre ciberdelincuencia de Budapest de 23 de noviembre del 2001 118 . En el artículo 1.d se establece que “por datos de tráfico se entenderá cualesquiera datos informáticos relativos a una comunicación por medio de un sistema informático, generados por un sistema informático como elemento de la cadena de comunicación, que indiquen el origen, destino, ruta, hora, fecha, tamaño y duración de la comunicación o el tipo de servicio subyacente”. Al margen de las condiciones en las que deben conservarse los datos de las comunicaciones telefónicas o telemáticas, debemos referirnos a los requisitos y las garantías que debe cumplir dicha información para que pueda ser incorporada al proceso y, por tanto, ser utilizada como medio de prueba. Es una cuestión que ha variado en los últimos tiempos, ya que hasta la reforma de la LECrim por la LO 13/2015, de 5 de diciembre solo se regulaba en la Ley 25/2007 119 , de 18 de octubre. Actualmente, por tanto, la regulación se encuentra en el artículo 588 ter j) LECrim. 120 Es importante la matización que realiza el precepto, al señalar que la exigencia de autorización judicial para la cesión de estos datos se refiere “exclusivamente a los datos que se encuentren vinculados a procesos de comunicación”, por lo que se está refiriendo a los datos de tráfico en sentido estricto. Por tanto, la información sobre abonados se puede 117 Circular 2/2019, de 6 de marzo de 2019, de la Fiscal General del Estado, sobre interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas. Pág 11. 118 Convenio sobre ciberdelincuencia de Budapest de 23 de noviembre de 2001, publicado en el BOE el 17 de septiembre de 2010. https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2010-14221 119 Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes publicas de comunicaciones publicada en el BOE el 19 de octubre de 2007. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2007-18243 120 Artículo 588 ter j) LECrim “1. Los datos electrónicos conservados por los prestadores de servicios o personas que faciliten la comunicación en cumplimiento de la legislación sobre retención de datos relativos a las comunicaciones electrónicas o por propia iniciativa por motivos comerciales o de otra índole y que se encuentren vinculados a procesos de comunicación, solo podrán ser cedidos para su incorporación al proceso con autorización judicial. 2. Cuando el conocimiento de esos datos resulte indispensable para la investigación, se solicitará del juez competente autorización para recabar la información que conste en los archivos automatizados de los prestadores de servicios, incluida la búsqueda entrecruzada o inteligente de datos, siempre que se precisen la naturaleza de los datos que hayan de ser conocidos y las razones que justifican la cesión.” 38 obtener por el Ministerio Fiscal o por la Policía Judicial, ya que no estamos ante datos de tráfico en sentido estricto, tal y como se dispone en el artículo 588 ter m) LECrim 121 . En lo relativo a la cesión de los datos, nos podemos encontrar con datos conservados por propia iniciativa o por motivos comerciales y aquellos que son conservados como consecuencia de la imposición legislativa. La imposición legislativa se recoge en el artículo 3 de la ley 25/2007 y en el artículo 39 Ley General de Telecomunicaciones 122 , que se encargan de enumerar los datos que están obligados a conservar los operadores que presten servicios de comunicaciones electrónicas o exploten redes públicas de comunicación. También se deben incluir en este grupo aquellos datos que deben conservarse por la solicitud del Ministerio Fiscal o por la Policía Judicial. En este caso se trataría de una medida cautelar en un proceso concreto, para evitar la destrucción o desaparición de los datos. Por otro lado, también se pueden incluir datos que cualquier persona haya conservado por propia iniciativa, sin ningún tipo de sujeción a ninguna obligación legal. Entre los motivos de esta conservación, los más habituales serán los motivos comerciales o de facturación. Se pueden incluir motivos de otra índole, pero deberán de estar suficientemente justificados, porque tal y como establece el artículo 6.1 de la Directiva 2002/58/CE, los datos de tráfico deberán eliminarse o hacerse anónimos, cuando ya no sea necesario a los efectos de la transmisión de una comunicación 123 . Por tanto, para incorporar estos datos al proceso, será necesaria la autorización judicial, como así se desprende del artículo 588 ter j) LECrim en coordinación con el artículo 6 de la ley 25/2007. 124 Esta autorización por parte del juez, está sometida a todos los principios que han sido analizados en el presente trabajo, así como será necesaria la motivación de la autorización. El juez de instrucción deberá valorar en cada caso el alcance de la solicitud, los datos que pretenden ser utilizados como medio de prueba, así como la utilidad que estos datos tienen con el hecho delictivo. En definitiva, el juez de instrucción deberá velar por la 121 ZARAGOZA TEJADA, Javier, ARMANDO BERMÚDEZ, Jorge y MADRIGAL MARTÍNEZPEREDA, Consuelo. Investigación tecnológica y derechos fundamentales: comentarios a las modificaciones introducidas por la Ley 13/2015, op.cit., Pág 113-114. 122 Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones publicada en el BOE el 10 de mayo de 2014. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2014-4950 123 Artículo 6 Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de julio de 2002. