Análisis económico del derecho: La quiebra de Enron

1 Facultad de Derecho Grado en Derecho Análisis Económico del Derecho: La quiebra de Enron Presentado por: Marta Atienza Fuente Tutelado por: Juan Carlos Gamazo Chillón Valladolid, 23 de Junio de 2022 2 3 RESUMEN El Análisis Económico del Derecho (AED) es una disciplina que se nutre de herramientas económicas para explicar, analizar y desarrollar aspectos jurídicos. Son especialmente relevantes sus aportaciones en materia de producción legislativa y apoyo jurisprudencial. Esta disciplina se basa en la complementariedad entre los campos económico y jurídico, persiguiendo objetivos de eficiencia, justicia y maximización del bienestar social a través de mejoras en la relación coste-beneficio asociada a un proceso de elección. Desde sus inicios hasta nuestros días se ha ido ampliando su alcance, estando inicialmente limitado a materias jurídicas con matices claramente económicos. Actualmente se defiende su aplicación a todas las ramas y materias posibles. En nuestro proyecto, se examinan las ventajas de expandir su espectro de aplicación al Derecho de quiebra, siendo todavía una materia apenas desarrollada por el AED y que, de serlo, mejoraría la normativa asociada al procedimiento de quiebra y, en muchos casos, eludiría que se llegara a esta situación. Ello podría evitar sucesos tan problemáticos como el sucedido en el caso de Enron. Palabras clave: Derecho, Economía, Análisis Económico del Derecho, Eficiencia, bienestar, quiebra, Enron. ABSTRACT The Economic Analysis of Law (EAL) is a discipline that draws on economic tools to explain, analyze and develop legal aspects. Its contributions in terms of legislative production and jurisprudential support are especially relevant. It is based on the complementarity between the economic and legal fields, pursuing the objectives of efficiency, justice, maximization of social welfare and the best cost-benefit ratio associated with an election process. From its beginnings to the present day, its scope has been expanding, being initially limited to legal matters with clearly economic nuances; currently, its application to all possible branches and subjects is defended. In our project, we 4 examine the advantages of expanding its scope of application to Bankruptcy Law, a still barely developed matter by the EAL and, if it were, it would improve the regulation associated with the bankruptcy process, and in many cases, it would avoid this situation to be reached. This could prevent events as problematic as the Enron case. Key words: Law, Economics, Economic Analysis of Law, Efficiency, welfare, bankruptcy, Enron. 5 ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................ 7 2. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO Y SU PROYECCIÓN EN EL CAMPO JURÍDICO .................................................................................................................................... 9 2.1. ORIGEN DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO ................................. 12 2.2. CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: VALOR, UTILIDAD Y EFICIENCIA ............................................................. 16 2.2.1. Características y componentes principales del Análisis Económico del Derecho 16 2.2.2. Valor, utilidad y eficiencia ................................................................................ 23 2.3. VIEJO Y NUEVO ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO ........................... 26 2.4. ASPECTOS POSITIVOS Y NORMATIVOS DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO .................................................................................................................... 28 2.5. ESCUELAS EN EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO ........................ 30 2.5.1. La Escuela de Chicago .................................................................................... 30 2.5.2. La Escuela de New Haven (Yale) .................................................................. 32 2.5.3. La Escuela Institucional ................................................................................... 32 2.5.4. La Escuela de Virginia; el enfoque del “Public Choice” .............................. 33 2.5.5. La Escuela de Harvard .................................................................................... 34 2.6. EVOLUCIÓN, ALCANCE Y PROYECCIÓN DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: DESDE SU ORIGEN HASTA LA ACTUALIDAD .............................. 35 2.6.1. Evolución metodológica del Análisis Económico del Derecho .................. 35 2.6.2. Alcance y proyección del Análisis Económico del Derecho ...................... 37 2.7. CRÍTICAS AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO ................................. 41 2.8. APLICACIÓN DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO A LAS DISTINTAS RAMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO .............................................. 43 2.8.1. Derecho Civil ..................................................................................................... 45 6 2.8.2. Derecho Penal .................................................................................................. 55 2.8.3. Derecho Tributario ............................................................................................ 57 2.8.4. Derecho Mercantil ............................................................................................ 60 3. LAS QUIEBRAS EMPRESARIALES ............................................................................ 67 3.1. LAS QUIEBRAS EMPRESARIALES: CONCEPTO, OBJETIVO Y CASOS REALES ................................................................................................................................. 67 3.1.1. Concepto y objetivo .......................................................................................... 67 3.1.2. Casos reales...................................................................................................... 68 3.2. EL CASO ENRON .................................................................................................... 70 3.2.1. Los problemas contables ................................................................................ 71 3.2.2. Los fallos regulatorios ...................................................................................... 74 3.2.3. Consecuencias del caso Enron ...................................................................... 78 3.2.4. El caso Enron desde la óptica del Análisis Económico del Derecho ....... 80 4. CONCLUSIONES ............................................................................................................. 82 5. BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................. 87 7 1. INTRODUCCIÓN El Análisis Económico del Derecho (AED) es una disciplina con recientes orígenes, pero cuantiosas aportaciones que se manifiesta a día de hoy en el estudio de numerosos campos de la realidad, destacando sus aportaciones acerca del Derecho de propiedad y de algunos aspectos del Derecho Penal, teniendo especial relevancia las investigaciones en torno a la disminución del coste social asociado al proceso de imposición de sanciones. Los estudios que se han efectuado en esta materia no son pocos, pero al ser una materia aún en desarrollo, sus indagaciones no han podido abarcar todos los aspectos y materias posibles, por lo que el presente Trabajo de Fin de Grado (TFG) pretende ahondar en su posible aplicabilidad práctica, fundamentando su implantación a todas las ramas del conocimiento, incluso a las hasta ahora inexploradas por la disciplina, como es el caso del Derecho de quiebra, parcela algo olvidada del Derecho Mercantil por su escasa incidencia en términos cuantitativos pero que puede ser extremadamente significativa en términos cualitativos, como sucedió en el caso de Enron. En el presente trabajo se analiza una vasta bibliografía acerca del concepto, objetivos, características, componentes y enfoques del AED, pretendiendo abarcar y fundamentar su importancia, alcance y extensión. Además, se plantea una posible plasmación de esta disciplina al Derecho de quiebra, llegando a la conclusión de que si se aplicara el AED a esta materia se aumentaría la eficiencia del proceso, y con ello se incrementaría el bienestar social asociado al mismo, fines que persigue en todo caso el AED. Se pretende mostrar que las normas son claves para el correcto desenvolvimiento de una sociedad y que un correcto desarrollo de las mismas, en todo caso, deriva en una mayor satisfacción global y en una mejor organización social. En la articulación de esta normativa deben ser perseguidos fines de justicia, igualdad, seguridad, bien común, etc., pero también de eficiencia, y es que “un mérito del análisis económico del mercado es, sin duda, recordar que no basta con la equidad y la justicia al diseñar un buen sistema legal, sino que hay que considerar también si las normas jurídicas favorecen o 8 dificultan la buena marcha de la economía, es decir, en definitiva, el bienestar de los ciudadanos” 1 .Por tanto, la complementación entre los aspectos jurídico y económico es la piedra angular sobre la que versa este trabajo de investigación, y en la que se basan las conclusiones extraídas del mismo. Toda investigación surge de un interés y fue mi interés por la quiebra de Enron lo que me llevo a plantear este tema como mi TFG y es que el estudio conjunto del derecho y de la economía permite ver la interconexión entre ambos campos, pues ciertas leyes son redactadas por legisladores que emplean fundamentos provenientes de la ciencia económica en su elaboración. Por tanto, aprovechar las sinergias existentes entre ambas disciplinas posibilita en todo caso soluciones más coherentes, satisfactorias y, como no, eficientes. En la elaboración del trabajo se ha pretendido explicar de manera simple pero completa, no solo el alcance que actualmente presenta la disciplina, sino su posible proyección futura, y es que esta presenta amplias perspectivas, gran campo de desarrollo y enorme potencial. Para ello, se han consultado numerosos manuales, artículos periodísticos especializados, revistas económicas y jurídicas y publicaciones en Internet. Además, se ha realizado un análisis del caso Enron, caso con significativa relevancia mediática, cuya quiebra y consiguiente escándalo podía haberse evitado de haberse articulado una normativa adecuada y procesos de control eficientes. Por tanto, se ha utilizado una metodología de índole cualitativa y contenido meramente teórico que pretende explicar pormenorizadamente las implicaciones y puntos de vista desde los cuales se puede utilizar de manera óptima la interrelación entre lo jurídico y lo económico. El contenido del trabajo se ha estructurado en dos capítulos principales, el primero pretende explicar teórico-conceptualmente qué es el AED, cuáles son sus componentes, características, enfoques, críticas y posibles aplicaciones, y el segundo pretende profundizar en el Derecho de quiebra y, concretamente, se detalla el caso Enron, quiebra con gran trascendencia en términos económicos, jurídicos y sociales. 1 Ver Cabrillo, F. (1986). Análisis económico del derecho concursal español. Fundación Juan March. Madrid. Pág. 9. 9 2. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO Y SU PROYECCIÓN EN EL CAMPO JURÍDICO El análisis económico ha sido proyectado y utilizado en diversas y divergentes áreas y actividades, no siendo posible encuadrar este campo de estudio en ningún estadio concreto. Esto se refleja de manera clara en la definición que Viner atribuye a la economía afirmando que “es lo que hacen los economistas”. 2 De hecho, Ronald Coase 3 ha manifestado que los límites de la ciencia económica han ido ampliándose, siendo imposible delimitarlos con claridad en la actualidad. Esto ha posibilitado que la ciencia económica goce de una excelente salud y posibilita un cierto dinamismo en el conjunto de las ciencias sociales. Conforme a lo apuntado, resulta evidente la aportación de la economía en numerosos ámbitos tanto personales como corporativos. Esta disciplina influye en todo el comportamiento humano, no solo en los negocios jurídicos que estos realizan con carácter habitual, como la compraventa, el arrendamiento o el contrato de transporte, en los que aspectos económico-financieros influyen en gran medida. Esta breve introducción nos permite entender plenamente la muy conocida frase keynesiana, que ha sido el comienzo de numerosos manuales y textos bibliográficos: “La teoría económica es un método más que una doctrina, un instrumento mental, una técnica de pensamiento que permite a su poseedor alcanzar conclusiones correctas 4 ”. 5 Una de las aplicaciones más valiosas y posiblemente útiles que se vienen realizando desde la ciencia económica últimamente son las que tienen su proyección sobre el derecho, y es que anexionar dos campos tan consolidados y que gozan de cierta consanguineidad no puede sino arrojar resultados cuanto menos interesantes, tanto desde un punto de vista práctico como teórico. 2 Ver Torres, J. (1987). Análisis Económico del Derecho. Tecnos. Madrid. Págs. 13-14. 3 Ronald Coase (1910-2013): economista nacido en Reino Unido, galardonado en 1991 con el Premio Nobel por sus trabajos acerca de la importancia de los costes de transacción y los derechos de propiedad para el funcionamiento del mercado. 4 Johnson, E. y Moggridge, D. (1998). The collected writings of John Maynard Keynes. Cambridge University Press. Cambridge. 