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2, 3 y 5 del presente artículo y en el apartado 1 del artículo 15, los datos de tráfico relacionados con abonados y usuarios que sean tratados y almacenados por el proveedor de una red pública de comunicaciones o de un servicio de comunicaciones electrónicas disponible al público deberán eliminarse o hacerse anónimos cuando ya no sea necesario a los efectos de la transmisión de una comunicación”. Publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas el 31 de julio de 2002. https://www.boe.es/doue/2002/201/L00037-00047.pdf 124 Artículo 6 ley 25/2007 “Los datos conservados de conformidad con lo dispuesto en esta Ley sólo podrán ser cedidos de acuerdo con lo dispuesto en ella para los fines que se determinan y previa autorización judicial.” 39 aplicación del principio de proporcionalidad. 125 Para valorar la proporcionalidad de la medida, es de suma importancia tal y como manifestó el TJUE 126 la gravedad del delito que se está investigando, pero el TJUE lógicamente no dice nada respecto a qué gravedad debe entenderse, ya que esto se alejaría del ámbito de sus competencias. El concepto “delito grave” ha traído numerosos problemas en la práctica, como se analizó en apartados precedentes, por lo que no debemos entender delito grave por remisión a los artículos 13 y 33 CP. Como vimos, el concepto de delito grave no debe basarse de manera exclusiva en la pena, sino que se debe atender a la relevancia social del hecho delictivo. Por tanto, la cuestión debe ser reconducida al artículo 588 ter a) LECrim ya analizado. 2.5. ACCESO A LOS DATOS NECESARIOS PARA LA IDENTIFICACIÓN DE USUARIOS, TERMINALES Y DISPOSITIVOS DE CONECTIVIDAD. El acceso a los datos necesarios para la identificación de usuarios, terminales y dispositivos de conectividad se regula en los artículos 588 ter k) a 588 ter m) LECrim. A la identificación mediante número IP se destina el artículo 588 ter k), a la identificación de los terminales mediante captación de códigos de identificación del aparato o de sus componentes el artículo 588 ter l) y por último el artículo 588 ter m), regula la identificación de titulares o terminales o dispositivos de conectividad. 2.5.1. Identificación mediante IP. Cuando se comete un delito a través de la red, es fundamental en la mayor parte de los casos la identificación de la dirección IP 127 desde la que se cometió el hecho delictivo. Una vez que se conoce la dirección IP es posible identificar el número de abonado y, por tanto, facilita la investigación del hecho delictivo. No obstante, este procedimiento no es tan sencillo en la práctica, por el auge de los malware que complican la identificación. También se plantean problemas en la práctica cuando la actividad delictiva se lleva a cabo utilizando redes wifi ajenas o cuando los equipos están ubicados en lugares abiertos al público y pueden estar siendo utilizados por un gran número de individuos. 125 Vid jurisprudencia STS 400/2017, de 1 de junio de 2017, f.j.2º o STS 730/2012, de 26 de septiembre de 2012 o STS 751/2012, de 28 de septiembre de 2012. 126 STEDH 27671/95, Caso Valenzuela Contreras contra España planteamiento 46. 127 El Internet Protocol identifica a los ordenadores, es una etiqueta numérica que identifica a una interfaz o elemento de comunicación o conexión de una red que utiliza el protocolo IP. (Fuente: xataka.com). 40 Por tanto, en la investigación se nos plantean dos problemas. El primer problema será la identificación de la dirección IP y el segundo problema será una vez conocida la dirección IP, averiguar la identidad del abonado. Para la identificación de la dirección IP utilizada se puede optar por solicitar a las entidades prestadoras de servicio que faciliten dicha información o bien puede ser obtenida por las labores de investigación realizadas por la Policía Judicial. 128 Debe plantearse en que supuestos es necesaria la autorización judicial para llevar a cabo estas medidas de identificación de direcciones IP y de identificación de abonados a estas direcciones IP. La jurisprudencia 129 ha manifestado que la obtención de direcciones IP por rastreos que se realizan en redes sociales, foros abiertos o redes P2P 130 es perfectamente válido sin autorización judicial, ya que no se está vulnerando ningún derecho fundamental. La circular 1/2013 de la Fiscalía General del Estado seguía este principio, afirmando que no se precisa autorización judicial para lo que es público. Por tanto, si la dirección IP se obtiene por rastreos de la policía, no se necesita autorización judicial, ya que no se vulnera ni el derecho a la intimidad, ni el derecho al secreto de las comunicaciones y porque la IP se convierte en un dato público, como consecuencia de la utilización por el usuario de una determinada página web 131 . Sería desproporcionado exigir autorización judicial, ya que esta dirección IP es un dato público que cualquier individuo con un conocimiento medio de informática podría obtener. Por tanto, la manifestación que actualmente aparece en el artículo 588 ter k) LECrim 132 , ya era la manifestación mayoritaria entre la doctrina y la jurisprudencia española. Cuestión distinta es cuando la policía no es capaz mediante rastreos de averiguar la dirección IP y debe solicitar dicha información a las compañías prestadoras del servicio. 128 ZARAGOZA TEJADA, Javier, ARMANDO BERMÚDEZ, Jorge y MADRIGAL MARTÍNEZPEREDA, Consuelo. Investigación tecnológica y derechos fundamentales: comentarios a las modificaciones introducidas por la Ley 13/2015, op.cit., Pág 359-361. 129 STS 236/2008, de 9 de mayo de 2008, STS 292/2008, de 28 de mayo de 2008 o STS 776/2008, de 18 de noviembre de 2008. 130 Las redes P2P o peer-to-peer son un tipo de redes descentralizadas. Son redes que están formadas por miles o millones de ordenadores que funcionan bajo un mismo protocolo de comunicaciones. El objetivo es crear una enorme red para compartir información. (Fuente: Academybit2me). 131 ZARAGOZA TEJADA, Javier, ARMANDO BERMÚDEZ, Jorge y MADRIGAL MARTÍNEZPEREDA, Consuelo. Investigación tecnológica y derechos fundamentales: comentarios a las modificaciones introducidas por la Ley 13/2015, op.cit., Pág 364. 132 Artículo 588 ter k) LECrim “Cuando en el ejercicio de las funciones de prevención y descubrimiento de los delitos cometidos en internet, los agentes de la Policía Judicial tuvieran acceso a una dirección IP que estuviera siendo utilizada para la comisión algún delito y no constara la identificación y localización del equipo o del dispositivo de conectividad correspondiente ni los datos de identificación personal del usuario, solicitarán del juez de instrucción que requiera de los agentes sujetos al deber de colaboración según el artículo 588 ter e, la cesión de los datos que permitan la identificación y localización del terminal o del dispositivo de conectividad y la identificación del sospechoso”. 47 solo puede ser consecuencia de una consideración subjetiva del juzgador. 155 No obstante, el TC consideró que a pesar de que careciéramos de regla legal, la posición superior que ocupan los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico imposibilita admitir una prueba que se ha obtenido vulnerando derechos fundamentales y además su admisión perjudicaría los derechos del proceso que se recogen en el artículo 24.2 CE. 156 Este precedente fijado por la STC 114/1984, se recogió en el artículo 11.1 LOPJ que define la prueba ilícita de la siguiente manera “no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. Este precepto es de vital importancia para el derecho procesal penal, ya que con anterioridad a esta norma tenía que aplicarse de forma supletoria el régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La CE no recoge un derecho a la prueba lícita como si ocurre en algunas constituciones americanas. 157 La única referencia a la prueba se recoge en nuestra Constitución en el artículo 24.2 y hace referencia a la “prueba pertinente”. No aparece, por tanto, una prohibición de la prueba ilícita en nuestra Constitución de manera general, aunque sí podemos señalar algunas manifestaciones puntuales, como el caso de los artículos 18.2 y 18.3 CE 158 . Por tanto, la doctrina se ha manifestado en el sentido de que la práctica de la prueba por medios lícitos no es un derecho fundamental en sí mismo, sino que es una garantía que se basa en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva 159 . Volviendo al contenido del artículo 11.1 LOPJ el precepto se refiere a derechos fundamentales, por lo que las pruebas obtenidas con violación de otros derechos que no sean fundamentales no podrían perder su eficacia probatoria. 160 No debemos confundir el 155 STC 114/1984, de 29 de noviembre de 1984, f.j.3º. 156 Artículo 24.2 CE “Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.” 157 Se puede consultar a modo de ejemplo el artículo 76 Constitución de Ecuador https://www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_ecu_const.pdf o el artículo 36 de la Constitución de Paraguay https://www.oas.org/juridico/spanish/par_res3.htm#:~:text=Se%20constituye%20en%20Estado%20social, reconocimiento%20de%20la%20dignidad%20humana. 158 El artículo 18.2 CE señala la inviolabilidad del domicilio salvo caso de autorización del particular, autorización judicial o casos de flagrante delito mientras que el artículo 18.3 CE solo permite vulnerar el secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial. 159 GONZÁLEZ BLESA, Francisco Javier. Las intervenciones telefónicas en el proceso penal: revisión de un debate. Tesis doctoral dirigida por Dr. Carlos Pérez del Valle. Universidad Abad Oliba CEU (2017) (en línea). Página web: https://repositorioinstitucional.ceu.es/handle/10637/11556 (consultado marzo 2022). Pag 246. 160 GONZÁLEZ BLESA, Francisco Javier. Las intervenciones telefónicas en el proceso penal: revisión de un debate, op.cit., Pág 247. 48 concepto de prueba ilícita con el concepto de prueba ilegal. 161 El contexto del artículo 11.1 LOPJ se encuadra dentro de la prueba ilícita. Es importante analizar por separado cada mención del artículo 11.1 LOPJ: - No surtirán efecto. La consecuencia de esta expresión es que no podrán ser utilizadas las pruebas que se han obtenido de forma ilícita. Se deriva esta consecuencia del principio de legalidad y es que el ius puniendi del Estado no pude ser ejercido mediante vulneraciones de derechos fundamentales. - Las pruebas obtenidas. La expresión pruebas obtenidas supone referirse a todo el proceso, esto es no se limita a la práctica de las pruebas en juicio. Se circunscribe al momento de su obtención, por lo que la ilicitud de la prueba puede aparecer durante el desarrollo de diligencias de investigación, como es el caso en que nos encontramos de la intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas. 162 Es decir, para los efectos del artículo 11.1 LOPJ, es indiferente quien haya obtenido las pruebas y el momento en que se hayan obtenido. 