5 Ver Torres, J. (1987). Op. Cit. 16 se superaron las citadas dificultades y se consiguió emprender un camino de éxitos y averiguaciones en torno a los estudios relacionados con la unión y convergencia entre ambas enseñanzas. No obstante, con anterioridad existen trabajos que hacían presagiar el surgimiento de esta corriente, como los de Jeremy Bentham (1789) y John Stuart Mill (1846), que en sus obras plantearon el término utilidad y fueron ya los trabajos precitados de Ronald Coase (1960) y Gary Becker (1968) los que ampliaron el horizonte del AED con aplicaciones de esta disciplina en los terrenos de la competencia, la regulación de mercados y la intervención del gobierno. Esta materia ha sustentado el tema de discusión de numerosos juristas desde sus inicios, existiendo tanto detractores como férreos defensores de sus planteamientos, entre los primeros se sitúan Morton Horwitz y Owen Fiss y entre los segundos, Richard Posner. Esto nos hace imprescindible incluir en el presente capítulo una breve sección dedicada a las críticas vertidas contra el AED, lo que nos permite apreciar y valorar su estudio desde todas las vertientes y puntos de vista posibles. 2.2. CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: VALOR, UTILIDAD Y EFICIENCIA 2.2.1. Características y componentes principales del Análisis Económico del Derecho Conforme ha ido avanzando el tiempo, la recepción de ideas económicas por parte de juristas ha ido aceptándose. Actualmente, la irrupción del Estado en la vida económica y muchos aspectos de la vida social obliga al jurista a adoptar un pensamiento funcional, que le incardina a aceptar, no solo la participación de la economía en el derecho, sino a reconocer su importancia y esto se ve manifestado en todas las esferas, incluso en los textos constitucionales 17 contemporáneos. Por tanto, ¿no resulta absolutamente necesario un acoplamiento de los discursos económicos en el terreno jurídico? 25 . Se ha experimentado un notable avance jurídico-legal que ha posibilitado vislumbrar una modificación estructural y organizativa sustancial. Gracias a esto, se puede percibir cierto reflejo de la sociedad en las instituciones jurídicas, dando lugar a un derecho más aperturista, que utiliza la ciencia económica no solo para entender y estudiar, sino para interpretar y valorar los hechos jurídicos. Anteriormente se ha definido teleológica y conceptualmente qué es el AED, pero no se ha profundizado en cuál es concretamente su objeto de estudio y el propósito que pretende conseguir. Un ejemplo de las múltiples contribuciones ya desarrolladas en este campo es el siguiente: la economía ofreció una teoría científica para pronosticar los efectos de las sanciones legales sobre el comportamiento 26 . Teniendo en cuenta que las leyes no se pueden considerar como instrumentos arcaicos en desuso, sino como el medio para lograr importantes metas sociales, es la economía la que, constituida como una herramienta de gran utilidad analítica, sirve como utensilio metodológico para pronosticar los efectos de las políticas sobre la eficiencia, logrando los resultados deseados con el menor coste posible 27 . El AED emplea como método de trabajo la teoría microeconómica, que no sostiene sino “el estudio de la asignación de recursos escasos entre fines rivales” 28 , de manera que se encarga de que los agentes económicos establezcan comparaciones entre los beneficios y costes existentes en las diferentes alternativas a la hora de tomar una decisión que puede ser social, cultural, o puramente económica. 25 Ver Torres, J. (1987). Op. Cit. 26 Ver Cooter, R. y Ulen, T. (1998). Derecho y economía. Fondo de cultura económica. México D.F. Págs.5-10. 27 Ver Cooter, R. y Ulen, T. (1998). Op. Cit. Pág. 10. 28 Ver Cooter, R. y Ulen, T. (1998). Op. Cit. 18 Por tanto, en esta ponderación lo pretendido es lograr el máximo bienestar social, que no es sino la suma del bienestar de los distintos individuos, cuantificado como una mayor utilidad agregada de los agentes. El concepto de utilidad goza de cierto componente de abstracción, conteniendo elementos no cuantificables, que dependen de las preferencias y sentimientos de cada uno de los individuos de manera particular y que no es posible valorar de manera exacta o numérica, pero sí que es factible, en la mayoría de los casos, establecer un orden jerárquico entre las preferencias de tales individuos. Este criterio utilitarista es el más utilizado y persigue una mayor eficiencia, al contrario de lo que defiende John Rawls que pugna por alcanzar fines de justicia material, pretendiendo configurar un criterio tendente a lograr una mayor igualdad distributiva. Como ya hemos explicado, el AED ha combinado dos ámbitos de estudio que pueden acoplarse a la perfección y que de hecho lo hacen, observándose continuas influencias de lo económico en lo jurídico y viceversa, pero para delimitar aún en mayor medida el campo de estudio de este nos interesa detallar las características que lo definen, a las cuales se alude a continuación. En un primer lugar, la continua aplicación del análisis económico en el plano jurídico legal con el constante empleo de los objetivos de maximización y eficiencia del mercado, sobre un pormenorizado análisis coste-beneficio. En segundo lugar, la imposibilidad de entender las instituciones jurídicas únicamente desde una perspectiva legal, ya que resulta necesario tener presentes los efectos económicos que dichas instituciones producen en la sociedad y en los propios ciudadanos. En tercer lugar, el posicionamiento de la eficiencia en el punto medio entre el derecho y la economía, pretendiéndose en todo problema conseguir soluciones óptimas desde un punto de vista social. En cuarto lugar, se llega a la conclusión de que los métodos del análisis económico son aplicables en todos los contextos en que sea necesaria una 19 elección en condiciones de escasez, siendo complicado deducir algún ámbito o aspecto de la vida humana en que esto no suceda. En último lugar, se llega a la conclusión de que, en todo caso, el derecho debe “garantizar la seguridad y libertad del mercado y la inconsistencia de este, muestra “fallos” que enmendar. Si esto sucede, el Estado tendrá que corregirlos mediante el mecanismo coercitivo del derecho 29 ”. Tras haber detallado las características de esta disciplina, se han de mencionar sus componentes. El AED se cimenta tomando como punto de partida la premisa básica de que toda estructura normativa conformada por leyes y sanciones crea incentivos. Esto aduce a que las personas manifiesten unos u otros comportamientos que pueden se positivos o negativos. Por tanto, se aspira a lograr el máximo bienestar social analizando las pautas comportamentales de los sujetos. En sus planteamientos se nutre de fundamentos neoclásicos y, por tanto, las hipótesis de partida que utiliza provienen de tal escuela. Aunque como veremos, esta es solo la base que ha de ser corregida y reformulada convenientemente para poder continuar el análisis. Según Mishan, el primer componente que se debe analizar es el individualismo metodológico 30 . En este caso se presupone que la base de todo colectivo es el individuo y por consiguiente el bienestar social ha de ser tomado en cuenta como el de cada uno de sus miembros. De esta afirmación podemos deducir que los individuos pueden juzgar su propio bienestar y que este lo juzgan sin tener en cuenta la situación de los demás individuos. Esta hipótesis excluye el comportamiento altruista de los sujetos en su toma de decisiones y posterior ejecución de las mismas. En términos de este trabajo, estas no endebles consideraciones pueden reformularse arguyendo que el sujeto económico lo que pretende es maximizar su bienestar tomando las decisiones de manera racional y ordenando sus preferencias en base a su grado de satisfacción. Además, se deduce que lo que 29 Querol, N. (2014). Op. Cit. Pág. 19. 30 Ver Torres, J. (1987). Op. Cit. 20 guía al sujeto en su elección es una función de utilidad que es en todo caso individual y diferente a la de otros individuos. El asiento neoclásico que estamos tomando como soporte utiliza dos premisas que interesa analizar: la estabilidad en las preferencias y el concepto de coste de oportunidad. El planteamiento neoclásico sostiene estabilidad en las preferencias. A primera vista, esta conjetura carece de consistencia ya que las preferencias cambian conforme el tiempo transcurre, afirmando Henry Miller que “es posible cambiar todo sobre la base de supuestos cambios en los gustos y preferencias” 31 . Por lo que a esto respecta, al no poder conocer ni por tanto estudiar unas pautas y consecuencias derivadas de este cambio en los gustos, se admite que existe una estabilidad en los gustos y preferencias a la hora de realizar nuestro análisis. El coste de oportunidad se constituye como un concepto esencial ligado a la elección entre distintas opciones en condiciones de escasez y su delimitación va impeditivamente atada a un estudio coste-beneficio asociado a esta disyuntiva. Analizada y delimitada la noción de bienestar individual, el siguiente paso a nivel metodológico subyace en elevar esta idea a una escala social. Este tránsito no ha sido sencillo y de hecho Kenneth Arrow 32 llegó a afirmar que este ha sido siempre el problema primordial en el terreno de la economía del bienestar. En este sentido, tradicionalmente se ha aceptado el criterio de Pareto que considera que los cambios implican mayor bienestar social si no se reduce el bienestar ninguno de los individuos y al menos se mejora el de uno. Por tal razón, el óptimo de Pareto se culmina cuando el bienestar de un individuo no puede aumentar sin disminuir el bienestar de otros miembros de la sociedad. En este punto es cuando se alcanza el mayor grado de eficiencia social. Algunos precursores y desarrolladores del AED en ciertos casos rechazan completamente las suposiciones antes explicadas y en otros casos nos apuntan 31 Ver Torres, J. (1987). Op. Cit. 32 Kenneth Joseph Arrow (19212017): economista estadounidense galardonado con el Nobel de Economía en 1972, compartiendo dicho galardón con el británico John Hicks. Destacan sus contribuciones a la economía del bienestar y a la teoría del equilibrio general. 21 que existen fallos en el mercado y que, fruto de estos, se incumplen ciertos aspectos irremediablemente contenidos en la formulación anterior. Por lo que a esto respecta, a continuación, se van a explicar las principales imperfecciones que se pueden dar en el mercado que fuerzan a la adopción de medidas de ajuste tanto fuera como dentro del propio mercado. En primer lugar, se ha de destacar que en el mercado existen obstáculos impeditivos del libre intercambio que, junto con la existencia de derechos de propiedad, imposibilitan la libre utilización de los recursos. En segundo lugar, se acentúa la existencia de ciertos bienes a los cuales no se les puede aplicar el principio de exclusión (son a los considerados bienes públicos o colectivos). Estos por sus características no están en condiciones de ser apropiados. En tercer lugar, para la correcta virtualidad del modelo sería imprescindible que los costes de transacción fuesen nulos, lo cual no se manifiesta en los intercambios, ya que se incurre en costes de negociación e intercambio con carácter habitual. En cuarto lugar, se requiere una información perfecta de todos los sujetos y si no se cumple se generan asimetrías e imperfecciones en el mercado. En quinto lugar, los fallos de mercado generan efectos externos, lo que denominamos externalidades 33 , que alejan de la consecución de la deseada combinación óptima entre oferta y demanda, dando lugar a costes de transacción. En sexto lugar, una deficiencia notable de este modelo reside en el no posible cumplimiento de los presupuestos de competencia perfecta, ya que la existencia de monopolios u oligopolios provoca la aparición de beneficios extraordinarios, no cumpliéndose la máxima que iguala el precio y el coste marginal. 33 Por externalidad entendemos aquella situación en la que los costes o beneficios de consumir o producir un bien o servicio no se ven reflejados en su totalidad en su precio de mercado. Ver García, A. y Salinas, F.J. (1985). Manual de Hacienda Pública. General y de España. Tecnos. Madrid. 22 Estas imperfecciones se deberían corregir mediante la adopción de medidas que contribuyan a la recuperación de la eficiencia en el mercado. No resulta sencilla la introducción de políticas destinadas a subsanar las deficiencias antes expuestas. De hecho, el intervencionismo no ha sido en todo caso y circunstancia aceptado como la solución a estos problemas. Diferentes economistas han apoyado posturas contrapuestas al respecto. Lipsey y Lancaster 34 en 1957 demostraron que la intervención externa puede no ser efectiva para corregir desviaciones. De hecho, arguyen que intentar alcanzar una segunda mejor situación cuando no se realiza automáticamente la primera es inútil, poniendo en evidencia en todo caso la aceptación de toda aplicabilidad del modelo neoclásico. Davis y Whinston 35 sí que apostaban por la intervención política, pero siempre que los efectos de esta no generasen impactos significativos sobre las actividades a las que no van dirigidas. No obstante, según Juan Torres, lo que nos está dificultando el análisis no simplemente reside en la posibilidad de conseguir lo que hemos definido como óptimo de Pareto, sino que tiene como origen y causa la propia distribución eficiente de los recursos escasos de que dispone la sociedad. Si redefinimos esta eficiencia según John Hicks 36 y Nicolas Kaldor 37 , esta se alcanzaría si las ganancias de los beneficiados compensan a las pérdidas de los que han sido perjudicados; sustentándose esta definición en un mero análisis coste-beneficio que en este caso sí establece criterios viables y virtuales de acción económica. 34 Richard Lipsey, economista canadiense, y Kevin Lancaster, economista australiano, formularon el llamado teorema del second best que indica que cuando una economía está sujeta a limitaciones o restricciones que impiden que alcance su ideal, suprimir algunas de las imperfecciones carece de virtualidad práctica. Ver García, A. y Salinas, F.J. (1985). Op Cit. 35 Davis, O.A. y Whinston, A. (1965). “Welfare Economics and the Theory of Second Best”. Review of Economic Studies. Vol. 32. Págs. 1-14. 36 John Hicks (1904-1989): economista inglés y Premio Nobel de Economía en 1972, reconocido por sus aportaciones a la Microeconomía y a la Macroeconomía. Es uno de los principales exponentes de la síntesis neoclásica. 