163 - Directa o indirectamente. El artículo 11.1 LOPJ no se limita a la prohibición de las pruebas ilícitas en un primer momento, sino que incluye a los efectos reflejos. Los efectos reflejos, son pruebas que son legítimas por sí mismas, pero que son consecuencia de un acto ilícito anterior. Esta teoría conocida como la “teoría de los frutos del árbol envenado”, será analizada en el apartado siguiente con más detalle. - Violentando derechos o libertades fundamentales. Esta expresión no está exenta de polémica y es que no se aclara que debemos entender por derechos y libertades fundamentales. Es decir, se discute si esta expresión limita los derechos fundamentales a los contenidos en los artículos 14 a 29 CE, o se pueden incluir otros. La jurisprudencia constitucional en la STC 114/1984 que fue la que inspiró el artículo 11.1 LOPJ se refiere al artículo 44.1 LOTC 164 referido a los artículos 14 a 29 CE y la objeción 161 Prueba ilícita se refiere exclusivamente a la que es obtenida violentando derechos y libertades fundamentales y prueba irregular es aquella que no viola derechos y libertades fundamentales, pero sí normas procesales. STS 1328/2009, de 30 de diciembre, f.j.2º. 162 ASENCIO MELLADO, José María, y FUENTES SORIANO, Olga. Derecho procesal penal, op.cit., Pág 163. 163 CASABIANZA ZULETA, Paola. Las intervenciones telefónicas en el sistema penal, op.cit., Pág 275. 164 Artículo 44.1 LOTC “Uno. Los derechos y libertades reconocidos en los artículos catorce a veintinueve de la Constitución serán susceptibles de amparo constitucional, en los casos y formas que esta Ley establece, sin perjuicio de su tutela general encomendada a los Tribunales de Justicia. Igual protección será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo treinta de la Constitución. Dos. El recurso de 49 de conciencia del artículo 30 CE. Sin embargo, la mayor parte de la doctrina entiende que se protegen todos los derechos fundamentales independientemente de donde estén situados. 165 4.2. LA TEORÍA DE LOS FRUTOS DEL ÁRBOL ENVENENADO Y SUS EXCEPCIONES La doctrina jurisprudencial de los frutos del árbol envenenado acogida por los tribunales españoles supone que todas las pruebas que se deriven de una prueba ilícita son igualmente nulas. Esta teoría apareció en EE.UU y se fue extendiendo al resto del mundo. En España se consagró en la ya mencionada STC 114/1984. Se trata de evitar que la prueba ilícita produzca cualquier tipo de efecto en el proceso y por eso es necesario no solamente excluir esta prueba, sino excluir todos los efectos que se pudieran derivar de esta prueba ilícita. Si no se incluyese la prohibición de los efectos indirectos, las pruebas ilícitas tendrían efecto en el proceso, cuestión que debe evitarse en el contexto del juicio justo. 166 Trasladando estas ideas generales a la cuestión que nos ocupa de la intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, es de suma importancia esta cuestión, ya que la intervención de las comunicaciones es un medio de investigación para la obtención de pruebas que posteriormente serán alegadas en el juicio. Es por ello, que, si la intervención se ha producido violentando el derecho al secreto de las comunicaciones, no podrían surtir efectos estas pruebas. Se debe destacar lo dispuesto en la STS 446/2012, ya que supone la manifestación de la teoría general para el supuesto particular que nos ocupa. La citada sentencia señala que “la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina las posteriores de ella derivadas”. 167 Desde la STC 114/1984, de 29 de noviembre, el TC ha mantenido que no existe un precepto constitucional que proclame la prohibición de valorar en juicio pruebas que se han obtenido vulnerando derechos fundamentales, pero que la valoración de estas pruebas amparo constitucional protege, en los términos que esta ley establece, frente a las violaciones de los derechos y libertades a que se refiere el apartado anterior, originadas por las disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes. Tres. En el amparo constitucional no pueden hacerse valer otras pretensiones que las dirigidas a restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales se formuló el recurso”. 165 CASABIANCA ZULETA, Paola. Las intervenciones telefónicas en el sistema penal, op.cit., Pág 309-310 o URBANO CASTRILLO, Eduardo, TORRES MORATO, Miguel Ángel. La prueba ilícita penal, un estudio jurisprudencial. Pamplona: Thomson, 2007. Pág, 47 entre otros. 166 CASANOVA MARTÍ, Roser. Las intervenciones telefónicas en el proceso penal, op.cit., Pág 323. 167 STS 446/2012, 5 de junio de 2012, f.j.4º. También se puede consultar STS 3431/2021, f.j.2º, STC 171/1999, de 27 de septiembre de 1999 o la STC 299/2000, de 11 de diciembre de 2000, entre otras. 50 supondría vulnerar las garantías del proceso justo del artículo 24.2 CE y una desigualdad de las partes en el proceso, por lo que debe entenderse prohibida por la Constitución. 168 Para que exista esta nulidad de la prueba indirecta, es necesario que exista una conexión entre la prueba lícita y la obtenida de manera ilícita, ya que, si son independientes, no se puede producir la nulidad de la prueba lícita. Esta matización se conoce como la doctrina de la conexión de antijuridicidad, que fue desarrollada por la STC 81/1998 que supone “el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en cuenta para enervar la presunción de inocencia del acusado” 169 . Por tanto, la conexión de la antijuridicidad obliga a que exista una conexión natural o causal, para poder derivar los efectos de una prueba obtenida de manera ilícita, ya que, si fuesen independientes, no existiría una prohibición para su valoración. 170 La cuestión problemática es donde situar el límite entre la conexión y la desconexión de la antijuricidad. La jurisprudencia opta por hacer recaer esta valoración sobre el juez, que deberá analizar las circunstancias que concurren en el caso especialmente centrándose en el grado de vulneración constitucional de la primera prueba y en el resultado que se ha obtenido de esa vulneración 171 . No es lo mismo que se vulnere el derecho al secreto de las comunicaciones por intervenir las comunicaciones sin autorización judicial a que se intervengan las comunicaciones con autorización judicial, pero con una motivación insuficiente. En el primer supuesto no van a poder ser excepcionadas las siguientes pruebas, mientras que en el segundo caso podría darse una excepción en las siguientes pruebas, siempre atendiendo a las circunstancias y sin olvidar que la norma general es la prohibición de la prueba indirecta. 172 Pero no obstante existen una serie de excepciones a esta teoría de los frutos del árbol envenado o doctrina de la conexión de la antijuridicidad que deben ser analizadas: 173 - La fuente independiente. Como ya se ha mencionado, lo que impide la doctrina de los frutos del árbol envenenado es que se puedan utilizar pruebas ilícitas obtenidas directa o indirectamente con lesión de derechos fundamentales. La primera excepción es que nada impide que los hechos 168 STC 253/2006, de 11 de septiembre de 2006, f.j.6º. Ver también STC 114/1984, de 29 de noviembre de 1984 o STC 69/2001, de 17 de marzo de 2001, entre otras. 169 STS 69/2013, de 31 de enero de 2013, f.j.1º. 170 CASANOVA MARTÍ, Roser. Las intervenciones telefónicas en el proceso penal, op.cit., Pág 326. 171 STC 81/1998, de 2 de abril de 1998. Ver también la STS 4146/2018, de 5 de diciembre de 2018. 172 CASANOVA MARTÍ, Roser. Las intervenciones telefónicas en el proceso penal, op.cit., Pág 330. 173 CASANOVA MARTÍ, Roser. Las intervenciones telefónicas en el proceso penal, op.cit., Pág 331. 51 se descubran por una prueba que no provenga de la primera prueba ilícita, ya que entre estas dos pruebas no existirá nexo de antijuridicidad. Parte de la doctrina no considera que sea en modo estricto una excepción a los efectos reflejos de la prueba ilícita, ya que lo que está ocurriendo en este supuesto realmente es que no concurre el presupuesto de relación causal que exige la teoría. El problema es la valoración del concepto independiente, que se amplía demasiado, lo cual provoca que realmente si sea una excepción a la eficacia refleja de la regla de exclusión 174 . Un caso de prueba independiente manifestado por la jurisprudencia del TC es el supuesto en que el imputado se declara culpable. En este caso el TC entiende que esta confesión es independiente de las pruebas que se hubiesen obtenido lesionando sus derechos fundamentales. En palabras del TC “la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental”. 175 Para que esto sea válido, la confesión del imputado tiene que haberse producido con todas las garantías de un proceso justo y tendrá los mismos efectos en fase de instrucción, que en fase plenaria. 176 Otro caso de prueba independiente a juicio del TC es el transcurso del tiempo, como señala la STC 66/2009 “el largo tiempo transcurrido entre las intervenciones telefónicas y la entrada y registro permiten concluir el carácter jurídicamente independiente de la entrada y registro”. 177 En este caso, las intervenciones telefónicas fueron declaradas nulas y no afectó la nulidad a la posterior entrada y registro. Hay que mostrarse cautos con esta excepción, ya que, si el concepto de prueba independiente empieza a utilizarse de manera amplia, en la práctica se pueden producir grandes excepciones a la ilicitud de las pruebas reflejas. - El descubrimiento inevitable. Esta excepción se aplica en los casos en los que lo que se ha obtenido de forma ilícita se hubiese descubierto de forma inevitable a través del resto de medios lícitos que se estaban aplicando. Se recoge en nuestra jurisprudencia desde la STS 974/1997 “inevitablemente y por métodos regulares había cauces en marcha que habrían desembocado en el descubrimiento”. La justificación de esta excepción es que, si la prueba se hubiera producido 174 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La Prueba Ilícita: La regla de exclusión probatoria y sus excepciones”. Revista Catalana de Seguretat Pública. (mayo 2010). Pag 143. 175 STC 8/2000, de 17 de enero de 2000, f.j.10º. 176 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La Prueba Ilícita: La regla de exclusión probatoria y sus excepciones”, op.cit., Pág 146-147. 177 STC 66/2009, de 9 de marzo de 2009, f.j.5º. 52 igualmente por otros medios, sin necesidad de traer consecuencia de la prueba ilícita inicial, no habrá conexión de antijuridicidad. 178 Parte de la doctrina también se ha mostrado contraria a esta excepción en el sentido de que se produce una indefensión y ambigüedad al tener que realizar una valoración sobre lo que pudo suceder, pero no sucedió, por lo que se realizan juicios hipotéticos, lo cual provoca problemas para el principio de presunción de inocencia. 