37 Nicolas Kaldor (1908-1986): economista profundamente influido por la economía keynesiana y el ideario socialdemócrata. 23 Por tanto, debido al no consenso existente a la hora de demarcar qué se entiende por eficiencia, se deben definir otros criterios complementarios a alcanzar en la extrapolación de nociones económicas al terreno jurídico. En consecuencia, pese a que en todo caso debemos tener como meta la eficiencia, se han de tener presentes otros objetivos de manera adicional. Esto se fundamenta en que, si se focaliza y encamina nuestro análisis hacia la persecución de un puro objetivo de eficiencia, y los resultados alcanzados no se corresponden ni con los presupuestos considerados ni con los económicojurídicos que pretendemos examinar, este carece de virtualidad. Por ende, resulta crucial una correcta determinación de lo que se pretende resolver, evitando las confusiones terminológicas continuamente presentes. Por tanto, nos debemos adecuar a la realidad, intentando predecir si esta es modificable o si por el contrario una modificación de las premisas de partida nos abocaría a una ficción irreal. 2.2.2. Valor, utilidad y eficiencia Se debe precisar y concretar el significado y alcance de estos términos pues contienen matices esenciales para un correcto desarrollo y entendimiento del alcance y fin del AED y, de hecho, una correcta descripción de estos nos conduce una reducción de los errores terminológicos que pretendemos eludir. En el presente trabajo ya se ha recurrido con anterioridad a los mismos, lo que refleja no solo su importancia, sino también su imposible evitación. En primer lugar, si aunamos lo expuesto por parte de la doctrina acerca de qué representa el valor en términos económicos, podemos sintetizar que la mayoría de los autores están de acuerdo en su carácter subjetivo, y en que este resulta difícilmente medible o cuantificable. Además, obedece a la utilidad que proporciona a cada sujeto un bien o servicio. No obstante, si hemos delimitado qué entendemos por valor recurriendo al término utilidad, se debe intentar deslindar este segundo término. Si nos ceñimos a definirlo desde un punto de vista estrictamente económico, la definición más 24 admitida nos señala que es una medida abstracta que indica “el grado de satisfacción que proporciona determinado producto o servicio sobre la necesidad del consumidor” 38 . Se ha relatado anteriormente que el AED incluye como método de trabajo la teoría microeconómica, ya que los individuos como paso previo a la toma de decisiones efectúan un análisis coste-beneficio 39 . Este se lleva a cabo en una determinada situación contextual por parte de cada agente (dependiendo de sus preferencias), desembocando tales elecciones en un determinado nivel de bienestar, medido por la función de utilidad. Tal representación no valora sino este bienestar en los individuos y simboliza un concepto abstracto que incluye aspectos no cuantificables, como el altruismo que un individuo detenta respecto de terceros, o la satisfacción de obtener bienes inmateriales como son el amor, la amistad o la alegría. Si nos preguntamos acerca de la conexión entre los términos anteriormente expuestos y el AED, esta reside en la relevancia que tienen los mismos como medida del bienestar de los individuos. Es más, su empleo permite obtener información valiosa acerca de los efectos que tienen las decisiones jurídicas en la satisfacción de los individuos en particular y de la sociedad en general. De igual modo, el conocimiento de estos efectos nos posibilita no solo conocer sino también entender el funcionamiento del mundo del derecho, y nos permite constatar la creciente importancia de la economía en el mundo de la política legislativa. De hecho, pese a que de facto son conceptos en cierta medida indeterminados y con cierto grado de abstracción, de hecho nos permiten anexionar ambas disciplinas que no buscan otra cosa que optimizar sus tareas, con el fin de maximizar los resultados obtenidos, lo que en la mayor parte de las ocasiones 38 Ver Larrama, A. (2021). Definición de utilidad, utilitarismo y ley de utilidad marinal decreciente. Disponible en https://economia.org/utilidad.php (última consulta en febrero de 2022). 39 Ver Querol, N. (2014). Op. Cit. 25 se manifiesta como una maximización de la función de utilidad de los sujetos implicados en el caso concreto 40 . Para concluir esta demarcación conceptual, hemos de ahondar en el significado, alcance e importancia derivados de la noción de eficiencia. Cándido Paz-Ares remite a la definición de Polinsky que nos apunta que es “aquella propiedad de una regla jurídica que consiste en la maximización de los beneficios totales o en la minimización de los costes totales de una transacción contractual o extracontractual”. Sin embargo, Cándido Paz-Ares alude a que en todo caso ha de depender de la capacidad y disposición de pagar del sujeto implicado, aunque esta apreciación se suele despreciar a la hora de formular reglas generales. Con arreglo a lo apuntado, el derecho, en su tendencia a la consecución de este objetivo, lo que pretende es dirigirse y encaminarse al intercambio que conduzca a la maximización del valor, alejándose de todas las transacciones que tengan el resultado contrario, modificando los incentivos necesarios para ello 41 . Esto fue de igual manera apuntado por Richard Posner: “desde un punto de vista económico, el derecho consiste en directivas que imponen costes y beneficios a los participantes en una transacción 42 ”. Tras haber delimitado el concepto de eficiencia de una manera más técnica, se debe especificar que comúnmente se entiende que una situación es eficiente u óptima siempre que no sea posible encontrar otra situación en que alguien pueda ver mejorada su situación sin perjudicar la de otro sujeto. Esta es la ya antes denominada eficiencia paretiana 43 . 40 Ver Doménech, G. (2009). “Principios jurídicos, proporcionalidad y análisis económico”. Revista de Derecho y Economía de Uruguay. Vol. 180. Págs.159-186. 41 Ver Anglas, D.J. (2008). “Teoría del análisis económico del derecho”. Disponible en https://cvperu1.files.wordpress.com/2011/07/analisis-economico-del-derecho.pdf. 42 Ver Posner, R. (1998). El Análisis Económico del Derecho. Fondo de Cultura Económica de España. Buenos Aires. 43 El concepto lleva el nombre del economista italiano Vilfredo Pareto (economista y sociólogo conocido por sus aportaciones a la economía del bienestar). Ver García, A. y Salinas, F.J. (1985). Op Cit. 32 2.5.2. La Escuela de New Haven (Yale) Esta segunda escuela presenta sus diferencias con la primera y se plantea que ha de existir suficiente regulación en los mercados, justificando y apoyando el intervencionismo estatal dirigido a solventar los fallos del mercado, con el ánimo de lograr la mayor eficiencia y justicia que desemboque en una adecuada distribución. El principal exponente de esta escuela es Guido Calabresi. Este autor formuló conceptualmente las bases metodológicas de la fusión entre el derecho y la economía y apostó por aplicar este enfoque al terreno jurídico, admitiendo el importante papel que adquiere la economía a la hora de clarificar asuntos jurídicos. A fin de formular conclusiones a sus estudios, reconoce que el mercado logra una asignación eficiente de los recursos, pero que existen otros propósitos que no se deben excluir a la hora de efectuar un análisis y que pueden conllevar a la elección de una alternativa menos eficiente pero que consiga mejorar la vida de los ciudadanos. Por ende, teniendo esto presente, la eficiencia no es la única vara de medición y esto justifica la aparición y desarrollo de políticas públicas e instrumentos normativos que persigan entre otros objetivos la maximización del bienestar social. 2.5.3. La Escuela Institucional Esta corriente destaca la importancia de la economía en la articulación de las instituciones, adoptando como fundamento primero su desconfianza en la acción individual y en la racionalidad de los individuos. 33 De manera paralela, defiende una visión dinámica y conjunta de la sociedad en la que priman las normas, las rutinas y los hábitos y en la que el comportamiento sigue esquemas predispuestos, ideados y artificiales. Esta tendencia tuvo gran éxito en EE.UU., sobre todo después de la crisis de 1929, en la que la creación de instituciones sólidas para combatir los efectos negativos de tal crisis en la economía, y su influencia en variables como el consumo, estaba no solo justificada, sino que resultó clave para el surgimiento de instituciones financieras estables. Los principales precursores de esta escuela por orden cronológico son Thorstein Veblen, John Commons 55 , Clearance Ayres y Lester Thurrow. Los dos primeros desarrollaron sus trabajos profesionales centrándose en el desarrollo y avance que podía suponer la introducción de reformas laborales, económicas, y sobre todo sociales. Por su parte, Clearance Ayres 56 apostó por la influencia de la tecnología en el desarrollo sociocultural. Por último, Lester Thurrow arguyó que las preferencias humanas se encuentran delimitadas por una tónica e influjo social predominantemente que varía en cada caso concreto, dependiendo de la concreta sociedad de que se trate. North, premio Nobel de economía en 1993, advierte que las instituciones son la clave que puede ilustrar el desarrollo y la evolución, pero una vez estructurado el diseño de las instituciones, este está condenado a perdurar y por eso necesita ser correctamente razonado y justificado con el fin de poder predecir y argumentar su afectación al bienestar individual y sobre todo al bienestar social. 2.5.4. La Escuela de Virginia; el enfoque del “Public Choice” 55 Commons tuvo gran influencia no solo por sus trabajos teóricos, sino que consiguió que se llevasen a la práctica importantes cambios en la legislación laboral americana en épocas previas a la Primera Guerra Mundial. 56 Ver Ayres, C.E. (1944). The Theory of Economic Progress. University of North California Press. 34 La teoría de Public Choice tiene su origen en los trabajos de Gordon Tullock y James Buchanan 57 y defiende que las decisiones públicas tienen su fundamento en los intereses de los individuos. Esta teoría económica no centra su estudio en los fallos en el mercado, sino en los que acontecen en el proceso político. De acuerdo con esto, la sociedad ha de controlar a los políticos debido a las erratas que tradicionalmente se detectan en el proceso de producción legislativa. Para intentar minimizar tales deficiencias, y sobre todo para poder justificarlas, se sirve del empleo de modelos económicos que estudian las raíces culturales, históricas e ideológicas, los cuales actúan como fundamento y herramienta de justificación de los posibles cambios normativos y transformaciones institucionales que sean necesarios para aminorar las imperfecciones presentes en el desarrollo normativo. 2.5.5. La Escuela de Harvard En los años ochenta del siglo pasado brotó la escuela de Harvard que destaca por la multitud de temas que abarca su campo de estudio e investigación. Entre estos despuntan los temas fiscales, de política financiera, de litigación, etc. En ella destaca Steven Shavell, que investigó y analizó las reglas jurídicas que podría ser preferible implementar en la sociedad, desde una óptica de eficiencia económica, con el fin de conseguir el mayor bienestar social posible. Esta escuela, pese a que es relativamente de nueva aparición, destaca por su abundante producción doctrinal con estudios tan dispares como los realizados por Kip Viscusi, referidos a la industria tabaquera, o por Howell Jackson, referidos a temas fiscales. Sin desvirtuar lo anterior, conviene destacar el surgimiento de nuevas corrientes de pensamiento cuyo objetivo ha sido potenciar el enfoque económico y la aplicabilidad de esta ciencia en la toma de decisiones, otorgando mayor peso a 57 James Buchanan (1919-2013): fue un economista estadounidense y máximo representante de la teoría del Public Choice. Entre sus contribuciones destaca la de vincular la ciencia económica con la política. 35 esta disciplina. Resulta igualmente sustancial dejar constancia de la posibilidad de recurrir a la economía en el estudio de la conducta humana; así, el propio Alfred Marshall comenzaba sus Principios diciendo que “la economía es el estudio de la Humanidad en los asuntos ordinarios de la vida” 58 . Es cierto que la escasez y la elección se convierten en los pilares sobre los que se asienta la propia noción de economía y Robbins, en relación con esto, está de acuerdo en que toda conducta humana satisface estas condiciones pues se origina de una elección, en la que se relacionan los fines deseados con los medios planteados para conseguirlos 59 . 2.6. EVOLUCIÓN, ALCANCE Y PROYECCIÓN DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: DESDE SU ORIGEN HASTA LA ACTUALIDAD 2.6.1. Evolución metodológica del Análisis Económico del Derecho El AED desde sus comienzos ha pretendido explicar teórico-conceptualmente la realidad tal y como es. Este propósito se ha ido consiguiendo con el paso del tiempo. Como consecuencia del citado logro, se han ido proyectando nuevas metas por parte de los desarrolladores de esta disciplina. En un primer momento la intención del AED residía en probar la veracidad de los postulados teóricos y demostrar que no son meras especulaciones vacías de contenido. Esto se llevaba a cabo mediante estudios econométricos e investigaciones científicas. Además, a través de la observación se pretendía constatar si los resultados obtenidos y las deducciones alcanzadas se materializaban en la realidad. A esta economía se la denomina empírica, ya que pretende utilizar la praxis para demostrar lo que ocurre de facto. En concreto, algunos de los estudios ejecutados fueron acerca de temas en su día de actualidad, como la efectividad de la imposición de penas y sanciones mayores o menores dependiendo el delito cometido. 58 Ver Marshall, A. (1948). Principios de economía. Aguilar. Madrid. 59 Ver Robbins, L. (1966). Teoría de política económica. Ediciones Rialp. Madrid. 