179 - La buena fe. La buena fe es una excepción que se centra en el estudio de la actuación policial. Si los agentes policiales han actuado de buena fe al pensar que su actuación estaba amparada por mandamiento legal o judicial, no opera la regla de exclusión 180 . No obstante, la definición de buena fe debe ser matizada. La jurisprudencia española hizo referencia a esta excepción en la STC 22/2003, donde señaló la validez de una prueba, ya que tanto la policía como el órgano judicial actuaron sin dolo o culpa 181 . El Tribunal Constitucional señala que cuando la vulneración se produce por una insuficiente definición del ordenamiento y los órganos encargados de la investigación actúan con creencia fundada de que están respetando el ordenamiento, la exclusión de la prueba sería un remedio excesivo y, por tanto, se debe configurar estos casos como una excepción a la regla general. De nuevo esta excepción no está exenta de críticas por parte de la doctrina 182 , ya que en España la exclusión de las pruebas ilícitas no es un remedio procesal, sino que se pretende la exclusión de todas las pruebas que se han obtenido mediante lesión de derechos fundamentales, por lo que la creencia de buena fe delimitaría en exceso esta norma general. Además, se critica la expresión que utiliza el TC en la sentencia mencionada anteriormente “mero accidente” para justificar una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio 183 . 178 CASANOVA MARTÍ, Roser. Las intervenciones telefónicas en el proceso penal, op.cit., Pág 335. 179 GONZÁLEZ BLESA, Francisco Javier. Las intervenciones telefónicas en el proceso penal: revisión de un debate, op.cit., Pág 267. 180 CASANOVA MARTÍ, Roser. Las intervenciones telefónicas en el proceso penal, op.cit., Pág 336. 181 STC 22/2003, de 10 de febrero de 2003, f.j.10º “La inconstitucionalidad de la entrada y registro obedece, en este caso, pura y exclusivamente, a un déficit en el estado de la interpretación del Ordenamiento que no cabe proyectar sobre la actuación de los órganos encargados de la investigación imponiendo, a modo de sanción, la invalidez de una prueba, como el hallazgo de una pistola que, por sí misma, no materializa en este caso, lesión alguna del derecho fundamental (vid. STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 5) y que, obviamente, dada la situación existente en el caso concreto, se hubiera podido obtener de modo lícito si se hubiera tenido conciencia de la necesidad del mandamiento judicial.” 182 Voto particular del magistrado Guillermo Jimenez Sanchez en la STC 22/2003 que entiende que pese a la buena fe policial se ha producido una vulneración de derechos fundamentales. 183 GONZÁLEZ BLESA, Francisco Javier. Las intervenciones telefónicas en el proceso penal: revisión de un debate, op.cit., Pág 262-263. 53 5. VALOR PROBATORIO DE LAS INTERVENCIONES LÍCITAS. Hasta ahora, hemos analizado la intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas como medida de investigación, pero debemos tener en cuenta que el objetivo final de estas intervenciones es que sirvan como prueba en el juicio oral. Los efectos de estas intervenciones serán valorados conforme a lo dispuesto en la sección 8ª LEC “de la reproducción de la palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos que permiten archivar y conocer datos relevantes para el proceso”. 184 Según lo dispuesto en esta sección (arts. 382 a 384 LEC), la prueba será valorada por el tribunal conforme a las reglas de la sana crítica. 185 Para hablar de prueba en sentido estricto, está debe ser practicada en el momento del juicio oral ante el juez o tribunal encargado de dictar sentencia para que las partes puedan actuar con las garantías propias del proceso penal (publicidad, oralidad, inmediación y contradicción). 186 No obstante, existen excepciones, ya que existen diligencias de investigación que son practicadas con anterioridad al juicio oral y que incorporan sus efectos al proceso. Por tanto, la intervención de las comunicaciones puede actuar como medio de investigación o como prueba directa 187 . La intervención de las comunicaciones no tiene por sí sola carácter de prueba, sino que serán los resultados de la intervención los que tendrán carácter de prueba, siempre que se hayan respetado los presupuestos legales. Una vez que se ha ejecutado la medida de intervención, si se producen irregularidades ya no afectará al derecho al secreto de las comunicaciones, sino que afectará al derecho a un proceso con garantías. 188 Por tanto, hay que diferenciar por un lado la posible vulneración del artículo 18.3 CE en la adopción de la medida y, por otro lado, las posibles infracciones procedimentales que puedan producirse durante la incorporación al proceso. La intervención de las comunicaciones del investigado se lleva a cabo antes del juicio, pero no por ello se debe considerar como una prueba anticipada. La diferencia entre prueba anticipada y prueba preconstituida no aparece propiamente en la ley, pero la doctrina 189 184 CASABIANCA ZULETA, Paola. Las intervenciones telefónicas en el sistema penal, op.cit., Págs 314-315. 185 Artículo 382.3 LEC “El tribunal valorará las reproducciones a que se refiere el apartado 1 de este artículo según las reglas de la sana crítica.” Ver también Artículo 384.3 LEC “El tribunal valorará los instrumentos a que se refiere el apartado primero de este artículo conforme a las reglas de sana crítica aplicables a aquéllos según su naturaleza”. 186 GONZÁLEZ BLESA, Francisco Javier. Las intervenciones telefónicas en el proceso penal: revisión de un debate, op.cit., Pág 199. 187 GONZÁLEZ BLESA, Francisco Javier. Las intervenciones telefónicas en el proceso penal: revisión de un debate, op.cit., Pág 199. 188 STS 1191/2004, de 21 de octubre de 2004, f.j.2º 189 ÁLVAREZ BUJÁN, María Victoria. “Reflexiones críticas en torno a la prueba en el proceso penal español: especial referencia a la prueba preconstituida ya la prueba anticipada”. Boletín del Ministerio de Justicia, 2015, nº 2180. Págs 20-22 54 entiende por prueba anticipada aquella que debe practicarse en el juicio oral, pero por causas de fuerza mayor debe realizarse antes, mientras que por prueba preconstituida se debe entender aquella que se realiza en la fase de instrucción. En la LECrim no se mencionan las escuchas como una prueba independiente, por lo que tenemos que atender a las pruebas que se mencionan en la ley que son: confesión de los investigados y personas civilmente responsables, examen de los testigos, informe pericial, prueba documental y de la inspección ocular. 5.1. LAS ESCUCHAS COMO PRUEBA DOCUMENTAL. Existe un debate en la doctrina respecto al concepto de documento, principalmente en lo relativo a considerar como documentos aspectos que no están propiamente escritos, como podrían ser las imágenes o los sonidos. Siguiendo a CASANOVA MARTÍ 190 existen en la doctrina tres conceptos diferentes de documentos: 1. Una concepción más amplia en la que podríamos considerar documento todo objeto físico mueble que pueda ser llevado a presencia del juez o tribunal, independientemente de que sea un papel escrito. 2. Una concepción estricta, según la cual serían documentos solo los objetos escritos. Se ligaría por tanto el concepto de documento a la escritura. 3. Una posición intermedia, según la cual sería documento todo objeto material representativo de un hecho de interés para el proceso. Se englobaría tanto la escritura como la imagen o el sonido. Los debates en cuanto al concepto de documento aparecen también en las leyes, ya que el CP en su artículo 26 da un concepto que podríamos incluir en la concepción amplia, mientras que la LEC opta por la concepción estricta del término. No existe una regulación detallada en la LECrim, pero no debemos olvidar que se aplicará de forma supletoria lo dispuesto en la LEC 191 . Los resultados de las intervenciones telefónicas y telemáticas se recogen en cintas o discos compactos, para ser aportadas en juicio. Estas grabaciones siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo 192 deben ser consideradas como documentos. La importancia de que 190 CASANOVA MARTÍ, Roser. Las intervenciones telefónicas en el proceso penal, op.cit., Pág 304-305. 191 Artículo 4 LEC “En defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales, contencioso-administrativos, laborales y militares, serán de aplicación, a todos ellos, los preceptos de la presente Ley”. 192 STS 506/2013, de 22 de mayo de 2013, f.j.8º “En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio puede hacerse, claro está, de maneras distintas”. 55 sean valoradas como documentos es que no es necesario su escucha durante la audiencia pública, sino que se pueden dar por reproducidas siempre que se hayan incorporado al proceso con las debidas garantías. 193 No obstante, a pesar de que la jurisprudencia se haya mostrado favorable a la calificación como prueba documental, existe parte de la doctrina que considera que debería llevarse a la inspección ocular. 194 CASABIANCA ZULETA 195 señala una serie de dificultades que aparecen al calificar las escuchas y las transcripciones como documentos públicos. El juez no puede analizar la totalidad de las grabaciones, por lo que es válido que se informe al juez de las partes que son más relevantes para el proceso. El LAJ es la persona encargada de transcribir las comunicaciones y de comparar la transcripción que ha sido aportada por la Policía Judicial. Esta tarea se encarga al LAJ, ya que tiene la misión de velar por la fe pública judicial. Las transcripciones del LAJ tendrán la consideración de documento público tal y como se dispone en la LEC 196 . Estas transcripciones tienen como misión facilitar el manejo de las grabaciones, pero el material probatorio son las cintas originales y no las trascripciones, por lo que es necesario que estas cintas estén a disposición de las partes 197 . La exigencia de que se incorporen las grabaciones originales se matiza en la actualidad, ya que el sistema de interceptación de las comunicaciones (SITEL) impide que se cumpla con esta exigencia, ya que se carece de soporte original. Las garantías de este sistema no son el disco, sino las garantías del sellado que acompaña a los soportes 198 . 5.2. LA PRUEBA TESTIFICAL. Ya hemos analizado que los resultados de una intervención de las comunicaciones pueden ser aportados al proceso mediante una prueba documental, pero también bajo determinadas circunstancias pueden ser incorporados mediante una prueba testifical. Un testigo es una figura procesal que es llamada a declarar sobre la certeza de hechos que se están investigando judicialmente, ya que se supone que posee datos relevantes. La prueba 193 CASABIANZA ZULETA, Paola. Las intervenciones telefónicas en el sistema penal, op.cit., Pág 323. 194 MONTERO AROCA, Juan. La intervención de las comunicaciones telefónicas en el proceso penal: (un estudio jurisprudencial). Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. Pag 287. 195 CASABIANZA ZULETA, Paola. Las intervenciones telefónicas en el sistema penal, op.cit., Pág 325-327. 196 Artículo 317.1 LEC “A efectos de prueba en el proceso, se consideran documentos públicos: las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y los testimonios que de las mismas expidan los Letrados de la Administración de Justicia”. 197 GONZÁLEZ BLESA, Francisco Javier. Las intervenciones telefónicas en el proceso penal: revisión de un debate, op.cit., Pág 205. 198 GONZÁLEZ BLESA, Francisco Javier. Las intervenciones telefónicas en el proceso penal: revisión de un debate, op.cit., Pág 202. 