36 Posteriormente se evolucionó hacia una economía experimental que no tiene sino el propósito de probar y advertir el realismo y la firmeza de las premisas puramente teóricas, utilizando como método la realización de una serie de ensayos cuyo objetivo estriba en replicar al mercado en laboratorios o entornos controlados. La economía comportamental es el siguiente estadio por el que articuló su camino el AED y lo que busca es comprobar si los seres humanos trazamos nuestro camino secundando los presupuestos de la teoría económica o si por el contrario huimos de tales, ocasionándose anomalías. La economía conductual combina en su análisis conceptos provenientes tanto de la psicología como de la microeconomía clásica. Esta vinculación se evidencia en la inherente semejanza entre la relación estimulo-respuesta (desarrollada en la psicología) y las ya explicadas relaciones causa-consecuencia o costebeneficio (de la ciencia económica). Este apartado lo que pretende es no incurrir en un análisis simplista e irreal acerca de qué es realmente el AED, a través de una explicación sobre el dinamismo que ha experimentado este modelo y las distintas interpretaciones posibles, que divergen dependiendo de los profesionales que dediquen tiempo a su estudio. De hecho, los “ius-economistas tienen sesgos particulares que explicarán las soluciones que formulen, las cuales no serán semejantes a las de sus colegas pertenecientes a una escuela distinta 60 ”. En el momento actual, el AED ha conseguido innumerables logros, una expansión que en otros tiempos habría sido impensable, pero gracias a la interdependencia entre países, el aperturismo mercantil y a los medios de comunicación, cada vez se han hecho eco de la existencia de esta disciplina mayor número de países y sujetos, extendiéndose su campo de estudio y aplicación tanto territorial como materialmente. Consecuentemente, también se han ampliado los medios económicos y materiales utilizados para la investigación y desarrollo de la materia. Actualmente ya son diversas las revistas que se dedican exclusivamente a la aplicación de la metodología económica a 60 Ver Saavedra, R.E. (2015). Op. Cit. 37 temas jurídicos entre las que podemos destacar: Journal of Law and Economics; Journal of Legal Studies; Journal of Law, Economics and Organization 61 , etc. En este sentido, no resulta disparatado cuestionarse sobre el futuro de la disciplina, acerca de si va a continuar el incremento y expansión actual, o se va a ralentizar su avance. Richard Posner defiende que cualquier cuestión jurídica podría ser analizada desde una perspectiva económica, y debido al planteamiento, surgimiento y aparición de nuevos temas, cuestiones y problemas objeto de debate, como la regulación de las estructuras familiares, el derecho medioambiental, las constantes crisis económicas que estamos atravesando, etc., se puede llegar a la conclusión de que el AED puede seguir contribuyendo a la explicación y análisis de numerosos fenómenos, no perdiendo la fuerza y el vigor con los que se ha desarrollado en los últimos años 62 . En algunos ámbitos o materias es clara e indiscutible la expansión y aportación de la economía, pareciendo no encontrarnos con limitaciones conceptuales ni explicativas. Sin embargo, en otras materias como en derecho de familia, la aplicación del AED está sujeta a constante discusión y examen al no poder ser estrictamente monetizada ni cuantificable por el carácter subjetivo que comporta. 63 2.6.2. Alcance y proyección del Análisis Económico del Derecho Los últimos cincuenta años han sido testigos del surgimiento, avance y consolidación de una nueva disciplina que ha ido no solo progresando, sino afianzando y ampliando sus contenidos, abarcando actualmente temas de estudio de diversas ramas y materias. El AED ha posibilitado que se enriqueciera el terreno jurídico y ha alentado a una renovación, garantizando colaboraciones entre juristas y economistas que han llegado no solo al terreno académico y 61 Ver Ellocson, R.C. (1989). “Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics”. Chicago Law Review. Vol. 65. Págs. 1-23. 62 Ver Cabrillo, F. (1990). Op, Cit. 63 Ver Becker, G. (1957). The economics of discrimination, Chicago University Press. Chicago. 38 profesional, también a los tribunales en los que los juzgadores ya no muestran como una deshonra el fundar sus argumentos y juicios en criterios económicos. Santos Pastor en un compendio acerca de esta materia que publicó en 1989, sostiene que “las normas crean incentivos que hacen que las personas se comporten de una forma u otra, e inducen unos resultados que pueden ser buenos o malos socialmente, para evaluar lo cual precisamos de algún procedimiento objetivable 64 ”. Este procedimiento objetivable se basa en técnicas y procedimientos fundados en análisis económicos, y la evolución que estos han experimentado ha servido para que se reciban con gran acogimiento en el terreno de lo jurídico. De esta forma, prácticamente todas las áreas y todos los agentes del sistema jurídico legal se han visto influidos por esta interrelación cada vez más aceptada entre derecho y economía. Además, este acogimiento ya no detenta índole residual, sino que cuenta con gran audiencia. Sin embargo, esto no quiere decir que la madurez y la robustez adquirida signifique homogeneidad, pues se pueden apreciar notables fracturas y discrepancias ideológicas entre las diferentes escuelas y enfoques 65 . Entre otros grupos puede advertirse la influencia en docentes que utilizan el AED para exponer y presentar el sentido de las instituciones jurídicas, en investigadores que utilizan este enfoque para plantearse las inferencias y consecuencias de las normas en el comportamiento de los seres humanos, en los juzgadores a la hora de tomar decisiones, etc. 66 No en pocas ocasiones a lo largo de este trabajo se hace referencia al constante cambio y frecuencia con el que se renueva, o más concretamente amplia, el ámbito de estudio y aplicación de esta disciplina, por lo que resulta indudable la expansión y alcance que está tomando, constituyéndose como una sólida herramienta para el estudio de las relaciones sociales. Por tanto, parece innegable la relevancia y extensión que esta disciplina está consiguiendo, fruto 64 Ver Pastor, S. (1989). Sistema jurídico y economía: una introducción al análisis económico del derecho. Tecnos. Madrid 65 Esto lo hemos puesto de manifiesto con anterioridad al explicar la evolución que la disciplina ha experimentado y en concreto las diferentes escuelas que se han centrado en su desarrollo. 66 Ver Cooter, R. y Ulen, T. (1998). Op. Cit. 39 del trabajo de muchos profesionales. Muchos de estos proceden de países anglófonos, mayoritariamente de EE.UU., país en el que confluyen diversas investigaciones en las que lo económico y lo jurídico se complementan, contrarrestando las ventajas e inconvenientes de ambas ciencias para analizar casos de diversa índole. Esto acontece mayoritariamente en las Universidades de Stanford, Harvard, Chicago, Yale y Columbia, con programas docentes y claustros especializados en la materia. Algunos de los actores más relevantes y con mayor notoriedad son: Cooter, Ulen, Polinsky, Posner, Goez, etc. Pero también existen valiosas muestras de autores provenientes de otros territorios como Nuno Garoupa, portugués, Alfredo Bullard 67 , peruano, o Rafael Nery Nieto, chileno. En estos últimos países, se imparten incluso cursos de especialización de la materia en universidades a los que han acudido jueces, docentes y abogados, produciéndose notables cambios tanto doctrinales como jurisprudenciales, entre los que se pueden resaltar el abandono de criterios tradicionales en la explicación de los costes y de la eficiencia, la presencia de diferentes argumentos a la hora de emitir sus fallos los juzgadores, y cambios legislativos importantes 68 . Si nos centramos en Europa, no debemos dejar de mencionar la existencia de la EALE (European Association of Law and Economics), una asociación que no solo promueve y estimula la investigación en esta materia en el continente, sino que celebra conferencias con periodicidad anual para tratar cómo y de qué manera conviene impulsar esta materia y qué caminos o nuevas líneas de investigación adoptar. No obstante, la tradición jurídico-legal presente en la parte occidental del continente europeo se ha mantenido evasiva y ajena a la introducción de enfoques económicos, manteniéndose el mundo anglosajón más permeable a estas influencias. Concretamente, el utilitarismo ha estado presente en la 67 Domingo Jesús Anglas Castañeda nos reproduce unas frases de Alfredo Bullard que son realmente significativas: “entender economía mejora la imagen de los abogados y enriquece el Derecho mismo. Ayuda a comprender que el derecho es solo una, y quizás no la más importante de las ramas del conocimiento”. Ver Anglas, D.J. (2008). Op. Cit. 68 Ver Polinsky, A.M. (1983). An introduction to Law and Economics. Little, Brown and Company. Boston. 40 tradición procesal y legislativa de manera más significativa en los países de habla inglesa. Esto se justifica por la forma de razonar, pensar y entender las instituciones que detentan los anglosajones en contraposición con los europeos continentales. A su vez, no es cuestionable la importancia que para los anglosajones tiene el realismo legal que necesariamente abre camino al empleo de otras ciencias más empíricas como la economía para analizar aspectos jurídico-legales. De hecho, ya desde los años sesenta se empieza a hablar de esta disciplina de manera autónoma y separada en estos territorios, coincidiendo este momento con el momento en el que se comenzaron a impartir cursos y docencia de law and economics en las más conocidas universidades 69 , mismo momento que hemos datado como el de comienzo de la época dorada del AED. En concreto, universidades europeas han comenzado a incluir en sus programas departamentales estas líneas de investigación, concretamente universidades españolas como las de Madrid, Málaga, Salamanca, Barcelona, Valladolid, etc. Como se desprende de lo anteriormente apuntado, en España han sido escasas en términos cuantitativos las contribuciones al estudio del Análisis Económico del Derecho, y se han realizado en su mayoría en los departamentos de Derecho Mercantil, Economía Política y Hacienda Pública de las universidades españolas, y en ciertos congresos, seminarios y debates que se han materializado en forma de publicaciones. Esta insuficiencia en cuanto a cantidad se refiere, no es tal en cuanto a calidad del material elaborado, ya que ciertos profesores de Derecho Mercantil como Cándido Paz-Áres, al que se cita en diversas ocasiones en el presente trabajo, Santos Pastor, Javier Salinas o Francisco Cabrillo, han realizado importantes aportaciones que no merecen ser obviadas y mucho menos olvidadas. Como conclusión, se puede deducir de manera nada abrupta que el AED debe ser analizado y adoptado como un método explicativo y, por tanto, debe ser utilizado de manera complementaria a otras técnicas de análisis. Heráclito dijo 69 Ver Krier, J.E. (1974). Book Review of Economic Analysis of Law. University of Pennsylvania. Pennsylvania 41 que “los grandes resultados requieren grandes aspiraciones”, de tal manera que, a través de la implantación del AED en los distintos campos de estudio y su creciente difusión geográfica, se pretenden conseguir cambios relevantes y significativos como los que en su corto pero intenso recorrido se han conseguido. 2.7. CRÍTICAS AL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO Hay que tener en cuenta que el desarrollo AED no siempre ha tenido un camino sencillo. Además, existen no pocos detractores de esta disciplina, los cuales se muestran defensores de posturas enfrentadas al AED. Estos no aceptan la idea de que la economía pueda servir como herramienta de lo jurídico. Una de las críticas fundamentales que subyacen se asienta en la utilización de variables exclusivamente económicas en sus modelos. Esto puede hacernos pensar que no se incluyen variables psico-sociales, que pueden condicionar el mundo del Derecho tanto o más que las puramente económicas. En este aspecto, muchos de los críticos a esta postura lo hacen desde una perspectiva ética o moral, exponiendo que la economía es una “guía inmoral para la política legal” 70 . De hecho, es cierto que metodológicamente su versión más agresiva estima una valoración monetaria de la vida o la salud humana. Sin perjuicio de esto, y en contraposición a esta crítica, se puede decir que también provee una guía sensata para la mejora del sistema jurídico, lo cual resulta no solo prácticamente útil sino también intelectualmente fascinante. 71 En este sentido, pese a que resulta cautivadora, sigue siendo una disciplina en desarrollo y es esa incompletitud conceptual la base sobre la que se asienta la siguiente crítica que apunta que desde un punto de vista teórico no ha sido todavía capaz de explicar todas las reglas e instituciones jurídico-legales. Pese a esto, los defensores del AED se posicionan en contra de esta afirmación con argumentos sólidos y consistentes, que apuestan por los grandes frutos 70 Los críticos al AED arguyen que resulta lamentable considerar que la economía pueda mejorar las reglas vigentes y las instituciones legales, pues basa su examen es un análisis meramente cuantitativo y estadístico, no social o psicológico. 71 Ver Posner, R. (1998). Op. Cit. 48 requiere una buena definición de los derechos de propiedad; en segundo lugar, requiere ausencia de costes de transacción 89 ; y por último, requiere que el proceso de negociación concurra en un contexto de información perfecta. Por ende, se han de facilitar las estipulaciones necesarias para llevar a cabo los intercambios que posibiliten aumentar la eficiencia y maximizar la utilidad de los individuos, incrementando así el bienestar social. Es el derecho quien se encarga de minimizar los costes de transacción permitiendo garantizar y delimitar el Derecho de propiedad. Concretamente, es la normativa jurídico legal, fuertemente influida por cuestiones económicas, la que permite una correcta, clara, y simple definición de los derechos de propiedad y son estas normas las que han de ser estudiadas y examinadas por el AED. Si revestimos a esta teoría de cierto formalismo podemos enunciarla arguyendo que lo pretendido por esta subyace en la articulación de leyes que eliminen trabas a la existencia de negociación entre las partes involucradas en un conflicto. 