56 testifical se regula en el artículo 701 y ss. LECrim. La prueba testifical ha sido admitida por la jurisprudencia en relación con los funcionarios que escucharon las conversaciones intervenidas “la información puede ser incorporada al proceso a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las grabaciones intervenidas” 199 . 5.3. LA PRUEBA PERICIAL DE VOZ. La prueba pericial de voz es muy importante en relación con la intervención de las comunicaciones, ya que en muchas ocasiones la defensa alega que la voz que aparece en las cintas no se corresponde con la de su cliente. No hay que olvidar que la intervención se lleva a cabo sin el conocimiento de los participantes, por lo que es de suma importancia identificar correctamente quienes participan en la conversación que se ha intervenido. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que esta prueba puede atentar contra el derecho a no declarar contra sí mismo o el derecho a no confesarse culpable, recogidos en la CE 200 . La jurisprudencia entiende que no se produce ninguna vulneración del derecho protegido en el artículo 24.2 CE, ya que “al igual que sucede con las pruebas de alcoholemia no se obliga al interesado a emitir una declaración reconociendo su culpabilidad, sino que es una especial modalidad de pericia que exige una colaboración no equiparable a una declaración” 201 . Por otro lado, la identificación de la voz no exige necesariamente la prueba pericial técnica, ya que nuestro sistema permite que se utilicen otros instrumentos como el reconocimiento de voz por parte de la víctima o una rueda de voces 202 . No hay que olvidar que es al tribunal al que corresponde la valoración en conjunto de todos los medios de prueba que se han mostrado en el proceso penal, para que a través de ellos dicte sentencia 203 . 199 Circular 1/2013, de 11 de enero, sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas. Pág 46. En la jurisprudencia ver STC 166/1999, de 27 de septiembre. 200 Artículo 24.2 CE “Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”. 201 STS 1332/1997, de 3 de noviembre, f.j.3º. 202 STS 1332/1997, de 3 de noviembre, f.j.4º. 203 GONZÁLEZ BLESA, Francisco Javier. Las intervenciones telefónicas en el proceso penal: revisión de un debate, op.cit., Pág 209. 63 JURISPRUDENCIA CITADA. TEDH STEDH 8691/79, Caso Malone contra Reino Unido. STEDH 27671/95, Caso Valenzuela Contreras contra España. STEDH 58496/00, Caso Prado Bugallo contra España. ATEDH 17060/02, Caso Abdulkadir Coban contra España. TC STC 114/1984, de 29 de noviembre de 1984 (ECLI: ES: TC: 1984: 114) STC 207/1996, de 16 de diciembre de 1996 (ECLI: ES: TC: 1996: 207) STC 81/1998, de 2 de abril de 1998 (ECLI: ES: TC: 1998: 81) STC 166/1999, de 27 de septiembre de 1999 (ECLI: ES: TC: 1999: 166) STC 171/1999, de 27 de septiembre de 1999 (ECLI: ES: TC: 1999: 171) STC 8/2000, de 17 de enero de 2000 (ECLI: ES: TC: 2000: 8) STC 299/2000, de 11 de diciembre de 2000 (ECLI: ES: TC: 2000: 299) STC 14/2001, de 29 de enero de 2001 (ECLI: ES: TC: 2001: 14) STC 68/2001, de 17 de marzo de 2001 (ECLI: ES: TC: 2001: 68) STC 82/2002, de 22 de abril de 2002 (ECLI: ES: TC: 2002: 82) STC 22/2003, de 10 de febrero de 2003 (ECLI: ES: TC: 2003: 22) STC 204/2004, de 18 de noviembre de 2004 (ECLI: ES: TC: 2004: 204) STC 253/2006, de 11 de septiembre de 2006 (ECLI: ES: TC: 2006: 253) STC 230/2007 de 5 de noviembre de 2007 (ECLI: ES: TC: 2007: 230) STC 66/2009, de 9 de marzo de 2009 (ECLI: ES: TC: 2009: 66) STC 142/2012, de 2 de julio de 2012 (ECLI: ES: TC: 2012: 142) STC 97/2019, de 16 de julio de 2019 (ECLI: ES: TC: 2019: 97) STC 183/2021, de 27 de octubre de 2021 (ECLI: ES: TC: 2021: 183) 64 TS ATS 3773/1992, de 18 de junio de 1992 (ECLI: ES: TS: 1992: 3773A) STS 6967/1990, de 5 de octubre de 1990 (ECLI: ES: TS: 1990: 6967) STS 12011/1993, de 25 de junio de 1993 (ECLI: ES: TS: 1993: 12011) STS 692/1997, de 7 de noviembre de 1997 (ECLI: ES: TS: 1997: 6660) STS 1332/1997, de 3 de noviembre de 1997 (ECLI: ES: TS: 1997: 6507) STS 960/1999, de 15 de junio de 1999 (ECLI: ES: TS: 1999: 4235) STS 1191/2004, de 21 de octubre de 2004 (ECLI: TS: 2004: 6698) STS 1001/2005, de 19 de julio de 2005 (ECLI: ES: TS: 2005: 4968) STS 236/2008, de 9 de mayo de 2008 (ECLI: ES: TS: 2008: 1932) STS 292/2008, de 28 de mayo de 2008 (ECLI: ES: TS: 2008: 3346) STS 776/2008, de 18 de noviembre de 2008 (ECLI: ES: TS: 2008: 6639) STS 1328/2009, de 30 de diciembre de 2009 (ECLI: ES: TS: 2009: 8457) STS 818/2011, de 21 de julio de 2011 (ECLI: TS: 2011: 5049) STS 446/2012, de 5 junio de 2012 (ECLI: ES: TS: 2012: 3808) STS 474/2012, de 6 de junio de 2012 (ECLI: ES: TS: 2012: 4446) STS 644/2012, de 18 de julio de 2012 (ECLI: ES: TS: 2012: 5351) STS 730/2012, de 26 de septiembre de 2012 (ECLI: ES: TS: 2012: 6210) STS 751/2012, de 28 de septiembre de 2012 (ECLI: ES: TS: 2012: 6768) STS 69/2013, de 31 de enero de 2013 (ECLI: ES: TS: 2013: 346) STS 419/2013, de 14 de mayo de 2013 (ECLI: ES: TS: 2013: 2450) STS 506/2013, de 22 de mayo de 2013 (ECLI: ES: TS: 2013: 3249) STS 679/2013, de 25 de septiembre de 2013 (ECLI: ES: TS: 2013: 4663) STS 2844/2014, de 16 de junio de 2014 (ECLI: ES: TS: 2014: 2844) STS 481/2016, de 2 de junio de 2016 (ECLI: ES: TS: 2016: 481) STS 40/2017, de 31 de enero de 2017 (ECLI: ES: TS: 2017: 278) 65 STS 400/2017, de 1 de junio de 2017 (ECLI: ES: TS: 2017: 2800) STS 4146/2018, de 5 de diciembre de 2018 (ECLI: ES: TS: 2018: 4146) STS 3431/2021, de 16 de septiembre de 2021 (ECLI: ES: TS: 2021: 3431)