2.8.1.2. Derecho contractual El principio de autonomía de la voluntad es un principio básico dentro del Derecho contractual, y es el que posibilita que todo sujeto pueda relacionarse con otro con plena libertad para realizar los intercambios que estime conveniente. El contrato, 90 según Vial del Río 91 , es un elemento creador de derechos y obligaciones para las partes que concurren en él, que detenta gran significación y relevancia tanto para la economía como para el derecho. Si ahondamos más en las funciones que se le atribuyen a este negocio jurídico podemos diferenciar una función económica, pues sirve para satisfacer las 89 Los costes de transacción son los costes en los que incurren las partes en el proceso de negociación. 90 El artículo 1255 del Código Civil español nos apunta que “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.” 91 Ver Vial del Río, V. (1992). “Teoría general del acto jurídico”. Revista chilena de Derecho. Vol. 19. N. º1. Págs. 129-131. 49 necesidades económicas de los sujetos, y una función social, ya que resulta un medio para entablar relaciones cooperativas y colaborativas entre individuos. Asimismo, se pueden describir subfunciones que en su gran mayoría dependen del tipo de contrato que estemos considerando, algunas de estas son: función de garantía, de custodia, de cambio, etc. El ordenamiento jurídico a la hora de regular los contratos se nutre de aportaciones y herramientas económicas, pretendiendo que se alcancen acuerdos óptimos en el sentido de Pareto 92 . Esto lo realiza habilitando un conjunto de reglas y mecanismos que faciliten a los contratistas el desarrollo, tramitación y ejecución contractual. Esta significativa aportación se realiza mayoritariamente a través de una reducción de los costes de transacción y a través de la enunciación de cláusulas legales que aseguren el cumplimiento de las condiciones insertas en los contratos. Concretamente, la economía aplica un enfoque positivo y uno normativo a la hora de analizar los contratos 93 . Esta distinción resulta relevante para entender que la utilización de la teoría económica resulta imprescindible para poder afirmar que las partes contratantes cumplirán los términos estipulados si obtienen un beneficio derivado del cumplimiento, pero si no obtienen este beneficio y su conducta no resulta sancionada, estas incumplirán lo pactado. Desde la perspectiva positiva se analizan las causas que abocan a las partes a llevar a cabo una operación contractual que favorezca el intercambio de bienes y servicios, una correcta transferencia de los riesgos de unos agentes a otros y que proporcione una solución ante externalidades e ineficiencias. Desde la perspectiva normativa se analiza la idoneidad que manifiesta el derecho contractual para solucionar posibles incumplimientos ineficientes y para asegurar tanto el intercambio de bienes y servicios como una correcta transferencia de los riesgos. Por tanto, se tiene que pretender una regulación armoniosa que evite incumplimientos sin penalización. Un ejemplo de ello se encuentra en el Código 92 Ver Querol, N. (2014). Op. Cit. 93 Ver Querol, N. (2014). Op. Cit. 50 Civil español que contiene diversos preceptos que contemplan soluciones para estos controvertidos aspectos. Por tanto, el legislador a la hora de regular esta parcela del Derecho Civil y al igual que sucedía con el Derecho de propiedad, recurre a conceptos y fines económicos, como son: la reducción de los costes de transacción, un impulso a la cooperación que estimule la celebración de operaciones jurídicas 94 , la utilización de mecanismos que ayuden a conseguir contratos óptimos 95 , y la articulación de reglas que prevean indemnizaciones por incumplimiento y distribución de los riesgos entre las partes. No obstante, no toda la doctrina se muestra conforme acerca de la contribución del AED al derecho contractual. Por una parte, Eric Posner 96 argumenta que el Análisis Económico no ha logrado idear una teoría económica aplicable al derecho contractual que sirva como base para la reforma de la regulación contractual. En su colección bibliográfica arguye que no se cumplen algunas de las condiciones económicas impuestas. Por ejemplo, nos indica que los contratos se toman entre sujetos que no son plenamente racionales (condición que asume la economía), asumiendo variables indeterminadas y de difícil estimación. 97 Por otra parte, Ian Ayres 98 rebate lo defendido por Eric Posner, arguyendo que los resultados normativos, fruto de los análisis modernos basados en teorías económicas, han contribuido a la identificación y elaboración de una teoría contractual más moderna y con mayor capacidad de resolución de los problemas de renegociación, asunción de riesgos, posibles incumplimientos y posible pago de indemnizaciones. 94 El derecho de contratos estimula la celebración de transacciones, negocios, alquileres, compraventas, etc. 95 Se tiene en cuenta la definición de óptimo en sentido económico, de manera que supone que los beneficios superen a los costes. 96 Eric Posner (1965-): jurista estadounidense, hijo de Richard Posner, actualmente es Profesor de Derecho de la Universidad de Chicago. Ha continuado la línea de investigación de su padre, quien fundó y difundió el AED. 97 Ver Posner, E. (2003). “Economic Analysis of Contract Law After Three Decades: Success or Failure.” Yale Law Journal. Vol. 112. Págs. 1-53. 98 Ian Ayres (1959-): abogado y economista estadounidense y profesor en la Escuela de Derecho de Yale y en la Escuela de Administración de Yale. 51 Pese a las críticas de algunos autores, estas son residuales de modo que se ha de tener en cuenta que la sociedad necesita la existencia de estímulos tanto positivos como negativos (para los potenciales incumplidores) que favorezcan el cumplimiento contractual, y estos han de ser correctamente tipificados. Esta necesidad de anticiparse a las posibles contingencias para conseguir que los costes del incumplimiento consigan la correcta celebración de la transacción, convirtiendo el quebrantamiento de cualquier pacto en antieconómico, constituye una de las metas del AED en la esfera contractual 99 . En este sentido, Richard Posner afirma que la legislación contractual se autoexcluye, de manera que únicamente tendrá futuro y sobrevivirá aquella normativa capaz de aumentar el bienestar de los contratantes, ya que de otra manera las partes reemplazarán sistemáticamente la normativa vigente, cayendo esta en desuso. Sin embargo, ha de procurarse que esta normativa se articule debidamente, ya que solo así se evitan los precitados problemas inherentes al incumplimiento de los contratos, con los costes que esto acarrea. Por tanto, el AED considera necesario que existan mecanismos legales que habiliten la existencia de responsabilidad civil en caso de incumplimiento. Esto debe ser evaluado desde una perspectiva económica, debiendo ser el montante pecuniario adaptado para cada caso concreto, evitando fijar responsabilidades excesivas en las partes. Si no acontece, los implicados recurrirán al principio de autonomía de la voluntad. En lo que a esto respecta, la frase de Schäfer y Ott nos ilustra acerca de la inherente necesidad que detenta la sociedad para que se procuren mecanismos regulatorios de las cargas que han de asumir las partes, en miras de que el perjuicio ocasionado no quede impune: “las normas del derecho de responsabilidad civil pueden ser entendidas desde esta perspectiva como un instrumento para conseguir objetivos de bienestar para el conjunto de la sociedad” 100 . 99 Ver Pastor, S. (1989). Op. Cit. 100 Ver Schäfer, H. y Ott, C. (1991). Manual de Análisis Económico del Derecho Civil. Tecnos Madrid. Pág. 107. 52 2.8.1.3. Derecho de accidentes En este caso, se va a introducir brevemente qué materias han de ser asumidas o tratadas por este derecho y es que es un derecho omnicomprensivo de todos los temas 101 de los que se deriva responsabilidad contractual y responsabilidad civil extracontractual 102 . En este caso, aunque el sistema de responsabilidad civil tradicional solía prever mecanismos compensatorios a favor de las víctimas, esto ha evolucionado. De manera que actualmente se estructuran mecanismos para dotar al tráfico de una mayor seguridad, minorizándose los riesgos. En esta materia destacamos la contribución de Guido Calabresi, nacido en 1932, y profesor en la Universidad de Yale. Este autor publica un artículo 103 sobre los riesgos y la responsabilidad civil que marca un punto de inicio a lo que ha supuesto un auténtico estudio, desde el punto de vista económico, de los sistemas de costes privados derivados de los accidentes. Estas indagaciones duran hasta 1970, año de publicación del libro: “The Cost of Accidents: A Legal and Economic Análisis 104 ”. Todo este periodo de reflexión en la materia sirvió como apoyo a los argumentos que Guido Calabresi esgrime acerca de la existencia de tres tipos de costes en los sistemas de responsabilidad civil 105 : el coste resultante de los accidentes que no solo incluyen el coste personal y material directo ocasionado en el accidente, sino también el coste asociado a prevenir el accidente; el coste económico del sistema de accidentes (también denominado coste secundario); y el coste 101 En este caso se aplica a accidentes automovilísticos, negligencias profesionales, responsabilidad del fabricante, etc. 102 La obligación de indemnizar el daño causado post causación de daños es diferente si está incluida en el contrato o no una cláusula al respecto. 103 Ver Calabresi, G. (1961). “Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts”. Yale Law Journal. Vol. 70. N.º 4. Págs. 1-55. 104 Ver Calabresi, G. (1970). The cost of Accidents: A Legal and Economic Analysis. Yale University Press. Nueva York. 105 Ver Calabresi, G. (1970). Op. Cit. 53 administrativo que supone la asignación de responsabilidades derivadas del daño ocasionado por el accidente 106 . De esto deriva que el objetivo económico gravite en torno al establecimiento de mecanismos que minimicen los costes derivados de los accidentes, tanto los causados directa o indirectamente como los administrativos. A su vez, se pretende que la relación entre los costes y beneficios totales, confrontando todos los costes y todos los beneficios de todas las partes, sea la mejor posible y esto resultaría imposible de evaluar sin recurrir a la economía. 2.8.1.4. Derecho de familia En el presente trabajo no queríamos dejar de aludir a las contribuciones del análisis económico al derecho de familia, ya que posiblemente constituye el ámbito jurídico que más afecta a los seres humanos en su vida cotidiana, al ser definido como la parte del ordenamiento que regula las relaciones internas y externas, tanto interpersonales como patrimoniales, de los miembros de una familia. No obstante, son más controvertidas las aportaciones que la economía puede efectuar en este aspecto, pues monetizar y aludir a la eficiencia en esferas como el matrimonio, la adopción, la filiación o la incapacidad, es cuanto menos sorprendente. Pese a esto, vamos a destacar la contribución de Gary Becker a la economía de la familia y es que en 1981 publica un tratado 107 que versa sobre este tema, que es una síntesis de obras suyas anteriores. En el mismo, estudia el matrimonio, los emparejamientos, el divorcio, la adopción, y otras instituciones familiares, recurriendo a la microeconomía y concretamente a la función de utilidad para 106 Ver Aguilar, J.M. y Castro, C. (2006). “Las normas jurídicas como inventivos. Unas breves notas sobre el Análisis Económico del Derecho”. Universidad complutense de Madrid. Disponible en https://www.academia.edu/6296931/Las_normas_jur%C3%ADdicas_como_incentivos_Unas_br eves_notas_sobre_el_an%C3%A1lisis_econ%C3%B3mico_del_derecho. 107 Ver Becker, G. (1987). Tratado sobre la familia. Alianza Editorial. Madrid. 54 realizar un estudio coste-beneficio de cada uno de los sujetos implicados. En su tarea utiliza diversas variables como son los hijos, la pareja, el trabajo, etc. En nuestro país son escasas las contribuciones existentes en esta materia. El autor español cuyas contribuciones han sido más valiosas es Francisco Cabrillo, quien en su andadura dedicó esfuerzos al análisis económico de la institución de la familia 108 . Entre sus materias de estudio destaca el matrimonio, la búsqueda de pareja, el cuidado de hogar, las adopciones y las herencias, y entre sus obras destaca “Matrimonio, familia y economía 109 ”, que detenta un marcado carácter multidisciplinar abordando aspectos jurídicos desde una perspectiva económica. El profesor Cabrillo es un experto en temas que aborden las relaciones y sinergias existentes entre derecho y economía y sus lecciones acerca del análisis económico de las relaciones interfamiliares han supuesto un impulso e importante desarrollo en esta temática, ya que plantea materias cuyas bases normativas se han quedado en muchos aspectos desfasadas al haber sido elaboradas bajo circunstancias temporales y contextuales diferentes. El autor a su vez emplea una claridad terminológica que permite su entendimiento por personas sin conocimientos económicos ni jurídicos, lo que ha permitido su mayor divulgación, adquiriendo un carácter doctrinal 110 . Todo esto nos induce a concluir que la especialización de estos autores en temas acerca de los hijos, la filiación o el matrimonio no deja de ser extraña, y de hecho existen autores que dan un paso más, recabando datos concretos acerca de aspectos como la reducción de la natalidad por áreas geográficas o la estabilidad y ruptura en el matrimonio. Por si fuera poco, diversos juristas intentan rehuir o al menos evitar en la medida de lo posible referencias económicas, que son cuanto menos discutibles desde un punto de vista ético, como “demanda de hijos”, “economía del matrimonio”, o “eficiencia en la búsqueda de pareja”. Además, la mayoría de los profesionales 108 Ver Aguilar, J.M, y Castro, C. (2006). Op. Cit. 109 Ver Cabrillo, F (1996). Matrimonio, familia y economía. Minerva Ediciones. Madrid110 Ver Galilea, P.J. (1998). “Cabrillo, Francisco, Matrimonio, familia y economía”. Revista Jurídica de Navarra. N.º 26. Págs. 426-427. 55 del Derecho no están familiarizados con la jerga económica, lo que dificulta más si cabe la introducción de análisis microeconómicos al respecto. 2.8.2. Derecho Penal Si se investiga acerca de si es viable aplicar las herramientas y términos del AED al Derecho Penal nos encontramos que es precisamente en esta rama donde las aportaciones económicas han sido mayores y más tempranas. El principal precursor de esta postura ha sido Gary Becker, economista estadounidense que fue galardonado con el premio Nobel de Economía en 1992. Iñigo Ortiz 111 publica que Becker comenzó a efectuar análisis comparativos de los costes y beneficios asociados a la elección entre las distintas alternativas posibles en los años sesenta. De hecho, relata que Becker ponderó las ventajas e inconvenientes asociados a un aparcamiento ilegal del coche, obteniendo como conclusión que le convenía aparcarlo incorrectamente. Fruto de esto, Becker continuó ahondando y extendiendo la utilización de herramientas microeconómicas a diversos comportamientos de los individuos, como son la discriminación o el delito. Es en 1968 cuando el autor publica su clásico artículo sobre la materia (“Crime and Punishment” 112 ), siendo este punto el origen de la denominada política criminal. Si nos centramos en el contenido de este, se enfoca en dos ejes alrededor de los cuales estructura su explicación. En primer lugar, estudia la decisión de delinquir y, en segundo lugar, pone el foco en la eficiencia que se da a la hora de asignar los recursos encaminados a prevenir el delito. En ambos casos, el economista utiliza la teoría económica con el fin de predecir el comportamiento delictivo de los sujetos. En lo que respecta a la decisión de delinquir, nos explica que un sujeto delinque si la utilidad obtenida es mayor que la que le reporta invertir ese tiempo en otras 111 Ver Ortiz, I. (2015) “Análisis Económico del delito: lo que hay y lo que puede haber”. Revista Economía Industrial. Vol. 398. Pág. 55. 112 Ver Becker, G. (1968). “Crime and Punishment: An Economic Approach”. The Journal of Political Economy, Nº. 76. Págs. 169-217. 56 actividades o fines. Si tenemos esto en cuenta, algunos sujetos se convierten en delincuentes porque esta opción les proporciona mayores beneficios. En su estudio, Becker relaciona diversas variables, como son: la probabilidad de condena, los ingresos que obtendría en otras actividades, las preferencias del sujeto, etc. En cuanto a la eficiencia en la asignación de recursos a la prevención de delitos, Becker se formula ciertas pregunta clave, ¿qué cantidad de recursos es viable destinar en una sociedad a prevenir delitos?, ¿cuántos delitos pueden dejarse sin castigar? Con estas cuestiones lo que pretende es disminuir el coste social asociado al delito 113 .Por tanto, la teoría económica lo que pretende es elaborar y justificar una teoría del castigo óptima que permita a los legisladores establecer políticas coherentes que minimicen los recursos que la sociedad dedica al delito. Becker justifica sus aportaciones alegando que “un incremento en la renta proveniente de las actividades legales o una mayor disposición a obedecer la ley debido, por ejemplo, a la educación reduciría el incentivo a iniciar actividades ilegales y por tanto el número de delitos” 114 . Las conclusiones de la mayoría de los autores acerca de esta cuestión nos indican que la sanción con mayor eficiencia es aquella con una pena asociada más grave, pero con más baja posibilidad de imposición. No obstante, no todos los autores se muestran conformes con este planteamiento, pues el propio Becker y Beccaria 115 defienden que el comportamiento de los delincuentes se ve más influido a no cometer el hecho delictivo si aumenta su posibilidad de imputación, ya que si este realiza un análisis coste-beneficio, se abstiene de delinquir si el coste asociado supera al beneficio. Es evidente que ambas medidas, tanto la gravedad de la pena como la posibilidad de imposición efectiva, influyen al sujeto a la hora de cometer el delito, 113 Se considera coste social asociado al delito a la suma entre los costes de prevención y los costes directamente derivados de la comisión del hecho delictivo. 114 Ver Juárez, F. (2016). “Análisis económico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas”. Disponible en https://ficp.es/wp-content/uploads/2016/11/Ju%C3%A1rez-VasalloAn%C3%A1lisis-econ%C3%B3mico-de-la-responsabilidad-penal.pdf. (última consulta en febrero 2022). 115 Ver Beccaria. C. (2015). De los delitos y las penas. Tecnos. Madrid. 57 pero si lo que se pretende es una disminución del coste total, hemos de conocer que los costes directamente asociados a llevar a término ambas medidas no son equiparables. Si lo que se procura es aumentar la ratio de condenas, la inversión en personal tanto judicial como policial supondría el empleo de gran cantidad de recursos púbicos. Sin embargo, los costes vinculados a un aumento en la dureza de las sanciones son menos elevados, ya que únicamente habría que llevar a cabo una votación parlamentaria que apruebe la medida 116 , reuniendo a un número suficiente de parlamentarios que voten a favor de dicho incremento en las sanciones. Como conclusión conviene apuntar que lo que pretende el AED es ponderar los costes asociados a evitar la comisión de delitos, y es que el jurista no debe ignorar la trascendencia de la relación coste-beneficio asociado en miras de lograr un mejor y más competente desarrollo legislativo. 2.8.3. Derecho Tributario El Derecho Tributario se encuadra dentro del Derecho Financiero y se compone por el conjunto de normas que regulan la recaudación, gestión y control de los tributos impuestos a los contribuyentes de un determinado territorio. Esta disciplina ha obtenido y sigue obteniendo el respaldo de la economía a la hora de servir esta última como herramienta para la articulación de alternativas fiscales encaminadas a conseguir determinados objetivos de política económica, como por ejemplo, alcanzar ciertos niveles de deuda pública que sean sostenibles 117 . En nuestro caso incidiremos en los aspectos fiscales y tributarios en los que más ha insistido el análisis económico pese a que las aportaciones reales son notablemente superiores, y es que una disciplina jurídica cuyos contenidos se 116 Los costes inherentes a la ejecución de penas de mayor dureza a se compensan con un menor número de personas penadas. 117 Ver Piffano, H.L.P. (2012). Análisis económico del derecho tributario. Universidad Nacional de La Plata. La Plata (Argentina). Disponible en https://www.depeco.econo.unlp.edu.ar/wp/wpcontent/uploads/2017/05/An%C3%A1lisis-econ%C3%B3mico-del-derecho-tributario.pdf (última consulta en febrero de 2022) 64 que la quiebra es un problema de escasa importancia económica, pues apenas afecta a un uno por mil de los empresarios 134 . En el presente trabajo nos centramos en la influencia del AED sobre las quiebras, explicando y analizando en el siguiente capitulo un caso real. Concretamente, se analizará de manera pormenorizada la quiebra de Enron, uno de los escándalos financieros más relevantes de la historia por su trascendencia tanto en términos cuantitativos como cualitativos, ya que la declaración de la quiebra de Enron, empresa líder en distribución energética a nivel global, con una facturación superior a los cien millones de dólares diarios, supuso un desastre sin precedentes 135 . La regulación de quiebras destaca por su dificultad y complejidad, pues inciden en ella aspectos de numerosas vertientes tanto jurídicas como ajenas a lo jurídico. Entre estas últimas podemos señalar la económica, pues estamos ante un procedimiento mediante el cual se lleva a cabo una reasignación de factores de producción, quedando patente el trasfondo económico-financiero que subyace. Para más abundamiento, conviene destacar que la Corte Suprema chilena ha ratificado en su reciente jurisprudencia la eficiencia como objetivo a alcanzar por los órganos de quiebra: “El derecho de quiebras tiene como principios: e) la racionalidad económica: importa una preeminencia del factor económico en el contenido e interpretación de la norma de quiebra, manifestado especialmente en la preservación de la empresa para no desalentar la marcha económica 136 ". En línea con lo apuntado, numerosos autores internacionalmente conocidos han identificado como criterios a perseguir en una regulación de quiebras la minimización de costes asociados al proceso, la necesidad de agilización de los 134 Ver Smith, A. (1776). La Riqueza de las Naciones. Brontes Ediciones. Francia. 135 En el Derecho español se distingue entre suspensión de pagos y quiebra; sin embargo, no ocurre lo mismo en el derecho estadounidense. No hemos desarrollado las diferencias de manera pormenorizada, pero conviene matizar brevemente este extremo pues la compañía Enron tiene su sede social en Norteamérica. 136 Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema Chilena (2011). Ver Núñez, R., Carrasco, N. y Ortiz, F., (2012). “Visión crítica desde el análisis económico del derecho al sistema de verificación de créditos y realización de activos de la ley de quiebras chilena”. Ius et Praxis. N.º 1. Págs. 267– 314. 65 recursos judiciales para evitar dilaciones indebidas y la persecución de la citada eficiencia como máxima procesal en toda la judicialización del Derecho de quiebra. Como ya se ha señalado, el interés de los economistas por el Derecho ha sido variopinto, registrándose a partir del último tercio del siglo XIX una pérdida de interés por el mundo jurídico social. Más acentuado fue si cabe el desafecto acontecido en el terreno institucional. Esto no cambió hasta finales del siglo XX, cuando se pueden percibir ciertos matices de política económica en el estudio de lo jurídico; no considerando el marco institucional como un mero dato teórico, sino que se considera como una variable con posible alcance empírico. El análisis económico de la regulación de quiebras ha comenzado a desarrollarse desde ese momento y, debido a la influencia que el interés por las instituciones ha experimentado, se puede percibir la notable incidencia con la que cuenta el objetivo de la optimización de los recursos disponibles en un procedimiento de quiebra, que no solo conlleva la articulación de una adecuada normativa, sino que también es necesaria una idónea puesta en marcha de los mecanismos necesarios para que el proceso se inicie y culmine de la manera en que se respeten en mayor medida los intereses de acreedores y deudores. Sobre esto se incidirá posteriormente, ya que conforma el núcleo central del presente trabajo. Conviene explicitar que los trabajos, investigaciones y artículos acerca de la influencia del AED en el terreno concursal no son abundantes y, por supuesto, infinitamente menores a los realizadas en campos como el civil o penal. No obstante, la vinculación entre la economía y el mundo de las quiebras es equiparable a la que puede haber en terrenos como el Derecho de propiedad o el contractual. En el caso de España se evita recurrir a los procedimientos de quiebra ya que, tal y como están conformados en la actualidad, son mecanismos poco eficientes. Por lo tanto, el AED puede contribuir a un diseño más eficiente de los mismos en términos de minimización de costes y agilización del proceso 137 . La propia 137 Ver Cabrillo, F. (1986). Op. Cit. 66 legislación incentiva a que se emplee, en la mayoría de las ocasiones, normativa no encaminada a procedimientos de quiebra, con el fin de liquidar empresas 138 . Esto aboca a largos y costosos procedimientos. El AED puede contribuir a lograr un aumento de la eficiencia evaluando en qué casos resulta menos costoso a nivel social la liquidación y en qué casos la conservación de la empresa. Esto se puede realizar con un análisis costebeneficio, ponderando las ventajas e inconvenientes de ambas situaciones. El arbitrio de instrumentos que faculten llevar esto a cabo, permitiría que acreedores y deudores se vieran beneficiados o, al menos, no tan perjudicados. Tal y como hemos expuesto en este capítulo, el empleo del análisis económico en materia de quiebras puede ser equiparable al realizable en otras materias como el Derecho Civil. Esto es un análisis basado en la reducción de costes sociales asociados al proceso, pretendiendo una mayor eficiencia global. Todo ello se alcanzaría reduciendo el coste social asociado al proceso, logrando a su vez el pretendido aumento del bienestar social. 138 A veces se ha recurrido a normativa referente a la suspensión de pagos con el fin de liquidar compañías. 67 3. LAS QUIEBRAS EMPRESARIALES 139 La mayoría de los estudios en el campo del AED se han centrado en los campos civil o penal, siendo los avances en Derecho de quiebra un tema prácticamente inexplorado. Por ello, se pretende no solo explicar, sino demostrar que esta disciplina puede mejorar tanto la producción legislativa de todas las ramas del ordenamiento jurídico como su correcta y adecuada manifestación en la realidad. Este estudio es importante pues, pretende revelar la existencia de una nueva vertiente de desarrollo del AED que es, como ya se ha manifestado en el anterior capítulo, una disciplina en expansión. Con ello se pretenden exponer las ventajas que se pueden lograr por medio de un examen pormenorizado y holístico de los infortunios y contratiempos que se podrían evitar si se integrasen ambas ciencias, la económica y la jurídica en el tratamiento de problemas y proposición de soluciones a los mismos. En este capítulo se explican, desde un punto de vista jurídico-económico, las consecuencias de la declaración en quiebra de Enron. Ello nos permite observar la plasmación práctica del análisis económico en un caso real, con un claro componente jurídico, ya que como antes hemos apuntado, el Derecho de quiebra está comprendido dentro del Derecho Mercantil. Enron fue una empresa estadounidense y su estudio ha sido seleccionado, no azarosamente sino premeditadamente, ya que, si se indaga en el caso, se percibe que es el “arquetipo de mala conduta, no solo corporativa, sino sistémica, un verdadero paradigma de una era especialmente desquiciada 140 ”. 3.1. LAS QUIEBRAS EMPRESARIALES: CONCEPTO, OBJETIVO Y CASOS REALES 3.1.1. Concepto y objetivo 139 Ver Cabrillo, F. (1986). Op. Cit. 140 Ver Martín, V. (2012). El lado oscuro del capitalismo: el caso Enron. Universidad de Alicante. Alicante. Pág. 18. 68 El Derecho de quiebra pretende, en casos de incumplimiento obligacional de deudores, proteger en la mayor medida posible sus intereses, los del acreedor y el interés social, evitando manifestaciones en contra de dichos intereses. En tales procedimientos se lleva a cabo una reasignación de los factores de producción, minimizando los costes asociados al proceso. Si nos centramos en la cuestión fundamental de la que se ocupa el Derecho de quiebra, debemos decir que consiste en una mayor adjudicación de los bienes del deudor al acreedor, intentando cobrar estos la máxima cantidad de sus créditos 141 . Al igual que el AED, esta rama del ordenamiento jurídico busca la eficiencia, pero también la equidad, interrelacionando objetivos de optimización de los recursos y fines de justicia, de manera que no únicamente se debe tender a maximizar los recursos productivos de la sociedad, sino que se deben crear incentivos encaminados a un buen empleo de tales recursos productivos en dicha sociedad. Estos propósitos no son en ningún caso excluyentes sino complementarios. Como su propia denominación indica, esta parcela normativa se encarga de la quiebra 142 que no es otra cosa que la declaración legal acerca de la posibilidad de impago de un sujeto u organización de sus deudas 143 . Si ahondamos en la definición y la aplicamos al campo de estudio mercantil, podemos apuntar que es un proceso de ejecución contra los bienes del empresario cuya finalidad subsiste en liquidar su patrimonio, considerar su cuantía y la calidad de sus créditos 144 . 3.1.2. Casos reales La declaración de una empresa en quiebra implica un desastre a todos los niveles, que se manifiesta necesariamente en el terreno económico. Los casos 141 Ver Cabrillo, F. (1986). Op. Cit. 142 El artículo 874 del Código de Comercio español nos apunta que “se considera en estado de quiebra al comerciante que sobresee el pago de sus obligaciones”. 143 Ver Gil, D. (2010). “Quiebra mercantil”. Universidad Fermín Toro. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de Venezuela. Disponible en https://es.slideshare.net/dalismarveronicagil/quiebramercantil-45518941.Paper (última consulta en abril de 2022). 144 Ver Zambrano, F. (2003). Curso de atraso y quiebra. Editorial Atenea. Venezuela. 69 más escandalosos en los que grandes compañías, con fuertes estructuras financieras, gran cantidad de trabajadores e importante poder económico quebraron, provocaron desgracias a escala astronómica que repercutieron negativamente sobre el consumo, causando un empobrecimiento de la sociedad y un aumento en el nivel de desempleo. En este apartado, únicamente se van a relatar brevemente algunos dramas corporativos de empresas con gran importancia en términos tanto cuantitativos como cualitativos. Estos sucesos han tenido gran repercusión mediática, perteneciendo las compañías implicadas a sectores estratégicos y cuya debacle ha supuesto estragos difíciles de recomponer, no únicamente en el país o territorio en el que dichas empresas tenían su sede social, sino a nivel global. Dichas quiebras acontecieron por distintos motivos que a continuación relatamos y destacamos la distinción que el caso Enron ostenta con respecto de los demás. En primer lugar, no podemos dejar de citar la quiebra de Lehman Brothers, en el año 2008. Esta compañía pertenece al sector de la banca y el valor de la quiebra fue cifrado en 613.000 millones de dólares. Esta es la actualmente considerada mayor bancarrota de la historia, posiblemente debido a que aconteció en un periodo de gran auge económico. A su vez, tuvo repercusión universal y provocó el inicio de una crisis económica, social y laboral. Se identifican los siguientes motivos como causantes de este desastre: la huida de gran cantidad de clientes de la entidad, las pérdidas registradas por esta en el mercado de valores y la devaluación de sus activos por las principales compañías de calificación de riesgos. En segundo lugar, el sector de las telecomunicaciones también ha experimentado un caso de notable relevancia con la caída de World.com, que fue causada por una fuerte competitividad en el sector, el auge de la telefonía móvil, y una incesante guerra de precios. En este caso, la quiebra se valoró en 103.900 millones de dólares. En último lugar, vamos a destacar el caso de Enron, compañía energética, aflorando en ese momento un monumental desastre contable y descubriéndose que la empresa falseaba la contabilidad, dejando una bancarrota de 65.500 70 millones de dólares. La quiebra de Enron fue declarada el 2 de diciembre de 2001 y fue en ese momento cuando Enron Corporation se puso bajo la salvaguarda del Capítulo 11 de la Ley de quiebras estadounidense, acogiéndose a la protección del derecho de insolvencias. A partir de ese momento acontecieron continuos peregrinajes judiciales 145 , con largos juicios, duros enjuiciamientos y firmes veredictos. Se había transitado en Enron del más absoluto éxito al completo hundimiento; causado por múltiples factores: una legislación imprecisa, unos sujetos ambiciosos y unos vagos mecanismos de control de las irregularidades que se estaban cometiendo. Todo esto supuso la necesidad de una reestructuración de la quiebra de la empresa y consiguiente liquidación 146 . El caso de Enron presenta peculiaridades y diferencias con los casos anteriores, pues en este caso se presenta un claro fraude por parte de diversas partes, desde los ejecutivos de la empresa, trabajadores de la firma auditora, e incluso cargos políticos estadounidenses. 3.2. EL CASO ENRON El surgimiento de Enron se data en 1985 y su hundimiento, como antes hemos apuntado, en 2001. En este periodo, experimentó el más absoluto éxito y la más absoluta ruina, a lo largo de un sendero no sencillo basado en múltiples engaños a los accionistas de la compañía. Esta empresa de tal magnitud e importancia quebró debido a la incapacidad que manifestó para afrontar sus deudas, que habían intentado ser ocultadas durante más de un lustro, pero que llegado un momento afloraron y se descubrieron, ya que “no es lo mismo ocultar un ratón que un elefante, máxime cuando este se pretende que quepa en un armario diminuto 147 ”. 145 Se abrió el considerado mayor expediente de bancarrota tramitado por un tribunal de EE.UU., con una declaración de activos y pasivos falseada e incorrectamente auditada. 146 Ver Martín, V. (2012). Op. Cit. Pág. 87. 147 Ver Betancor, A. (2019). “El caso Enron: un ejemplo de fallo regulatorio en el contexto de la liberalización”. Disponible en https://docplayer.es/6691111-El-caso-enron-un-ejemplo-de-falloregulatorio-en-el-contexto-de-la-liberalizacion.html. (última consulta en diciembre de 2021) 71 Todo esto se realizó con el beneplácito de una de las más prestigiosas firmas auditoras del mundo, Arthur Andersen, que igualmente se desvaneció tras haber sido participe de semejante desastre 148 . La magnitud de este abarca tanto al mundo económico, como político-social y jurídico. Como consecuencia, traer a colación el estudio de un caso tan paradigmático, que conecta lo jurídico y lo económico, no es de ningún modo una elección aleatoria, sino que observando la literatura previa 149 , se pone de manifiesto su interés y la implicación de numerosas ramas del conocimiento a lo largo del proceso, tanto durante el tiempo en que la compañía subsistió como mayoritariamente en el momento en el que fue declarado su fin. Además, fue en el momento en el que se declaró su quiebra 150 , cuando alcanzó gran repercusión pública, movilizándose tanto el Congreso como el Senado y el Gobierno estadounidense en su investigación, siendo el caso primeramente tratado en el terreno contencioso-administrativo, luego en el político y, por último, en las jurisdicciones criminal, civil y penal 151 . En las siguientes páginas nos centramos en analizar las peculiaridades del caso desde diferentes perspectivas. En primer lugar, analizamos las constantes irregularidades contables cometidas; en segundo lugar, los fallos regulatorios; y culminaremos tratando las consecuencias de que este caso ha supuesto, tanto legislativas como jurisprudenciales, a nivel global. 3.2.1. Los problemas contables En el caso de Enron, y siguiendo con el paralelismo comenzado en el apartado anterior, la deuda que en un principio comenzó a fraguarse (del tamaño 148 Ver Moro, V. B. (2022). “El caso Enron: se cumplen 20 años de uno de los mayores escándalos de la bolsa”. Disponible en https://www.eleconomista.es/mercadoscotizaciones/noticias/11553516/01/22/El-caso-Enron-se-cumplen-20-anos-de-uno-de-losmayores-escandalos-de-la-bolsa.html. (última consulta en abril de 2022). 149 Ver Mc Lean, B. y Elkind, P. (2003). The Smartest Guy in the Room; The Amazing rise and Scandalous Fall of Enron. Penguin Group. Estados Unidos. 150 Cabe precisar que la referencia que en este caso concreto hacemos al término quiebra es desde un punto de vista genérico, no propiamente jurídico, ya que lo que aconteció en 2002 con la empresa Enron se situaría en el punto medio de lo que consideramos suspensión de pagos y quiebra en derecho español, distinción que no hace el derecho estadounidense. 151 Ver Martin, V. (2012). Op. Cit. Págs. 85-90. 72 de un ratón) engordó y fue imposible mantenerla oculta, haciéndose eco de la situación periodistas, investigadores, auditores, economistas, y juristas. Podemos dar nombre a la primera periodista que sacó a la luz el titular, la heroína que, pese a la presión de una compañía con gran volumen y trascendencia, se atrevió a apuntar una posible alteración en su contabilidad. Ella es Bethany McLean quien, a través de un artículo 152 publicado en la revista Fortune, fue la primera en percatarse de la fraudulenta situación. Esto sucedió más de medio año antes de que floreciese verdaderamente el escándalo, a partir del cual, la ceguera social dio paso a una necesaria e irremediable transparencia, que luego, ya sí, inundaría la prensa mundial. La contabilidad es una disciplina que analiza, mide y estudia la situación económico-financiera de una compañía con el fin de que sirva de apoyo para la toma de decisiones tanto internas como externas a la propia entidad. La normativa contable difiere en los diferentes países, estando en algunos países tipificados los principios contables con mayor grado de rigurosidad que en otros. Un claro ejemplo de esto se refleja en el contraste entre la normativa contable española y la norteamericana. Esta última contiene normas más precisas y detalladas acerca de lo que está permitido y prohibido 153 . Muchos sujetos han considerado que lo no prohibido estaba permitido en este último país. Esto ha dado lugar a la denominada “contabilidad creativa” que, consiste en aprovechar los caminos que los principios contables no prohíben, y que se sitúan tal vez al margen de la ética, pero no de la ley, aprovechando las lagunas y ambigüedades presentes en la normativa con el fin de satisfacer los intereses de la compañía. Esto, sin duda, se manifiesta en el caso Enron, en el cual los líderes de la compañía priorizaron la apariencia sobre la realidad, extralimitándose en sus funciones, llegando a sobrepasar el límite de lo permitido. Esta manera de proceder desembocó en prácticas contables fraudulentas, engañosas, maquilladas, que en ningún caso respetaban las reglas. Estos se sirvieron de innumerables fórmulas, algunas ya conocidas, otras fruto de su imaginación, para conseguir que milagrosamente las pérdidas se tornaran en beneficios, no 152 Ver McLean, B. (2001). “Is Enron Overpriced?”. Fortune. Págs. 122-126. 153 Martín, V. (2012). Op. Cit. Pág. 130. 73 empleando las herramientas contables de manera razonable, prudente y honesta, sino que de manera arbitraria e interesada. Para poner algún ejemplo al respecto, en ciertas ocasiones se contabilizaban ingresos como si fuesen beneficios, multiplicando los resultados finales; o se creaban empresas asociadas (Special Purpose Entities, en adelante SPE) que atraían inversiones bancarias pero cuyos resultados no se presentaban de manera consolidada junto a los de Enron 154 . En este caso, la mala praxis en torno a estas entidades, conllevo el colapso de Enron, pues, al mantenerse sus estructuras de capital fuera del balance, sus quiebras no se reflejan en las cuentas de la sociedad matriz (en este caso Enron), no sirviendo de base para el cálculo de la situación de esta última. Estas prácticas, lejos de ir desapareciendo, con el tiempo se fueron tornando en más habituales y evidentes y se fueron alejando de lo delimitado por la ley. Se vulneraban las leyes y los principios económicos, se truncaban las cuentas y se presentaban beneficios mayores cada año. Esto fue posible y pasó inadvertido para la sociedad en general gracias a la fuerte imagen que se tenía de Enron como arquetipo de empresa de la nueva economía 155 . En el año 2001, esta situación se volvió insostenible, y en el mes de octubre se anunció la consolidación contable de Enron con las SPE. Como consecuencia de esta, mermaron los beneficios registrados y se multiplicaron sus deudas. Su reputación ya había sido afectada, siendo constantes los rumores acerca de su deplorable situación financiera, los fraudulentos contratos en los que se había visto involucrada (fruto de sobornos por parte de los ejecutivos de Enron) y la ficticia e ilusoria situación que rodeaba a la empresa a todos los niveles, no solo contables, sino fiscales, administrativos, jurídicos, etc. 154 Esto estaba permitido por la normativa contable estadounidense, no siendo preceptivo consolidar cuentas si al menos un 3% del capital social de la empresa asociada está en manos de un tercero. 155 La nueva economía se fundamenta en el desarrollo y transformación de actividades económicas gracias a la implementación de la tecnología en los procesos. Por tanto, se consideran empresas de la nueva economía las que emplean tecnologías digitales que permiten un más sencillo procesamiento y tratamiento de la información. 80 indisciplinas que causan ineficiencias y empeoramientos del bienestar, tanto de los directamente implicados como a nivel social. Esta ley supuso un antes y un después en el mundo de las finanzas corporativas, invirtiendo más recursos en la prevención del fraude. Se creó el Consejo de Vigilancia de Contabilidad de Compañías, obligando a las auditoras a registrarse en este si desean ejercer su labor; estando sometidas a más rigurosos y constantes controles por parte de las Autoridades estadounidenses. Por tanto, los recursos empleados en la prevención de conductas ilícitas aseguran el cuidadoso y universal cumplimiento normativo, que las personas tanto físicas como jurídicas, de otra manera, evitan para obtener mayor beneficio individual. Todo esto desemboca en la consecución de mayor bienestar social. 3.2.4. El caso Enron desde la óptica del Análisis Económico del Derecho En el presente trabajo se ha señalado reiteradamente que uno de los objetivos del AED consiste en el análisis, estudio e imposición de penas de manera eficiente, procurando estructurar un sistema de persecución delictiva que disminuya la comisión de delitos con los menores costes posibles para la sociedad. El suceso aquí tratado (caso Enron) fue grave, escabroso y traumático. A su vez, fue fruto de diversas demandas, inculpaciones y juicios que se prolongaron durante años, además de ser noticia recurrente en los medios de comunicación durante años. La jurisdicción estadounidense se mostró implacable y severa, y los culpables terminaron juzgados, posiblemente de manera doble, tanto por el escrutinio público, como por los jueces y tribunales. En 2001, cuando la compañía, que había conseguido que la electricidad se convirtiera prácticamente en una commodity 167 se vino abajo, todo se transformó en una pirámide invertida que dio paso a la inevitable quiebra de la compañía. 167 Se denomina por la palabra inglesa commodity a un producto básico, homogéneo y susceptible de comercialización a nivel universal, ya que son considerados esenciales. 81 El caso Enron a su término salpicó diversos ámbitos de la realidad: el judicial, con diversos veredictos, no declarándose hasta 2006 la culpabilidad de su presidente y exdirector ejecutivo (acusados durante años de conspiración y fraude financiero por ocultar los malos resultados de la compañía y manifestar beneficios inexistentes, con el fin de atraer el capital de inversores confiados), el económico (esparciendo sus efectos a la situación económico-financiera y bursátil tanto estadounidense como extra muros de los EE.UU.), el laboral y, sobre todo, el emocional. Mediante la aplicación del AED se han expuesto los beneficios que implica la correcta promulgación de leyes que incluyan principios y herramientas económicas. Nuestra defensa subyace en la extensión de este enunciado a todas las ramas del derecho. La especial razón de este estudio epistemológico subyace en la convicción de que es posible lograr una mejora social a partir de la aplicación de la disciplina tratada (el AED). Ello pretende desembocar en la consecución de un mejor y menos costoso funcionamiento de la sociedad, lo que redunda en la mejora de todos los procesos. En supuestos como el de Enron, esta mejora se habría materializado en diversos estadios: en la articulación de un más efectivo control de la situación contable plasmada en sus libros, en la regulación de normativa que permita evitar la elusión de normativa y la evasión impositiva, y en la articulación correcta de los pasos a seguir para que en un proceso de quiebra los costes sociales y humanos sean los menores posibles. 82 4. CONCLUSIONES De todo lo anterior se desprende que el AED se erige como una herramienta objetiva, cuya implementación en el sistema jurídico trae consigo numerosas mejoras, ya que permite una mayor capacidad explicativa de los fenómenos ligados al mundo jurídico, mayor sistematización y organización de los procesos y mejor evaluación de los costes asociados a la implementación de medidas que solucionen las situaciones de ineficiencia que se presentan en la realidad. Para ello, se ha expuesto el fundamento, metodología, propósito y contribuciones que el AED puede suponer en todos los ámbitos de la realidad. De esta manera, se procura presentar la conexión entre la economía y el derecho. Posteriormente, se analiza un caso real, el caso Enron, cuya historia, proceso, sucesos y, consecuencias inciden en tanto en el terreno jurídico como en el económico financiero. Tras analizar una extensa bibliografía y aplicarla al objeto de este trabajo, se han obtenido dispares conclusiones que a continuación se presentan. PRIMERA: Existe una necesidad de incluir el discurso económico en el terreno jurídico, ya que la economía se manifiesta en prácticamente todos los ámbitos de la realidad. En este caso se destaca la presencia de la economía en negocios jurídicos que los seres humanos realizan con carácter habitual, como es la compraventa. SEGUNDA: La economía dota al derecho de un componente funcional y dinámico que permite que las normas sean aplicables a la realidad y que no se desvirtúen con el tiempo. A su vez, gracias al carácter eminentemente empírico de la ciencia económica, es capaz de probar si realmente se consigue el fin pretendido con la articulación de dichas normas. TERCERA: El AED, movimiento intelectual surgido en los años sesenta del siglo XX en EE.UU., tiene su origen en un artículo de Ronald Coase: “El problema del coste social”, y no pretende otra cosa que aplicar la ciencia económica al estudio y análisis de temas jurídicos. 83 CUARTA: La ciencia económica puede servir de complemento informativo, explicativo, o instrumental cuando nos encontramos con una controversia jurídica, pretendiendo complementar el pensamiento jurídico y evitar el hermetismo en el que este ha estado tradicionalmente sumido. En este aspecto, el AED resulta clave para contextualizar las normas, evaluar correctamente los problemas, y establecer un objetivo que satisfaga a las partes involucradas en un conflicto QUINTA: El AED ha manifestado hasta el momento actual múltiples contribuciones en el terreno jurídico, para ello se apoya en la microeconomía como herramienta de trabajo, estableciendo un análisis coste-beneficio entre las alternativas posibles a la hora de tomar una decisión. SEXTA: A la hora de realizar un planteamiento, se deben perseguir objetivos de justicia y eficiencia conjuntamente, ya que lo que se defiende en el presente trabajo es una complementariedad entre lo jurídico y lo económico, aportando la economía un valor añadido que no debe en ningún caso sustituir lo tradicionalmente perseguido por el derecho. SÉPTIMA: El AED debe ser utilizado para dotar de mayor eficiencia a la producción legislativa y a la toma de decisiones jurisprudenciales, en términos de optimización de la función de utilidad, y teniendo como fin una maximización del bienestar social. OCTAVA: El AED en sí mismo no es una disciplina estática, sino dinámica, que ha ido ampliando su espectro de estudio. Actualmente se pueden diferenciar dos corrientes: el Viejo y el Nuevo AED. El Nuevo AED ha supuesto un paso más en el acoplamiento de lo económico y lo jurídico, aplicando estrategias y líneas de investigación más amplias. La ciencia económica actualmente es capaz de estudiar todos campos y materias jurídico-sociales. NOVENA: El AED se puede analizar desde una perspectiva positiva pero también desde una perspectiva normativa, siendo ambas perspectivas igualmente importantes, y solo si ambas se utilizan simultáneamente es posible formular juicios acerca de la conveniencia o no de actuar de una determinada manera con el fin de maximizar el bienestar social. 84 DÉCIMA: El AED es aplicable al estudio y examen de temas tan dispares como el suicidio, el matrimonio, el nacimiento, el concurso mercantil, o incluso la quiebra (aspecto al que se presta especial atención en este TFG). En su estudio, no han sido todos los autores uniformes ni en los argumentos esgrimidos ni en los temas tratados o analizados. Esto puede ser consecuencia de la existencia de diferentes escuelas en el AED. UNDÉCIMA: Aunque el sustento del que se nutre el AED no ha cambiado y se sigue basando en la aplicación de la economía al terreno jurídico, los fines en cada momento fijados han ido en cierta medida reformulándose, tanto metodológica como teleológicamente. En un primer momento se comenzaron las investigaciones desde una perspectiva empírica, más tarde experimental y, seguidamente se introdujeron dentro del campo del comportamiento humana con la economía conductual. DUODÉCIMA: El alcance del AED ha ido ampliándose, existiendo actualmente revistas, conferencias, y seminarios acerca de esta disciplina, así como departamentos universitarios y asociaciones que se encargan de su desarrollo. DECIMOTERCERA: Desde sus comienzos no todo han sido elogios al AED. Se han formulado recurrentes críticas, siendo las principales: la falta de ética que denota la utilización de conceptos económicos para referirse a aspectos humanos, su incapacidad (hasta el momento actual) de haber sido capaz de explicar todos los ámbitos de la realidad, el carácter prioritario que parece que le otorga a la eficiencia en aras de la justicia, o el posible carácter imperialista de lo economía sobre el derecho. No obstante, se ha argumentado, y así lo defienden los desarrolladores de la disciplina, que lo perseguido por el AED es la consecución de una complementariedad entre lo jurídico y lo económico, intentando alcanzar conjuntamente los objetivos de justicia y eficiencia. DECIMOCUARTA: El AED ha podido ser utilizado como herramienta metodológica susceptible de utilización en múltiples disciplinas, pero su desarrollo hasta el momento no es equiparable en todos los casos, siendo más significativas cuantitativa y cualitativamente sus aportaciones en parcelas como 85 el Derecho de propiedad, el Derecho de la competencia, el Derecho de accidentes o el Derecho penal. DECIMOQUINTA: En este trabajo se defiende la aplicación del AED a todas las ramas del ordenamiento jurídico pudiendo evitar con su empleo desastres que tengan como origen una insuficiente, inadecuada o ambigua legislación, mala articulación de los procesos (en este caso se ha tratado el proceso de quiebra) o la incorrecta e ineficiente regulación de mecanismos de control y supervisión, tanto corporativos como institucionales. DECIMOSEXTA: La aplicabilidad del AED al Derecho de quiebra actualmente no ha sido desplegada. No obstante, puede ser útil para minimizar los costes asociados al proceso, mejorar el bienestar tanto de deudores como acreedores, como de la sociedad, optimizar los recursos disponibles, etc. Por tanto, es una rama no explotada suficientemente por el AED pero que puede ser muy mejorada ya que actualmente es una parcela del ordenamiento jurídico que, al menos en España, no es eficiente. DECIMOSÉPTIMA: El análisis de un caso como el de Enron ha permitido deducir que un proceso de quiebra puede acontecer debido a múltiples factores, y en todo caso se ha de regular una normativa clarificadora encaminada evitar o, en su caso, facilitar procesos tan costosos, desastrosos, largos, y dolorosos, cuyas consecuencias se manifiestan a nivel económico, social, judicial y, sobre todo, legislativo. DECIMOCTAVA: La elaboración de una ley ad hoc (Ley Sabenes-Oxley) dota al sistema norteamericano de mayor eficiencia, pretendiendo evitar situaciones tan escandalosas como la de Enron. Esta ley materializa la interconexión entre derecho y economía en sus preceptos. Todas las conclusiones expuestas anteriormente nos permiten aseverar que el AED es una disciplina no muy antigua que ha posibilitado mejorar numerosos aspectos regulatorios y sociales desde sus comienzos, dotando al derecho de un componente de dinamismo y funcionalidad. 86 Sin embargo, se debe seguir desarrollando, ya que puede aportar soluciones a numerosos problemas hasta ahora irresolubles. Se ha demostrado que la vinculación entre el derecho y la economía ha de ser explotada, ya que las ventajas de esta complementación son múltiples. La economía completa al derecho y no lo sustituye. Esta podría ser la frase que guíe a los futuros investigadores y aplicadores del AED. Estos deben focalizar su atención en las materias o problemas a los que el uso del AED puede hacer frente. Su aplicación a todas las ramas posibilita que su alcance pueda ser extendido y aprovechado sin mayor limitación que la inherente a un correcto desarrollo del problema a tratar y una adecuada la aplicación del AED proponiendo las soluciones posibles al mismo. En cuanto al contexto en que deben ser desarrollados estas futuras líneas de investigación, se destaca el creciente interés que docentes están mostrando en el asunto, lo que no es solo positivo sino esperanzador para la disciplina, pues si mayor número de estudiantes conoce esto, se multiplica de manera exponencial su alcance. Por ende, estamos tratando una disciplina con pasado, presente y un futuro prometedor. 87 5. BIBLIOGRAFÍA Aguilar, J.M. (2009). El análisis económico del derecho de la propiedad: una aproximación. Anuario Jurídico y Económico Ecurialense. Vol XLII. Págs.117128. Aguilar, J.M. y Castro, C. (2006). “Las normas jurídicas como inventivos. Unas breves notas sobre el Análisis Económico del Derecho”. 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